KIO 1435/21 WYROK dnia 25 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1435/21 

WYROK 

z dnia 25 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  czerwca  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  dniu  12  maja  2021  r.  przez 

wykonawcę  Park-M  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Piaski  12,  33  -340  Stary  Sącz  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Ścinawa 

przy  udziale  wykonawcy  Rotomat  sp.  z 

o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1435/21  po  stronie 
Odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Gminie  Ścinawa  unieważnienie 

czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Park-M  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Piaski  12,  33  -340 
Stary Sącz oraz nakazuje Zamawiającemu Gminie Ścinawa dokonanie ponownego badania i 

oceny ofert, 

kosztami postępowania obciąża Gminę Ścinawa i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć tysięcy  złotych  zero groszy)  uiszczoną przez  wykonawcę  Park-M  Poland 

Sp. z o.o., ul. Piaski 12, 33 -340 Stary 

Sącz tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Gminy  Ścinawa  na  rzecz  wykonawcy  Park-M  Poland  Sp.  z  o.o., 

ul. Piaski 12, 33 -

340 Stary Sącz kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset 

złoty zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu 
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - 
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 1435/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Ścinawa  wszczął  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  Rewitalizacja  Ścinawy  poprzez  rozwój  terenów  zieleni  miejskiej,  numer 
postępowania JRP.271.4.2020. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem 775217-N-2020. 

Pismem  z  dnia  7  maja  2021  r.  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego:  Park-M 

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu między innymi o odrzuceniu jego oferty.  

Jako  powód  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  podał,  że  została  ona 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej dawną lub 

star

ą  ustawą  Pzp  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Wykonawca  zastosował 

stawkę  podatku  VAT  wynoszącą  23%.  Zgodnie  zaś  ze  specyfiką  zamówienia  stawka 

podatku VAT wynosi 8% i 23%. 

Ponadto Zamawiający, w załączniku nr 1 do IDW- Wzór formularza oferty, wskazał iż 

podatek  VAT  będzie  płacony  w  kwotach  należnych  zgodnie  z  przepisami  prawa  polskiego 
dotyczącymi stawek VAT. W załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od 
towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) zawierającym wykaz towarów i 
usług  opodatkowanych  8%  stawką  VAT,  pod  poz.  52  wymienione  zostały  usługi 
sklasyfikowane  pod  symbolem  PKWiU  81.30  „Usługi  związane  z  zagospodarowaniem 
terenów zieleni”. Grupowanie to obejmuje m.in.: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i 
utrzymanie  parków  i  ogrodów  (…)  przy  budynkach  użyteczności  publicznej  i  częściowo 

publicznej oraz na terenach miejskich. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego,  Odwołujący  w  dniu  12 

maja  2021  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając  mu 
bezpodstawne odrzucenie jego oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny ( art.89 ust.1 pkt 6 

dawnej  ustawy  Pzp),  brak  odrzucenia  oferty  wykonawcy  P&D  P.  D. 

z  siedzibą  w  Brzegu 

Dolnym jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu  ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6  dawnej ustawy 

Pzp

),  a  także  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania Wykonawców art. 7 ust. 1 i 3 dawnej ustawy Pzp). 

Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do 

Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej się; 

Odrzucenia  oferty  wykonawcy  P&D  P.  D. 

z  siedzibą  w  Brzegu  Dolnym  jako 

oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 

Dokonania  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  Odwołującej  sią  jako  oferty 

najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. 

W  swoim  odwołaniu  Odwołujący  wyraził  pogląd,  że  przedmiotowe  świadczenie  ma 

charakter kom

pleksowy, a roboty budowlane stanowią świadczenie podstawowe.  

W związku z tym zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazał jako główny kod CPV dla 

przedmiotu  zamówienia  45000000-7,  natomiast  jako  „dodatkowe  kody  CPV:  45111200-0, 

Zdaniem  Odwołującego  -  wszystkie  te  kody,  poza  ostatnim,  odnoszą  się  do 

wykonywania  różnego  rodzaju  robót  budowlanych.  Jedynie  kod  45112710-5  odnosi  się  do 
robót w zakresie kształtowania terenów zielonych. 

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oraz fakt, że stawka podatku VAT dla robót 

budowalnych  wynosi  23%  Odwołujący  zadeklarował  właśnie takie obciążenie podatkowe w 

swojej ofercie.  

Według  Odwołującego  -  ani  formularz  oferty,  ani  treść  umowy  nie  wskazują  na 

możliwość  wpisania  do  nich  dwóch  wartości  netto  robót  dla  zakresów  objętych  różnymi 
stawkami  podatku  VAT,  w  celu  obliczenia  dla  nich  wartości  brutto  w  oparciu  o 

opodatkowanie ich dwoma innymi stawkami podatku VAT. 

Zarzu

cił,  że  Zamawiający  nie  wskazał,  że  Formularz  oferty  stanowi  jedynie  wzór 

dokumentu  i 

Zamawiający  dopuszcza  jego  modyfikację  w  sytuacji,  gdyby  konstrukcja 

proponowanego Formularza  oferty  uniemożliwiała poprawne  złożenie oferty,  tj.  gdyby cena 
pozycji  przedmiotu  zamówienia  wskazana  przez  Zamawiającego  posiadała  różne  stawki 
VAT.  Zamawiający  w  żadnym  miejscu  nie  wskazał,  że  dopuszczalna  jest  modyfikacja 

formularza  oferty  tak,  aby  każda  z  pozycji  miała  oddzielnie  przypisaną  stawkę  procentową 

podatku VAT. 

Zdaniem  Odwołującego  -  Formularz  oferty  został  przez  Zamawiającego 

skonstruowany  w  ten  spo

sób,  że  ocenie,  jako  najkorzystniejsza,  podlega  łączna  cena  za 

wykonanie  wszystkich  zadań  cząstkowych,  przy  czym  Zamawiający  nie  przewidział 
możliwości  obliczenia  ceny  brutto  oferty  z  zastosowaniem  dwóch  stawek  podatku  VAT. 
Wykonawca zobowiązany był do podania jednej ceny łącznej netto i brutto, z zastosowaniem 

jednej stawki podatku VAT. 

Jednocześnie  Odwołujący  zauważył,  że  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  odrzuca 

oferty  pięciu  wykonawców,  jako  zawierające  błąd  w  obliczeniu  ceny  z  tego  powodu,  że 
wykonawcy nie zastosowali dwóch stawek podatku VAT w wysokości 23% i 8% i pozostawia 
do  oceny  w  postępowaniu  ofertę  z  ceną  dalece  niższą  od  ceny  pozostałych  ofert,  trudno 
mówić o równym traktowaniu wykonawców i zasadzie uczciwej konkurencji. 

Pismem  z  dnia  14  maja  2021  r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  wykonawca  ROTOMAT  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 
Wrocławiu. 

Pismem  z  dnia  11  czerwca  2021  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, oferty Odwołującego,  pisma Zamawiającego o 
odrzuceniu  ofert  wykonawców  z  dnia  7  maja  2021  r.,  odpowiedzi  Zamawiającego  na 
odwołanie  z  dnia  11  czerwca  2021  r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na  rozprawie 
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  należy  wskazać,  że  po 

przeprowadzeniu  pos

tępowania  odwoławczego  Izba  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego  naruszenia  przepisu  art.7  ust.1  i  3  oraz  art.89  ust.1  pkt  6  dawnej  ustawy 

Pzp.  

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 
prawne  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  tego  powodu,  że  jego  oferta  zawiera  błąd  w 

obliczeniu ceny.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z ust.2 rozdziału III SIWZ - Instrukcji 

dla  Wykonawców  (IDW)  -  Opis  przedmiotu  zamówienia,  przedmiotem  zamówienia  jest 
rozwój terenów zieleni miejskiej w m. Ścinawa poprzez: 

wykonanie nawierzchni trawiastych, w tym parki, skwery, boisko trawiaste, 

przebudowę dróg, 

budowę miejsc parkingowych i parkingu naziemnego 

budowę ciągów pieszych i rowerowych, 

remont istniejącego mostku parkowego, 

odtworzenie mostku parkowego, 

budowę nowego mostku parkowego, 

wykonanie  małej  architektury,  w  tym  amfiteatr,  altana,  deszczochron, 

siłowania zewnętrzna, pergole, ławki, stojaki na rowery, stoły, kosze na śmieci, słupki, place 

zabaw, 

wykonanie  fontan

ny  jako  płyty  wodnej  zewnętrznej  wraz  z  przyłączami  wody  

i kanalizacji sanitarnej, 

wykonanie zasilania elektroenergetycznego obiektów, 

wykonanie oświetlenia terenu wraz z WLZ i szafami oświetlenia ulicznego, 

wykonanie nasadzenia drzew, krzewów oraz bylin wraz z wycinkami, 

wykonanie  tablicy  informacyjnej  o  historii  cmentarza 

–  w  miejscu  dawnej 

bramy cmentarnej, 

remont  istniejących  murów  cmentarnych  z  wykonaniem  tablicy  informacyjnej  

w miejscu dawnych nagrobków na murze. 

Izba również stwierdziła, że Zamawiający w ust.2 rozdziału XXII IDW - Opis sposobu 

obliczenia  ceny 

postanowił,  że  cena  oferty  musi  uwzględniać  wynagrodzenie  Wykonawcy 

łącznie  z  podatkiem  VAT  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  określonego  zgodnie  z 
ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (tekst jednolity: Dz. U. z 2020r. 
poz. 106 z późn. zm.). Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązku Wykonawcy. 

Cena powinna być wyliczona w następujący sposób:  

cena (brutto) = wartość (netto) + stawka należnego podatku VAT.  

Ustalono również, że Odwołujący w formularzu oferty podał następujące ceny: 

cena oferty netto 

za zamówienie podstawowe: 6 900 000,00 PLN, VAT: 1 587 

000,00 PLN, cena oferty brutto: 8 487 000, 00 PLN, 

cena  oferty  netto  za  zamówienie  objęte  prawem  opcji:  10  450  000,00  PLN 

VAT: 2 403 500,00 PLN, cena oferty brutto: 12 853 500,00 PLN. 

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  Izba  uznała,  że  motywacja 

Zamawia

jącego  przyjmująca,  że  Odwołujący    popełnił  błąd  w  obliczeniu  ceny  –  w 

przekonaniu Izby 

– nie jest poprawna. 

Stosownie  do  art.89  ust.1  pkt  6  dawnej  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Przede  wszystkim,  w  ocenie  Izby  -  Zam

awiający  bezpodstawnie  uzasadnił  wadliwą 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazując,  że  „zgodnie  zaś  ze  specyfiką 
zamówienia  stawka  podatku  VAT  wynosi  8%  i  23%”,  przy  czym  w  treści  SIWZ  nie 
przewidział on możliwości zadeklarowania dwóch różnych stawek podatku VAT. 

Gdyby  powyższe  stwierdzenie  Zamawiającego  uznać  za  wiarygodne,  to  należałoby 

oczekiwać, że podobna informacja znajdzie odzwierciedlenie na gruncie SIWZ. 

Jeżeli  Zamawiający  takiej  wskazówki  w  SIWZ  nie  umieścił,  to  negatywne 

konsekwencje jej braku nie może obciążać Odwołującego. 

Dodatkowo, należy wskazać, że zgodnie z powołanymi wyżej postanowieniami SIWZ 

prawidłowe ustalenie podatku VAT należało do obowiązku Wykonawcy. 

Wobec  tego  to  Odwołujący  deklarując  23%  stawkę  podatku  VAT  wziął  na  siebie 

odpowiedzialność z tytułu prawidłowego jej określenia. 

Niezależnie  od  powyższego,  biorąc  pod  uwagę  cytowany  wyżej  przedmiot 

zamówienia  wymagane  przez  Zamawiającego  świadczenie  należało  rozumieć,  jako 
kompleksowe, gdzie podstawowy charakter mają roboty budowlane, które są opodatkowane 
23% stawką podatku VAT. 

Nadto, zasadą jest przy robotach budowlanych obowiązywanie stawki podatku VAT w 

wysokości  23%.  Odstępstwo  od  tej  zasady  byłoby  dopuszczalne  jedynie  w  sytuacji 

udowodnienia wystąpienia jedynie usługi związanej z zagospodarowaniem terenów zieleni, o 
której mowa w poz.52 załącznika nr 3 - wykaz towarów i usług opodatkowanych 8% stawką 

VAT 

do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. 

poz. 685 z późn. zm.). 

W  rozpatrywanej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  przeważającymi  robotami 

budowlanymi, be

z których niemożliwe byłoby zagospodarowanie terenów zieleni zgodnie z z 

koncepcją  Zamawiającego  i  projektem.  W  związku  z  tym  wymaga  zaznaczenia,  że 
Zamawiający  nie  podzielił  zamówienia  na  roboty  budowlane  i  na  usługi  zagospodarowania 
terenów  zielonych,  zapewne  mając  na  uwadze,  że  osiągnięcie  oczekiwanego  rezultatu 
zamówienia, nie jest możliwe bez skoordynowanego wykonywania tych prac. 

Zdaniem  Izby  wykonanie  nasadzeń  zielonych  poprzedzających  wykonanie  robót 

budowlanych zniweczyłoby realizację zadania, bowiem roboty budowalne w znacznej części 
spowodowałyby zniszczenie efektu zagospodarowania terenu zielonego. 

Powyższa  sytuacja  prowadzi  zatem  do  jednoznacznego  wniosku,  że  przedmiotowe 

zamówienie  mając  charakter  usługi  kompleksowej  z  dominującą  przewagą  robót 
budowalnych wyłącza możliwość zastosowania 8% stawki podatku VAT. 

Z  powyższych  względów  należało  przyjąć,  że  Zamawiający  nie  miał  dostatecznych 

podstaw  prawnych  do  odrzuc

enia  oferty  Odwołującego  na  zasadzie  art.  89  ust.1  pkt  6 

dawnej ustawy Pzp. 

Jednocześnie, Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy P&D P. 

D. 

z siedzibą w Brzegu Dolnym za przedwcześnie zgłoszony, jako, że Zamawiający w dacie 

rozstrzygnięcia  przedmiotowego  odwołania  w  tej  sprawie  nie  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy.  

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 
podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp, 
postanowiła odwołanie uwzględnić. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:…………………………