KIO 1434/21 WYROK dnia 25 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1434/21 

WYROK 

z dnia 25 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Ewa Sikorska 

Protokolant:                  

Mikołaj Kraska 

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  21  czerwca  2021  roku,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  maja  2021  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.  R.,  Developer  i 

Recykling  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Chorzowie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w 

Bytomiu 

przy  udziale  wykonawcy 

FOXMET  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Czerwionce-Leszczynach, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 

24  stycznia  2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843  ze 

zm.),  

w  pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Spółce 

Restrukturyzacji Kopalń Spółce Akcyjnej w Bytomiu – unieważnienie czynności wyboru 

najko

rzystniejszej  oferty,  wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy  FOXMET  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Czerwionce-Leszczynach oraz dokonanie ponownej 

czynności badania i oceny ofert; 

kosztami  postępowania  obciąża  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółkę  Akcyjną 

w Bytomiu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.  R.,  Developer  i  Recykling  Spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej w Bytomiu na 

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. R., Developer i 

Recykling Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie kwotę 13 600 zł 00 gr 

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i  wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia,  przysługuje skarga,  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1434/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna w Bytomiu – prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  likwidacja 

szybika  wentylacyjnego  „Ryża”  oraz  pochylni  wentylacyjnej  „Ryża”  na  odcinku  od  przecinki 

do  szybika  wentylacyjnego  do  powierzchni  wraz  z  wyposażeniem  oraz  likwidacja  obiektów 

budowlanych dla SRK S.A. Oddział KWK „Boże Dary — Mysłowice - Wesoła l” Ruch „Boże 

Dary”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  12  maja  2021  roku 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  J.  R.,  Developer  i  Recykling  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Chorzowie  (dalej:  odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  oraz 

zaniechań  przez  zamawiającego  czynności,  do  których  był  on  obowiązany  z  mocy  ustawy, 

zar

zucając zamawiającemu naruszenie: 

art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych  („ustawy P.z.p.”) w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z 

art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 63 ust. 

1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez bezzasadne zaakceptowanie polegania przez FOXMET na 

zasobach  Business  Affairs  w  odniesieniu  do  warunku  dot.  d

oświadczenia,  podczas  gdy 

FOXMET  pierwotnie  nie  polegał  w  tym  zakresie  na  zasobach  jakiegokolwiek  podmiotu 

trzeciego,  a  w  szczególności  wskazanie  w  ofercie  FOXMET  p.  W.  C.  jako  podmiotu 

udostępniającego zasoby miało charakter wyłącznie pozorny, bowiem nigdy nie udostępniał 

on  jakichkol

wiek  zasobów  na  rzecz  FOXMET,  a  zatem  powołanie  się  dopiero  na  etapie 

badania  i  oceny  ofert  na  zasoby  Business  Affairs 

jest  w  zaistniałym  stanie  faktycznym 

sprzeczne  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz  z  prounijną  wykładnią 

przep

isów Prawa zamówień publicznych; 

-  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  FOXMET  z 

post

ępowania,  mimo  że  przekazał  on  zamawiającemu  niezgodne  z  rzeczywistością 

informacje  co  do  polegania  na  zasobach  W.  C.  w  odniesieniu  do  warunku  dot. 

d

oświadczenia  oraz  co  do  spełniania  warunków  udziału  i  uczynił  to  w  warunkach  winy 

umyślnej lub co najmniej rażącego niedbalstwa,  

ewentualnie: 

-  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  FOXMET  z 

p

ostępowania,  mimo  że  przekazał  on  zamawiającemu  niezgodne  z  rzeczywistością 

informacje  co  do  polegania  na  zasobach  W.  C.  w  odniesieniu  do  warunku  dot. 

d

oświadczenia  oraz  co  do  spełniania  warunków  udziału,  informacje  te  mogły  mieć  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu,  a  FOXMET 

przekazał je w warunkach lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa; 

-  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  FOXMET  z 

p

ostępowania,  mimo  że FOXMET  zawarł  z  W.  C.  porozumienie mające na  celu zakłócenie 

konkurencji w p

ostępowaniu, tj. wskazał go jako podmiot udostępniający zasoby, mimo braku 

ich  udostępnienia  przez  W.  C.,  co  miało  na  celu  umożliwienie  FOXMET  przystąpienie  do 

postępowania  mimo  niespełniania  warunków  udziału  i  poszukiwanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  wśród  konkurencyjnych  w  postępowaniu  wykonawców  już  po 

złożeniu ofert w postępowaniu, co umożliwia manipulowanie wynikiem postępowania. 

Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

-  art.  22a  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  P.z.p. 

poprzez  uznanie,  że  FOXMET 

posługując  się  zasobami  Business  Affairs  wykazał  spełnianie  warunków  udziału,  podczas 

gdy Business Affairs nie wykonało Inwestycji Rudne Bane, w zakresie której doświadczenia 

miało  użyć  FOXMET,  a zatem  FOXMET  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  i  winien 

podlegać wykluczeniu z postępowania; 

-  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  FOXMET  z 

post

ępowania,  mimo  że  przekazał  on  zamawiającemu  niezgodne  z  rzeczywistością 

informacje co do rzekomego wykonania przez Business Affairs Inwestycji Rudne Bane oraz 

co do spefniania Warunków Udziału i uczynił to w warunkach winy umyślnej lub co najmniej 

rażącego niedbalstwa,  

ewentualnie: 

-  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  FOXMET  z 

post

ępowania,  mimo  że  przekazał  on  zamawiającemu  niezgodne  z  rzeczywistością 

informacje co do rzekomego wykonania przez Business Affairs Inwestycji Rudne Bane oraz 

co  do  spełniania  Warunków  Udziału,  informacje  te  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

pod

ejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a FOXMET przekazał je w warunkach 

lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa;  

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych powyżej: 

-  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

poprzez  zaniechanie  wezwania  FOXMET  do  wyjaśnień  treści 

złożonej  oferty  w  zakresie  sposobu  realizacji  zamówienia  jako  podwykonawcy  przez 

Business  Affairs,  podczas  gdy  Business  Affairs  nie  prowadzi  działalności  gospodarczej  na 

terytorium  Polski  oraz  w  ogóle  nie  prowadzi  działalności  gospodarczej  w  przedmiocie 

likwidacji obiektów przemysłowych (w tym w szczególności obiektów górniczych); 

- art. 22a ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 

ustawy P.z.p. w zw. § 16 ust. 1 

rozporządzenia  ws.  dokumentów  poprzez  uznanie,  że  FOXMET  skutecznie  wykazał 

spełnienie warunków udziału w oparciu o zasoby użyczone przez Business Affairs, podczas 

gdy  dokumenty  mające  wykazywać  umocowanie  osoby,  która  podpisała  zobowiązanie  do 

udostępnienia  zasobów  (informacja  ze  słowackiego  rejestru  przedsiębiorców)  zostały 

złożone  wyłącznie  w  języku  słowackim,  a  zatem  zamawiający  powinien  byt  wezwać 

FOXMET do uzupełnienia tłumaczenia dokumentów na język polski. 

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: 

-  me

rytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  („KIO”)  odwołania  i  jego 

uwzględnienie w całości, 

-  dopuszczenie  i  przeprow

adzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  a  także 

dowodów  opisanych  w  treści  odwołania  oraz  dowodów,  które  zostaną  powołane  i 

przedłożone na rozprawie, 

-  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

p

ostępowaniu z 7 maja 2021 roku, 

-  nakazanie  z

amawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  procesu  badania  i  oceny  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  w  tym  nakazanie  zamawiającemu  wykluczenia  FOXMET  z 

p

ostępowania, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z 

fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący  podniósł,  że    jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania.  Odwołujący ma 

interes  w  uzyskaniu  z

amówienia  publicznego  objętego  postępowaniem,  a  w  wyniku 

naruszenia  przez  z

amawiającego  wyżej  wskazanych  przepisów  ustawy  P.z.p.,  interes 

o

dwołującego  jako  zainteresowanego  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  może 

doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że FOXMET, który wziął 

udział  w  aukcji  elektronicznej  prowadzonej  w  postępowaniu,  i  którego  oferta  okazała  się 

najkorzystniejsza, 

winien  podlegać  wykluczeniu  z  postępowania  z  uwagi  na  okoliczności 

wskazane w odwołaniu. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie  z dnia 20 czerwca 2021 roku wniósł o: 

odrzucenie 

odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019 

roku 

– Prawo zamówień publicznych; 

w razie nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1, wniósł o: 

oddalenie odwołania w całości, 

dopuszczenie 

i przeprowadzenie dowodu z dokumentów, a to: 

3.1. wezwania do złożenia dokumentów z dnia 10 marca 2021 roku; 

3.2. odpowiedzi na wezwanie FOXMET z dnia 15 marca 2021 roku z załącznikami, 

wezwania do złożenia  wyjaśnień z dnia 23 marca 2021 roku; 

odpowiedzi na wezwanie FOXMET z dnia 25 marca 2021 roku wraz z załącznikami; 

wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2021 roku; 

odpowiedzi na wezwanie FOXMET z dnia 13 kwietnia 2021 roku 

Powyższe  na  okoliczność  braku  podstaw  do  wykluczenia  FOXMET  z  postępowania, 

prawidłowości  czynności  zamawiającego  w  postaci  zaniechania  wykluczenia  tego 

wykonawcy). 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

FOXMET  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Czerwionce-Leszczynach  (dalej: 

także:  „przystępujący”  lub  „FOXMET”).  Przystępujący  poparł  stanowisko  i  wnioski 

zamawiającego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.),  zamawiający 

sformułował dwa warunki udziału — oba dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: 

a) 

dysponowanie  łącznie  czternastoma  osobami  zdolnymi  do  wykonania,  kierowania  i 

nadzorowania  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  które  zostały  szczegółowo  wymienione  w 

pkt. 

5.3 ppkt 1 lit. a s.i.w.z. („Warunek dot. Personelu”), 

b) 

doświadczenie  w  należytym  wykonaniu  robót  budowlanych  polegających  na 

wykonaniu  kompleksowej  likwidacji  szybu  wraz  z  wyposażeniem  obejmującej  zsyp  szybu, 

budowę  tam  izolacyjnych  lub  oporowych,  wykonaniu  robót  rozbiórkowych  obiektów 

budowlanych lub przemysłowych o konstrukcji stalowej, żelbetowej lub mieszanej o wartości 

minimum 1 mln złotych brutto szczegółowo opisane w pkt. 5.3 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. („Warunek 

dot. Doświadczenia") (Warunek dot. Personelu oraz Warunek dot. Doświadczenia). 

W  wyznaczonym  terminie  w  postępowaniu  zostało  złożonych  sześć  ofert,  w  tym 

oferta odwołującego oraz oferta przystępującego. 

W  złożonej  ofercie  przystępujący  oświadczył,  że  spełnia  warunki  udziału. 

Jednocześnie  wskazał,  że  w  tym  celu  polega  na  zasobach  innych  podmiotów:  W.  C. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. 

C. 

oraz Universal Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. W przypadku obu podmiotów 

trzecich  w  ofercie  z

ostało  wskazane,  że  FOXMET  polega  na  ich  zasobach  w  zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej.  

W  dniu  9  marca  2021  roku  w  postępowaniu  przeprowadzona  została  aukcja 

elektroniczna,  w  wyniku  której  najniższą  cenę  ofertową  zaoferował  FOXMET,  zaś  oferta 

od

wołującego uplasowała się na trzecim miejscu. 

W dniu 10 marca 2021 roku zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy 

P.z.p.  wezwał  FOXMET  do  złożenia  wymaganych  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunków udziału, w tym między innymi zobowiązań podmiotów 

trzecich do udostępnienia zasobów. 

W dniu 15 marca 2021 roku FOXMET przekazał zamawiającemu: 

w  odniesieniu  do  Warunku  dot.  Personelu 

—  wykaz  osób  wraz  ze  zobowiązaniem 

Universal Energy do oddania ich do dyspozycji FOX

MET na czas realizacji zamówienia, 

w odniesieniu do Warunku dot. Doświadczenia — wykaz robót budowlanych (łącznie 

trzech) wykonanych przez FOXMET na rzecz Zamawiającego, wraz z referencjami. 

Ponadto,  do  pisma  FOXMET  załączone  zostało  oświadczenie  W.  C.,  w  którym  nie 

zostały  wskazane  zasoby  mające  być  udostępnione  FOXMET,  ani  w  odniesieniu  do 

Warunku  dot.  Personelu,  ani  w  odniesieniu  do  Warunku  dot.  Doświadczenia.  FOXMET 

oświadczył,  że  jedynym  podmiotem  trzecim,  który  będzie  realizował  zamówienie  w 

charak

terze podwykonawcy będzie Universal Energy. 

W  dniu  23  marca  2021  roku  z

amawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy  P.z.p.

,  wezwał  FOXMET  do  uzupełnienia  złożonej  oferty  w  zakresie  wykazania 

spełnienia  Warunku  dot.  Doświadczenia.  Zamawiający  wskazał,  że  przedstawione  przez 

FOXMET  w  wykazie robót  inwestycje  nie  obejmowały  prac  związanych  z  zasypem  szybów 

oraz  budową  tam  izolacyjnych  lub  oporowych,  wbrew  wymaganiom  s.i.w.z.  w  zakresie 

Warunku dot. Doświadczenia. 

W odpowiedzi, w dniu 25 marca 20

21 roku FOXMET powołał się na oświadczenie W. 

C. 

o braku zdolności technicznych lub zawodowych na potwierdzenie spełnienia Warunków 

Udziału. W oparciu o tę okoliczność FOXMET, wskazując na art. 122 nowego P.z.p., zastąpił 

ten  podmiot  innym  podmiotem,  tj.  B

usiness  Affairs  społ.  s.r.o.  z  siedzibą  na  Słowacji 

(„Business Affairs"). 

D

o pisma FOXMET załączone zostały: 

a) 

zaktualizowany  wykaz  robót  na  potwierdzenie  spełniania  Warunku  dot. 

Doświadczenia, zawierający robotę budowlaną mającą być wykonaną przez Business Affairs 

na rzecz Rudne Bane z siedzibą w Bańskiej Bystrzycy, 

b) 

potwierdzenie należytego wykonania ww. roboty budowlanej przez Business Affairs, 

c) 

zobowiązanie Business Affairs do udostępnienia zasobów FOXMET. 

Do  dokumentów  dołączono  informację  ze  słowackiego  rejestru  przedsiębiorców. 

Informacja została przez przystępującego złożona w języku słowackim, bez tłumaczenia na 

język polski. 

W  dniu  7  maja  2021  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty przystępującego. 

Stan  faktyczny  Izba  ustaliła  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności:  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  wezwań  zamawiającego  z  dnia  10  marca  2021  roku  i  23  marca  2021  roku, 

odpo

wiedzi  przystępującego  z  dnia  15  marca  2021  roku  i  25  marca  2021  roku  z 

załącznikami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy 

z dnia 24 stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 

ze zm.). 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało  wszczęte  przed  1 

stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98 

ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  —  Przepisy  wprowadzające  ustawę  —  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do  niniejszego  postępowania 

odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p. (n.P.z.p.). 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 n.P.z.p. Okoliczność 

ta nie była pomiędzy stronami sporna. 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania.  Odnosząc  się  do  wniosku 

zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  1  n.P.z.p.,  Izba 

wskazuje,  że  zgodnie  z  tym  przepisem,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w 

sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy.  W  ocenie  zamawiającego,  przedmiot 

zamówienia  kwalifikuje  je  do  tzw.  „zamówień  sektorowych”,  co  oznacza,  że  zamawiający 

winien  stosować  próg  wyznaczony  w  art.  133  ust.  1  ustawy  P.z.p.  W  rozpoznawanym 

przypadku  wartość  zamówienia  jest  niższa  niż  wskazany  próg,  zatem  zamawiający  nie 

powinien zastosować przepisów ustawy P.z.p. do przedmiotowego postępowania. 

Izba nie podziela argumentu zamawiającego. Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy 

P.z.p.  przepisy 

dot.  zamówień  sektorowych  stosuje  się  do  zamówień  udzielanych  przez 

zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, jeżeli zamówienie jest udzielane w 

celu wykonywania jednego z następujących rodzajów działalności: wydobycia ropy naftowej 

lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz 

poszukiwania lub wydobycia węgla brunatnego, 

węgla kamiennego lub innych paliw stałych. 

Działalność  polegająca  na  wydobyciu  węgla  kamiennego  jest  regulowana  przez 

przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2011 roku 

– Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2020 

roku,  poz. 1064 ze zm.). Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, działalność ta może 

być wykonywana po uzyskaniu koncesji. W myśl ust. 5, koncesja uprawnia do wykonywania 

działalności  gospodarczej  w  określonej  przestrzeni.  Zamawiający  nie  wykazał,  że  posiada 

koncesję  na  działalność  w  miejscu  przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej,  zamawiający  sam 

wszczął  postępowanie  na  podstawie  ustawy  P.z.p.  dotyczących  zamówień  klasycznych  i 

nadal  prowadzi  je  na  podstawie  tych  przepisów.  Zamawiający  musiał  zatem  wiedzieć,  że 

przedmiot zamówienia nie jest objęty zamówieniami sektorowymi. Wniosek zamawiającego 

o odrzucenie odwołania należy zatem uznać za nieuzasadniony. 

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 w 

zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 63 

ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE  poprzez  bezzasadne  zaakceptowanie  polegania  przez 

FOXMET  na  zasobach  Business  Affairs  w  odniesieniu  do  warunku  dot.  doświadczenia, 

podczas  gdy  FOXMET  pierwotnie  nie  polegał  w  tym  zakresie  na  zasobach  jakiegokolwiek 

podmiotu trzeciego, a w szczególności wskazanie w ofercie FOXMET p. W. C. jako podmiotu 

udostępniającego zasoby miało charakter wyłącznie pozorny, bowiem nigdy nie udostępniał 

on  jakichkolwiek  zasobów  na  rzecz  FOXMET,  a  zatem  powołanie  się  dopiero  na  etapie 

badania  i  oceny  ofert  na  zasoby  Business  Affairs  jest  w  zaistniałym  stanie  faktycznym 

sprzeczne  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz  z  prounijną  wykładnią 

przepisów Prawa zamówień publicznych; 

Przystępujący w piśmie z dnia 15 marca 2021 roku poinformował, że podmiot trzeci, 

na  którego  zasobu  powoływał  się  w  ofercie,  tj.  PHU  W.  C.,  nie  posiada  wymaganych 

zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  dlatego  też,  na  podstawie  art.  122  n.P.z.p., 

przystępujący zastępuje go innym podmiotem – Bussines Affairs spol. s.r.o. 

Jak 

już  wyżej  wskazano,  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 roku, dlatego też nie mają do 

niego  zastosowania  przepisy  ustawy 

n.P.z.p.  z  dnia  11  września  2019  roku,  lecz  ustawy 

P.z.p. z 29 stycznia 2004 roku. Z tego też względu przystępujący niezasadnie powołał się 

na art. 122 n.P.z.p.  

Przepis  zawarty  w  art.  122  n.P.z.p.  jest  analogicznym  przepisem  do  unormowania 

zawartego  w  art.  22a  ust.  6  ustawy  P.z.p.  i  to  w  kontekście  tego  przepisu  należy 

rozpatrywać zasadność działania przystępującego i podjętych w konsekwencji tych działań 

czynności zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  P.z.p.,  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe 

lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa,  podmiotu,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  nie 

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 

wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w 

terminie określonym przez zamawiającego: 

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2) zobo

wiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1.  

Norma  zawarta  w  ust.  1  stanowi  natomiast,  że  wykonawca  może  w  celu 

potwie

rdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz 

w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, 

niezal

eżnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W myśl ust. 

2,  w

ykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi 

udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami  tych  po

dmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów 

do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia. 

Zgodnie  z  ust. 3,  z

amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty 

zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają 

na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, 

czy  nie zachodzą  wobec  tego  podmiotu podstawy  wykluczenia,  o których  mowa  w  art.  24 

ust.  1  pkt  13

–22  i  ust.  5.  Stosownie  do  ust.  4,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji 

których te zdolności są wymagane. 

Wskazując  na  treść  art.  22a  ust.  4  ustawy  P.z.p.,  stwierdzić  należy,  że  podmiot 

trzeci,  na  zasobach  którego polega wykonawca,  musi  faktycznie i  realnie zrealizować taki 

zakres prac przewidziany przedmiotem zamówienia, jaki jest uzasadniony zasobami, które 

udostępnia.  Zamawiający  wymagał  wskazania  tego  zakresu,  na  co  wskazuje  treść 

załącznika nr 8 do s.i.w.z. Zgodnie z tekstem wskazanym na stronie 2 załącznika, podmiot 

trzeci  winien  był  złożyć  oświadczenie  co  do  zakresu  udostępnianych  zasobów,  sposobu 

wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału 

podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu  zamówienia.  Mimo  że  oświadczenie  składane  jest 

przez podmiot trzeci, wykonawca, który przedkłada takie oświadczenie podmiotu trzeciego 

zamawiającemu, akceptuje treść takiego oświadczenia oraz sposób realizacji zobowiązania 

podmiotu trzeciego podczas powierzonego mu do realizacji zakresie zamówienia.  

Przystępujący  w  wyniku  wezwania  go  przez  zamawiającego,  przedłożył 

oświadczenie  podmiotu  trzeciego,  PHU  W.  C..  W  oświadczeniu  tym  nie  wskazano  żadnej 

informacji, jakiej wymagał zamawiający, czyli – w szczególności – zakresu udostępnianych 

zasobów,  ich  wykorzystania  oraz  sposobu  i  okresu  udziału  podmiotu  trzeciego.  Danych 

takich nie wskazał również przystępujący. Nie jest bowiem taką informacją złożenie bardzo 

ogólnego oświadczenia, które znalazło się w załączniku nr 1 do formularza ofertowego, iż 

przystępujący  będzie  korzystał  z  zasobów  PHU  W.  C.  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej.  Wykazanie  dysponowania  zasobami  pomiotu  trzeciego  oraz  zakresem  i 

sposobem  realizacji  przez  niego  określonej  części  zamówienia,  dokonane  po  wezwaniu 

przez  zamawiającego  wykonawcy,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą, 

winno  bowiem  odnosić  się  szczegółowo  do  wskazanych  w  s.i.w.z.  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Tym  samym  przystępujący,  nie  podając  niezbędnych  danych  dotyczących 

polegania  na  zasobach PHU  W.  C.

, nie wykazał, że w istocie zamierza na tych zasobach 

p

olegać. 

Analiza dokumentów przedłożonych przez przystępującego, w tym w szczególności 

wykazu  osób  oraz  wykazu  robót  budowlanych  (załącznik  nr  7)  pozwala  na  wniosek,  że 

przystępujący  zamierzał  polegać  na  zasobach  Universal  Energy  poprzez  udostępnienie 

przez  ten  podmiot  personelu  przeznaczonego  do  realizacji  zadania,  natomiast  w  kwestii 

wykazania  doświadczenia  –  na  zasobach  własnych.  Przystępujący  w  wykazie  robót 

budowlanych  wykazał  bowiem  roboty  realizowane  przez  siebie.  Żaden  ze  wskazanych 

dokumentów nie daje podstaw do twierdzenia, że przystępujący, przy wykazaniu warunków 

udziału w postępowaniu, polegał na zasobach PHU W. C.. 

W  związku  z  tym,  że  zamawiający  nie  zaakceptował  robót  wykazanych  przez 

przystępującego, zamawiający, pismem z dnia 23 marca 2021 roku, wezwał go do złożenia 

wyjaśnień  lub  wykazania  innych,  wykonanych  robót  budowlanych,  obejmujących  zasyp 

szybów oraz budowę tam izolacyjnych lub oporowych. W odpowiedzi przystępujący powołał 

się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  –  Bussines  Affairs  spol.  s  r.o.  w  Bratysławie  w  postaci 

roboty wykonanej na rzecz Rudne bane w Bańskiej Bystrzycy. 

W  ocenie  Izby,  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  dopiero  w  wyniku 

wezwania, po upływie terminu składania ofert, jest działaniem nieuprawnionym i potwierdza 

zarzut  pod

niesiony  w  tym  zakresie  w  odwołaniu.  W  tym  miejscu  należy  przywołać 

stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie 

C-

387/14  Esaprojekt  (motyw  42),  który  w  analogicznej  sprawie  stwierdził,  że  Takie 

wyjaśnienia  z  pewnością  zaś  nie  są  jedynie  zwykłym  wyjaśnieniem  szczegółów  lub 

sprostowaniem  oczywistej  omyłki  w  rozumieniu  orzecznictwa  przypomnianego  w  pkt  38 

niniejszego  wyroku  i  stanowią  de  facto  istotną  i  znaczącą  zmianę  pierwotnej  oferty, 

przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. 

W rozpoznawanej sprawie nie zachodziły zatem przesłanki wskazane w art. 22a ust. 

6 ustawy P.z.p., uprawniające przystępującego do zastąpienia jednego podmiotu trzeciego 

innym.  

Uznając  zarzut  za  zasadny,  Izba  nakazała  zamawiającemu  wykluczenie 

przystępującego  z  postępowania  na  zasadzie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  P.z.p.  jako 

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Izba  uznała  za  zasadne  zarzuty  zaniechania  przez  zamawiającego  wykluczenia 

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie 17,  ustawy P.z.p.  

Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  P.z.p

.  dotyczy  wykonawców,  którzy  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadzili  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlegają  wykluczeniu,  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  lub  którzy  zataili  te  informacje 

lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy P.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, 

czyli przeinacza fakty albo potw

ierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi 

przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 

W ocenie Izby odwołujący, informując zamawiającego, że nie podlega wykluczeniu i 

spełnia warunki udziału w postępowaniu dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa.  

Ustawa  nie  definiuje  pojęcia  ,,rażącego  niedbalstwa",  natomiast  wypełniając  te  lukę 

orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  wskazuje,  że  ,,Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa 

uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie 

w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące 

niedbalstwo  rozumie  się  natomiast  niezachowanie  minimalnych  (elementarnych)  zasad 

prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji.  O  przypisaniu  pewnej  osobie  winy  w  tej 

postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający 

od  miernika  staranności  minimalnej"  (wyrok  SN  z  dnia  10  marca  2004  r.,  sygn.  akt  IV  CK 

151/03). Jest to zatem naruszenie re

guły ostrożności ,wymaganej w danych okolicznościach 

bez  wykorzystania  w  pełni  możliwości  intelektualnych  przez  osobę  dopuszczającą  się 

rażącego  niedbalstwa.  W  doktrynie  i  orzecznictwie  nie  ma  wątpliwości  co  do  tego,  iż  za 

rażące  niedbalstwo  należy  uznać  działanie,  odpowiadające  kwalifikowanej  postaci  braku 

należytej staranności (tak: wyrok SN z dnia 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). 

Wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego  przez  przystępującego  polegało  na  złożeniu 

oświadczenia  co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  mimo  że  przystępujący  sam  tych  warunków  nie  spełniał  ani  nie 

polegał  na  potencjale  podmiotu  trzeciego.  Następnie  przystępujący  powołał  się  na  zasoby 

PHU  W.  C.  (bez 

wskazania rodzaju zasobów oraz zakresu i sposobu realizacji przez niego 

zamówienia),  mimo  że  podmiot  ten  również  nie  spełniał  w  żadnym  zakresie  warunków 

udziału w postępowaniu. Działanie przystępującego obliczone było na stworzenie wrażenia, 

iż  dysponuje  odpowiednim  potencjałem  wymaganym  dla  przedmiotowego  postępowania, 

mimo że w rzeczywistości tak nie było. 

W  ocenie  Izby  działanie  przystępującego  wypełnia  również  przesłanki,  o  których 

mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  Przepis  ten jest  bardziej  o

gólny w stosunku do 

przepisu zawartego  w  pkt  16,  niemniej jednak  obejmuje  swą  dyspozycją  również  przypadki 

wskazane  w  tym  punkcie.  Skoro  zatem  przystępującemu  można  przypisać  działanie  objęte 

dyspozycją art. 14 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., to tym bardziej mieści się ono w dyspozycji pkt 

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 

20  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  FOXMET  z  postępowania,  mimo  że 

FOXMET  zawarł  z  W.  C.  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w 

p

ostępowaniu. 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  ze  wskazanym  przepisem  zamawiający  wyklucza  z 

postępowania  wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na 

celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych. 

Dyspozycja przepisu dotyczy porozumienia pomiędzy wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 

11  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym  wykonawca  to  osoba  fizyczną,  osoba  prawna  albo 

jednostka  organizacyjna 

nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  ubiega  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  O  statusie  wykonawcy  decyduje  zatem  jego  uczest

nictwo  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  celem  jest  uzyskanie  tego  zamówienia  i 

zawarcia  umowy  z  zamawiającym.  W.  C.  nie  jest  zatem  wykonawcą  w  rozumieniu 

wskazanego przepisu, lecz jedynie podmiotem trzecim, którego definicja zawarta w art. 2 pkt 

11 ustawy P.z.p. nie obejmuje.  

Rozstrzygnięcie  Izby  co  do  powyższego  zarzutu  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania  odwoławczego,  jako  że  przystępujący  podlega  wykluczeniu  na  podstawie 

innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. 

Izba  uzn

ała  za  zasadne  zarzuty  podnoszone  przez  odwołującego  w  związku  z 

powołaniem się przez przystępującego na zasoby spółki Bussines Affairs, niemniej jednak, w 

ocenie  Izby,  żądanie  nakazania  zamawiającemu  dokonania  czynności  wykluczenia 

przystępującego na podstawie przepisów wskazanych jako podstawy prawne tych zarzutów, 

należałoby  uznać  za  przedwczesne.  Analiza  dokumentów,  w  tym  w  szczególności 

zaktualizowanego wykazu robót, uzupełnionego o robotę wykonaną przez Bussines Affairs, 

dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  tej  roboty,  a  także  pisma  Rudne  Bane  z 

dnia 7 maja 2021 roku, 

dawały podstawę do uznania, że spółka Bussines Affairs tych robót 

nie  wykonywała,  co  uzasadniało  podniesienie  zarzutów  w  tym  zakresie.  Dopiero  na 

rozprawie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  przystępujący  złożył  dowody  (umowę    z  12 

czerwca  2016  roku,  list  referencyjny  z  14  listopada  2017  roku)

,  z  których  wynikało,  że 

Bussines Affairs wykonała te prace jako podwykonawca Kosper a.s. 

Z  powyższego  wynika,  iż  –  co  do  zasady  –  zamawiający,  w  celu  wyjaśnienia 

wszelkich wątpliwości co do roboty wykazanej przez przystępującego na rzecz Rudne Bane, 

winien  był  wezwać  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tej  kwestii.  Izba  jednakże  nie 

nakazała zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, a to z uwagi na 

treść art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., z którego wynika, że zamawiający nie wzywa wykonawcy 

do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy 

P.z.p., jeżeli oferta podlega odrzuceniu. W związku z tym, że Izba nakazała zamawiającemu 

wykluczenie  przystępującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zaś 

ofertę  wykonawcy  wykluczonego  –  zgodnie  z  art.  24  ust.4  ustawy  P.z.p.  –  uznaje  się  za 

odrzuconą, zamawiający nie jest obowiązany do wystosowania takiego wezwania.  

Powyższa  argumentacja  znajduje  zastosowanie  również  w  przypadku  zarzutu 

naruszenia przez zamawiającego art. 22a ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 

ustawy P.z.p. w zw. § 16 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który to zarzut Izba 

uznała za uzasadniony, jednakże, w związku z nakazaniem wykluczenia przystępującego z 

postępowania,  nie  nakazała  zamawiającemu  wzywania  przystępującego  do  dostarczenia 

tłumaczenia na język polski informacji ze słowackiego rejestru przedsiębiorców 

Z 

uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku 

postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437)

, wskazując, że – pomimo oddalenia jednego z zarzutów odwołania – 

odwołujący wygrał postępowanie odwoławcze uzyskując żądany skutek w postaci nakazania 

wykluczenia  oferty  p

rzystępującego.  Dlatego  też  Izba  obciążyła  zamawiającego  kosztami 

odwołania w całości. 

Przewodniczący: 

………………………………