Sygn. akt: KIO 1430/21
WYROK
z dnia 1 lipca 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2021 roku przez
wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp
ółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu
przy udziale wykonawcy S
weco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239
w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019
ze zm.)
w zakresie odnoszącym się sprzeczności treści oferty Sweco Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu z treścią specyfikacji
warunków zamówienia oraz w zakresie odnoszącym się do prowadzenia postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców z powodu cofnięcia zarzutu w przedmiotowym zakresie.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach
wykluczenie wykonawcy
Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz odrzucenie jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.).
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Muzeum Auschwitz-
Birkenau w Oświęcimiu i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BBC Best Building Consultants Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz koszty
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika tego wykonawcy w kwocie 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
zasądza od zamawiającego Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau
w Oświęcimiu na rzecz wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka
z
ograniczona
odpowiedzialnością
Spółka
komandytowa
z
siedzibą
w Warszawie,
kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1430/21
Uzasadnienie
Z
amawiający Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego w ramach realizacji projektu pn. „Budowa Centrum Obsługi Odwiedzających
Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu - etap III i etap IV”. Postępowanie
prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP
00027424/01 z dnia 2021-04-02.
W dniu 11 maja
2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą
w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego,
polegających na:
1. niezgodnej
z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Sweco Polska Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22,60-
829 Poznań [dalej
zwanym SWECO],
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SWECO, pomimo iż SWECO
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego,
zaniechanie odrzucenia oferty SWECO z postępowania pomimo niewykazania
spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
4. zaniecha
nia czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy,
tj. zaniechania odrzucenia oferty SWECO, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z
treścią SWZ,
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
Naruszenie art. 239 Ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP i w
związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Ustawy poprzez dokonanie oceny ofert z
naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia
oferty SWECO, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SWZ oraz poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy SWECO, pomimo iż SWECO przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowan
e przez Zamawiającego;
3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Ustawy
PZP i art. 116 Ustawy PZP poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów
Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty SWECO, pomimo
niewykazania spełniania przez SWECO warunku udziału w postępowaniu.
naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(w zw
iązku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert,
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenie z postępowania wykonawcy SWECO,
4. odrzucenia oferty SWECO,
5. dokonanie ponownej oceny ofert,
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń
i dokumentów na podstawie art. 26 ust.2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust.
1 Ustawy PZP oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
art. 7 pkt 30
Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu.
Ponadto w wyniku ww. naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego
unieważnienia postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący odniósł się do powyższych zarzutów.
Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia SWECO
z postępowania pomimo, iż SWECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego
Na wstępie Odwołujący wskazuje ze Zamawiający podniósł rangę uprawnień bez
ograniczeń, gdyż wielokrotnie w treści SIWZ wskazywał na konieczność zapewnienia
personelu posiadającego uprawnienia bez ograniczeń.
Powyższe obrazuje, iż SWECO miało pełną świadomość konieczności zapewnienia osób
z uprawnieniami bez ograniczeń oraz konsekwencji udzielania nieprawdziwych informacji.
Przedstawienie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w zakresie Projektanta
branży telekomunikacyjnej
SWECO w Załączniku nr 6 Do SIWZ - Wykaz Osób, w pozycji inspektor w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oświadczyło, iż Pan
T. K. posiada uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi
bez ograniczeń.
SWECO w Załączniku nr 1A Do SIWZ- (dotyczy Kryterium nr 4 „Zastępowalność kluczowego
personelu"), w pozycji inspektor w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń telekomunikacyjnych oświadczyło, iż Pan A. W. posiada uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
Zamawiający w dziale 5 SIWZ pkt.3.1.1.2. wskazał warunki jakimi powinien
dysponować Wykonawca (kluczowy personel) w zakresie inspektora branży
telekomunikacyjnej:
3.1.1.2.5. jedną (1) osobą, która będzie wykonywała nadzór inwestorski w branży
telekomunikacyjnej, spełniającą łącznie następujące minimalne wymagania:
3.1.1.2.5.1. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych:
.1.1.2.5.2. posiada co n
ajmniej 3 letnie doświadczenie (nabyte po uzyskaniu uprawnień do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - liczone jako suma miesięczna wskazanych
w wykazie kon
traktów) w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego;
3.1.1.2.5.3. przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego (legitymuje się aktualnym
zaświadczeniem o przynależności do właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa).
Zamawiający w dziale XV SWZ pkt. 3.5.2. wskazał Kryterium nr 4: W ramach
niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniać wskazanie osób mogących zastępować
czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą
wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób jako kluczowy personel. Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z działem XV SWZ w pkt. 3.5.4.3.S. za jedną osobę na zastępstwo
inspektora
w specjalności telekomunikacyjnej przyznał punkt.
Wzór załącznika nr 1A zgodnie z SIWZ nakazywał konieczność wskazania rodzaju
uprawnień/kwalifikacji w tym również specjalność oraz wskazanie czy posiadane
uprawnienia
zostały wydane z ograniczeniami czy bez ograniczeń.
W załączniku nr 1A SWECO oświadczył, iż Pan A. W. posiada uprawnienia bez ograniczeń.
Wzór załącznika nr 6 zgodnie z SIWZ nakazywał wskazanie: numer uprawnień i datę
nadania, specjalność i zakres oraz czy uprawnienia sa bez ograniczeń
W załączniku nr 6 SWECO oświadczył, iż Pan K. posiada uprawnienia bez ograniczeń.
Zarówno oświadczenie firmy Sweco w zakresie Pana W. jak i Pana K. jest
nieprawdziwe i wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie czynności badania oferty jak
i w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Zgodnie z załączonym dokumentem (Decyzja nr DT/WBT/02375/02/U) Pan K.
uprawniony jest do „projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie
linii, instalacji i urządzeń liniowych".
Zgodnie z tą decyzją Pan K. nie posiada uprawnień bez ograniczeń, gdyż posiada
uprawnienia jedynie w zakresie instalacji przewodowych oraz nie posiada uprawnień
w zakresie sieci.
Zgodnie z załączonym dokumentem (Decyzja nr DT-WBT/02389/02/U) P. W.
uprawniony jest do „projektowania i kierowania robotami w specjalnościach instalacyjnych
w
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą".
Zgodnie z tą decyzją Pan W. nie posiada uprawnień bez ograniczeń, gdyż posiada
uprawnienia jedy
nie w zakresie instalacji przewodowych oraz nie posiada uprawnień
w zakresie sieci.
Na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120,
po
z. 581 z późn. zm.), na podstawie którego zostały wydane uprawnienia Pana L.,
uprawnienia budowlane w telekomunikacji były bowiem nadawane bez ograniczeń
lub w ograniczonym zakresie do m.in. projektowania i kierowania robotami budowlanymi,
w specjalnościach wyodrębnionych w ramach specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, linii,
instalacji i urządzeń telekomunikacji:
a)
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącej urządzeń liniowych
i stacyjnych,
b)
radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.
Jednocześnie zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane
osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub
stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.
Zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu
i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Z przywołanego przepisu nie wynika
zatem możliwość rozszerzającej interpretacji zakresu uprawnień budowlanych nadanych
przez poprzednio obowiązujące przepisy, lecz konieczność oparcia się na treści dokumentu
(tak KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r., KIO 2481/17.
Powyższe potwierdza dr J. S. (główny specjalista Krajowego Biura PIIB), wskazując
jedn
ocześnie, iż o uprawnieniach nadanych bez ograniczeń w określonym zakresie można
mówić wyłącznie wówczas, gdy w treści decyzji oznaczono to wprost i literalnie
http://www.inzynierbudownictwa.pl/biznes,
w
specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura towarzysząca,4221):
Na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. Nr 120poz.
581 z późn. zm.) uprawnienia budowlane w telekomunikacji nadawane były bez ograniczeń
lub w ograniczonym zakresie do: 1) projektowania, 2) kierowania robotami budowlanymi,
3) projektowania i kierowania robotami budowlanymi, w specjalizacjach wyodrębnionych
w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń
w telekomunikacji:
a)
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych
i stacyjnych,
b)
radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.
Podstawą wydania ww. rozporządzenia był art. 16 ust. 2 pierwotnego tekstu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. -
Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414), którego przepisy przewidywały
podział uprawnień na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie. A zatem,
biorąc pod uwagę stosowaną wówczas terminologię, przy wyjaśnianiu treści decyzji o
nadaniu uprawnień należy uwzględniać jej treść. Przy czym obowiązuje tu następująca
zasada -
decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych jest decyzją bez ograniczeń; jeżeli
zawiera wprost taki zapis w treści decyzji. Natomiast, jeżeli decyzja nie zawiera wprost
stwierdzenia „bez ograniczeń”, to znaczy, że jest decyzją w ograniczonym zakresie, który
wynika bezpośrednio z treści decyzji. Powyższe potwierdził Prezes Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, który jako następca prawny Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji
Telekomunikacyjnej i Pocztowej wskazane stanowisko wyraził m.in. w piśmie z dnia 23
września 2008 r., znak: DT-WST- 6120-4/08(6). oraz potwierdził w piśmie z dnia 27
października 2010 r., znak: DT-WOT- 612-6/10(2), w podobnej sprawie.
W związku z powyższym opisane w pytaniu uprawnienia budowlane upoważniające
do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji
i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji
przewodowej. Powyższe potwierdza brak wyraźnie zapisanego wyrażenia „bez ograniczeń"
oraz dokładne określenie zakresu wynikającego z treści decyzji; który ogranicza się
wyłącznie do telekomunikacji przewodowej w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych
(bez sieci). (...)"
Mając na uwadze oświadczenie SWECO oraz treść ww. dwóch decyzji, z której -
zgodnie z powyższymi interpretacjami KIO oraz dr S. - wynika jednoznacznie, iż Pan K. oraz
Pan W. nie
posiadają uprawnień bez ograniczeń:
w zakresie sieci,
w zakresie instalacji radiowych,
bez ograniczeń,
wskazać należy, iż SWECO składając oświadczenie o uprawnieniach Pana W. i Pana . w
treści zawartej w ofercie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i kryterium punktowego.
Jak wynika z wyboru oferty SWECO jako najkorzystniejszej -
Zamawiający uznał
powyższe informacje jako wystarczające. Tymczasem przedmiotowe doświadczenie
SWECO nie spełnia wymagań SWZ. Zatem wprowadzenie w błąd Zamawiającego
spowodowało konsekwencje w zakresie czynności Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu.
Mając na względnie nieposiadanie przez Pana K. uprawnień telekomunikacyjnych
bez ograniczeń, SWECO nie spełnia również warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na oczekiwanie na uzyskanie wglądu do informacji publicznej Odwołujący zastrzega
prawo do wykazania przed KIO kolejnych zastrzeżeń w zakresie informacji nieprawdziwych.
Wskazać należy, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust.
1 pkt 10 Ustawy PZP ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający
może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd.
Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne
wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające,
aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Tak tez uznała Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18: „Co istotne,
dla wypełnienia normy art. 24 ust. 1 pkt 17 po stronie zamawiającego nie musi powstać
mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji,
wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji
i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie
od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło."
Z kolei dla ustalenia, że zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1
pkt 8 Ustawy wystarczające jest ustalenie rażącego niedbalstwa. Zdaniem Odwołującego
każda z ww. opisanych okoliczności faktycznych jest przykładem rażącego niedbalstwa.
SWECO zna bowiem doskonale zakres doświadczenia personelu, którym posługuje się przy
realizacji projektów. Skoro zaś zna ten stan faktyczny, to wpisanie innych okoliczności do
dokumentów przekazywanych do Zamawiającego, jest rażącym niedbalstwem.
Z kolei, aby uznać daną informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie,
jaka była przyczyna podania danej informacji w wykazie. Wystarczające jest bowiem
stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy -
tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą
pewnością działanie SWECO wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy
niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest
upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości,
gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie
temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez
Zamawiającego decyzje. Tak też Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2018 roku, sygn. akt KIO
„Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej
staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we
własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia
publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu
informacje odnośnie osób którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś
podmiot trzeci dotarł do właściwych informacji uznać należy, że wykazał się on co najmniej
nie
dbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp."
Podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim właśnie jest
przedmiotowy wykaz. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 maja 2018 roku, sygn.
akt 596/18 wskazała: „W tym miejscu wskazać bowiem należy, że na skutek implementacji
do
krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie
oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również faktu przemodelowania przebiegu
procedury o u
dzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również
wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 139 ustawy Pzp).
Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń wiedzy
składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy
weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec
wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością
prezentowanych przez n
ich danych.". Zgodnie z aktualnym stanem prawnym głównym
źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych
z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Wynika z tego
większe niż dotychczas znaczenie kwestii prawdziwości oświadczeń składanych przez
wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza zidentyfikowała powyższą zmianę stanu prawnego i od
czasu jego wejścia w życie bardzo restrykcyjnie orzeka w zakresie przesłanek art. 24 ust. 1
pkt 17 Ustawy PZP. Między innymi zwracana jest uwaga na konieczność dołożenia należytej
staranności przy sporządzaniu oferty oraz podkreślany jest zawodowy i profesjonalny
charakter wykonawców. W wyroku z dnia 7 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 271/19
wskazano:
„Przepis ten (art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP - dopisek Odwołującego)
dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia
w błąd zamawiającego
w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. W tym
miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych
przez
wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc.
a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się
określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien
model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red.
E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy
, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym
wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.
akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności
przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod
uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między
innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy
i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania otoczenia co do wied
zy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego
taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku
wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia
zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego."
Podanie ww. informacji niezgodnych ze stanem faktycznym należy zakwalifikować jako
lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca
profesjonalisty, jaki to przymiot posiada SWECO.
Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy PZP w przypadku podania
nieprawdziwych informacji zaniechanie wykluczenia jest możliwe tylko wtedy, gdy dany
wykonawca w trybie art. 110 ust. 2 Ustawy PZP złoży samooczyszczenie. Podkreślić jednak
należy, że samooczyszczenie złożyć można skutecznie jedynie w przypadku, gdy dany
wykonawca składa je z własnej inicjatywy - jeszcze przed otrzymaniem wezwania do
w
yjaśnień czy też podniesienia zarzutu. Tak też wielokrotnie orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza, przykładowo:
a. Wyrok z dnia 14.06.2018r., sygn. akt KIO 1102/18:
„Instytucja samooczyszczenia jest
podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma
świadomość
i wie że podlega wykluczeniu. Samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze
złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania
zam
awiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie
wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji"
b. Wyrok z dnia 28.02.2018r., sygn. akt KIO 274/18:
„Łączna interpretacja art. 24 ust 8 i 9
p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą
samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do
odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24
ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia
w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W
przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie
przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy".
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Ustawy
PZP i art. 116 Ustawy PZP poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów
Ustawy i zaniechanie odrzucenia oferty SWECO, pomimo niewykazania spełniania
przez SWECO
warunku udziału w postępowaniu.
Powyżej Odwołujący wskazał, że SWECO nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie inspektora branży telekomunikacyjnej, wobec czego oferta złożona
przez tego wykonawcę powinna być odrzucona przez Zamawiającego stosownie do art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. b).
Naruszenie art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
Stosownie do przepisu art. 16 pkt 1 Pzp Zamaw
iający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać
także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 16 pkt 1 Pzp. Zamawiający -
poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem
naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Mając na względzie przedstawioną powyżej
argumentację, podkreślenia wymaga, iż działanie Zamawiającego skutkuje istotnymi wadami
postępowania.
Wobec powyższego zarzuty należy uznać za zasadne.
W dniu 14 maja 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca Sweco Polska Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 28 czerwca 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 28 czerwca 2021r.
Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o
oddalenie odwołania.
W dniu 29 czerwca 2021 r. na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania Odwołujący złożył pismo procesowe, będące repliką na odpowiedź na
odwołanie oraz na pismo procesowe Przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
w
przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie, pism
procesowych,
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń
i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła co następuje:
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ), Dział V Podstawy
wykluczenia oraz warunki udziału w postepowaniu, w pkt 2 Zamawiający ustanowił
przesłanki
wykluczenia
z postępowania:
2. Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę w przypadkach, o których mowa w:
2.1. art. 108 ust. 1 pkt 1) - 6) Pzp
(obligatoryjne przesłanki wykluczenia),
2.2. art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 6), 8) i 10) Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia).
Izba ustaliła, iż Istotne dla analizowanej sprawy jest to, że Zamawiający ustanowił
fakultatywne przesłanki wykluczenie, m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp.
W punkcie 3 Rozdziału V Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu, w tym
warunek istotny dla sprawy, określony w pkt 3.1.1.2.5.1 oraz w 3.1.1.2.6:
3. Warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
3.1.W przedmiotowym postępowaniu udział mogą brać Wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w zakresie:
3.1.1. zdolności technicznej lub zawodowej.
W tym zakresie Zamawiający wymaga, aby Wykonawca:
2. dysponował co najmniej (kluczowy personel):
3.1.1.2.5. jedną (1) osobą, która będzie wykonywała nadzór inwestorski w branży
telekomunikacyjnej, spełniającą łącznie następujące minimalne wymagania:
3.1.1.2.5.1. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych;
3.1.1.2.5.2. posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie (nabyte po uzyskaniu
uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych -liczone
jako suma miesięczna wskazanych w wykazie kontraktów) w pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego;
.1.1.2.5.3. przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego (legitymuje się
aktualnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa).
3.1.1.2.6. Inspektor nadzoru powinien posiadać uprawnienia budowlane, o których
mo
wa w niniejszej SWZ i powinny być zgodne z ustawą z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo
budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia
2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie
lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane,
które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zgodnie z
art. 12a ustawy Prawo budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie,
określone w art. 12 ust. 1 ustawy mogą również wykonywać osoby, których
odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w
przepisach odrębnych. Regulację odrębną stanowią przepisy ustawy z dnia 22
grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej.
W SWZ w Rozdziale VII, pkt 2 Zamawiający wskazał:
W związku z bezpośrednim powiązaniem warunku udziału dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej oraz kryterium nr 2, na podstawie art. 126 ust 2 Ustawy Pzp
Zamawiający wzywa do złożenia wraz z ofertą Wykazu osób, skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za świadczenie usługi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
doświadczenia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór
wykazu osób stanowi załącznik nr 6 do SWZ.
W SWZ w Dziale XV
Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i
sposobu oceny ofert
, Zamawiający ustanowił w pkt 3 następujące kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej (istotne dla sprawy kryterium nr 4):
3. Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej:
3.1. Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60 %
3.2. Kryterium nr 2: Dodatkowe doświadczenie kluczowego personelu-waga kryterium
3.3. Kryterium nr 3: Termin stawienia się Inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie,
w skutek wezwania Zamawiającego w sprawach niecierpiących zwłoki – waga
kryterium 10 %
3.4. Kryterium nr 4: Zastępowalność personelu - waga kryterium 10 %.
Zgodnie z pkt 3.5.4. SWZ Kryterium nr 4:
W ramach niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniać wskazanie osób mogących
zastępować czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
i które będą wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób jako kluczowy personel.
(…)
3.5.4.2. Maksymalna liczba uzyskanych punktów może wynieść 10. Liczba punktów
zostanie przyznana za wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą wskazane przez
wykonawcę w Wykazie osób jako kluczowy personel. Dla każdej osoby wskazanej
w Wykazie osób, mającej uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, jako kluczowy
personel można wskazać co najwyżej jedną inną osobę na zastępstwo, spełniającą
minimalne wymagania zamawiającego dla danej osoby kluczowego personelu
w zakresie kwalifikacji i doświadczenia, określonych w dziale V pkt 3.1.1.2. SWZ.
3.5.4.3. Punkt
y (Xz) będą przyznawane w następujący sposób:
(…)
3.5.4.3.5. za jedną osobę na zastępstwo inspektora w specjalności telekomunikacyjnej
1 punkt.
3.5.4.4. W ramach kryterium zastępowalności kluczowego personelu osoby wskazane
przez
Wykonawcę nie mogą się powtarzać.
3.5.4.5. W celu oceny oferty w powyższym kryterium (Kryterium nr 4) Wykonawca
sporządzi Wykaz – zastępowalność kluczowego personelu stanowiący załącznik nr 1A do
Formularza oferty. Wypełniony i opatrzony w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym załącznik nr 1A do formularza
ofertowego należy złożyć wraz z ofertą.
3.5.4.6. Zamawiający informuje, że załącznik nr 1A do formularza oferty zawierający
oświadczenie wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie będzie podlegał uzupełnieniu
lub zmianie na etapie oceny i badania oferty.
W postępowaniu złożone zostały 3 oferty:
1. Oferta nr 1: Sweco Polska Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-
829 Poznań,
2. Oferta nr 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Aleje Jerozolimskie 155
lok. U3, 02-326 Warszawa,
3. Oferta nr 3:
Konsorcjum firm: MBI spółka z o.o., ul. Wojskowa 11, 87-800 Włocławek
(lider konsorcjum), AMP spółka z o.o., ul. Barska 44, 87-800 Włocławek (członek
konsorcjum).
Wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o
. w treści załącznika nr 6 – Wykaz osób,
w poz. 5 wskazał na stanowisko inspektora w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji
i urządzeń telekomunikacyjnych Pana T. K.. Wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o.
wskazał, iż osoba ta posiada uprawnienia budowlane nr DT/WBT/02375/02/U
do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wydane
dnia 28.10.2002 r.
W treści Załącznika nr 1A wykonawca wskazał jako osobę wyznaczoną
do zastępowania ww. osoby, która będzie wykonywała nadzór inwestorski w branży
telekomunikacyjnej Pana A. W.
, wskazując, iż posiada on uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowl
anym bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o nr DT-WBT/02389/02/U.
Izba zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SWECO, pomimo iż SWECO
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności należy odnieść
się do treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1.2.5.1. SIWZ tj.
posiada uprawnienie budowlane do kierowania rob
otami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji w zakresie
wymaganych uprawnień dla inspektora w branży telekomunikacyjnej Izba podziela
argumentację przedstawioną przez Odwołującego w zakresie postawionych przez
Zamawiającego wymagań. Z treści warunku jednoznacznie wynika, iż osoba wskazana na
stanowisko inspektora nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej musi posiadać
uprawnienia:
do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń,
w specjalności instalacyjnej,
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji.
Posiadane uprawnienia
powinny być zgodne z ustawą z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo
budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r.
w
sprawie
przygotowania
zawodowego
do
samodzielnych
funkcji technicznych
w budownictwie
lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
Istota sporu miedzy stronami, sprowadza się do tego, czy uprawnienia budowlane
posiadane przez Pana K. i Pana W.
odpowiadają wymaganiom postawionym przez
Zamawiającego w postępowaniu oraz, czy informacje podane przez Przystępującego
dotyczące tych uprawnień wprowadziły Zamawiającego w błąd.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie (str. 5,6) wskazuje, że w treści dokumentacji
przetargowej,
precyzując wymagania udziału w postępowaniu nie posłużył się w sposób
bezwzględny definicjami legalnymi ustawy prawo budowlane czy aktualnie obowiązującego
rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. Biorąc pod uwagę,
że wskazane wyżej uprawnienia nadane zostało inspektorom pod rządami wcześniej
obowiązujących przepisów, przypisanie treści w nich zawartej znaczenia zgodnie z
przepisami aktualnie obowiązującymi jest nieuprawnione.
W ocenie Izby, powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, Zamawiający precyzyjnie określił, iż uprawnienia mają dotyczyć kierowania
robotami bez ograniczeń, określił specjalność i wymagany zakres. Po drugie, dopuścił
możliwość legitymowania się uprawnieniami budowlanymi, które zostały wydane na
podstawie wcz
eśniej obowiązujących przepisów, pod warunkiem że będą one odpowiadały
uprawnieniom wymaganym. Zamawiający, poprzez niedoprecyzowanie określenia
„odpowiadające” musi przyjąć znaczenie tego słowa, jakie nadaje mu Słownik Języka
Polskiego (SJP). Zgodnie ze SJP
odpowiadający - odpowiadać to (…) spełniać określone
warunki, być zgodnym z czymś, być podobnym lub takim samym jak coś innego,
(https://sjp.pwn.pl/szukaj/odpowiadaj%C4%85cy.html dostęp 07.07.2021).
Natomiast sięgając do słownika wyrazów bliskoznacznych, pod pojęciem „odpowiedni”
czytamy:
bliski, bratni, równy, trafny, zgodny, dobrany, jednaki, podobny, akuratny,
pokrewny, stosowny,
tożsamy, wspólny, zbieżny, adekwatny, jednakowy, paralelny, tego
typu, zbliżony, dopasowany, identyczny, odpowiedni, siostrzany, właściwy, analogiczny,
bliźniaczy,
kongruentny, uśredniony, ekwiwalentny,
jednoznaczny, kompatybilny,
niesprzeczny,
przybliżony, równoczesny, równoległy, równoprawny, równoważny, tego
rodzaju, porównywalny, równorzędny, równoznaczny, współmierny, proporcjonalny,
równobrzmiący,
równokształtny,
pokrywający
się
https://bliskoznaczny.pl/synonim/odpowiadaj%C4%85cy
dostęp 07.07.2021).
Wobec powyższego, nawet bez odniesienia się do definicji legalnych, których
Zamawiający nie dookreślał, w ocenie Izby, za uprawnienia odpowiadające wymaganym
przez Zamawiającego, należy uznać takie uprawnienia (bez względu na posługiwaną się
wcześniej terminologią), na podstawie których inspektor w danej specjalności, będzie
uprawniony do wyk
onania takich samych czynności i w takim samym zakresie jak inspektor
posiadający uprawnienia wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów, tzn.
uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji.
Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego,
osoby które,
przed dniem wejścia wżycie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym
zakresie.
Wobec powyższego, porównanie wymagań w zakresie uprawnień określonych w SWZ,
z uprawnieniami
wydanymi na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
z uprawnieniami posiadanymi przez osoby wskazane na dane stanowisko jest nie tylko
celowe, ale i konieczne.
Zamawiający bowiem musi mieć pewność, że osoby wskazane
przez wykonawcę, spełniają postawione w SWZ wymagania, tzn. Zamawiający musi mieć
pewność, że zachowany dotychczasowy zakres posiadanych przez te osoby uprawnień,
uprawnia je do:
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń,
w specjalności instalacyjnej,
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji.
Stanowisko Zamawiającego, że jego zamiarem było aby wykonawcy dysponowali
osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej, a nie radiowej/bezprzewodowej, bowiem
zakres prac nie obejmuje wykonania elementów komunikacji radiowej/bezprzewodowej,
nie znajduje potwierdzenia w zapisach SWZ
– co wykazał podczas rozprawy Odwołujący.
Jednocześnie Izba podkreśla, że jeżeli treść warunku udziału w postępowaniu, obejmuje
większy zakres wymagań, niż konieczny do wykonania danego zakresu robót, może
to prowadzić do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został określony z
naruszeniem zasady proporcjonalności, ale nie oznacza to, iż Zamawiający przy jego ocenie
może stosować łagodniejsze kryterium, niż ustanowił w treści SWZ, powołując się na zasadę
proporcjonalności. Zasada proporcjonalności odnosi się do określania warunków udziału
w postępowaniu a nie do oceny ich spełnienia. Określając warunki udziału w postępowaniu,
Zamawiający przekazuje wykonawcom precyzyjną informację co do tego, jakie wymagania
są niezbędne aby ubiegać się o dane zamówienie. Na tej podstawie wykonawca podejmuje
decyzję o możliwości ubiegania się o dane zamówienie. Zatem treść warunku udziału
w postępowaniu ma wpływ na krąg podmiotów, które złożą w ofertę postępowaniu.
Jeżeli zamiarem Zamawiającego, jak twierdzi w odpowiedzi na odwołanie, było
ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, który obejmuje jedynie pewien zakres
czynności, wpisujących się w zakres wymaganych uprawnień, to winien ten zamiar wyraźnie
i jednoznacznie
wyrazić w treści SWZ. W ten sposób, Zamawiający umożliwiłby
wykonawcom posiadającym uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie, ale właściwym
dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, możliwość ubiegania się dane zamówienia.
Brak takiego zastr
zeżenia przez Zamawiającego, oznacza, że treść warunku udziału w
postępowaniu należy odczytywać zgodnie z jego literalnym brzmieniem.
Odnosząc się do uprawnień Pana T.K., wskazać należy, że zostały wydane na
podstawie
decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty nr DT-
WBT/
02375/02/U z dnia 28 października 2002 r. na podstawie rozporządzenia Ministra
Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z1995 r. Nr 120, poz. 581 ze zm.), czyli na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zgodnie z przepisami tego rozporządzenia
uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania
nadawane były bez
ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach, o których mowa w ust. 2 (§ 4 ust.
1 i 1a). Natomiast ust. 2 ww. paragrafu ustanawiał następujące specjalizacje w ramach
specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji:
a
) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych
i stacyjnych;
b) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.
Przedmiotowe rozporządzenie, na podstawie którego wydano decyzję nadającą
uprawnienia dla Pana T. K.
, wyraźnie stwierdzało, że uprawnienia budowlane
do projektowania i kierowania robotami budowlanymi
w telekomunikacji nadawane były bez
ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach, o których mowa w ust. 2.
Ponadto jeśli Zamawiający w treści warunku postawił wymóg posiadania przez wskazaną
osobę uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych to
oznacza
to,
że wymagał uprawnień bez ograniczeń w danej specjalności (bez ograniczenia
do specjalizacji), a
ponieważ ww. rozporządzenie rozróżniało uprawnienia bez ograniczeń
lub w ograniczonym zakresie
, tzn. że chodzi o uprawnienia, które wydane na podstawie
ww. rozporządzenia były bez ograniczeń. Skoro rozporządzenie wymieniało uprawnienia bez
ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci,
linii
, instalacji i urządzeń dla: 1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszą,
2) telekomunikacji radiowej,
a obecne przepisy ustanawiają uprawnienia bez ograniczeń,
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych,
których wymagał Zamawiający, to uprawnione było stanowisko Odwołującego, że
uprawnienia odpowiadające wymaganym przez Zamawiającego, to uprawnienia bez
ograniczeń, obejmujące zakresem sieci, instalacje i urządzenia, dla telekomunikacji
przewodowej
w
raz z infrastrukturą towarzyszą i telekomunikacji radiowej/przewodowej. Izba uznała
za słuszne stanowisko odwołującego, który cytując stanowisko pani J. S. wskazał, że przy
wyjaśnianiu treści decyzji o nadaniu uprawnień należy uwzględniać jej treść. Przy czym
obowiązuje tu następująca zasada – decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych jest decyzją
bez ograniczeń, jeżeli zawiera wprost taki zapis w treści decyzji. Natomiast, jeżeli decyzja nie
zawiera wprost stwierdzenia „bez ograniczeń”, to znaczy, że jest decyzją w ograniczonym
zakresie, który wynika bezpośrednio z treści decyzji. Powyższe potwierdził Prezes Urzędu
Komunikacji Elektronicznej, który jako następca prawny Głównego Inspektora Państwowej
Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej wskazane stanowisko wyraził m.in. w piśmie z dnia
23 września 2008 r., znak: DT-WST- 6120-4/08(6), oraz potwierdził w piśmie z dnia 27
października 2010 r., znak: DT-WOT- 612-6/10(2), w podobnej sprawie.
W związku z powyższym opisane w pytaniu uprawnienia budowlane upoważniające
do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji
i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji
przewodowej. Powyższe potwierdza brak wyraźnie zapisanego wyrażenia „bez ograniczeń”
oraz dokładne określenie zakresu wynikającego z treści decyzji, który ogranicza się
wyłącznie do telekomunikacji przewodowej w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych
(bez sieci).
W ocenie Izby, uprawnień wydanych dla Pana K. nie można uznać za odpowiadające
wymaganym przez Zamawiającego w treści SWZ. Treść uprawnień odnosi się do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji
i urządzeń liniowych i wyłącznie taki zakres uprawnień został potwierdzony przez Śląską
Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa (dalej ŚOIIB) w piśmie z dnia 6 czerwca 2013 r.
Zamawiający podnosi, że w treści ww. pisma, wskazane jest że są to uprawnienia „bez
ograniczeń”, co potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, że powyższa informacja „bez ograniczeń” nie może być interpretowana
rozszerzająca, tzn. w oderwaniu od dalszego zapisu określającego, że są to uprawnienia bez
ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji
i urządzeń technicznych. Izba dostrzega pewną niekonsekwencję w treści powyższego
stanowiska, bowiem z jednej strony ŚOIIB wskazuje, że uprawnienia Pana K.
są uprawnieniami bez ograniczeń, a z drugiej strony potwierdza konkretny zakres, w jakim
zostały one wydane zgodnie z treścią decyzji, wskazującą ścisły zakres uprawnień, co z kolei
stoi
w sprzeczności z uprawnieniami bez ograniczeń. Wobec powyższego, Izba pominęła
dowód z pisma ŚOIIB z dnia 6 czerwca 2013 r. złożony przez Przystępującego, jako
nieprzydatny w sprawie
, prowadzący do wzajemnie wykluczających się wniosków.
Zgodnie ze stanowiskiem zawartym
w piśmie z dnia 14 kwietnia 2021 r. Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej (stanowiącym dowód
Odwołującego) zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji
o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Decyzja o nadaniu
uprawnień budowlanych określa każdorazowo zakres prac projektowych lub robót
budowlanych w konkretnej specjalności budowlanej, do których uprawniona jest dana osoba.
(…) w przypadku powstania wątpliwości odnośnie zakresu uprawnień budowlanych, osoba
legitymująca się tymi uprawnieniami powinna zwrócić się z wnioskiem do organu, który wydał
taka decyzję o nadaniu uprawnień budowlanych, z wnioskiem o wyjaśnienie zaistniałych
wątpliwości. Obecnie organem uprawnionym do dokonywania wyjaśnień odnośnie treści
decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych jest właściwa miejscowo okręgowa komisji
kwalifikacyjna okręgowej izby inżynierów budownictwa (…). Uprawnienia budowlane
nadawane na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U.
Nr 120, poz. 581 z późn. zm.) były wydawane oddzielnie w zakresie telekomunikacji
przewodowej lub telekomunikacji radiowej. Podkreślenia wymaga fakt, że decyzje o nadaniu
uprawnień budowlanych, wydane na podstawie ww. rozporządzenia MŁ, obejmujące pełny
zakres telekomunikacji przewodowej wraz infrastrukturą towarzyszącą, bądź telekomunikacji
radiowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą, posiadały stosowny zapis „bez ograniczeń”.
Natomiast każdy określony w decyzji zakres jak np.: „linie, instalacje i urządzenia liniowe
oraz stacyjne” czy „obiekty nadawcze radiofonii i TV naziemnej” wskazuje na ograniczony
zakres uprawnień budowlanych. Nadmieniam, że pełen zakres uprawnień budowlanych
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą obejmował: sieci, linie,
instalacje i urządzenia liniowe oraz urządzenia stacyjne (vide § 4 ust. 2).
Wobec powyższego, uprawnienia Pana K. uprawniające do projektowania
i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych telekomunikacji
p
rzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych, nie obejmują sieci oraz nie są to uprawnienia obejmujące specjalizację radiową,
dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych
i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Nie są zatem uprawnieniami, które
odpowiadają uprawnieniom wymaganym w SWZ, bowiem osoba legitymująca się takimi
uprawnieniami nie może nadzorować robót budowlanych w zakresie robót
radiowych/bezprzewodowych i
sieci, których wykonanie wynika z dokumentacji
postępowania - co wykazał Odwołujący podczas rozprawy.
Odnosząc się do uprawnień budowlanych dla Pana A. W., które również zostały
wydane na podstawie
na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji
i Poczty nr DT-WBT/02375/02/U z dnia 27 listopada
2002 r. na podstawie rozporządzenia
Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z1995 r. Nr 120, poz. 581 ze zm.), (czyli
na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów), to zgodnie z treścią Decyzji
Nr DT-
WBT/02389/02/U o ich nadaniu, upoważniają one do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Są to zatem, uprawnienia bez
ograniczeń
w specjalizacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, lecz nie obejmują
specjalizacji radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych
i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.
Wobec powyższego uprawnienia Pana K. oraz uprawnienia Pana W.
nie uprawniają do nadzorowania robót budowlanych w takim samym zakresie, jaki wynika
z obecnie nadawanych uprawnień bez ograniczenia w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zatem nie można uznać że są to
u
prawnienia odpowiadające uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego.
Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Zamawiającego, które
nie stanowiły potwierdzenia, że ww. osoby spełniają wymagania Zamawiającego.
Izba pominęła okoliczności dotyczące uprawnień Pana T. B., do których referował
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazując na brak ich związku z treścią objętą
odwołaniem.
Odnosząc się zatem do zarzutu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy SWECO, pomimo iż SWECO
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w ocenie Izby zarzut został potwierdzony.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę:
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje
, że dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp muszą zostać
kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
błąd polega na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu;
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Natomiast art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek:
1. przedstawienia
przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega
na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe,
niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy,
że w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy
wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw
do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie
sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy
w postępowaniu. Z kolei wskazanie w art.109 ust. 1 pkt 10 Pzp informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą
należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień
publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania
o udz
ielenie zamówienia publicznego.
Dla stwierdzenia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp, błędne
przekonanie zamawiającego powinno mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podkreśliła, że dla zbadania czynności wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem
w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego
na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie
„zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadomie zachowanie się podmiotu,
zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest
do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania
podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena
postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega
od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet
z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy
w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy,
w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast
art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym
wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako
brak
zamiaru
co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo,
lub niedbalstwa
– kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie
zamaw
iającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie
do art. 8 ust. 1
Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1
k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy,
gdy t
en zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym
charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada
na wykon
awcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób
niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczające zaistnienie pewnego stanu niepewności
lub wywołanie wątpliwości co do rzetelności czy kompletności przedstawionych informacji.
Aby mogło dojść do podważenia zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji
przedstawionych przez wykonawcę, powinny zostać przedstawione dowody, najczęściej
spoza dokumentacji postępowania – wówczas dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu
rzeczy, podważającego stan wiedzy oparty na dokumentacji postępowania.
O
cena wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania następuje na moment
przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, w oparciu o zgromadzony
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiał. To na podstawie
przedstawionych przez wykonawców w postępowaniu o zamówienie dokumentów następuje
bowiem decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Prze
nosząc powyższe rozważania na okoliczności analizowanej sprawy wskazać
należy, że Przystępujący w zakresie uprawnień dla Pana K. oraz Pana W. podał
w ofercie informacje nieprawdziwe,
które wprowadziły Zamawiającego w błąd w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Pan K.) a także w zakresie decyzji
co do przyznanej Przystępującemu ilości punktów, w ramach kryterium oceny ofert (Pan W.).
Przystępujący wskazał w zakresie uprawnień dla Pana K., w Załączniku nr 6
informacje, iż posiada on uprawnienia bez ograniczeń – co, jak wyżej zostało wykazane,
nie jest prawdą. Ponadto, nie podając informacji o zakresie posiadanych uprawnień,
pomimo,
iż zakres taki należało podać, nie przekazał Zamawiającemu informacji, zataił te informacje,
że posiadane uprawniają nie obejmują sieci – które były wymogiem SWZ.
W ocenie Izby, t
aki wybiórczy sposób przekazywania informacji (tzn. wskazanie,
że uprawnienia są bez ograniczeń oraz brak odniesienia się do zakresu, który nie obejmuje
wymaganej sieci) stwarza mylne, nieprawdziwe przekonanie
, że dana osoba posiada
uprawnienia w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego, tj. uprawnienia bez ograniczeń
oraz obejmujące sieci, a co za tym idzie spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Wskazać należy, że powyższe informacje wynikają bezpośrednio z treści oferty
Przystępującego (z Załącznika nr 6), a nie są to informacje wynikające z innych dokumentów
posiadanych przez Zamawiającego.
Izba wskazuje również, że Przystępującemu można przypisać co najmniej rażące
niedbalstwo, przy przedstawianiu
informacji co do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, polegające na nieprzestrzeganiu podstawowych zasad ostrożności i
staranności przy przedstawianiu powyższych informacji.
Wobec powyższego, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu
informacji
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, bowiem na podstawie tych informacji Zamawiający
uznał że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Co do Informacji dotyczących uprawnień dla Pana W., w ocenie Izby potwierdził
się również zarzut przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd,
mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, dotyczące oceny w
ramach kryterium oceny ofert.
W Załączniku nr 1A Formularza ofertowego Przystępujący wskazał, że Pan W. posiada
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, podając numer
uprawnień i datę ich nadania. Jednakże zestawiając powyższą treść z treścią Decyzji na
mocy której Pan W. uzyskał uprawnienia budowlane, wskazać należy, że powyższe
uprawnieninia odnoszą się wyłącznie do telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą. Uprawnienia nie obejmują specjalizacji radiowej, dotyczącej obiektów
nadawczych
radiofonii
i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych
obiektów radiokomunikacyjnych, które
należą do specjalności instalacyjnej objętych uprawnieniami wydawanymi na podstawie
aktualnie obowiązujących przepisów. Zatem treść wskazana w Załączniku nr 1A
nie jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, natomiast na podstawie tej
treści można
wyprowadzić wniosek, że Pan W. posiada uprawnienia obejmujące pełen zakres należący do
s
pecjalności telekomunikacyjnej. Również i w tym przypadku, Izba doszła do przekonania,
że wprowadzenie w błąd jest wynikiem co najmniej niedbalstwa ze strony Przystępującego,
polegającego na braku przewidzenia skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego
w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć.
Reasumując, Przystępujący podał w załącznikach do oferty informacje obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne z r
zeczywistym stanem rzeczy, które miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Na skutek podania tych informacji,
Zamawiający został wprowadzony w błąd, tj. nabrał mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym.
B
iorąc pod uwagę powyższe ustalenia, w ocenia Izby potwierdziły się okoliczności
określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, uzasadniające wykluczenie wykonawcy
z postępowania, a zatem zarzut Odwołującego jest zasadny.
W ocenie Izby p
otwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp i art. 116 Ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie
odrzucenia oferty SWECO, pomimo niewykazania spełniania przez SWECO warunku udziału
w postępowaniu. Odwołujący wykazał, że Przystępujący w zakresie inspektora w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych wskazał
osobę, która nie spełnia warunków udziału określonych w SWZ w zakresie posiadanych
uprawnień.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego (strona 7 pisma procesowego), iż zarzut
nie zawiera żadnych faktów odnoszących się do niewykazania przez Sweco spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a Odwołujący poprzestał jedynie na odniesieniu
się do pozostałej treści odwołania. Odwołujący wykazał poprzez dowody, że Przystępujący
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a na potwierdzenie przywołał zacytowaną
już w odwołaniu argumentację.
Izba podziela
również stanowisko Odwołującego co do naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17
ust. 2 Ustawy Pzp poprzez prowa
dzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby, zamawiający uznając uprawnienia dla ww. osób za odpowiadające
uprawnieniom wymaganym, określonym w SWZ, dokonał zmiany warunków udziału
w postępowaniu już po terminie składania ofert, bowiem za potwierdzające spełnienia
warunku udziału w postępowaniu uznał węższy zakres uprawnień niż wymagał tego w SWZ,
czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji rozpoznania wszystkich powyżej opisanych zarzutów, Izba
uwzględniła także zarzut naruszenia art. 239 Pzp uznając, że Zamawiający niezgodnie z
przepisami dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17
ust 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
2019 ze zm.) w
zakresie odnoszącym się sprzeczności treści oferty Przystępującego z
treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz w zakresie odnoszącym się do prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców z powodu cofnięcia zarzutu w przedmiotowym zakresie.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"