KIO 1422/21 WYROK dnia 18 czerwca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1422/21 

WYROK 

z dnia 18 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  16  czerwca  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

10 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej  

przez wykonawcę: Benevento sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  pn.  Wykonanie  nakładek  asfaltowych  na  drogach  gminnych  w  Otwocku 

(nr 

postępowania WZP.271.10.2021) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Otwock  

orzeka: 

1.  Oddala od

wołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2)  z

asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony  w  postaci 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  58

0  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1422/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Otwock  {

dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

wrz

eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej również: 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Wykonanie  nakładek  asfaltowych  na  drogach 

gminnych w Otwocku (nr 

postępowania WZP.271.10.2021). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  30  marca  2021  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 00025062/01. 

Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 

5  maja  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  odrzuceniu  oferty 

złożonej przez Benevento sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.  

10  maja  2021  r  Benevento  sp.  z  o.o.  z  siedz

ibą  w  Warszawie  {dalej  „Benevento” 

lub 

„Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 14 

– przez odrzucenie oferty z powodu wniesienia wadium w sposób 

nieprawidłowy,  podczas  gdy  gwarancja  ubezpieczeniowa  wniesiona  przez  Benevento 

zabezpiecza  interesy  Zamawiającego  i  upoważnia  go  do  zatrzymania  wadium 

w 

przypadku  zajścia  każdej  z  okoliczności  wymienionej  w  ustawie  pzp  (wymienionych 

szczegółowo  w  treści  gwarancji),  gdyż  wymaganie  przez  Zamawiającego  określenia 

nazwy  i 

numeru  postępowania  w  sprawie  zamówienia  oraz  niewłaściwe  oznaczenie 

w tym  zakresie  w  przedstawionej  mu  gwarancji  wadialnej  nie 

uniemożliwiają 

zaspokojenia  się  Zamawiającego  z  udzielonego  mu  zabezpieczenia  wadialnego, 

a w 

konsekwencji nie przesądzają o nieprawidłowości wniesionego wadium. 

2.  Art.  239  ust.  1 

–  przez  wybór  oferty  TOMIRAF  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Woli 

Karczewskiej jako oferty najkorzystniejszej. 

Art.  65  §  1  Kodeksu  cywilnego  {dalej:  „kc”}  –  przez  zaniechanie  dokonania  wykładni 

treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności, w których została złożona, zasad 

współżycia  społecznego  oraz  ustalonych  zwyczajów  wynika,  że  zabezpiecza  ona 

możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w pzp. 

Art.  65  §  2  kc  –  przez  zaniechanie  dokonania  wykładni  umowy  pomiędzy 

ubezpieczycielem  (gwarantem)  a  Benevento 

w  sposób  nakazujący  badanie  zgodnego 

zamiaru stron i celu umowy, zamiast oparcia 

się na jej dosłownym brzmieniu. 

Sygn. akt KIO 1422/21 

5.  Art.  128  ust.  4 

–  przez  brak  wezwania  Benevento    do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, jako jednego z dokumentów składanych 

w 

postępowaniu,  w  sytuacji,  gdy  treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  w  zakresie  nazwy 

postępowania  powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego,  który  ogłosił  w  tym  samym 

dniu dwa postępowania przetargowe o zbliżonych nazwach, a Benevento wzięło udział 

w  obu  tych 

postępowaniach  i  w  obu  złożyło  stosowne  gwarancje  ubezpieczeniowe 

na zabezpieczenie zatrzymania wadium. 

6.  Art.  128  ust.  5 

–  przez  brak  zwrócenia  się  przez  Zamawiającego  bezpośrednio 

do ubezpieczyci

ela,  który  wystawił  gwarancję  o  przedstawienie  stosownych  informacji 

w zakresie zabezpieczenia 

przez nią interesów Zamawiającego. 

7.  Art.  128  ust.  1 

–  przez  brak  wezwania  Benevento  do  złożenia  dokumentu  gwarancji 

ubezpieczeniowej  zawierającego  prawidłową  nazwę  postępowania,  względnie 

do 

poprawienia lub uzupełnienia ww. dokumentu w wyznaczonym terminie. 

8.  Art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 14 

– przez prowadzenie postępowania 

w  sposób  naruszający zasadę  zachowania uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, a także naruszający regułę przejrzystości i proporcjonalności ze względu 

na naruszenie w

yżej wymienionych przepisów. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

3.  P

owtórzenia badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Benevento. 

Z odwołania wynikają ponadto następujące okoliczności faktyczne. 

9 kwietnia 2021 r. Benevento 

zawarło z gwarantem dwie identyczne umowy, na mocy 

których  gwarant  zobowiązał  się  do  zapłaty  wadium  w  wysokości  10  tys.  zł  na  rzecz 

Zamawiającego w przypadkach przewidzianych w ustawie pzp. Na potwierdzenie zawartych 

umów  gwarant  wystawił  dokumenty  gwarancji  ubezpieczeniowych  w  formie  elektronicznej, 

różniące  się  w  treści  wyłącznie  nazwą  postępowania  przetargowego  i  jego  numerem: 

Ubezpieczeniową 

gwarancję 

zapłaty 

wadium 

nr 

02GG26/0750/21/0028 

oraz 

Ubezpieczeniową  gwarancję  zapłaty  wadium  nr  02GG26/0750/21/0029  {wydruki  zostały 

załączone do odwołania}. 

Benevento 

załączyło  do  oferty  gwarancję  ubezpieczeniową  z  9  kwietnia  2021  r., 

w 

której  nazwa  postępowania  została  następująco  oznaczona:  „Wykonanie  nakładki 

asfaltowej na 

ulicach dojazdowych do Ośrodka Szkolno-Wychowawczego przy ul. Literackiej 

Sygn. akt KIO 1422/21 

oraz do Centrum Origin Otwock przy ul. Bernardyńskiej", nr postępowania WZP.271.09.2021. 

Oprócz  nieprawidłowej  nazwy  i  nr  postępowania,  gwarancja  ta  zawiera  wszystkie 

warunki ureg

ulowane rozdziale XVI pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: 

„SIWZ”}. 

Gwarant  nie  wymagał,  aby  żądanie  zapłaty  zawierało  wskazanie  nazwy  lub  numeru 

postępowania,  w  ramach  którego  Zamawiający  domaga  się  zapłaty  z  tytułu  zatrzymania 

wadium. 

Zamawiający  jako  powód  odrzucenia  oferty  Benevento  podał  brak  wniesienia 

wadium,  wskazując,  że  do  oferty  załączono  gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium, 

której  treść  nie  jest  związana  z  właściwym  postępowaniem  tzn.  WZP.271.10.2021 

pn. 

„Wykonanie  nakładek  asfaltowych  na  drogach  gminnych  w  Otwocku”.  Wobec  tego 

Zamawiający  stwierdził,  że  gwarancja  ta  odnosi  się  do  innego  prowadzonego  przez 

Zamawiającego  równolegle,  w  tym  samym  czasie  postępowania,  a  w  konsekwencji, 

że w ogóle nie została mu przekazana w wyznaczonym terminie gwarancja zapłaty wadium. 

Według  Odwołującego  złożenie  przez  niego  gwarancji  z  niewłaściwą  nazwą  i  nr 

postępowania  z  następujących  powodów  stanowiło  prawidłowe  wniesienie  wadium 

w wymaganym terminie. 

Po  pierwsze 

–  nie  stoi  to  na  przeszkodzie  do  zatrzymania  wadium  przez 

Zamawiającego w razie ziszczenia się jednego ze zdarzeń przewidzianych w ustawie pzp. 

Po  drugie 

–  od  7 kwietnia  2021  r.,  czyli  przed  datą  złożenia  oferty,    istniała  umowa 

Benevento 

z  gwarantem  dotycząca  właściwego postępowania,  o  czym  świadczy  dokument 

gwarancyjny z 

9 kwietnia 2021 r., zawierający prawidłową nazwę i numer postępowania. 

Z odwołania wynikają ponadto następujące okoliczności prawne 

Minimalnymi  wymaganiami,  jakie  musi  sp

ełniać  dokument  gwarancji  wadialnej,  jest 

określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają 

się  wysokość  sumy  gwarancyjnej,  okres  ważności  zobowiązania  gwaranta,  a także  sposób 

zgłoszenia żądania. 

Powyższe  wywodzone  jest  z  definicji  gwarancji  bankowej,  pełniącej  analogiczną 

funkcję  jak  gwarancja  ubezpieczeniowa,  uregulowanej  w  art.  81  Prawa  bankowego,  jak 

również  z  treści  art.  85  Prawa  bankowego,  regulującego  akredytywę  dokumentową. 

Ponieważ  ustawa  pzp  nie  określa  minimalnych  wymagań  wobec  treści  samej  gwarancji, 

a 

ustawa  o  działalności  ubezpieczeniowej  i  reasekuracyjnej  nie  zawiera  definicji  umowy 

gwarancji  ubezpieczeniowej, 

w  pełni  uzasadnione  jest  zastosowanie  analogii  do  regulacji 

Sygn. akt KIO 1422/21 

gwarancji bankowej. 

Żądanie określenia w gwarancji nazwy i numeru zamówienia określonych w SIWZ nie 

może przesądzać o prawidłowości wystawienia gwarancji wadialnej m.in. z tego powodu, że 

obowiązujące przepisy nie przewidują obowiązku wskazania podstawy zlecenia wystawienia 

gwarancj

i  bankowej  czy  ubezpieczeniowej.  Innymi  słowy  brak  wskazania,  że  wykonawca 

zlecający  wystawienie  gwarancji  ubiega  się  o  konkretne  zamówienie,  nie  jest  przesłanka 

konieczną 

powstania 

odpowiedzi

alności 

gwaranta. 

Natomiast 

p

odstawą 

tej 

odpowiedzialności  jest  określenie  sytuacji,  w  których  beneficjent  gwarancji  jest  uprawniony 

do zwrócenia się do gwaranta o wypłatę wadium oraz określenie sposobu tej wypłaty, czyli 

określenie  zdarzeń,  których  wystąpienie  powoduje  wypłatę  sumy  gwarancyjnej,  a  te 

okolic

zności są ściśle określone w pzp.  

Drugim  elementem,  który  gwarancja  powinna  określać,  jest  charakter 

odpowiedzialności  gwaranta,  czyli  wskazanie,  że  jest  ona  samoistna,  nieodwołalna 

i 

bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie. 

W  tych  okolicznościach  według  Odwołującego  Zamawiający,  szczególnie  wobec 

posiadania  wiedzy  o  równoległym  postępowaniu  przetargowym  o  nazwie  i  nr  jak  w  treści 

złożonej  gwarancji,  mógł  i  powinien  wezwać  do  złożenia  wyjaśnień,  w  celu  ustalenia,  czy 

zabezpiecza ona jego interes.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  15  czerwca  2021  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. 

Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Zamawiający  prowadzi  dwa  postępowania  o  różnych  nazwach,  nr  i  przedmiotach 

zamówienia:  

1)  nr  WZP.271.09.2021  pn. 

„Wykonanie  nakładki  asfaltowej  na  ulicach  dojazdowych 

do 

Ośrodka  Szkolno-Wychowawczego  przy  ul.  Literackiej  oraz  do  Centrum  Origin 

Otwock pr

zy ul. Bernardyńskiej”; 

2)  nr  WZP.271.10.2021  pn. 

„Wykonanie  nakładek  asfaltowych  na  drogach  gminnych 

w 

Otwocku” [postępowanie, w którym zostało wniesione odwołanie]. 

W obydwu postępowaniach bowiem wymagano wadium w wysokości po 10 tys. 

Benevento  w  obu 

tych  postępowaniach  złożyło  jako  wadium  tę  samą  gwarancję, 

opiewającą  na  10  tys.  zł,  i  w  pierwszym  z  powyższych  postępowań  Zamawiający  uznał, 

Sygn. akt KIO 1422/21 

że stanowi to prawidłowe wniesienie wadium. 

Po  odrzuceniu  oferty  Benevento  z  własnej  inicjatywy  przesłało  Zamawiającemu 

gwarancję dotyczącą prowadzonego postępowania, czyli drugiego z powyżej wymienionych. 

Zamawiający  oświadczył,  że  nie  miał  żadnych  wątpliwości  interpretacyjnych  co  do 

złożonej  przez  Benevento  gwarancji  ubezpieczeniowej,  gdyż  oczywiste  było,  że  dokument 

ten dotyczy po prostu pierwszego z powyżej wymienionych postępowań. 

Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności prawne. 

Jak  trafnie  wskazuje  się  w  doktrynie:  Generalną  zasadą  jest  obowiązek  wniesienia 

wadium  jeszcze  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  przy  czym  wykonawca  musi 

utrzymać je co najmniej do dnia określonego przez zamawiającego, w którym upływa termin 

związania  ofertą  (...)  {za:  E.  Wiktorowska  [w:]  A.  Gawrońska-Baran,  A.  Wiktorowski, 

P. 

Wójcik,  E.  Wiktorowska,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa 2021,  art. 

97.}. 

Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  istotą  wadium 

jest  zabezpie

czenie  interesu  zamawiającego.  Jak  to  trafnie  ujęto  w  uzasadnieniu  wyroku 

z 16  grudnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  2464/19: 

(…)  Istotą  wadium  jest  jego  funkcja 

zabezpieczaj

ąca  –  ma  ono  dawać  zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania 

jego  roszczeń  w  przypadku  zaistnienia  ustawowych  okoliczności  upoważniających 

do zatrzymania  wadium.  Wobec  tego  kluczowe  znaczenie  ma  fakt,  czy  wadium  wniesione 

w 

formie  niepieniężnej  (gwarancji  czy  poręczenia)  daje  zamawiającemu  taki  sam  poziom 

bezpieczeństwa,  jak  suma  pieniężna  wpłacona  na  jego  rachunek  bankowy.  A  zatem 

na 

podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający 

powinien  mieć  pewność,  że  –  gdy  zajdą  ku  temu  przesłanki  –  gwarant  dokona  zapłaty 

wadium.  W  orzecznictwie  konsekwentnie  wskazuje  się,  że  dla  oceny  prawidłowości 

wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia zamawiającego.  

Z kolei w uzasadnieniu wyroku Izby z 30 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 44/19 trafnie 

stwierdzono,  że:  (…)  Nie  jest  dopuszczalna  rozszerzająca  wykładnia  określonych  w  treści 

gwarancji  okoliczności  uzasadniających  wypłacenie  wadium,  a  z  taką  rozszerzającą 

interpretacją  mielibyśmy  do  czynienia,  dokonując  wykładni  treści  zobowiązania  gwaranta 

sprzecznie  z  wnioskami  wynikającymi  z  jej  literalnego  brzmienia.  Treść  zobowiązania 

wynikającego  z  gwarancji  bankowej,  w  szczególności  zakres  odpowiedzialności  gwaranta, 

już z  uwagi  chociażby  na specyfikę  tego  zobowiązania, musi  być  interpretowana w  sposób 

ścisły  –  chodzi  tu  przecież  o  zagwarantowanie  zamawiającemu  pewności  co  do  zapłaty 

wadium  w  określonych  prawem  przypadkach.  Wykładnia  liberalna,  elastyczna  zakresu 

zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna. 

Sygn. akt KIO 1422/21 

Wskazane  w  art

.  128  ust.  4  i  5  pzp  działania  nie  są  obligatoryjne,  na  co  wskazuje 

w 

szczególności  słowo  [zamawiający]  „może”.  Co  więcej  zgodnie  z  ar.  128  ust.  3  pzp 

złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, 

lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów 

selekcji. 

W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje. 

Po  pierwsze,  że  ponieważ  do  upływu  terminu  składania  ofert  Benevento  nie  złożyło 

właściwego,  czyli  dotyczącego  prowadzonego  postępowania,  wadium,  odrzucenie  z  tego 

powodu jego oferty jest prawidłowe. 

Po  drugie,  że  ponieważ  jedno  wadium  może  zabezpieczać  tylko  jedną  ofertę,  nie 

można  było  uznać  za  prawidłowe  wadium  tej  samej  gwarancji,  która  została  złożona  jako 

wadium w innym postępowaniu, o którym mowa w jej treści. 

Po  trzecie,  że  ponieważ  Benevento  jedną  gwarancją  wadialną  zabezpieczyło 

dwa 

niezależne  postępowania,  Zamawiający  nie  ma  gwarancji,  że  w  razie  zaistnienia 

p

rzesłanek do zatrzymania wadium będzie mógł skutecznie zrealizować swoje roszczenia w 

każdym z nich. 

Po  czwarte,  że  nie  miał  ani  obowiązku,  ani  uprawnienia  do  zwracania  się 

do 

Benevento  lub  gwaranta  o  wyjaśnienia  lub  uzupełnienie  złożonej  gwarancji,  a  podjęcie 

takich  czynności  oznaczałoby  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego  i  Zamawiającego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Sygn. akt KIO 1422/21 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Kluczowe znaczenie ma okoliczność podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i – jak 

się okazało na rozprawie – niesporna, że Benevento w obu równolegle prowadzonych przez 

Zamawiającego  postępowaniach  na  analogiczny  przedmiot  zamówienia  przedstawiło  jako 

wadium 

d

okładnie 

tę 

samą 

Ubezpieczeniową 

gwarancję 

zapłaty 

wadium 

nr 02GG26/0750/21/0029  z  7  kwietnia  2021  r.  Z  kolei  Ubezpieczeniowa  gwarancja 

zapłaty 

wadium  nr 02GG26/0750/21/0028  z  tej  same

j  daty  nie  została  w  ogóle  przedstawiona 

Zamawiającemu do upływu terminu składania ofert. 

Ponadto  w  treści  każdej  z  tych  gwarancji  InterRisk  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A. 

Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie dokładnie określiło z tytułu wadium w jakim 

przetargu  dana  gwarancja 

została  wystawiona.  Przy  czym  w  treści  Ubezpieczeniowej 

gwarancji  zapłaty  wadium  nr  02GG26/0750/21/0029 wprost  wskazano,  że jest  ona:  z  tytułu 

wadium w przetargu na  „Wykonanie nakładki asfaltowej na ulicach dojazdowych do Ośrodka 

Szkolno-Wychowawczego  przy  ul.  Literackiej  oraz  do  Centrum  Origin  Otwock  przy 

ul. 

Bernardyńskiej” – Nr postępowania WZP.271.09.2021. 

Zamawiający  zaliczył  złożoną  mu  dwukrotnie  gwarancję  na  poczet  postępowania, 

które  zostało  wskazane  w  jej  treści,  czyli  jako  wadium  w  postępowaniu  na  wykonanie 

nakładki  asfaltowej  na  ulicach  dojazdowych  do  Ośrodka  Szkolno-Wychowawczego  przy 

ul. Literackiej oraz do Centrum Origin 

Otwock przy ul. Bernardyńskiej (nr WZP.271.09.2021). 

Zamawiający dowiedział się o istnieniu tej drugiej gwarancji z datowanego na 6 maja 

2021  r.,  w  którym  Benevento  oświadczyło,  że  w  wyniku  –  jak  to  określono  –  „oczywistej 

omyłki” załączyło gwarancję dotyczącą innego postępowania. Wykonawca dodał, że w dniu 

składania  oferty  w  postępowaniu  posiadał  prawidłową  dla  tego  postępowania  gwarancję 

{czyli tę o nr 02GG26/0750/21/0028}, którą był uprzejmy załączyć do tego pisma. 

Przede wszystkim nie ma żadnego znaczenia, kiedy Benevento uzyskało gwarancję 

wadialną nr 02GG26/0750/21/0028 ani czy jej treść jest prawidłowa (odzwierciedla wszystkie 

Sygn. akt KIO 1422/21 

przesłanki zatrzymania wadium wynikające z pzp), skoro do upływu terminu składania ofert 

w tym postępowaniu nie została ona złożona Zamawiającemu, a zamiast niej została złożona 

gwarancja  wadialna  nr  02GG26/0750/21/00

29,  która  zgodnie  z  wnioskiem  Benevento 

zabezpiecza wadium w innym postępowaniu. 

Reasumując,  Izba  ustaliła,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu 

na 

wykonanie nakładek asfaltowych na drogach gminnych w Otwocku (nr WZP.271.10.2021) 

Zamawiający  nie  otrzymał  prawidłowego  wadium,  gdyż  Benevento,  pomimo  dysponowania 

wystawioną  tytułem  wadium  w  tym  postępowaniu  gwarancją  ubezpieczeniową,  przesłało 

Zamawiającemu  gwarancję  ubezpieczeniową  wystawioną  jako  wadium  dotyczące 

równolegle prowadzonego postępowania zamówieniowego. 

Ustawa  pzp  nie  zawiera  żadnych  przepisów  przewidujących  możliwość  poprawiania 

błędu  polegającego  na  złożeniu  w  sposób  nieprawidłowy  wadium  lub  uzupełniania  braku 

polegającego na niezłożeniu w ogóle wadium. 

W tak ustalonych okolic

znościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście niezasadne. 

W 

ramach  listy  zarzutów  odrębnie  wypunktowane  zostały  zarzuty  naruszenia  wielu 

przepisów,  nie  tylko  ustawy  pzp,  ale  i  Kodeksu  cywilnego,  jednak  ponieważ  odwołanie 

zostało wniesione od czynności Zamawiającego podjętej z powołaniem się na art. 226 ust. 1 

pkt  14  pzp,  naruszenia  wszystkich  inny

ch  przepisów  nie  mogą  być  rozpatrywane  jako 

samoistne zarzuty. 

Z art. 226 ust. 1 pkt 14  pzp wynika w szczególności, że zamawiający odrzuca ofertę, 

je

żeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy. 

Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  powyższego 

przepisu,  przy  czym  nie  ma  znaczenia,  czy  w  ramach  uzasadnienia  tej  czynności  wskazał 

na niewniesienie  wadium

,  skoro  jednocześnie  dokładnie  opisał,  że  wywodzi  to  z  faktu 

złożenia gwarancji wadialnej dla innego postępowania. 

Abstrahując od tego, że Odwołujący nie mógł się zdecydować, czy uznaje gwarancję 

ubezpieczeniową za umowę,  czy  za jednostronną czynność  prawną,  dla  tej  sprawy  nie ma 

potrzeby  zajmowania  stanowiska  w  tej  kwestii  prawnej,  gdyż  oczywiste  jest,  że  treść 

gwarancji, która została złożona w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia odzwierciedla 

prawidłowo zarówno wolę wnioskodawcy, jak i – przede wszystkim – gwaranta. Nie ma więc 

żadnych  podstaw  faktycznych  ani  prawnych,  aby  wbrew  treści  tego  dokumentu 

zinterpretować  go  jako  wadium  w  tym  postępowaniu.  Tym  samym  nie  doszło  również 

Sygn. akt KIO 1422/21 

do 

naruszenia przez Zamawiającego art. 65 § 1 lub 2 kc. 

Z  kolei  zarzuty  naruszenia  art.  128  ust.  1,  4,  5  pzp 

są  bezprzedmiotowe,  gdyż 

przepisy  te 

dotyczą  podmiotowych  środków  dowodowych,  czyli  inaczej  oświadczeń 

lub 

dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków 

udziału  lub  kryteriów  selekcji  –  patrz  art.  124  pkt  1  i  2  pzp,  zamieszczony  na  początku 

Oddziału  4  „Podmiotowe  środki  dowodowe”  ustawy  pzp.  Również  wydane  na  podstawie 

delegacji  wynikającej  z  art.  128  ust.  6  pzp  (czyli  ostatniego  przepisu  tego  oddziału) 

rozporządzenie  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2415)  nie  zawiera  żadnych 

przepisów odnoszących się do wadium. Reasumując, żaden z wymienionych w pkt 5.-7. listy 

zarzutów przepisów, których treści zresztą w odwołaniu nie przywołano, nie dotyczy wadium, 

w tym wzywania do 

jego wyjaśniania, poprawiania lub uzupełniania. 

W konsekwencji nie doszło również do naruszenia  przez Zamawiającego art. 16 pkt 

1,  2  i  3  pzp,  czyli  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

zasady  przejrzystości  czy  zasady  proporcjonalności,  zwłaszcza  że  odwołanie  nie  zawiera 

w 

tym zakresie żadnych odrębnych okoliczności. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną fakturą.