Sygn. akt: KIO 1412/21
WYROK
z dnia 21 czerwca 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławcze w dniu 10 maja 2021 r. przez
wykonawcę Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiających działających wspólnie Powiat
Legionowski
– Starostwo Powiatowe w Legionowie oraz Miasto i Gmina Serock
przy udziale:
A.
wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego;
B. wykonawcy J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.
K. w Kacicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert
uczestników postępowania odwoławczego jako zawierających rażąco niską cenę
i
nakazuje zamawiającym działającym wspólnie Powiatowi Legionowskiemu – Starostwu
Powiatowemu w Legionowie oraz
Miastu i Gminie Serock unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Drogi i Mosty J. K. w Kacicach oraz od
rzucenie oferty wykonawcy Granar Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert
uczestników postępowania odwoławczego jako niezgodnych z wymaganiami SWZ;
kosztami postępowania obciąża odwołującego oraz zamawiających po połowie i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiających Powiatu Legionowskiego - Starostwa Powiatowego
w Legionowie oraz Miasta i Gminy Serock na rzecz
odwołującego Rokom Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego
przez odwołującego wpisu od odwołania;
znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez
odwołującego i zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1412/21
U z a s a d n i e n i e
Powiat Legionowski
– Starostwo Powiatowe w Legionowie prowadzi w imieniu i na
rzecz zamawiających działających wspólnie: Powiatu Legionowskiego – Starostwa
Powiatowego w Legionowie ora Miasta i Gminy Serock
(dalej jako „Zamawiający”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
przeprowadzenia negocjacji pn.
„Przebudowa drogi powiatowej nr 1807W w Gminie Serock
od drogi krajowej nr 61 do skrzyżowania z drogą powiatową nr 1805W, w zakresie odcinka I
– ul. Promyka w m. Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30” (nr ref. ZPU.272.14.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1
kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00026760/01.
Postępowanie prowadzone jest w
trybie podstawowym, w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3
ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 10 maja 2021 r
. wykonawca Rokom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na ocenie ofert
oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Drogi i Mosty J. K. (dalej jako „Drogi i Mosty”), zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
przez Drogi i Mosty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także zaniechaniu
odrzucenia oferty złożonej przez Granar sp. z o.o. (dalej jako „Granar”) jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
poprzez błędną ocenę ofert i
wyjaśnień Drogi i Mosty oraz Granar złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i
zaniechanie odrzucenia tych ofert jako zawierających rażąco niską cenę;
2. art. 226 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp
[sprostowana w uzasadnieniu odwołania - art. 226 ust 1
pkt 5]
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Drogi i Mosty oraz Granar,
pomimo, że treść złożonych przez nich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
potwierdza, że wykonawcy zarówno dokonywali wyceny, jak i przewidzieli realizację
przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Drogi i Mosty
oraz Granar jako ofert zawierających rażąco niską cenę i jako sprzecznych z SWZ. Ponadto
Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postepowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił wywody dotyczące
konieczności złożenia przez wykonawcę wzywanego do wyjaśnień ceny oferty takich
wyjaśnień, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę oraz poparcia tych wyjaśnień dowodami. Odwołujący
powołał się także w tym zakresie na orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Podkreślił,
że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość), jak i brak
dowodów stanowi podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka odrzucenia oferty
z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy
Drogi i Mosty zawiera rażąco niską cenę. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia
odnośnie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zawierają żadnych dowodów. Wykonawca
złożył wprawdzie własne kosztorysy odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych,
jednakże nie obejmują całości kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy mieli
zaoferować cenę ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu umowy. Podstawą więc
przyjętej wyceny powinna była być przede wszystkim dokumentacja projektowa. Odwołujący
wskazał następnie na brak uwzględnienia w wycenie określonych kategorii kosztów.
Po pierwsze wskazał na brak uwzględnienia kosztów tymczasowej organizacji ruchu
w
sytuacji, gdy Zamawiający udostępnił osobną dokumentację pn. „Opracowanie projektowe
tymczasowej organizacji ruchu”, z której wynika, że na całym odcinku należy zapewnić
przejezdność, a wszelkie prace należy wykonać pod ruchem. Na odcinku ponad 1400 m
na
leży przewidzieć ruch pojazdów na tzw. wahadłach czyli zainstalować sygnalizację
świetlną na kilku równocześnie fragmentach drogi, co wiąże się z ustawieniem co najmniej
140 znaków U-21a/b oraz sygnalizatorów świetlnych wraz z akumulatorami do ich zasilania
(punkt 9 ppkt 5) i 6 dokumentacji). Zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego
kosztu w swoich wyliczeniach. Odwołujący podkreślił, że koszty takie nie są małe i wynoszą
dla takiego odcinka drogi co najmniej kilkadziesiąt tysięcy złotych. Po drugie Odwołujący
wskazał na brak uwzględnienia przez ww. podmioty w wycenie kosztów wykonania i
montażu tablic informacyjnych. Odwołujący powołał się na § 2 ust. 2 pkt 4) lit a) i b) wzoru
umowy, zgodnie z
którym wykonawca zobowiązany jest do wykonania i montaż tablic
informacyjnych w
technologii jak przy wykonywaniu znaków drogowych, na obu wlotach
przebudowywanego odcinka jezdni. Odwołujący zauważył, że w przedstawionych
kalkulacjach brak jest kosztów wykonania tych tablic. Koszt taki szacowany jest na ok.
10.000 zł. Po trzecie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia w wycenie opłat za
czasowe zajęcie działek. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy wykonawca zobowiązany
jest do pokrycia opłat za czasowe zajęcia działek przylegających do terenu budowy i
pokrycia wszystkich kosztów, które wynikają z czasowego ich zajęcia wraz z protokólarnym
przekazaniem i odbiorem tych działek oraz doprowadzenia ich do stanu pierwotnego.
Odwołujący zauważył, że zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego kosztu
w
swoich kalkulacjach. Po czwarte Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów
utylizacji materiałów z rozbiórki. Zgodnie z § 2 ust 4 pkt 3) wzoru umowy wykonawca
zobowiązany jest do pokrycia kosztów utylizacji materiałów z ewentualnego demontażu
e
lementów istniejących. Zdaniem Odwołującego koszt taki jest znaczący i obejmuje nie tylko
transport na najbliższe składowisko, ale też koszt z tytułu składowania i utylizacji odpadów.
Koszt taki szacowany jest na 13,43 zł/tonę odpadu z rozbiórki zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 19 października 2020 r. poz. 961 (kod odpadu 17 01 01). Brak
uwzględniania tej pozycji potwierdza fakt istnienia rażąco niskiej ceny.
Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy
wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych. Żaden z wykonawców, których
dotyczy to odwołanie nie uwzględnił w wypełnionych przez siebie w wyjaśnieniach
kosztorysach robót ziemnych wynikających ze specyfikacji technicznych przy wycince drzew.
Do wycinki i karczowania przewidziano kilkadziesiąt sztuk. Zgodnie ze Specyfikacja
Techniczną Wykonania i Odbioru Robót (dalej jako „STWiORB”) dotyczącej tego
Zamówienia „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem przydatnym do
budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-02.00.00 „Roboty
ziemne” (D- 1.02.01 USUNIĘCIE DRZEW I KRZAKÓW, pkt. 5.3. strona 29 STWiORB).
Wykonawcy w kalkulacjach wpisali wprawdzie
koszty karczowania, ale bez pozycji związanej
z wykonaniem robót ziemnych po tych pracach. Kolejno Odwołujący wskazał na brak
uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń, wynikający ze specyfikacji
technicznych. Zamawiający w STWiORB określił zasady wykonywania rozbiórki elementów
dróg, ogrodzeń i przepustów. W punkcie 5 ppkt 5.2 części D-01.02.04 STWiORB (strona 32)
wskazane zostało, że „Doły w miejscach, gdzie nie przewiduje się wykonania wykopów
drogowych należy wypełnić, warstwami, odpowiednim gruntem do poziomu otaczającego
terenu i zagęścić zgodnie z wymaganiami określonymi w SST D-02.00.00 „Roboty ziemne”.
Podobnie jak w powyższych przygadać załączone przez Drogi i Mosty oraz Granar
kalkulacje nie obejmują tych pozycji. Wyceny ograniczały się wyłącznie do samych robót
budowlanych. Odwołujący wskazał także na brak uwzględnienia prawidłowej ilości robót
ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich i bitumicznych. Kalkulacje obu
wykonawców nie obejmują również prawidłowo skalkulowanych kosztów robót ziemnych
wynikających z konieczności całkowitego odhumusowania terenu pod rowy i poszerzenia
jezdni oraz wywiezienia poza teren budowy nadmiaru gruntu. Podobnie brak jest
uwzględnienia prawidłowej ilości robót brukarskich, bitumicznych wynikających z
dokumentacji projektowej.
Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów kredytowania
inwestycji, ryzyka oraz zysku . Odwołujący podkreślił, że obaj wykonawcy złożyli podobne
kalkulacje na: roboty drogowe oraz elektryczne. Zsumowanie obu kalkulacji daje łączna cenę
oferty; a) Granar: 218.710,57 zł (roboty elektryczne)+ 2.2.447.700,00 zł (roboty budowlane)=
2.666.410,57 zł; b) Drogi i Mosty: 252.150 zł (roboty elektryczne) + 2.093.528,90 (roboty
drogowe) = 2.345.678,90 złotych. Żaden z tych wykonawców nie uwzględnił ryzyk
kontraktowych (opóźnienia, kary, nieprzewidziane roboty), kosztów dodatkowych w tym
wskazanych powyżej, kosztów uzyskania, utrzymania wadium i zabezpieczenia należytego
wykonania. Podmioty te ponadto nie wskazały zysku, ani kosztów kredytowania inwestycji.
Odwołujący podkreślił, że dopiero po wykonaniu wszystkich robót i po zakończeniu
procedury odbioru końcowego nastąpi rozliczenie z wykonawcą. Powoduje to konieczność
kredytowania inwestycji przez cały czas jej trwania, co musi mieć odzwierciedlenie w
dodatkowych kosztach. Takich kosztów jednak obaj wykonawcy nie uwzględnili. W
wyjaśnieniach brak jest też wyceny kosztów usług usuwania wad i usterek. Tymczasem dla
każdego z branży budowlanej oczywiste jest, że nie ma takich robót budowlanych, w których
nie pojawiłyby się wady lub usterki i to niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót.
W swoich wyjaśnieniach poza wskazanymi kosztami wykonawca nie wykazał też żadnego
zysku, co tym bardziej podkreśla to że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał ponadto na brak wykazania przez wykonawców Drogi i Mosty ani
Granar wysokości kosztów pracy. Z wyjaśnień Granar wynika tylko, „że przyjęte w ustaleniu
ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. 2020 poz. 2207).” Nie wskazuje jednak jakie to są koszty, ilu pracowników zatrudnia itp.
Natomiast Drogi Mosty wskazały, że „do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące
składniki cenotwórcze: − robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)”. Podobnie
również jak w przypadku Granar nie wskazano ilu pracowników będzie zatrudnionych, w
jakim systemie pracy itd. Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia
Drogi i
Mosty, że każdy otrzymywać będzie wynagrodzenie według stawki 25 zł za roboczo-
godzinne, w sytuacji konieczności zatrudnienia specjalistów w wielu branż jest
niewiarygodne. Stawki takie są bowiem nierealne.
Na koniec
Odwołujący wskazał na brak przedstawienia przez obu wykonawców
jakichkolwiek dowodów potwierdzających koszty zawarte w kalkulacji oraz samych
wyjaśnieniach. Argumentem zwalniającym z tego nie może być podnoszona tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawcy ci mogli bowiem zastrzec treść tych dokumentów jako
tajemnice i nie ujawniać ich Odwołującemu. Odwołujący zauważył, że obaj wykonawcy:
a) w
zakresie kosztów pracy nie przedkładają choćby wydruków z dokumentacji księgowej
czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); b) w zakresie kosztów materiałów nie
przedłożyli żadnych dowodów potwierdzających wyliczoną cenę; c) w żaden sposób nie
potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu; d) nie wykazali, aby byli właścicielami
(ewentualnie dysponowali jako leasingobiorcy) jakiegokolwiek sprzętu, który, wg ich
twierdzeń rzekomo posiadają jako własny, i który dawałby im odpowiednie oszczędności; e)
nie udowodnili kosztów finansowych, w tym kosztów finansowania odroczonych wypłat
wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego wykonania umowy,
ubezpieczenia, nie przedłożyli ani jednego dowodu na okoliczność kosztów organizacji
zaplecza budowy. W konsekwencji uznać należy, że nie sprostali ciążącemu na nich
ciężarowi dowodów.
W ocenie Odwołującego przedstawiony przez wykonawcę koszt realizacji prac, w tym
nieuwzględnienie pozycji kosztów, a w szczególności kosztów tymczasowej organizacji
ruchu, kosztów robót ziemnych związanych z wycinką i rozbiórką ogrodzeń świadczy również
o tym, że wykonawcy, których dotyczy to odwołanie, przewidzieli realizację przedmiotu
zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Wobec tego zaistniały także przesłanki do
odrzucenia oferty Drogi i Mosty oraz Granar na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.
Podsumowując powyższe w ocenie Odwołującego należy uznać, że poprzez złożone
wyjaśnienia zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Wyjaśnienia te są ogólne, a załączone kalkulacje niekompletne. Wykonawcy nie
przedłożyli żadnych dowodów uzasadniających podawane przez nich fakty i wyliczenia. Fakt,
że pomimo iż zgodnie z SWZ cena ofertowa jest ceną ryczałtową, nie zwalnia to wykonawcy
z obowiązku należytego wykazania (poprzez wyliczenia i dowody), w jaki sposób została
ustalona jej wysokość i co się na nią składa. Dodatkowo fakt zaniechania poszczególnych
prac wskazuję, że wykonawcy ci złożyli ofertę niezgodną SWZ.
Zamawiający w dniu 16 czerwca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający powołał się na orzecznictwo
odnoszące się do rażąco niskiej ceny, w tym m.in. wyrok Izby z dnia 28 grudnia 2020 r.,
sygn. akt KIO 3225/20. Zamawiający podniósł, iż aby osiągnąć konieczne do zbadania ceny
oferty informacje, zalecane jest przedłożenie przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub
kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej,
co umożliwia zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.
Czyniąc zadość tym postulatom wykonawca Drogi i Mosty złożył szczegółowe kosztorysy
odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych, w których zawarł realne koszty i wartości.
Analogicznie wyjaśnienia oraz kosztorysy potwierdzające realność kosztów złożył
wykonawca Granar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wartości uzasadniające zaoferowaną
cenę, zawarte w złożonych kosztorysach, umożliwiły Zamawiającemu weryfikację
dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny, która nie potwierdziła tez
przedstawio
nych z zarzutach odwołania. Zdaniem Zamawiającego znamienny dla oceny
sprawy jest fakt, że ustaloną formą wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu było
wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z dnia 7
stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2640/18
, podnosząc, iż pominięcie skalkulowania kosztów
wykonania niektórych robót przy ryczałcie nie ma znaczenia dla oceny ceny ostatecznej.
Przy wynagrodzeniu ryczałtowym niewykazanie czy nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za
wykonanie
jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować uznaniem całej
ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o
przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W szczególności nie mają wpływu na cenę ostateczną
koszty prz
ywołane w odwołaniu.
W zakresie braku uwzględnienia w wycenie kosztów tymczasowej organizacji ruchu
Zamawiający podniósł, iż dokumentacji projektowa przewiduje, iż roboty prowadzone będą
etapami w podziałach na odcinki o maksymalnej długości 250 m (a nie jak wskazuje
Odwołujący na całym odcinku wynoszącym 1400 m). Ponieważ oznakowanie
poszczególnych etapów różni się nieznacznie, większość oznakowania będzie
wykorzystywane powtórnie i wielokrotnie na kolejnych realizowanych odcinkach drogi. Z
długoletniego i bogatego doświadczenia Zamawiającego wynika, że większość wykonawców
specjalizujących się w robotach drogowych posiada na stanie podstawowe znaki drogowe
oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, które wykorzystywane były podczas
realizacji wcześniejszych kontraktów i nie potrzebuje dokonywać zakupów wszystkich
elementów niezbędnych do oznakowania robót w kolejnych kontraktach. Oznakowanie takie,
tak jak inne urządzenia i maszyny wykorzystywane przy budowie dróg (koparki, walce,
rozściełacze, samochody ciężarowe itp.) nie stanowi przedmiotu umowy (nie są materiałem
traconym) lecz są narzędziem umożliwiającym jego wykonania. Reasumując, dla
Wykonawcy dysponującym w swoich zasobach oznakowaniem (znaki drogowe, urządzenia
bezpieczeństwa ruchu drogowego) koszt wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu jest
marginalny i sprowadza się do kosztów jego ustawienia (montażu).
W kwestii
braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic
informacyjnych Zamawiający wskazać, że szacowany koszt wykonania dwóch tablic
informacyjnych o wymiarach 120x80 cm (1,92 m2) w technologii znaków drogowych wynosi
ok. 405 zł (1 m2 tablicy kosztuje ok. 210 zł). Szacowany koszt wykonania dwóch tablic
informacyjnych o wymiarach 200x300 cm (12 m2) w technologii znaków drogowych wynosi
ok. 2.520 zł. Zamawiający dodał, iż nie wymaga wykonania ich w technologii znaków
drogowych co oznacza, że ich koszt będzie znacząco niższy. Tak więc powyższy koszt jest
marginalny i
jako taki nie wpływa na cenę. Co do braku uwzględnienia opłat za czasowe
zajęcie działek Zamawiający wyjaśnił, iż zapis ten wprowadził w celu uniknięcia
ewentualnych roszczeń od właścicieli przyległych gruntów przy realizacji inwestycji
rozbudowy drogi, gdyby zaistniała taka konieczność. Podkreślił, iż wydana decyzja ZRID nie
przewiduje czasowej zajętości terenu. Jak wynika z doświadczeń Zamawiającego biorąc pod
uwagę, iż sytuacja taka może wystąpić tylko przy wykonywaniu (przebudowie, budowie)
zjazdów do nieruchomości, a służącym przede wszystkim ich właścicielom,
prawdopodobieństwo wystąpienia przez nich z roszczeniami jest bliska zeru. Opłata, a w
zasadzie rekompensata za straty lub szkody jakich doznał właściciel nieruchomości przy
realizacji powyższego, należy się tylko wtedy, gdy takowe by powstały.
W kwestii
zarzuty dotyczącego brak uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów
z
rozbiórki, Zamawiający zauważył, że zgodnie z wymogami Zamawiającego
zagospodarowanie (w tym utylizacja) materiałów powstałych w wyniku rozbiórki obiektów
budowlanych jest po stronie w
ykonawcy. Zgodnie z definicją słownikową, utylizacja to
pojęcie związane z gospodarką odpadami, oznaczające ich przetworzenie w celu
ponownego wykorzystania jako surowców wtórnych. Odwołujący zatem mylnie założył, że
jedynym rozwiązaniem dla tego wymogu jest wywóz materiałów rozbiórkowych na
składowisko i poniesienie kosztów z tym związanych. Z obserwacji Zamawiającego wynika,
iż realizujący na jego zlecenie wykonawcy dysponują urządzeniami takimi jak kruszarki czy
też otaczarki i przetwarzają materiał rozbiórkowy (beton, asfaltobeton, złom) w celu
ponownego jego wykorzystania. Działanie takie nie tylko, że nie przynosi kosztów dla
Wykonawcy ale może wygenerować dodatkowy zysk.
Odnośnie braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew
wynikających ze specyfikacji technicznych oraz braku uwzględnienia robót ziemnych przy
rozbiórce ogrodzeń wynikających ze specyfikacji technicznych, Zamawiający wskazał, że
lokalizacja zarówno drzew i krzewów przeznaczonych do usunięcia jak i ogrodzeń
przeznaczonych
do rozbiórki wypada w śladzie projektowanego chodnika, pobocza lub drenu
chłonnego. Są to miejsca gdzie będą wykonywane wykopy drogowe (wykop pod pobocze
chłonne i dreny chłonne trapezowe, wykop pod warstwy konstrukcyjne chodnika). Zgodnie
z STWiORB (pkt
5 ppkt 5.2 str. 32) „Doły (wykopy) powstałe po rozbiórce elementów dróg
znajdujące się w miejscach, gdzie zgodnie z dokumentacją projektową będą wykonywane
wykopy drogowe, powinny być tymczasowo zabezpieczone. W szczególności należy
zapobiec gromadzeniu si
ę w nich wody opadowej.” Wykop definiuje się jako postać
odpowiednio ukształtowanej przestrzeni powstałej w wyniku usunięcia z niej gruntu. Jeżeli
nawet przyjąć, że wszystkie powstałe w wyniku wycinki drzew i rozbiórki ogrodzeń doły
należałoby wypełnić warstwami odpowiednim gruntem to obmiar takiej pozycji wyniósłby po
prawej stronie w
miejscu planowanego chodnika 34,5 m3 x 82 zł/m3 = 2.829 zł. Po lewej
stronie w miejscu
poboczy i drenów chłonnych 11 m3 x 82 zł/m3 = 902 zł. Ogółem koszt
wyniósłby 3.731 zł. Jest to więc koszt marginalny i nieznaczny w stosunku do zaoferowanej
ceny.
W kwestii zarzutu braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz
prawidłowej ilości robót brukarskich, Zamawiający podniósł, że ilość robót ziemnych,
brukarskich oraz bitumicznych przewidzianych do wykonania jest zgodna z dokumentacją
projektową. Z dokumentacji projektowej wynikają następujące roboty brukarskie: Ilość
zjazdów po stronie prawej (w ciągu projektowanego chodnika) wynosi 33 szt. Średnia
szerokość 4,5 m i długość 3 m. Powierzchnia zjazdu 3 m x 4,5 m = 13,5 m2 (przyjęto 14 m2).
Co daje powierzchnię łączną 33 szt. x 14 m = 462 m2. Ilość zjazdów po lewej stronie (w
ciągu pobocza i drenów chłonnych) wynosi 35 szt. Średnia szerokość 4,5m długość 1,5 m
(28 zjazdów) i 3 m (7 zjazdów). Powierzchnia zjazdów 4,5 m x 1,5 m = 6,75 m2 (przyjęto 7
m2) oraz 4,5 m x 3 m = 13, 5 m2 (przyjęto 14 m2). Łączna powierzchnia zjazdów po lewej
stronie 28 szt. x 7 m + 7 szt. x 14 m = 196 + 98 = 294 m2. Sumaryczna powierzchnia
zjazdów wynosi 462 m2 + 294 m2 = 756 m2. W kalkulacji Wykonawcy jest 724 m2. Różnica -
32 m2 (na korzyść Zamawiającego). Całkowita długość chodnika wynosi 1.404,5 m a jego
szerokość 1,85 m netto (nawierzchnia kostki bez krawężnika i obrzeża). Na długości
chodnika znajdują się 33 zjazdy o średniej szerokości 4,5 m co daje 33 szt. x 4,5 m = 148,5
m długość i ma wpływ na skrócenie samego chodnika 1404,5 m – 148,5 m = 1256 m.
Powierzchnia chodnika wynosi zatem 1256 m x 1,85m = 2.323,6 m2. W kalkulacji
Wykonawcy przyjęto 2.460 m2. Różnica + 137 m2 (na korzyść Wykonawcy). Z dokumentacji
projektowej wynikają następujące roboty bitumiczne: Długość jezdni wynosi 1.404,5 m,
szerokość jezdni wynosi 6 m, powierzchnia jezdni wynosi 1.404,5 m x 6 m = 8.427 m2
(przyjęta do kalkulacji przez Wykonawcę 8.581 m2). Według kalkulacji Wykonawcy ogólna
objętość mas bitumicznych (podbudowa, warstwa wyrównawcza i wiążąca oraz warstwy
ścieralne) wynosi 1.794 m3, co daje średnią grubość mas bitumicznych na poziomie 21 cm.
Według dokumentacji projektowej (profil podłużny) grubość warstw bitumicznych wynosi od
10 cm do 23 cm z taką uwagą, że odcinek wymagający takiej grubości wynosi mniej niż 200
m (188 m). Na podstawie dokumentacji
ogólna ilość robót ziemnych przy usunięciu humusu,
wykopach przy drenach chłonnych, poboczach chłonnych, poszerzenia jezdni oraz pod
zjazdy wynosi 1779 m3. Natomiast wykonawca w swojej kalkulacji przyjął 1794 m3.
Powyższe wartości wskazują, że podnoszone w odwołaniu nieuwzględnione koszty są
marginalne w stosunku do zaoferowanej ceny i nie mogą świadczyć o jej nierealności.
Reasumując Zamawiający wskazał, iż o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest
oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za
podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie
możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować
to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne. W analizowanym stanie faktycznym taka sytuacja nie zachodzi.
Pominięcie skalkulowania kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia dla ceny
ostatecznej i nie może skutkować uznaniem całej ceny za rażąco niską. Zamawiający dodał,
iż w prowadzonym postępowaniu cena oferty Drogi i Mosty odbiegała jedynie od ustalonej
przez Zamawiającego ubruttowionej wartości zamówienia o nieco więcej niż wynikająca
z
przywołanego powyżej przepisu granica 30%, natomiast już znacznie mniej (około 12%) od
średniej cen wszystkich trzech złożonych ofert, co wydaje się być wystarczającą liczbą dla
uznania, jak rynek wykonawców wycenia realizację tego zamówienia. Podniósł, że rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych,
takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. Ceny wykonawców Drogi i Mosty oraz
Granar w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień nie były nierealistyczne.
Zamawiający podkreślił, że podmioty prawa publicznego działają na podstawie i w granicach
prawa, co oznacza, że przepisy obowiązującego prawa określają kompetencje, tryb
postępowania i zadania podmiotu publicznego, wyznaczając tym samym granice jego
aktywności. Na gruncie publicznym obowiązuje zasada, że dozwolone jest tylko to, na co
prawo zezwala. Tym samym co nie jest dozwolone jest zakazane. Odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. W analizowanym przypadku taka dyspozycja dla
Zamawiającego nie wynikała ani z przepisów praw, ani z ustalonego stanu faktycznego.
W dniu 18
czerwca 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca J.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.K., wnosząc o oddalenie
odwołania. Podkreślił okoliczność, że Zamawiający przewidział za wykonanie przedmiotu
zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, przywołując orzecznictwo Izby wskazujące, że
przedmiotem weryfikacji celem wykluczenia występowania rażąco niskiej ceny jest w takim
przypadku całkowita cena oferty (m.in. wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 2361/17, KIO
860/16, KIO 2291/15). Przystępujący podkreślił, że przy zamówieniu na roboty budowlane
mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zdaniem Przystępującego do osiągniecia
rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzenie określone w ofercie.
Błędne jest wobec tego traktowanie przez Odwołującego poszczególnych cen
jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby poszczególne prace stanowiły niezależne
elementy przedmiotu zamówienia. Tym bardziej że Odwołujący nie wie jak poszczególne
ceny były agregowane w toku kalkulacji. Zatem zarzuty dotyczące cen są czysto
spekulacyjne.
Przystępujący podniósł, iż cena jego oferty została wyliczona na podstawie jego
własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów w oparciu o warunki zamówienia
sformułowane w SWZ, z zachowaniem zasad jakie Zamawiający przewidział dla ujęcia tej
ceny w formularzu oferty oraz na podstawie własnego doświadczenia Przystępującego
zdobytego przy realizacji podobnych zamówień. Wbrew sugestiom Odwołującego, w tym
przetargu nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym
postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia konstruowania ceny jest różna,
gdyż tak postanowił Zamawiający. Z treści postanowień SWZ wynika, że jedynymi
przewidzianymi przez zamawiającego wymogami w zakresie ujęcia ceny oferty były te, o
których mowa w pkt XXIII. Przystępujący w oparciu o te zasady postępowania sporządził
ofertę w celu zaproponowania Zamawiającemu najkorzystniejszych warunków realizacji
zamówienia. Przystępujący nie był zatem obowiązany do szczególnego przedstawienia ceny
lub kosztu. Zostało to pozostawione decyzji wykonawcy. Przystępujący Drogi i Mosty
wsk
azał następnie na ceny ofert złożonych w postępowaniu, podnosząc, że na ich gruncie, w
świetle wartości rynkowej szacunki Zamawiającego były zawyżone, a średnia arytmetyczna
wszystkich złożonych ofert wynosi 2 666 586, 49 zł, a więc jest to kwota znacznie
odbiegająca od szacowanej kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia. Dwie oferty są niższe o przeszło 30 % od wartości zamówienia. Oferta
Odwołującego jest niższa od wartości zamówienia o przeszło 22%. Jednocześnie, oferta
Odwołującego nie odbiega znacznie od pozostałych. Co istotne, oferta Odwołującego jest
bardziej zbliżona do oferty Przystępującego niż do szacunkowej wartości zamówienia
(Przystępujący przedstawił tabelę obrazującą różnice w cenach ofert i ich relację do wartości
zamówienia i średniej ofert, a także różnice procentowe pomiędzy ofertami). Wykonawca
podkreślił, że okoliczności te potwierdzają rynkowość oferty Przystępującego, pozostali
wykonawcy ofertowali w sposób zbliżony, nie ma dużej dysproporcji cenowej pomiędzy
wykonawcami.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uważa, że obniżenie o
ok. 12% ceny oferty potwierdza, że nie można wykonać należycie przedmiotu zamówienia.
Następnie Przystępujący wskazał, iż ocena udzielonych wyjaśnień powinna
następować w granicach zakreślonych treścią wezwania. Nie zgodził się z twierdzeniem
odwołania, że wyjaśnienia są zdawkowe, ogólne i uniwersalne. Przystępujący do pisma z
dnia 21 kwietnia 2021 r. załączył kosztorysy ofertowe w formie uproszczonej przedstawiające
wycenę robót z podziałem przyjętym przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na
roboty branży drogowej i roboty branży elektroenergetycznej. Kosztorys został sporządzony
na potrzeby tego postępowania, w celu umożliwienia weryfikacji ceny. Nie ma on zatem
charakteru ogólnego, zdawkowego czy uniwersalnego. Jednocześnie, Przystępujący w
wyjaśnieniach dodatkowo doprecyzował złożone kosztorysy w ten sposób, że wskazał
przyjęte do wyceny stawki - robociznę (R), koszty zakupu materiałów (Kz), koszty pośrednie i
zysk kalkulacyjny -
które również mają walor konkretnych informacji odniesionych do danego
przedmiotu zamówienia, zatem i z tego punktu widzenia, nieporozumieniem jest twierdzenie
o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, skoro były szczegółowe i dedykowane do tego
przedmiotu za
mówienia. Przystępujący wskazał także na konkretne okoliczności, które miały
wpływ na przygotowanie korzystnej cenowo oferty, a mianowicie dysponowanie własną
wytwórnią mas bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w
miejscowości Kacice k/Pułtuska, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną
w miejscowości Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy.
To są już okoliczności które dają wymierne oszczędności, z punktu widzenia funkcjonowania
przedsiębiorstwa na rynku lokalnym. Ponadto, posiadanie własnego rozbudowanego parku
maszynowego: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportu, koparki, koparko -
ładowarki, oraz dysponowanie kadrą niezbędną do wykonania zamówienia, powoduje że
Przystępujący nie musi się godzić na dyktat podwykonawców. Wreszcie bliska odległość
siedziby Przystępującego, wytwórni, kopalni i placów składowych Przystępującego od
miejsca realizacji zadania. Przekazane Zamawiającemu informacje, w pełni korespondują z
ofertą, w tym z podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Przystępującego w
postępowaniu. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym zasobem osób Przystępujący
złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu zamówienia i są zdolne
do wykonania przedmio
tu zamówienia. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym
sprzętem Przystępujący złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych. Cały wykazany sprzęt jest własnością Przystępującego. W świetle
powyższego, nieporozumieniem jest twierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący nie złożył
dowodów. Z ostrożności procesowej Przystępujący podzielił stanowisko Izby wyrażone w
wyroku sygn. akt: KIO 263/20, wskazującym, że brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych
wyjaśnień.
Zdaniem Przystępującego Drogi i Mosty Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
i
wyjaśnienia, które są dedykowane do kalkulacji przedmiotowej oferty, są konkretne,
jednoznaczne i udowodnione w zakresie niezbędnym do potwierdzenia realności ceny.
Przystępujący zauważył, że skierowane do niego wezwanie nie dotyczyło konkretnych
zagadnień, które budzą wątpliwości Zamawiającego i odnośnie których żąda wyjaśnień.
Wezwanie dotyczyło ceny jako całości i referowało do przepisów ustawy. Taki sposób
zapytania jest dopuszczalny w świetle Pzp. Ustawa nie określa wprost jak ma wyglądać treść
wezwania. Nie istnieje
również konkretny schemat wyjaśnień. Przystępujący stosownie do
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty jako całości sporządził odpowiedź zawierającą
argumentację, przedstawiającą okoliczności mające dla Przystępującego znaczenie dla
kalkulacji ceny.
W świetle tych wyjaśnień oraz innych okoliczności ujawnionych w przetargu
(cena oferty w odniesieniu do średniej ofert) podejrzenie rażąco niskiej ceny okazało się
nieuzasadnione.
Przystępujący wskazał, iż kalkulacja ceny oferty została przedstawiona
w
kosztorysie ofertowym, który Przystępujący złożył samodzielnie jako dowód realności
ceny
. Tym samy nieprawdziwe jest twierdzenie odwołania odnośnie tego, że Przystępujący
nie złożył żadnych dowodów. Zdaniem Przystępującego stopień szczegółowości rozbicia
ceny ryczałtowej pozwala na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej
ceny
. Nie są rażąco niskie składniki cenotwórcze wskazane w wyjaśnieniu: robocizna (R) =
25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)), koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M koszty
pośrednie (KP) = 65% od (R+S), zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp). W świetle
wyjaśnień Przystępującego oraz złożonych podmiotowych środków dowodowych wiarygodne
jawi się również twierdzenie co do możliwości obniżenia ceny z uwagi na dysponowanie
przez Przystępującego własnym potencjałem (osób, sprzętu i materiałów) i bliskim
s
ąsiedztwem miejsca realizacja zdania od siedziby, wytwórni, kopalni i miejsc składowych.
Przystępujący powołał się także na wyrok Izby z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 104/18,
wskazujący, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają wykonawców co do środków
dowodowych, a dowodem może być także oświadczenie wykonawcy. Przystępujący
podniósł, iż zaproponowany przez Odwołującego zestaw dowodów, który rzekomo powinien
złożyć Przystępujący w celu wykazania realności ceny jest oderwany od realiów sprawy. Nie
ma j
ednego generalnego katalogu minimalnego ani zakresu maksymalnego zagadnień do
których powinien się odwołać dany wykonawca, sporządzają kalkulację ceny oferty, tak
samo nie ma minimalnego zakresu dowodów, które powinien przedstawić dla uzasadnienia
swojej k
alkulacji. Jednocześnie wszystko może być dowodem, w tym oświadczenie własne
czy inne dokumenty składane w toku postępowania. Decydujące znaczenie ma zakres
ujawnionych informacji, czyli taki, który umożliwia Zamawiającemu weryfikację realności
ceny. Zdani
em Przystępującego Zamawiając dysponował pełnym zakresem informacji
pozwalającym na pozytywną weryfikację, tj. kosztorysem, informacjami na temat przyjętej do
kalkulacji stawki roboczogodziny, szacowanych kosztów zakupu materiałów, kosztów
pośrednich oraz zysku oraz informacjami na temat potencjału Przystępującego (posiadanie,
wytwórni i kopalni jest do zweryfikowania na podstawie dostępnych powszechnie informacji).
W konsekwencji Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego jako potwierdzające
realność ceny, a decyzja ta jest zasadna.
Następnie wykonawca Drogi i Mosty powołał się na ukształtowany w orzecznictwie
pogląd o dopuszczalności ponownego zwrócenia się do wykonawcy o dalsze wyjaśnienia.
Możliwość taka będzie zachodzić wówczas, gdy wezwanie było ogólne, po drugie niektóre
elementy nie zostały doprecyzowane. W realiach sprawy Przystępujący nie złożył
ogólnikowych nieodnoszących się do treści wezwania wyjaśnień, jego oferta zatem nie
powinna być odrzucona. Zdaniem Przystępującego, o czym była już mowa powyżej
Zamawiający dysponuje wystarczającymi informacjami, jakkolwiek dopuszczalne prawne jest
doprecyzowanie wyjaśnień według uznania Zamawiającego. W tym zakresie Przystępujący
powołał się na wyroki Izby o sygn. akt KIO 758/20, KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15
oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10
Przystępujący wskazał ponadto, iż również z uwagi na szeroki, ogólnikowy charakter
wezwania, również wyjaśnienia Odwołującego mogą podlegać dalszemu doprecyzowaniu,
powołując się w tym zakresie na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1056/20. Zdaniem
Przystępującego z tego powodu odwołanie zostało wadliwie skonstruowane, ponieważ
przedmiotem prawidłowo wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku
dalszego wezwania do wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień i adekwatne do tego
żądanie. Ponadto odwołanie została wadliwie skonstruowane, gdyż przedmiotem prawidłowo
wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku wezwania do wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie jakim zdaniem Odwołującego wyjaśnienia (nie oferta) tego
wzmagają. Odwołanie została wadliwie skonstruowane, także z tego powodu. że jest
nieskonkretyzowane.
gdyż Odwołujący posługuje się argumentacją o kilkudziesięciu
tysiącach złotych, a środek ochrony prawnej nie może być ogólników a następnie
konkretyzowane w toku rozprawy.
W tym zakresie Przystępujący wskazał także na wyrok
TSUE w sprawie C- 68/13
, stanowiący, że rażąco niska cena oferty powinna być oceniana
„w stosunku do usługi”. Instytucja zamawiająca może zatem, w ramach badania rażąco
niskiej oferty, w celu zapewnienia zdrowej konkurencji, uwzględnić nie tylko okoliczności
wymienione w art. 37 ust. 2 dyrektyw
y 92/50, lecz również wszystkie istotne elementy w
związku z odnośną usługą. Odwołanie została wadliwie skonstruowane. także z tego
powodu, że Odwołujący nie wskazał w którym miejscu oferta Przystępującego jest niezgodna
z treścią specyfikacji, a środek ochrony prawnie nie może być ogólników a następnie
konkretyzowane w toku rozprawy.
Przystępujący wskazał tutaj na wyrok Izby o sygn. akt:
KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20.
Zdaniem wykonawcy Drogi i Mosty odwołanie zostało wadliwie skonstruowane,
również z tego powodu. że z natury rzeczy wyjaśnienia ceny dotyczą jedynie istotnych
elementów zamówienia, nie zaś każdego elementu zamówienia. w szczególności gdy
zamawiający o szczegóły nie dopytuje, to wykonawca agreguje koszty. W tym zakresie
Przystępujący przywołał stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku o sygn. akt: KIO
Ponadto twierdzenie Odwołującego co do tego, że oferta nie uwzględnia wszystkich
kosztów realizacji zamówienia, jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący poprzestał w tym
zakresie na gołosłownym twierdzeniu, co nie podlega konwalidacji w toku rozprawy.
Przystępujący ponownie wskazał, że nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny
wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia
konstruowania ceny jest r
óżna. Przystępujący w cenie oferty uwzględnił wszystkie
wymagania Zamawiającego przewidziane w dokumentach zamówienia oraz wszystkie
związane z nimi koszty, rozsądny zysk i wycenę ryzyk. Odwołujący zatem błędnie
interpretuje złożone przez Przystępującego kosztorysy i wyciąga nieprawidłowe wnioski.
Zamawiający co istotne nie przewidział, odnośnie kosztorysowania żadnych szczególnych
wymogów (np. rozbicia ceny), pozostawiając tym samy decyzję w tym zakresie
wykonawcom.
Odnosząc się z ostrożności do zarzutów odwołania dotyczących nieuwzględniań
określonych kosztów Przystępujący w zakresie kosztów związanych z tymczasową
organizacją ruchu wyjaśnił, iż uwzględnił w ofercie wymogi Zamawiającego wynikające
z
projektu czasowej organizacji ruchu, przyjął w tym zakresie następujące założenie, że
oznakowanie tymczasowe w tym: znaki u21a/b oraz sygnalizatory są to znaki, które każdy
Wykonawca używa wielokrotnie na różnych budowach aż do momentu ich zużycia. Takimi
znakami dysponuje Przystępujący i nie musi ich nabywać. Przy czym, Zamawiający nie
wymagał nowego oznakowania tymczasowego. Zatem założenie Odwołującego jest błędne,
że każda nowa budowa wymaga zakupu nowego oznakowania tymczasowego i że
prawidłowa kalkulacja musi uwzględniać zakup nowego oznakowania w każdym przypadku.
W zakresie
braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic
informacyjnych
Przystępujący wskazał, iż uwzględnił koszt wykonania i montażu tablic
informacyjnych w
wycenie stałej organizacji ruchu. Taki sposób kalkulacji jest jak najbardziej
prawidłowy. Na marginesie wskazał, że koszt wykonania nowych tablic informacyjnych jest
przez Odwołującego kilkukrotnie zawyżony, na potrzeby przyjętej strategii procesowej.
Odnośnie braku uwzględnienia opłat za czasowe zajęcie działek Przystępujący przyjął
założenie, że w celu należytego wykonania zamówienia nie jest konieczne zajmowanie
czasowe działek przyległych do terenu budowy i tym samym ponoszenie z tego tytułu opłat.
Zamawiający nie formułował wymogu zajęcia działek przyległych do terenu budowy. W
zakresie
braku uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Przystępujący
wskazał, iż zostały one rozbite na poszczególne koszty robót rozbiórkowych. W odniesieniu
do braku
uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze
specyfikacji technicznych
Przystępujący wskazał, iż uwzględnił wymóg Zamawiającego
wynikający z STWiORB: „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem
przydatnym do budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-
02.00.00 „Roboty ziemne”. Przystępujący przyjął, że doły po wykarczowanych pniach
zostaną uzupełnione materiałem ziemnym z korytowania pod warstwy konstrukcyjne
nawierzchni uzyskanym na miejscu budowy. Zakup nowego materiału nie jest wymagany i w
związku z tym nie musiał być skalkulowany. W odniesieniu do braku uwzględnienia kosztów
robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń. wynikający ze specyfikacji technicznych
Przystępujący wskazał, iż wartość robót ziemnych została wliczona w koszt rozbiórki
ogrodzeń. Co do braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej
ilości robót brukarskich i bitumicznych Przystępujący wskazał, że nie jest w stanie odnieść
się do tego twierdzenia, ze względu na to, że Odwołujący nie opisał na czym miała by
p
olegać rzekoma nieprawidłowość. Oświadczył, że uwzględnił i skalkulował w cenie
ryczałtowej bezpośrednie i pośrednie niezbędne do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia, w tym rozsądny zysk. Co do braku uwzględnienia kosztów kredytowania
inwestycji
. ryzyka oraz zysku Przystępujący wskazał, iż uwzględnienie w cenie oferty zysku
oraz kosztów pośrednich wprost wynika ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień.
Poniższe wskaźniki cenotwórcze zostały podane w piśnie wyjaśniającym rażąco niską cenę:
do
obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: koszty pośrednie
(Kp)= 65% od (R+S), zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp).
Przystępujący wskazał także, iż jego oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy. Wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego stawka roboczogodziny przyjęta
do kalkulacji ceny ofert wynosząca średnio 25 zł netto jest wyższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Stwierdzenia takiego można dokonać na podstawie wskazanej wprost w wyjaśnieniach
kwoty. Jednocześnie, stawka ta nie budzi wątpliwości wbrew stanowisku Odwołującego co
do rynkowości. Należyte wykonanie zamówienia z taką właśnie średnią stawką jest możliwe
i
uzasadnione, uwzględniając w tym kluczowy personel. Przedmiotowa stawka nie oznacza
w
żaden sposób, że kluczowa kadra wskazana w wykazie osób, będzie wynagradzana w ten
sposób, że za godzinę pełnienia funkcji przykładowo kierownik budowy otrzyma
wynagrodzenie wysokości 25 zł netto. Metodologie wyliczania kosztów roboczogodziny
pracowników są różne. Zamawiający pozostawił to wykonawcom nie precyzując wymogów
szczegółowych w tym zakresie. Jedyny wymóg to realność ceny oferty, w tym kosztów
robocizny.
Ponadto Przystępujący podniósł, iż treść jego oferty jest zgodna z warunkami
zamówienia. Zastrzeżenia Odwołującego odnośnie poszczególnych pozycji kosztorysowych
czy rzekomego nieuwzględnienia wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich realizacji
przedmiotowego zamówienia są niezasadne. Wyciąganie dalej idących wniosków co do
niezgodności oferty z warunkami zamówienia z tych samych powodów tym bardziej jest
niezasadne. Zakres zaoferowanego świadczenia odpowiada zakresowi wymaganemu
w
dokumentach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego
niezgodność oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia.
Podsumowując Przystępujący Drogi i Mosty wskazał, iż w związku z obniżeniem cen
wszystkich ofert w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość
VAT, Zamawiający podjął czynności wyjaśniające, w związku z przekroczeniem poziomu
procent
owego 30%, o którym mowa w Pzp. Przy czym cena oferty Przystępującego była
zbliżona do cen innych ofert. Również była znacznie niższa o kwoty jaką przeznaczył
inwestor. Przystępujący na wezwanie w terminie oraz w wymaganym zakresie złożył
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Poza kalkulacją oraz
szczegółowymi informacjami co do kosztów pośrednich bezpośrednich i kalkulowanego
zysku, Przystępujący podał również szczegóły dotyczące sposobu realizacji oraz potencjału
własnego i inne obiektywne okoliczności, które pozwoliły mu na złożenie konkurencyjnej
oferty. Informacje te były konkretne i wystarczające do zweryfikowania przez
Zamawiającego, co potwierdził wybór oferty najkorzystniejszej. Przystępujący nie zgodził się
z zarzutem, iż na sformułowane generalnie wezwanie, odpowiedział ogólnikowo i podzielił
pogląd Izby, np. w wyroku: sygn. akt KIO 1157/20. Wskazał także na wyroki Izby w sprawie o
sygn. akt KIO 2631/20, KIO 2812/20.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy Pzp Izba uznała
za skuteczne przystąpienie zgłoszone do postepowania odwoławczego przez wykonawcę
Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie
Odwołującego oraz wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Drogi i Mosty J.K.
w Kacicach po stronie Zamawiającego, dopuszczając ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników w zakreślonym w przystąpieniach
zakresie.
Następnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzeni
a się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania ofert obu Przystępujących, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia, oferty wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar, wezwania do
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do ww. wykonawców oraz udzielone
przez nich w odpowiedzi w
yjaśnienia, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska
i
oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego Drogi i Mosty) oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 18 czerwca 2021 r.
Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie oznaczonych przez niego jako dowody nr 1-3 (oferta cenowa
wraz z wyciągiem z dokumentacji projektowej, opinia rzeczoznawcy D. J., opinia geodety z
dnia 28.05.2021 r.), na okoliczności wskazane przez Odwołującego w opisie dowodów.
P
rzedstawione przez Odwołującego zestawienie porównawcze w zakresie powierzchni i
ilości robót oznaczone jako dowód nr 4, Izba potratowała jako oświadczenia własne
Odwołującego, uzupełniające prezentowaną przez niego argumentację.
Izba
ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na:
Przebudowie drogi powiatowej Nr 1807 W w Gminie Serock od drogi krajowej nr 61 do
skrzyżowania z drogą powiatową Nr 1805W, w zakresie odcinka I - ul. Promyka
w
miejscowości Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30 oraz budowy linii kablowej
oświetlenia drogowego o długości całkowitej trasy 1433m, w tym linia kablowa YAKXs
4x25mm
Lc=1618m, montaż 36 szt. słupów stalowych o wysokości 7m, ocynkowanych,
ok
rągłych-zbieżnych o grubości ścianki min. 3 mm, montaż 36 szt. wysięgników
jednoramiennych o wym. 1,0mx1,5m, montaż 36 szt. opraw LED o mocy max, 32,1W -
parametry oprawy wg wytycznych zawartych w dokumentacji projektowej oraz wykonanie
innych robót elektrycznych przewidzianych dokumentacją projektową (wymiana istniejącej
skrzyni sterowania oświetleniem SON na skrzynię SOK). W zakresie przedmiotu zamówienia
zostaną wykonane roboty: poszerzenie jezdni na szerokość 6,00 m, pogrubienie nawierzchni
jezdni w cel
u przystosowania drogi do ruchu KR3, przebudowa i budowa zjazdów
publicznych, przebudowa i budowa zjazdów indywidualnych do posesji, budowa nowych
chodników, uporządkowanie zieleni przydrożnej tj. usunięcie kolidujących drzew i krzewów,
budowa oświetlenia drogowego. Powyższe roboty zostały objęte dokumentacją projektową
wymieniona w pkt VII.3 SWZ, stanowiącą jej integralną część. Ponadto w pkt VII.5 SWZ
Zamawiający wskazał, iż w przypadku wystąpienia rozbieżności w załącznikach do SWZ
przyjmuje się następującą hierarchię ważności dokumentów: 1) projekt budowlano-
wykonawczy, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiar robót.
Ponadto Zamawiający w pkt VII.6 SWZ wskazał, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp,
w celu zapewnienia poprawne
go wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający wymaga
zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, na okres
realizacji zamówienia, osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności
w
zakresie realizacji zamówienia - pracowników, którzy będą wykonywać czynności
faktycznie związane z przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę
samochodów ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora
rozściełacza, operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci
elektroenergetycznych i
elektrycznych. Wskazał, że wykonanie wyżej wymienionych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320
) oraz wyjaśnił, że wymóg
powyższy nie dotyczy samego Wykonawcy lub Podwykonawcy (w tym wspólników spółek
osobowych), który osobiście realizować będzie wyżej wymienione czynności na zasadzie
jednoosobowej działalności gospodarczej (samozatrudnienie). Zamawiający ponadto
pozostawił ustalenie wymiaru zatrudnienia w gestii Wykonawcy.
Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z protokołem postepowania została
ustalona na kwotę 3 228 206,73 zł.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – Odwołującego z ceną 2 987 670 zł brutto,
Przystępującego Drogi i Mosty z ceną 2 345 678,90 zł brutto i Przystępującego Granar z
ceną 2 666 410,57 zł brutto. Wszyscy wykonawcy zaoferowali tai sam okres gwarancji na
roboty drogowe i taki sam okres gwarancji na budowę oświetlenia drogowego. Zamawiający
wskazał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi
000,00 zł, w tym 3 565 000,00 zł za roboty drogowe, 290 000,00 zł za budowę
oświetlenia drogowego.
Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców Drogi i Mosty oraz
Granar do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. W treści wezwań Zamawiający wskazał, iż
w trakcie badania ofert wątpliwości wzbudziła zaoferowana przez każdego z ww.
wykonawców cena za realizację przedmiotu zamówienia, niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oszacowanej przed
wszczęciem postępowania, co wypełnia okoliczności określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający wezwał obu ww. wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; a ponadto: 3) metody budowy; 4) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót
budowlanych; 5) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 6)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający
wskazał, iż wyjaśnienia mają na celu ustalenie, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia i dowody należało złożyć w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 21 kwietnia 2021 r. do godz. 15.00.
W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Drogi i Mosty przedstaw
ił wyjaśnienia, w
których wskazał, że jest zdolny do wykonania zadania za kwotę brutto 2.345.678,90 zł,
zgodnie ze złożoną ofertą. Wyjaśnił, iż zaproponowana cena ofertowa jest niższa o 12% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest ceną realną. Do obliczeń ceny
ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g
(roboczogodzinę); koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M; koszty pośrednie (Kp) = 65%
od (R+S); zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp)
. Ponadto wykonawca wskazał, iż przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, jakie zastosował Zamawiający za wykonanie zadania, bierze
się pod uwagę wartość całego zamówienia, nie analizując poszczególnych pozycji
kosztorysowych. Wykonawca podniósł ponadto, iż dysponuje własną wytwórnią mas
bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w miejscowości Kacice
k/Pułtusk, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną w miejscowości
Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy. Dysponuje
również własnym sprzętem tj.: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportowe,
koparki, koparko
– ładowarki, ładowarki, równiarki, skrapiarki. W/w wytwórnie, kopalnia,
sprzęty, a także ekipy wykonawcze oraz wykwalifikowana kadra inżynierska pozwala na
znaczne zmniejszenie kosztów. Natomiast bliska odległość przedmiotowego zadania oraz
własne place składowe w m. Kacice, Nasielsk oraz Legionowo, dodatkowo zmniejszają
koszty transportu. Materiały użyte do wykonania w/w zadania posiadają atesty spełniające
wymogi zawarte w
SWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem wykonawcy zaoferowana
cena jest ceną realną i rzetelną z uwzględnieniem kompleksowej realizację przedmiotu
zamówienia w oparciu o dokumentację projektową, własny przedmiar i zapisy SWZ oraz
gwarantuje właściwą jakość wykonania zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami
wiedzy technicznej. Do wyjaśnień wykonawca załączył kosztorys dla branży drogowej i
branży elektroenergetycznej.
W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Granar przedstawi
ł wyjaśnienia, w których
wskazał, że przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego
wynagrodzenia za prac
ę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o
minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę (Dz. U. 2020 poz. 2207). Wykonawca wyjaśnił, że
podczas realizacji kontraktów na roboty drogowe wartość zużywanych materiałów stanowi
ok. 50-
60% ogólnej wartości kontraktu. Wykonawca, z racji wieloletniej współpracy ze stałymi
dostawcami materia
łów (materiały brukarskie, mieszanki mineralno-asfaltowe, kruszywa,
beton, podsypka cementowo-piaskowa, materia
ły kanalizacyjne, itp.) otrzymuje w chwili
obecnej maksymalne rabaty. W zwi
ązku z powyższym wykonawca Granar jest w stanie
zaoferowa
ć konkurencyjne ceny na roboty do poszczególnych Zamawiających. Dodatkowo
zaznaczył, że kontakt zlokalizowany jest w bardzo bliskiej odległości od zakładów produkcji i
dostawców materiałów z którymi współpracuje, co powoduje że koszty transportu są
minimalne.
Z
racji
tego,
że Wykonawca działa jako spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ze względu na tajemnicę handlową nie może do powyższych wyjaśnień
dołączyć ofert jakie posiada na poszczególne materiały. Ponadto wykonawca Granar
wyjaśnił, że wszystkie roboty wykonuje własnym sprzętem, nie korzystając ze sprzętu
wynajmowanego, co pozwala na obni
żenie kosztów. Wyjaśnił także, że własny sprzęt
posiada w ca
łości zamortyzowany, stąd przyjęte do kalkulacji cenowej stawki tego sprzętu są
na bardzo niskim poziomie. Jednocze
śnie wykonawca potwierdził, że w swojej ofercie
uwzgl
ędnił cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SWZ zgodnie z załączoną
dokumentacją projektową oraz zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca Granar złożył kosztorysy ofertowe dla robót
drogowych i budowy oświetlenia drogowego.
Zamawiający w dniu 5 maja 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego Drogi i Mosty. Drugą kolejności
w rankingu ofert
była oferta Przystępującego Granar, a trzecią oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia ofert Przystępującego Drogi i Mosty oraz Przystępującego Granar na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Przywołując aktualnie obowiązujące regulacje prawne dotyczące badania cen ofert
należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystki
ch złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) warto
ści zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodz
enia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z
naczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miały także przepisy art. 224 ust.
– 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu w przypadku zamówień na roboty
budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. W
myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w
zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje
wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. W
yjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być
konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną
w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych
wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy
też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących
okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich
podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna
część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być
stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco
niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224
ust. 6 ustawy nPzp).
W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na
gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego
w przyp
adku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godz
inowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy
Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień
klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez
ne
gocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją
zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
stos
unku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie
realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy
w
sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
W aktualnie
obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu
przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy
wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu
Kodeksu pracy i
umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań
wyk
onawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność
określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i
uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań
związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań).
Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z
narzędzi służących takiej weryfikacji,
umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy
w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z
zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do
kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane.
Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane lub usługi obowiązku wezwania
wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy
obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z
przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania.
Obowiązek taki wywieść
można także na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który wskazuje, iż to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że
Z
amawiający - w celu zapewnienia poprawnego wykonania przedmiotu umowy - przewidział
w SWZ obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę (i podwykonawcę) na podstawie umowy
o
pracę, na okres realizacji zamówienia, osób wykonujących czynności faktycznie związane
z
przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę samochodów
ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora rozściełacza,
operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci elektroenergetycznych
i elektrycznych
. Ponadto Zamawiający, respektując treść art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, zażądał
zarówno od wykonawcy Drogi i Mosty, jak i od wykonawcy Granar, wyjaśnień m.in. w
zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przepisami z zakresu prawa
pracy i
zabezpieczenia społecznego. Co więcej, Zamawiający aspekty te wymienił w
pierwszej kolejności, a dodatkowo nawet pogrubił w tym miejscu wezwania czcionkę,
akcentując priorytetowe znaczenie tych właśnie elementów. Żaden z Przystępujących w
zasadzie
nie udzielił wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, pomimo tego, że na taki
obowiązek wskazuje zarówno ustawa Pzp (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 224 ust. 4),
jak
i treść wezwania do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Mając to na względzie nie sposób zaaprobować stanowiska Przystępującego Drogi
i
Mosty, że skoro wezwanie nie dotyczyło konkretnych zagadnień i referowało do przepisów
ustawy, to wykonawca przyjął ich własny schemat i przedstawił tylko okoliczności mające
według niego znaczenie dla kalkulacji ceny. Owszem, wezwanie bazowało na przepisach
ustawy Pzp, niemniej Przystępujący Drogi i Mosty pominął fakt, że na gruncie tych przepisów
oraz wystosowanego do niego wezwania,
miał obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego. Oparcie treści wezwania przez Zamawiającego na brzmieniu
przepisów bynajmniej nie zwalnia wykonawców z obowiązku wyjaśnienia okoliczności
ustawowo wymaganych.
Należy zauważyć, że poza lakonicznym wskazaniem stawki robocizny wykonawca
Drogi i Mosty nie podał żadnych informacji odnoszących się do kosztów pracy. W ocenie
Izby podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi
dostatecznego
wyjaśnienie przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów
pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów,
wyko
nawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i
wykazać. Posiłkując się w tym zakresie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w
sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno – użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130
poz. 1389, które to rozporządzenie zgodnie z art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020) zachowuje moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na
podstawie art. 34 ust. 2 ustawy Pzp
) należy wskazać, że godzinowe stawki robocizny
kosztorysowe
j ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie
składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w
szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe,
inne dodatki
regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne
nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne
obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wobec braku
przedstawieni
a jakichkolwiek informacji przez wykonawcę Drogi i Mosty odnoszącej się do
kwestii przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny oferty kosztów pracy nie sposób ocenić ich
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy czy zabezpieczenia
społecznego, a okoliczność czy są one wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę
wynikającego z właściwych przepisów można co najwyżej domniemywać na podstawie
wskazanej stawki za roboczogodzinę, nie ma jednak możliwości sprawdzenia tego faktu.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, Przystępujący Drogi i Mosty nie podał żadnych
szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych kosztów pracy, co uniemożliwia
zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione, z poszanowaniem obowiązujących
przepisów prawa. Proste wskazanie stawki roboczogodziny, bez jakiegokolwiek omówienia
faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych
aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie Zamawiający wystosował do ww.
Przystępującego.
Z kole
i wykonawca Granar w swoich wyjaśnieniach poprzestał wyłącznie
na niczym nie popartym stwierdzeniu, że „przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. W treści wyjaśnień tego wykonawcy brak jest
jakichkolwiek dalszych
informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty
kosztów pracy, nawet co do stawki za roboczogodzinę. W ocenie Izby Zamawiający nie miał
żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń ww. wykonawcy i zgodności
przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać,
aby wykonawca Granar udzielił rzetelnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w którym
to właśnie kwestia kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była
szczególnie podkreślona. W wyjaśnieniach obu wykonawców (Granar oraz Drogi i Mosty) nie
sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych
wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o omówieniu kwestii uwzględnienia w
wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu pracodawcę. Na
podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na
jakim poziomie zostały uwzględnione przez wykonawców.
Ponadto w ocenie Izb
y nie można deprecjonować, jak czyni to Zamawiający oraz
Przystępujący Drogi i Mosty, konieczności przedstawienia przez wykonawców dowodów
potwierdzających, że cena nie jest rażąco niska, na którą to konieczność wskazywała
zarówno treść wezwania, jak i na którą wskazuje ustawa Pzp (obowiązek ten wynika wprost
z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest
również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”).
Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć
zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje
przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej
przez zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców
obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same
wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez
podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość
zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy znajdują
odzwierciedlenie w rzeczywistości.
Tymczasem, jak
zauważył Odwołujący, ani Przystępujący Granar, ani Przystępujący
Drogi i Mosty w zasadzie
nie przedstawili dowodów potwierdzających treść złożonych
wyjaśnień. Za niewystarczające w tym zakresie Izba uznała poprzestanie na przedstawieniu
przez wykonawców uproszczonych kosztorysów, które jakkolwiek wskazują na sposób
skalkulowania ceny ofert, to jednak po pierwsze
stanowią jedynie oświadczenia własne
wykonawców, a po drugie są to dokumenty wyjaśniające sposób skalkulowania ceny, a nie
dokumenty
potwierdzające i uwiarygadniających w jakikolwiek sposób przyjęte koszty pracy
czy
też inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się
w treści wyjaśnień. Przedstawienie wiarygodnych dowodów dotyczących przyjętych kosztów
pracy nie jest utrudnione, dowodami takimi
mogą być chociażby zanonimizowane umowy
o
pracę, listy płac, wyciągi z ksiąg rachunkowych. Ww. wykonawcy, jak zauważył
Odwołujący, nie przedstawili także jakichkolwiek dowodów mających potwierdzać wskazane
w
wyjaśnieniach okoliczności wpływające na ustalenie ceny ofert na takim, a nie innym
poziomie. Brak jest jakichkolwiek obiektywnych
dowodów odnoszących się do kosztów
pozyskania materiałów czy dysponowania przez wykonawców odpowiednim sprzętem.
Poziom
skomplikowania przedmiotu zamówienia czy też sama wartość zamówienia
w
ocenie Izby nie zwalnia wykonawców z ustawowego obowiązku przedstawienia dowodów
potwierdzających wiarygodność okoliczności przedstawianych w celu wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba nie zgodziła się także z Przystępującym Drogi i Mosty
że dowodami takimi są podmiotowe środki dowodowe, ponieważ dokumenty te zostały
Zamawiającemu złożone przez Przystępującego już po dokonaniu przez Zamawiającego
oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i ustaleniu, że oferta wykonawcy Drogi
i
Mosty została oceniona najwyżej, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu. W odniesieniu do Przystępującego Granar należy dodać, że wykonawca
ten
wskazując na okoliczności takie jak korzystne relacje handlowe i będące ich
konsekwencją korzystne ceny materiałów czy posiadane rabaty, jednocześnie odmówił
złożenia jakichkolwiek dowodów zasłaniając się tajemnicą przedsiębiorstwa. Działanie takie
jest niezrozumiałe, mając na uwadze fakt, że ustawa Pzp daje wykonawcom możliwość
zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
przypadku wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
, na co wskazywał Odwołujący. Przystępujący Granar sam swoim
działaniem pozbawił Zamawiającego możliwości zweryfikowania prawdziwości własnych
twierdzeń, podczas gdy przedstawienie dokumentów potwierdzających treść wyjaśnień nie
powinno
powodować po jego stronie trudności – skoro wykonawca powołał się na relacje
handlowe, to istniała możliwość przedstawienia ofert partnerów handlowych lub zawartych z
nimi umów, które potwierdzałyby ceny materiałów czy posiadane rabaty, a jeśli informacje te
zdaniem wykonawc
y stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa to mogły one zostać przez niego
odpowiednio
zastrzeżone.
Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów w odniesieniu do kwestii
kosztów pracy i zgodności z obowiązującymi przepisami, ale również w odniesieniu do
okoliczności mających wpływać na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się
w
treści wyjaśnień, powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Drogi i Mosty
oraz przez wykonawcę Granar dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać
musi
ała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, ewentualnie w tym przypadku także na
wcześniejszej współpracy z danym wykonawcą i wiedzy co do posiadanych przez niego
zasobów (co przyznał na rozprawie Zamawiający). Taka sytuacja nie jest akceptowalna z
perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Jedynie dodatkowo należy
wskazać, że jeżeli wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki
związane z realizacją robót czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, to
powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy
składowe ceny, jaki jest ich realny wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia, w
przeciwnym razie nie
sposób uznać tak złożonych wyjaśnień za kompletne i rzetelne. W
przedmiotowym przypadku żaden z wykonawców nie wskazał jak podniesione w
wyjaśnieniach okoliczności takie jak fakt posiadania sprzętu, wytwórni, czy określonych
relacji handlowych wpływa na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Wykonawcy nie
podali żadnej mierzalnej wartości wynikających z tych faktów oszczędności ani realnego
wpływu tych okoliczności na przyjęte na potrzeby sporządzenia kosztorysu koszty sprzętu
czy materiałów.
Ponadto w odniesieniu do wyjaśnień Przystępującego Granar Izba podzieliła
stanowisko Odwołującego, że w wyjaśnieniach tych brak jest wskazania czy zaoferowana
cena umożliwia realizację zamówienia bez strat i pozwala na wygenerowanie przez niego
zysku. Ani
z treści wyjaśnień ani załączonych do nich kosztorysów nie wynika powyższa
okoliczność, wobec czego brak jest możliwości stwierdzenia czy zysk został przez ww.
wykonawcę uwzględniony i na jakim poziomie. Powyższe również świadczy o
niekompletności przedstawionych przez wykonawcę Granar wyjaśnień, jako że kwestia
wykazania, że zaoferowana cena uwzględnia wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz
zysk powinna być kluczowym elementem składanych wyjaśnień, podobnie jak wspomniane
powyżej wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł
zaoferować tak niską cenę.
Mając na uwadze wskazane okoliczności Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż
wyjaśnienia złożone przez uczestników postępowania były niekompletne, a nadto nie zostały
poparte dowodami, których przedstawienie było możliwe, a które potwierdzałyby przyjęte
założenia. Ocena wyjaśnień obu Przystępujących nie pozwala na stwierdzenie, że oferty nie
zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe przesądziło
o tym, że oferty wykonawców powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 224 ust. 6
w
powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert obu Przystępujących uznając za
niezasadne stanowisko Przystępującego Drogi i Mosty o przedwczesności zarzutów
odwołania i ewentualnej konieczności wezwania wykonawcy Drogi i Mosty do dalszych
wyjaśnień. Podkreślić należy, że jakkolwiek orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość
zwrócenia się po raz drugi do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to
działanie takie może mieć miejsce w przypadku gdy wyjaśnienia przedstawione w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie
były rzetelne, kompletne i adekwatne do treści
skierowanego wezwania, co nie miało miejsca w przedmiotowym przypadku. Już chociażby
w zakresie
dotyczącym kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami
wyjaśnienia żadnego z wykonawców nie korespondują z treścią skierowanego do
nich wezwania, nie mówiąc o tym, że cała treść wyjaśnień wykonawcy Granar i wykonawcy
Drogi i
Mosty jest dość lakoniczna, a opisane okoliczności mające wpływać na wysokość cen
ofert
zostały przedstawione z pominięciem ich realnego przełożenia na wysokość ceny i nie
zostały poparte dowodami.
Natomiast
Izba
za
nieudowodnione
uzna
ła
twierdzenia
Odwołującego
o
nieuwzględnieniu przez Przystępujących kosztów związanych z tymczasową organizacją
ruchu. Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że sygnalizację świetlną należy
zainstalować równocześnie na kilku fragmentach drogi. W treści odwołania brak jest
konkretnego uzasadnienia w tym zakresie
. Odwołujący nie wyjaśnił na ilu fragmentach drogi
prace miałyby być prowadzone równocześnie i dlaczego, nie wskazał także z czego wywodzi
konieczność ustawienia równocześnie aż 140 znaków U21a/b oraz sygnalizatorów
świetlnych. Z wypowiedzi Odwołującego przedstawionej na rozprawie wnioskować można,
że powodem dla takiego działania jest konieczność dochowania terminu realizacji
zamówienia, niemniej okoliczność taka nie została podniesiona w odwołaniu ani niczym
poparta
. Przedstawiony dowód w postaci oferty cenowej DPJ System (dowód nr 1) wskazuje
jedynie na przyjęty przez ten podmiot sposób realizacji robót, a załączona dokumentacja, na
którą się w tej ofercie powołano, nie wskazuje na konieczność równoczesnej realizacji kilku
odcinków. Z fragmentów dokumentacji załączonych do oferty DPJ System wynika jedynie
konieczność ustawienia sygnalizatorów i znaków na całej długości odcinka wykonywanych
prac
, a nie całej długości przebudowywanego w ramach niniejszego zamówienia fragmentu
drogi.
Jak wskazywał Zamawiający, w świetle dokumentacji projektowej prace mają być
prowadzone etapami w
podziale na odcinki o maksymalnej długości 250m. Odwołujący
twierdzeń tych nie odparł, podobnie jak nie odparł twierdzeń Zamawiającego i
Przystępującego Drogi i Mosty o możliwości wykorzystania w celu tymczasowej organizacji
ruchu posiadanych
już przez wykonawców sygnalizatorów i znaków, co w zasadniczy
sposób wpływa na kwestię kosztów (nie muszą to być nowe produkty).
Odnosząc się do kwestii braku uwzględnienia przez Przystępujących kosztów
wyko
nania i montażu tablic informacyjnych, opłat za czasowe zajęcie działek, kosztów
utylizacji materiałów z rozbiórki oraz kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce
ogrodzeń Izba stwierdziła, że powyższe okoliczności nie zostały przez Odwołującego
w
dostateczny sposób uzasadnione. Odwołujący w odniesieniu do ww. aspektów założył
a priori
, że jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w załączonych do wyjaśnień obu
wykonawców kosztorysach, to oznacza, że nie zostały one w ogóle uwzględnione w
wycenie. Założenie takie uznać należy za nieprawidłowe. Zamawiający nie narzucał
wykonawcom sposobu zaprezentowania kalkulacji cenowej, tymczasem Odwołujący zdaje
się wywodzić obowiązek wyszczególnienia przez wykonawców w tych kalkulacjach
wsz
ystkich kosztów, nawet tych niewielkiego rzędu, jednocześnie deprecjonując fakt oparcia
przez Przystępujących załączonych do wyjaśnień kosztorysów o przedmiary udostępnione
przez Zamawiającego wraz z dokumentacją postępowania. Odwołujący nie odniósł się także
do
okoliczności, że wynagrodzenie w przypadku przedmiotowego zamówienia ma charakter
ryczałtowy. Dodatkowo Izba miała na względzie, że Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, czy
kwestionowane przez niego w odwołaniu elementy kosztotwórcze stanowią istotną część
składową ceny oferty.
W zakresie
opłat za czasowe zajęcie działek oraz kosztów robót ziemnych przy
wycinc
e drzew i rozbiórce ogrodzeń Odwołujący nie podał w treści odwołania żadnych
danych wskazujących jakiego rzędu koszt należało w cenie uwzględnić. Z kolei podanie
takiego kosztu w odniesieniu do
wykonania i montażu tablic informacyjnych nie zostało
niczym p
oparte i nie koreluje z kosztami, na jakie w tym zakresie wskazywał Zamawiający.
Odwołujący nie odparł twierdzeń swoich przeciwników, że koszt wykonania i montażu tablic
został przez niego zawyżony. Ponadto Przystępujący Drogi i Mosty wyjaśnił, że
przedmio
towy koszt został przez niego uwzględniony w wycenie stałej organizacji ruchu, do
czego Odwołujący również się nie odniósł. W zakresie zaś opłat za czasowe zajęcie działek
Odwołujący nie wykazał, aby nieprawidłowym było przyjęcie przez wykonawców założenia,
że czasowe zajęcie działek nie będzie miało miejsca, albo że wystąpienie tego rodzaju opłat
jest mało prawdopodobne i uwzględnienie ryzyka ich ewentualnego poniesienia w ramach
ryzyka kontraktowego. W
zakresie kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Izba stwierdziła,
że Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż zagospodarowanie tych materiałów
pozostaje w gestii wykonawcy i nie musi sprowadzać się do składowania, lecz może także
polegać na ich wtórnym wykorzystaniu. Nie odniósł się także do twierdzeń Przystępującego
Drogi i Mosty, który wskazywał, iż uwzględnił koszt utylizacji w kosztach rozbiórki.
Za bezzasadne Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia
przez Przystępujących prawidłowej ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych,
powiązane także z wyżej wspomnianą już kwestią uwzględnienia kosztów robót ziemnych
przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń. Stanowisko to nie zostało w treści odwołania w
ogóle uzasadnione, Odwołujący nie wskazał nawet jaka jest w jego ocenie prawidłowa ilość
robót i jakiego rzędu koszty należało uwzględnić. Informacje w tym zakresie wynikają dopiero
z opinii rzeczoznawcy złożonej przez Odwołującego jako dowód nr 2, wyliczeń geodety
stanowiących dowód nr 3 oraz zestawienia zawierającego porównanie powierzchni i ilości
robót wynikających z przedstawionych dowodów z danymi wskazanymi przez
Przystępujących i wynikającymi z dokumentacji projektowej (oznaczonego przez
Odwołującego jako dowód nr 4), co należy uznać za działanie spóźnione. Niezależnie od
powyższego w ocenie Izby stanowisko Odwołującego o braku uwzględnienia prawidłowej
ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych oparte zostało na błędnym założeniu, że
wykonawcy powinni podczas wyceny
uwzględnić szerszy zakres robót niż wynikający
z
dokumentacji projektowej. To dokumentacja projektowa jako załącznik do SWZ stanowi
obiektywne źródło wiedzy dla wykonawców co do zakresu przedmiotu zamówienia i ilości
robót niezbędnych do wykonania, koniecznych do uwzględnienia podczas kalkulacji ceny
oferty. Równy dostęp wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do informacji
wynikających z dokumentacji projektowej daje gwarancję porównywalności cen ofert. Jeżeli
Odwołujący powziął wątpliwości co do prawidłowości danych wskazanych w tej
dokumentacji, to winien zasygnalizować to jeszcze na etapie ostatecznego kształtowania
treści postanowień SWZ, zadając Zamawiającemu w tym zakresie pytania bądź wnosząc
odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Wywodzenie nieprawidłowej kalkulacji
ofert przez Przystępujących z ewentualnych błędów w dokumentacji projektowej jest na
obecnym etapie postepowania działaniem nieuprawnionym. Mając to na względzie Izba
uznała, że opinie złożone przez Odwołującego stanowiące dowód nr 2 i 3 nie miały
znaczenia dla rozstrzygnięcia. Dodać należy, że zgodność kalkulacji Przystępujących z
założeniami co do ilości robót wynikającymi z dokumentacji projektowej wykazał w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, jak i potwierdził sam Odwołujący przedstawiając na
rozprawie zestawienie (oznaczone jako dowód nr 4), w którym porównano m.in. ilość robót
wynikającą z dokumentów zamówienia z ilościami przyjętymi przez wykonawców i dane te
były zgodne.
Niewykazane
w ocenie Izby są także twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia
kosztów kredytowania inwestycji czy ryzyk kontraktowych. Założenie o konieczności
kredytowania inwestycji przez Przystępujących nie zostało przez Odwołującego niczym
poparte i stanowi jedynie gołosłowne przypuszczenie. Odwołujący nie wyjaśnił także
dlaczego w jego ocenie fakt, że zsumowanie kwot wskazanych w obu kosztorysach daje
cenę całkowitą (zarówno w przypadku Granar, jak i Drogi i Mosty) miałby świadczyć o
nieuwzględnieniu przez tych wykonawców ryzyk kontraktowych czy kosztów usuwania wad
lub usterek.
Izba uznała za zbyt daleko idące założenie poczynione przez Odwołującego, że
jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w wyjaśnieniach to nie zostały one w ogóle
uwzględnione w wycenie. Odwołujący pominął okoliczność, iż wykonawcy mogą przyjąć
różne czynniki cenotwórcze przy sporządzaniu kosztorysów, jak koszty pośrednie, koszty
ogólne czy ryzyka. W ocenie Izby podnoszona przez Odwołującego okoliczność może
wskazywać na lakoniczność czy niekompletność udzielonych wyjaśnień, natomiast nie
przesądza automatycznie o tym, że w wycenie nie uwzględniono określonych kategorii
kosztów.
Natomiast odnosząc się do kwestii zysku Izba stwierdziła, że twierdzenie
Odwołującego o niewskazaniu przez Przystępującego Drogi i Mosty zysku nie znajduje
oparcia w treści wyjaśnień tego wykonawcy. Przyjęty zysk został przez Przystępującego
Drogi i Mosty podany, tyle
że nie wskazano go w sposób kwotowy, lecz wskaźnikowo jako
iloczyn procentowego
wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy jego naliczania.
Odwołujący nie odniósł się merytorycznie w odwołaniu do tak przyjętej metody ustalenia
zysku, wobec czego podnoszone przez niego podczas rozprawy w tym zakresie twierdzenia,
że wartość zysku nie jest znana, czy że nie przewidziano zysku od materiałów, stanowią
argumentację spóźnioną. Natomiast stanowisko Odwołującego o niewskazaniu zysku przez
wykonawcę Granar potwierdziło się - z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę ani z
załączonych do nich kosztorysów nie wynika czy zysk został w kalkulacji ceny ofertowej
uwzględniony i na jakim poziomie, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia.
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zarzut ten został przez Odwołującego oparty na założeniu nieuwzględnienia
przez Przystępujących w wycenie kosztów realizacji prac, w tym tymczasowej organizacji
ruchu oraz kosztów robót ziemnych związanych z rozbiórką i wycinką ogrodzeń. Założenie
takie nie zostało wykazane, do czego Izba odniosła się szczegółowo we wcześniejszej
części uzasadnienia dotyczącej zarzutu rażąco niskiej ceny. Ponadto zarzutu niezgodności
ofert Przystępujących z warunkami zamówienia Odwołujący szerzej nie uzasadnił, nie
wskazując nawet dlaczego jego zdaniem ewentualny fakt braku wyszczególnienia w treści
wyjaśnień i załączonych do nich kosztorysów ww. kosztów miałby przesądzać o tym, że
Przystępujący przewidzieli realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Mając to
na względzie przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7
ust. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba rozdzieliła wpis
stosunkowo obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba
uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Mając na uwadze, że Izba
uwzględniła odwołanie z zakresie jednego z dwóch zarzutów, wpis od odwołania został
rozdzielony pomiędzy Odwołującego a Zamawiającego w równej części (po połowie).
Natomiast koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników Izba w takim wypadu zniosła wzajemnie.
Przewodniczący: ……………………………….………