KIO 1409/21 POSTANOWIENIE dnia 24 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1409/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przew

odniczący:      Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  stron  w  dniu  24  maja  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

10  maja  2021  r. 

przez  Odwołującego  STRABAG  sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-800 

Pruszków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Powiat  Przeworski,                      

ul. Jagiellońska 10, 37-200 Przeworsk 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000 zł 00 

gr 

(słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu 

na rzecz STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1409/21 

UZASADNIENIE 

Dnia  10  maja  2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na  podstawie  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 

800  Pruszków  (dalej  jako  „STRABAG  sp.  z  o.o.”  albo  „Odwołujący”).  Odwołania 

zostało  złożone  przez  radcę  prawnego  umocowanego  na  podstawie  pełnomocnictwa                      

z  07.05.21  r.  udzielonego  przez 

dwóch  C.  Z.  ujawnionych  w  załączonym  do  odwołania 

wydruku KRS-

u i umocowanych do łącznej reprezentacji.  

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  w  podstawowym  dla  zadania  o  nazwie 

„Przebudowa Przeworskiej Kolei Dojazdowej – wąskotorowej łączącej Przeworsk i Dynów w 

ramach  zadania  pn

.:  Rewitalizacja  kolei  dojazdowej  Przeworsk  Wąskotorowy  –  Dynów” 

przez  Zamawiającego  -  Powiat  Przeworski,  ul.  Jagiellońska  10,  37-200  Przeworsk  (dalej 

jako: 

„Powiat  Przeworski”    albo  „Zamawiającym”).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Biuletyni

e  Zamówień  Publicznych  Nr  2021/BZP  00032498/01,  data 

zamieszczenia  14.04.2021  r.

  Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. 

U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze.  zm.,  zwana  dalej 

„NPzp”  albo  „ustawy  Prawa  zamówień 

publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”. 

Odwołanie  złożono  na  zaniechania  i  czynności  Zamawiającego,  podjęte  w  toku 

p

ostępowania,  a  polegające  udzieleniu  w  dniu  05  maja  2021r.  odpowiedzi  na  pytania                  

nr  45  i  46  (na  portalu: 

https://powiatprzeworsk.logintrade.net/

i  nałożeniu  na  wykonawców 

obowiązku  skalkulowania  w  cenie  kontraktowej  ewentualnego  zakresu  obejmującego 

wykonanie   

wzmocnienia/naprawy  podtorza  bez  wskazania  zakresu,  rodzaju,  ilości  robót,                 

a  także  bez  udostępnienia  Specyfikacji  Technicznych  Wykonania  i  Odbioru  Robót 

Budowlanych  (zwany  dalej: 

„STWiORB”),  a  tym  samym  bez  udostępnienia  danych 

niezbędnych  do  prawidłowej  kalkulacji  tych  robót,  tj.  na  czynności  polegające  na  zmianie 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (zwanej  dalej:  „SWZ”)  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

Zarzucił naruszenie: 

1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 NPzp w zw. z art. 103 ust. 1 NPzp  

przez zaniechanie sporządzenia 

opisu  przedmiotu  zamówienia  (zwane  dalej:  „OPZ")  w  uwzględniający  wymogi  tych 

przepisów,  a  tym  samym  zaniechanie  sporządzenia  OPZ  w  sposób  jednoznaczny                     

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający 

wszystkie  wymagania 

i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,                       

a  w  konsekwencji 

w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  poprzez  zaniechanie 

wskazania  w  przedmiarze  robót  pozycji  odpowiadającej  ewentualnemu  zakresowi 

polegającemu  na  wzmocnieniu/naprawie  podtorza  i  zaniechanie  udostępnienia  specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odbioru  robót,  a  tym  samym  zaniechanie  sporządzenia  OPZ                     

w  sposób  umożliwiający  ustalenie  kosztów  robót  budowlanych  oraz  przygotowanie  oferty                 

w zakresie obliczenia ceny oferty,  

§  4  ust.  1  pkt  3,  §  6  ust.  1,  §  9  ust.  1  oraz  §  10  ust.  1    oraz  §  12-14  Rozporządzenia 

Ministra Infrastruktury  w  sprawie szczegółowego zakresu  i formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-

użytkowego z 02.09.2004 r. (Dz.U.  z 2013 r., poz. 1129 tekst jedn. z późn. zm) 

(dalej: „Rozporządzenie”) w zw. z art. 103 ust. 4, art. 103 ust. 1 PZP i art. 31 ust. 4 ustawy              

z 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (zwane dalej: „stare PZP”) oraz w zw. z art. 97 

ustawy  z  11.09.2019r.  ustawy  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechan

ie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

uwzględniający  wskazane  wyżej  wymogi,  tj.  zaniechanie  udostępnienia  wykonawcom 

przedmiaru robót uwzględniającego ewentualny zakres polegający na wzmocnieniu/naprawie 

podtorza  oraz  zaniechanie  udostępnienia  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru 

robót tego zakresu,  

3.  art.  16  NPzp  i  art.  17  ust.  2  NPzp  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego traktowania wykonawców,  a to przez zaniechanie przygotowania                

i 

prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób  umożliwiający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora  związanych  z  przygotowaniem 

robót,  w  szczególności  wobec  niejednoznacznego    i  niewyczerpującego,  niezgodnego                   

z  przywołanymi  wyżej  przepisami    opisu  przedmiotu  zamówienia  i  tym  samym 

uniemożliwienie    wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

złożenia porównywalnych ofert.  

Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz:  

Nakazanie  Zamawiającemu  anulowania  odpowiedzi  na  pytanie  nr  45  i  46  i  nakazanie  

Zamawiającemu  uzupełnienia  przedmiarów  robót  o  pozycję  przeznaczoną  do  rozliczenia 

ewentualnego  zakresu  obejmującego  wzmocnienie/naprawę  podtorza  z  uwzględnieniem 

wymogów  Rozporządzenia,  w  szczególności  § 9 ust.  1 oraz § 10  ust. 1,  tj.  zawierającą  co 

najmniej  opis  pozycji,  obliczenie  ilości  jednostek  miary,  jednostkę  miary  oraz  wskazanie 

właściwych  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  dla  tego 

zakresu 

oraz nakazanie Zamawiającemu udostępnienia specyfikacji technicznych wykonania 

i odbioru robót budowlanych dla ewentualnego zakresu obejmującego wzmocnienie/naprawę 

podtorza;  ewentualnie,  

Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 45 poprzez wskazanie, 

że ewentualne wzmocnienie/naprawa podtorza będzie rozliczane jako roboty dodatkowe za 

odrębnym  wynagrodzeniem  i  jednoczesne  nakazanie  anulowania  odpowiedzi  na  pytanie  nr 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  5-dniowego  terminu,                   

w zakresie czynności z dnia 05 maja 2021r.  

Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię 

odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Zamawiający w dniu 12 maja 2021 r. (na portalu: 

https://powiatprzeworsk.logintrade.net/)

wezwał  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp,  uczestników  postępowania 

przetar

gowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  /zgodnie  z  pismem  z  19 

maja 2021 r./. 

Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.  

W  dniu  13  maja  2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził, że: „niniejszym, uwzględniając 

żądanie  Odwołującego  zawarte  w  pkt.    2  uzasadnienia  odwołania  i  dokonuje  modyfikacji 

odpowiedzi  na  pytanie    nr  45  poprzez 

wskazanie,  że  ewentualne  wzmocnienie/naprawa 

podtorza  będzie  rozliczane  jako  roboty  dodatkowe  za  odrębnym  wynagrodzeniem                            

i jednoczesne anulowanie odpowiedzi na pytanie nr 46.  

Mając na względzie powyższe wnoszę o:  

-  umorzenie  p

ostępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności 

stron w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w treści art. 522 ust. 1 Pzp.  (…) 

Uwzględniając żądania Odwołującego, Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ dla 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  podstawowym                 

z  możliwością  negocjacji  na  podstawie  art.  275  pkt.  2  ustawy  Pzp    „Przebudowa 

Przeworskiej  Kolei  Dojazdowej 

–  wąskotorowej  łączącej  Przeworsk  i  Dynów  w  ramach 

zadania pn.: Rewitaliza

cja kolei dojazdowej Przeworsk Wąskotorowy – Dynów” pn.:  poprzez 

dokonanie  modyfikacji  odpowiedzi  na  pytania  nr  45  i  46  w  sposób  zgodny  z  żądaniem 

odwołującego. (…)”. Odpowiedź została podpisana przez Starostę i V-ce Starostę Powiatu.  

Odwołujący, w dniu 21 maja 2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej 

podpisane  podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  - 

ePUAP)  przed  wyznaczeniem  terminu  posiedzenia 

i  rozprawy  przed  Izbą  złożył 

oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  w  całości.  Odwołujący  stwierdził,  że:  „(…)w  związku                

z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego poprzez zmianę SWZ cofam odwołanie 

wniesione  w  niniejszej  sprawie  i  wnoszę  o  umorzenie  postępowania  (…)”.  Oświadczenie              

o cofnięciu odwołania zostało złożone przez radcę prawnego tego samego jak odwołanie. 

Jednocześnie,  Izba  stwierdza,  że:  „(…)  Odwołujący  jako  profesjonalista  doskonale 

zna  skutki  prawne  składanych  oświadczeń  w  postępowaniu  odwoławczym.  Skoro  więc 

oświadcza,  że  cofa  odwołanie  oznacza  to,  że  chodzi  o  wycofanie  całego  odwołania. 

Dod

atkowo,  Izba  podkreśla,  że  wycofanie  całego  odwołanie  ma  charakter  formalny                   

i  pierwszeństwo  względem  czynności  uwzględnienia  odwołania  w  całości  lub  części,  który 

ma  charakter  me

rytoryczny.  W  przedmiotowej  sprawie  zaistniała  taka  właśnie  sytuacja,                     

z  tych  względów  mimo  uwzględnienia  odwołania  w  całości  przez  Zamawiającego,  Izba  na 

skutego  późniejszego  oświadczenia  Odwołującego  zmuszona  jest  umorzyć  postępowanie, 

na  skutek  jego 

wycofania,  a  nie  uwzględnienia.  (…)”.  (za  postanowieniem  KIO                                  

z 03.12.2019 r., sygn. akt: KIO 2358/19).  

Skład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust.  1  zdanie  drugie  N

Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  niniejszej 

sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1409/21

,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie 

postępowania  odwoławczego  bez  konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego 

stanowiska  Izby.  Odwołujący  podejmuje  bowiem  decyzję  o  ostatecznym  zaniechaniu 

kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 9 000,00 zł, stosownie do art. 557  

i  art.  575  NPzp  oraz 

§  9  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020r., poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………