Sygn. akt:
KIO 1405/21
KIO 1562/21
WYROK
z dnia 18 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2021 r. w Warszawie od
wołań wniesionych
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 10 i 24 maja 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy Alei Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa) oraz Polimex
Mostostal S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Alei Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie
przy Placu Bankowym 3/5 (00-
095 Warszawa) w ramach którego działa Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych z siedzibą przy ul. Sokratesa 15 (01-909 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173
(00-877 Warszawa)
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamaw
iającego w sprawach o sygn. akt KIO 1405/21 oraz KIO 1562/21
orzeka:
Oddala oba odwołania;
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex
Mostostal S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców
tytułem wpisów od obu odwołań ( tj. po 20 000 zł 00 gr – słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy – od każdego odwołania);
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Mostostal S.A.
z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa
z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika łącznie w obu sprawach (tj. po 3 600 zł 00 gr – słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy – od każdej sprawy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1405/21
KIO 1562/21
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa w ramach którego działa Zarząd Miejskich Inwestycji
Drogowych zwany
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego na
wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową drogi
powiatowej
– al Armii Ludowej w zakresie wiaduktów drogowych w rejonie parku Agrykola
wraz z przebudową sieci uzbrojenia terenu w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Rozbudowa wiaduktów w ciągu Trasy Łazienkowskiej przy Agrykoli wraz z
zagospodarowaniem terenów, w tym: Etap I – rozbudowa wiaduktów w Warszawie” – nr
postępowania: ZP/5/PN/4/20, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22
września 2020 r., pod numerem 2020/S 184-443332.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Sygn. akt KIO 1405/21
W dniu 10 maja 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec następujących
czynności podjętych przez zamawiającego:
nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Skanska S.A
. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Skanska” lub „wykonawcą”);
uznania, że oferta wykonawcy Skanska spełnia wszystkie wymogi przewidziane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”);
uznania, że oferta wykonawcy Skanska nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Skanska;
zaniechania uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Skanska z postępowania, mimo iż złożona oferta nie odpowiadała treści SIWZ, tj.
nie uwzględniała w swojej wycenie zakresu związanego z utrzymaniem czasowej
organizacji ruchu w brzmieniu nadanym przez zmiany SIWZ wprowadzone przez
zamawiającego oraz przyjęcie przez zamawiającego, że ta wadliwość stanowi inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ niepowodującą istotnych zmian w
treści SIWZ, gdy tymczasem wadliwość ta skupia się na merytorycznym błędzie oferty, a
więc nie podlega poprawieniu i winna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Skanska, mimo iż oferta Skanska nosi znamiona rażąco niskiej ceny i jednocześnie
Skanska nie wykazała, że złożona przez nią oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej:
„Uznk") przez zaniechanie udostępnienia
o
dwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień Skanska z dnia 26 marca 2021 r. w
zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło odwołującemu dokonanie
weryfikacji zasadności tego zastrzeżenia;
a w konsekwencji:
4. art. 7 ust. 1 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Biorąc pod uwagę ww. zarzuty odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
odrzucenie oferty złożonej przez Skanska jako oferty niezgodnej z wymogami SIWZ
odrzucenie oferty złożonej przez Skanska z uwagi, iż oferta zawiera rażąco niską
cenę;
udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w
postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, wówczas oferta odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Wskazując istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego odwołujący zwrócił uwagę,
że w toku postępowania zamawiający udzielał wykonawcom odpowiedzi na pytania
zwi
ązane z dokumentacją, jak również dokonywał jej zmian. W dniu 7 grudnia 2020 r.
z
amawiający opublikował informację o zmianie brzmienia niektórych postanowień
dokumentacji, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ"). W ramach
jednej ze zmian, z
amawiający zmodyfikował brzmienie pkt 33 OPZ odnoszącego się do
czasowej organizacji ruchu. W ramach zmian SIWZ z 7 grudnia 2020 r.
dodane zostały
również dodatkowe dwa punkty OPZ (kolejno 35 i 36), które uwzględniały włączenie do
dokumentacji postępowania nowych dokumentów (Wytyczne do projektu czasowej
organizacji ruchu wydane przez Organ zarządzający w m.st. Warszawie - Biura Mobilności i
Transportu oraz Zalecenia dla bezpiecznego obciążenia ruchem dwukierunkowym jednego z
istniejących wiaduktów (...)). Treść nowych, załączonych dokumentów nakreśliła zakres prac,
które wykonać ma przyszły wykonawca. Kluczowym rozszerzeniem prac było przede
wszystkim utrzymanie przejezdności w obu kierunkach remontowanych estakad, gdzie za
konieczne uznano wprowadzenie ru
chu dwukierunkowego (4 pasy). Zdaniem odwołującego
Wytyczne wprowadziły nieznany wcześniej wymóg w zakresie przebudowy i wzmocnienia
istniejącej konstrukcji wiaduktu oraz zwiększenia na nim liczby pasów ruchu. Ponadto
nakreślono również konieczność uwzględnienia tras alternatywnych w projekcie organizacji
ruchu. Powyższe zmiany rozszerzyły pierwotny zakres prac. Dokumenty te bowiem nakreśliły
dodatkowy zakres prac utrzymaniowych, które nie były wcześniej znane wykonawcom.
Aktualizacja SIWZ zobowiązywała zatem wykonawców do istotnego rozszerzenia oferty.
Oprócz tego, w ramach zmian OPZ z 7 grudnia 2020 r. (oraz 30 grudnia 2020 r.)
zobowiązano wykonawców do wykonania analizy statyczno-wytrzymałościowej płyty
pomostowej wiaduktu. Wytyczne do projektu czasowej o
rganizacji ruchu zawierały bowiem
informacje dot. liczby i kierunków pasów ruchu na każdej z estakad, lokalizacji przejazdów
tymczasowych czy parametrów przystanków komunikacji zbiorowej. Na mocy modyfikacji
OPZ, zgodnie z pkt 35 i 36 OPZ wykonawcy zostali
zobowiązani do wykonania analizy
statyczno-
wytrzymałościowej płyty pomostowej wiaduktu, jak również do dokonywania
bieżących oględzin starego wiaduktu. Do odpowiedzi z 7 grudnia zamawiający załączył też
zaktualizowany dokument w postaci zestawienia (tabel
i) kosztów, w której wykonawcy
zobowiązani byli wskazać odpowiednie ceny za poszczególne roboty budowlane i inne
elementy. Zestawienie to uwzględniało wycenę za czasową organizację ruchu dla etapu I i II
(projekt i wdrożenie). W dniu 30 grudnia 2020 r. zamawiający ponownie zmodyfikował
brzmienie dokumentacji. W ramach aktualizacji, zamawiający wprowadził modyfikację pkt 35
dodanego z dniu 7 grudnia 2020 r. do treści OPZ. Po zmianach w dniu 30 grudnia 2020 r. pkt
35 zakładał uwzględnienie w cenie oferty zabezpieczenia terenu budowy oraz wdrożenia i
utrzymanie czasowej organizacji ruchu zgodnie z opracowaniem Instytutu Dróg i Mostów
Politechniki
Warszawskie
pn.
Zalecenia dla bezpiecznego obciążenia ruchem
dwukierunkowym jednego z istniejących wiaduktów nad Agrykolą i ulicą Rozbrat w
Warszawie w czasie wyburzania i odbudowy obiektu sąsiedniego (dokument ten został
dodany do dokumentacji postępowania w ramach zmian z 7 grudnia 2020 roku).
Zamawiający w ramach zmiany SIWZ wskazał, że powyższe czynności wykonawca
z
obowiązany jest uwzględnić w cenie oferty. W opinii odwołującego na mocy zmiany SIWZ z
30 grudnia 2020 r.
zamawiający wprost wskazał, iż wymaga od wykonawców wykonania
wszelkich robót, które wynikają z dokumentów włączonych do dokumentacji postępowania
(tj
. opracowania Instytutu Dróg i Mostów Politechniki Warszawskie pn. Zalecenia dla
bezpiecznego obciążenia ruchem dwukierunkowym jednego z istniejących wiaduktów nad
Agrykol
ą i ulicą Rozbrat w Warszawie w czasie wyburzania i odbudowy obiektu sąsiedniego).
Po
wyższe dokumenty załączone z kolei zostały do dokumentacji 7 grudnia 2020 r. (nie
wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia na etapie wszczęcia postępowania).
Jednocześnie, zamawiający tą samą zmianą SIWZ z 30 grudnia 2020 r. udostępnił
zaktualizowane zesta
wienie kosztów, gdzie rozszerzeniu w wycenie uległa czasowa
organizacja ruchu.
Zamawiający przewidział bowiem konieczność uwzględnienia w tej
rubryce wspomnianego utrzymania organizacji ruchu. Załączenie do dokumentacji nowego
Wykazu było konsekwencją opisanych wyżej zmian OPZ i rozszerzenia zakresu zamówienia.
Zaktualizowane zestawienie kosztów stało się więc wiążące dla wszystkich wykonawców
planujących złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Na mocy wprowadzonych zmian
do SIWZ wykonawcy zakres wszyst
kich prac wycenić mieli zgodnie z dokumentacją
związaną z czasową organizacją ruchu i swoje ceny przedstawić w zaktualizowanym
zestawieniu kosztów opublikowanym 30 grudnia 2020 roku. Zestawienie kosztów załączone
do oferty Skanska opisane zostało na wzorze sprzed modyfikacji, tj. nieuwzględniającym
powyższych zmian w zakresie utrzymania czasowej organizacji ruchu.
Pismem z dnia 16 marca 2021 r.
(zwanym dalej: „Wezwaniem") zamawiający na podstawie
art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Skanska do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty oraz wyjaśnień treści oferty związanych z kalkulacją ceny
utrzymania czasowej organizacji ruchu. Zamawiający zwrócił w treści Wezwania uwagę, że z
zestawienia kosztów złożonych przez Skanska wraz z ofertą wynika, że wykonawca wykona
projekt i wdrożenie Czasowej organizacji ruchu dla etapu I i II. Zamawiający podkreślił
jednak, że z zestawienia kosztów nie wynika, aby w wycenie robót uwzględniono prace dot.
utrzymania.
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do wykazania, że cena oferty obejmuje ten
zakres prac.
Pismem z dnia 26 marca 2021 r. Skanska udzieliła odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
W wyjaśnieniach (w udostępnionej ich części) wykonawca nie poruszył jednak kwestii
związanej z zakresem prac, o które dopytywał zamawiający w Wezwaniu. W wyjaśnieniach
podniesione są wyłącznie ogólnikowe informacje zapewniające o uwzględnieniu zakresu
związanego z utrzymaniem organizacji ruchu. Skanska w wyjaśnieniach przedstawiła de
facto
informacje zupełnie niezwiązane z treścią pytania wskazanego w wezwaniu
zamawiającego. Cześć wyjaśnień związanych z przedstawieniem ofert podwykonawców i
dostawców oraz dokumentów wewnętrznych spółki została zastrzeżona tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie w rozdziale 14 ust. 7 SIWZ zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z
którym wykonawca nie mógł dokonać samodzielnych zmian w formularzach (kosztorysach i
zestawieniach kosztów). W postanowieniu tym zamawiający nakreślił, że zmiany służące
obliczeniu ceny, pomijające pozycje oraz wprowadzające dodatkowe pozycje będą
traktowane jako niezgodność oferty, przez co oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. W toku badania i oceny ofert zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2021
r. wystosował do Skanska wniosek o wyrażenie zgody na poprawienie błędu na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (załączenia do oferty nieaktualnego zestawienia kosztów) czyli jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w
treści oferty. Pismem z tego samego dnia Skanska wyraził zgodę na poprawę rzekomej – w
ocenie odwołującego – omyłki. W ramach składanej oferty wykonawca przedłożył
zamawiającemu szczegółowe kosztorysy, które dokładnie wskazywały na ceny jednostkowe
za
poszczególne elementy zamówienia. Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał
nieuprawnionego wyboru oferty Skanska w postępowaniu, czym naruszył przepisy Pzp.
W uzasadnieniu prawnym dla pierwszego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że w toku
procedury badania i oceny ofert zamawiający dostrzegł, iż Skanska wraz z ofertą złożyła
zestawienie kosztów, które nie uwzględniało utrzymania czasowej organizacji ruchu dla
etapu I i II. Po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej w stosunku do oferty Skanska,
zamawiający poprawił błąd wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazując, że
złożenie zestawienia kosztów na nieaktualnej wersji załącznika (która nie wskazywała na
konieczność wyceny prac utrzymaniowych) nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dokonana przez zamawiającego ocena stanu faktycznego była w ocenie odwołującego
nieprawidłowa. Zdaniem odwołującego błąd w postaci złożenia nieaktualnego zestawienia
kosztów nie powinien być oceniany z perspektywy możliwej do poprawienia omyłki, ale z
perspektywy niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Skanska bowiem nie wyceniła w
swojej ofercie zakresu prac związanych z utrzymaniem czasowej organizacji ruchu w
zakresie zgodnym z obowiązującym SIWZ. Taki błąd nie może być więc traktowany jako
omyłka. Odwołujący zauważył, że modyfikacja SIWZ z 7 grudnia 2020 r. zakładała istotne
zmiany zakresu prac. Czynność rozszerzenia prac jak i przedłożenia wykonawcom nowego
załącznika w postaci zestawienia kosztów miała więc daleko idące znaczenie z punktu
widzenia deklarowanych oświadczeń wykonawców. Do zakresu prac dołączono bowiem
przebudowę (remont) jednego z wiaduktów w celu dostosowania go do przeniesienia ruchu
tymczasowego i zwiększenia ilości pasów ruchu. Wypełnienie zestawienia kosztów na
dokumencie nieaktualnym, nieuwzględniającym nowych elementów zamówienia jest
niezgodne z wymogami SIWZ, gdzie zamawiający jednoznacznie wskazał, że w zakres ceny
oferty wchodzą czynności utrzymania organizacji ruchu. Co istotne, również sam
Zamawiający wskazał w SIWZ, iż poprawienie kosztorysu czy zestawienia kosztów nie
będzie możliwe. W rozdziale 14 ust. 7 SIWZ wskazano, ze jakiekolwiek zmiany na
dokumentach służących do obliczenia ceny (kosztorysach i zestawieniu kosztów) nie mogą
być wprowadzane przez wykonawcę. Zamawiający nakreślił, że wprowadzenie zmian do
takich dokumentów będzie oznaczało konieczność odrzucenia takich ofert na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec tego, zauważyć należy, że zamawiający samodzielnie narzucił
schemat działania w przypadku błędów w dokumentach dot. wyceny oferty. Omawiane
postanowienie SIWZ prowadziło więc wprost do wniosku, że zamawiający na etapie
przygotowywania dokumentacji postępowania przedstawił jak traktować będzie dokumenty
związanych z ceną. Nie może ulegać wątpliwościom, że dokumentom tym zamawiający
nadał charakter istotnych z punktu widzenia całej oferty. Dziwi zatem fakt, że zamawiający,
opisując w dokumentacji postępowania sytuacje związane z przedstawieniem błędnych
formularzy (nieuwzględniających pewnych elementów oferty), przyzwala jednocześnie na ich
poprawienie w drodze obchodzącej nakreśloną zasadę. Z perspektywy przebiegu badania
oferty Skanska zauważyć należy, że okoliczność nieuwzględnienia w wycenie prac
utrzymaniowych została dostrzeżona przez samego zamawiającego, który wzywając
Skanska do wy
jaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyciągnął de facto przed nawias
okoliczność bardzo niskiej ceny za prace dot. czasowej organizacji ruchu. Zamawiający
wprost nakreślił w Wezwaniu, że wykonawca złożył wraz z ofertą zestawienie kosztów, z
którego wynika, że nie wykona prac związanych z utrzymaniem czasowej organizacji ruchu.
Wyjaśnienia złożone przez Skanska w części jawnej nie odnoszą się do tego zakresu
Wezwania, a powielają wyłącznie szerokie zapewnienia o zaoferowaniu kompleksowego
wykonania przedm
iotu zamówienia. Mimo powyższego, zamawiający z nieznanych
odwołującemu przyczyn zdecydował się na dokonanie zmian w ofercie wykonawcy poprzez
zastosowanie procedury poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, która
w okolicznościach rozpatrywanej sprawy stanowiła de facto merytoryczną zmianę oferty.
Odwołujący jednocześnie wskazał, że sytuacje, w których wykonawca informuje
zamawiającego o uwzględnieniu danego elementu w ofercie (mimo, iż z jej treści to nie
wynika) powinno być traktowane jako niezłożenie oferty zgodnej z SIWZ.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że błąd w zestawieniu kosztów Skanska nie był
omyłką. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Jak wynika z dyspozycji tego przepisu, „istotność” zmiany w treści oferty jest kluczowa dla
ustalenia czy poprawienie danej wa
dliwości oferty jest dopuszczalne. Literalna wykładnia
analizowanej normy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że zmiana o charakterze
istotnym nie może być poprawiona w omawianej procedurze i skutkować powinna
odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że w
analizowanym stanie faktycznym bezsporne było, że zestawienie kosztów stanowi element
oferty. Wynika to z ich znaczenia dla realizacji zamówienia (wynagrodzenia należnego
wykonawcy). W postanowieniach SIWZ, w ro
zdziale IX pkt 13 zamawiający wprost wymienił
zestawienie kosztów jako jeden z załączników oferty. Skoro więc sam zamawiający nakreślił
co wchodzi w zakres oferty to nie może ulegać wątpliwościom, że zbiorcze zestawienie
kosztów, które wskazuje wprost na wycenę (a tym samym wynagrodzenie) wykonawcy było
istotnym elementem oferty. Już więc na tej podstawie przyjąć należy, że zestawienie
kosztów stanowiło istotny element oferty, a próba zmiany dokumentu zestawienia kosztów
przez zamawiającego stanowiła istotną ingerencję w treść tej oferty (i skutkuje jej istotną
zmianą). Jak jednak wynika z czynności podjętej przez zamawiającego zaakceptował on
daleko idącą ingerencję w treść ofert, stanowiącą zobowiązanie wykonawcy do realizacji
zamówienia na określonych warunkach. Z jednej strony zamawiający samodzielnie
dostrzegł, że wykonawca nie złożył odpowiedniego dokumentu, w którym przedstawiłby
rzetelne wyliczenia cen poszczególnych prac, z drugiej jednak zdecydował się dokonać
zmiany takiej oferty pod pretekstem pop
rawienia omyłki. W tym miejscu podkreślenia
wymaga, że dla oceny dopuszczalności poprawienia omyłki w trybie, o którym mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp decydującego znaczenia nie ma wiedza zamawiającego na temat tego,
jak należy wypełnić brakujący dokument. Wręcz przeciwnie, wiedza, którą dysponuje
instytucja zamawiająca posługującą się analizowanym przepisem w celu sanowania oferty
nie jest bez znaczenia. Niezależnie bowiem od rodzaju omyłek, poprawienie ich nie może
nastąpić w drodze negocjowania treści oferty. Należy zauważyć, że wprowadzone poprawki
(stwierdzone omyłki) muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli
wykonawcy wyrażonego w ofercie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do negocjacji z
wykonawcą, modyfikacji istotnych zapisów jego oferty czy ustalenia nowej treści oferty.
Zamawiający, chcąc skorzystać z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi być de facto w stanie
poprawić omyłkę bez ingerencji wykonawcy. W odróżnieniu jednak od omyłki pisarskiej i
rachunkowej ustalenie tej okoliczności nie umożliwia automatycznego poprawienia omyłki.
Zamawiający musi bowiem każdorazowo ocenić czy dokonując jej poprawienia nie zmienia
istotnie treści oferty. Tymczasem, zamawiający zaniechał samodzielnej analizy i zdecydował
się w pierwszej kolejności zwrócić wykonawcy uwagę w zakresie braku wyceny prac, a po
złożonych wyjaśnieniach dokonać poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Brak wyceny którejś z pozycji zestawienia kosztów (kosztorysu), nie jest omyłką, lecz
istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający, udostępniając w dniu 30 grudnia 2020 r.
zaktualizowany załącznik do oferty w postaci zestawienia kosztów zobowiązał wykonawców
do wyceny oferty w zgodzie z przedstawionymi tam pozycjami. Tym samym sytuacja, w
której zamawiający zobowiązał wykonawcę w ramach Wezwania do złożenia wyjaśnień dot.
uwzględnienia wszystkich prac w ofercie (mimo, iż zarówno zestawienie kosztów, jak i cena
za te prace wprost wskazywały, że prace te zostały przez wykonawcę pominięte) i w
następstwie poprawienie przez zamawiającego oferty tego wykonawcy jako innej omyłki,
stanowiło jawną ingerencję w treść złożonej oferty, która doprowadziła do dopasowania
oferty do wymagań zamawiającego, mimo iż z pierwotnego zobowiązania nie wynikało
uwzględnienie przez wykonawcę wszystkich elementów w wycenie. Jak zauważył
odwołujący na tle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, że
poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ. Zauważa się, że prowadziłoby to do rekonstrukcji
oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie
woli zawarte w ofercie nie daje podstaw do takich zmian. W kontekście powyższego
podkreślić należy, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować
wprowadzeniem zmian do treści oferty. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzać treści oferty, mają
stanowić swoistą wykładnię elementów oferty przedmiotowo istotnych, ale elementy te
muszą z oferty wynikać. Zdaniem odwołującego dokonując poprawienia omyłki w treści
oferty Skanska zamawiający więc nie tylko w sposób nieuprawniony dopuścił się nadużycia
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ale dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców umożliwiając wykonawcy dokonanie zmiany w ofercie. Odwołujący zauważył
jednak, że analizowany stan faktyczny nie powinien być postrzegany przez pryzmat omyłki.
Wykonawca dopuścił się złożenia oferty, która swoim zakresem nie obejmowała części
zamówienia. Oferta złożona przez Skanska pomijała bowiem rozszerzony zakres prac, który
wprowadzony został zmianą OPZ z 7 grudnia 2020 r. Nie mamy więc w tym przypadku do
czynienia z oczywistą i jednoznaczną dla każdego omyłką. Odwołujący zauważył przy tym,
że wykonawca składając ofertę i wszelkie oświadczenia z nią związane powinien działać z
zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie. Wykonawca
składając oświadczenie woli powinien je sformułować w taki sposób, aby odpowiadało ono
jego woli, co wymaga zachowania odpowiedniej staranności. Jeśli tego zaniecha, musi
ponieść konsekwencje polegające na przypisaniu jego oświadczeniu sensu, jaki wiązał z nim
adresat.
Co więcej, szczególne dyrektywy odnoszące się do wykładni oświadczeń woli
dotyczą w szczególności tych oświadczeń, które wyrażone zostały w formie pisemnej.
Sposób sporządzania wypowiedzi w formie pisemnej powoduje, że formułująca ją strona ma
możliwość głębszego (w porównaniu z wypowiedzią ustną) namysłu nad jej treścią i
precyzyjniejszego jej sformułowania. Uzasadnia to postawienie większych wymagań
autorowi takiej wypowiedzi. Na tej podstawie opiera się dyrektywa interpretacji wobec osoby
redagującego - in dubio contra preferentem – zgodnie z którą, niejasne pisemne
oświadczenie woli powinno być interpretowane na niekorzyść osoby, która je zredagowała.
Uwzględniając powyższe, w ocenie odwołującego w stosunku do zaistniałych błędów oferty
Skanska, obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2, jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny części składowych oferty Skanska
od
wołujący wyjaśnił, że wezwaniem z dnia 16 marca 2021 r. zamawiający zobowiązał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty. Treść
Wezwania nie odnosiła się w szerszym stopniu do konkretnych elementów wycenionej
oferty, zamawi
ający w treści Wezwania ograniczył się de facto do przytoczenia brzmienia art.
90 ust. 1 Pzp, który zobowiązywał wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień (wraz z
dowodami). Następnie odwołujący wskazał, że wszczęcie procedury wyjaśniającej w oparciu
o art. 90
ust. 1a Pzp kreuje domniemanie wystąpienia w ofercie badanego wykonawcy
rażąco niskiej ceny. Zaistnienie tego domniemania skutkuje z kolei przerzuceniem ciężaru
dowodzenia na wykonawcę, co jednoznacznie wynika z art. 90 ust. 2 Pzp. Przeniesienie na
wykona
wcę ciężaru dowodu generuje wymóg złożenia nie jakichkolwiek wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, lecz takich, z których jednoznacznie wynikać
będzie, że cena w ofercie wykonawcy nie jest ceną rażąco niską. Zagadnienia takie jak
poziom szczegółowości wyjaśnień czy zakres informacji, które powinny się w tych
wyjaśnieniach znaleźć były wielokrotnie przedmiotem rozstrzygania przez Izbę. Zamawiający
podejmując zamiar zbadania zaoferowanej ceny przez Skanska pominął całkowicie
okoliczność drastycznie zaniżonych cen jednostkowych, które wpłynęły na cenę całkowitą
oferty. Zamawiający – w opinii odwołującego – zdaje się nie zauważać, że znaczna część
cen jednostkowych za poszczególne elementy zamówienia była istotnie zaniżona w stosunku
do cen ofert kon
kurencyjnych (jak również średnich arytmetycznych tych cen). Odniesienie
znajduje to w szczególności do kluczowych elementów wyceny – stali i betonu. Zdaniem
odwołującego Skanska udzieliła zamawiającemu wyjaśnień pismem z dnia 26 marca 2021
roku. W treści wyjaśnień trudno jednak doszukać się jakichkolwiek informacji, które
pozwalałyby ocenić co wpłynęło na znaczące obniżenie ceny oferty wykonawcy. Odwołujący
zauważył, że cena brutto zaoferowana przez Skanska jest niższa aż o 48% szacunkowej
wartości zamówienia przyjętej przez zamawiającego. W ocenie odwołującego już tak
znacząca rozbieżność w kalkulacjach ceny wykonawcy i szacunkowej wartości zamówienia
winna była wzbudzić uzasadnione podejrzenie zamawiającego co do realności i rzetelności
wyceny oferty, a w
szczególności co do poszczególnych jednostek cenowych, które
odbiegają w sposób istotnych od realiów rynkowych. Dalej odwołujący zauważył, że oferta
Skanska zawiera ceny jednostkowe, które w sporej skali są o 50% niższe od cen
pozostałych wykonawców. Dostrzec można to szczególnie przy analizie prac związanych z
użyciem stali i betonu, gdzie różnica cen jednostkowych w porównaniu do ofert innych
wykonawców waha się w granicach 60-90%. Odwołujący wskazał przy tym, że różnice cen
jednostkowych nie mają charakteru niezauważalnych wyjątków. Odwołujący zwrócił uwagę
na kilka pozycji
szczególnie wyróżniających się na tle innych jednostek cenowych
pozostałych ofert. W ocenie odwołującego, gdyby zamawiający dokonał skrupulatnego
zbadania oferty Skanska, wówczas dostrzegłby, że oferta opiewa na ceny całkowicie
nierynkowe i drastycznie zaniżone, co z kolei rodzi ryzyko nieprawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na następujące pozycję kosztorysu:
3.2.1.2.1, 3.1.1.1.1, 3.1.1.1.2, 3.1.1.1.3, 5.1.1.2.1, 4.1.1.2.1 i 4.2.1.2.1 (w ramach tomu III/1
budowa wiaduktów drogowych – wiadukt południowy), 3.3.1.1.1, 3.3.1.1.2, 4.1.1.3.1,
4.1.1.2.1, 4.2.1.3.1 i 5.1.1.2.1 (w ramach tomu III/1 budowa wiaduktów drogowych – wiadukt
północny). Odwołujący zauważył także, że wszystkie elementy zamówienia, które związane
były z użyciem stali i betonu zostały wycenione przez Skanska o ok. 35% taniej niż u innych
wykonawców. Odwołujący, dokonując obliczeń średniej arytmetycznej wyceny z ofert
wszystkich wykonawców zauważył, że średnia cena za prace związane z wykorzystaniem
stali i betonu utrzymuje się na poziomie 11 771 099,89 zł, podczas gdy w ofercie Skanska
wycena za te same elementy utrzymuje się na poziomie 7 637 248, 07 zł (w zakresie budowy
wiaduktu drogowego
południowego). Podobnie sytuacja średniej arytmetycznej przedstawia
się przy analizie wycen do budowy wiaduktu drogowego północnego – średnia arytmetyczna
wyceny wszystkich ofert wynosi 11 209 372, 91 zł, podczas gdy wycena Skanska na tą samą
część wynosi 7 422 587,54 zł. Dokładne obliczenia przedstawiała załączona do odwołania
tabela cen. Podobne różnice odwołujący zauważył również w odniesieniu do wycenionych
prac dot.:
budowy kładek rowerowych (kładka południowa i północna);
budowy ściany oporowej (S1 - S8).
I tak, w zakresie prac dot. budowy kładek rowerowych – średnia arytmetyczna cen w
zakresie kładki rowerowej południowej (przy użyciu stali i betonu) wyniosła 161 629,42 zł,
podczas gdy Skanska wyceniła ten sam zakres prac na kwotę 122 136,67 zł, czyli o blisko
25% taniej niż pozostali wykonawcy. W przypadku wyceny prac za kładkę rowerową
północną średnia arytmetyczna wyceny wyniosła 154 481,84 zł. W przypadku Skanska –
wycena tego zakresu prac opiewa na kwotę 117 322,40 zł, czyli o 25% mniej niż u reszty
wykonawców.
Widoczne różnice w cenie za poszczególne elementy związane z użyciem stali i betonu
dostrzec można także przy wycenie budowy ściany oporowej. W zakresie podziału prac od
S1 do S8 cena za realizację poszczególnych prac obniżona jest o średnio 40-50% w
stosunku do średniej arytmetycznej wycen innych wykonawców. Odwołujący podał wartość
procentową ceny Skanska w stosunku do ceny wynikającej ze średniej arytmetycznej:
Budowa ściany oporowej S1 - 60.82% do ceny wynikającej ze średniej arytmetycznej;
Budowa ściany oporowej S2 - 56.59% do ceny wynikającej ze średniej arytmetycznej;
Budowa ściany oporowej S3 - 56.05% do ceny wynikającej ze średniej arytmetycznej;
Budowa ściany oporowej S4 - 55.81% do ceny wynikającej ze średniej arytmetycznej;
Budowa ściany oporowej S5 - 55.43% do ceny wynikającej ze średniej arytmetycznej;
Budowa ściany oporowej S6 - 56.38% do ceny wynikającej ze średniej arytmetycznej;
Budowa ściany oporowej S7 - 58.62% do ceny wynikającej ze średniej arytmetycznej;
Budowa ściany oporowej S8 - 58.75% do ceny wynikającej ze średniej arytmetycznej.
Powyższe różnice w ocenie odwołującego mają kluczowe znaczenie w szczególności, iż
szereg prac związanych jest z wykorzystaniem stali, której aktualna cena rynkowa utrzymuje
się na poziomie 3021 zł za tonę. W wielu pozycjach kosztorysu Skanska, przy pozycjach
(pracach) gdzie wykorzystywana jest stal, poszczególne ceny są znacząco niższe od
kosztów samego materiału. Skanska w kosztorysach wskazała, że cena, którą oferuję za stal
wynosi
2700 zł (przy czym jest to już cena łączna za materiał, dostawę i montaż).
Odwołujący przedstawił dodatkowo wykres przedstawiający wzrost ceny stali w ostatnim
czasie (od grudnia 2020 r.), mający potwierdzać, że Skanska przedstawiła zamawiającemu
nierynkową cenę za stal.
Dalej odwołujący zauważył, że ceną rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu wykonania zamówienia, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. W kontekście ustalenia czy daną ofertę wyróżnia rażąco niska cena,
konieczne jest ustalenie czy cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
dokładnie jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia,
obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe,
ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla danego asortymentu
stanowić będzie punkt odniesienia dla tego ustalenia. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wielokrotnie podkreślano, że badanie cen jednostkowych pod względem
rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne (a wręcz wskazane). W ocenie odwołującego w
niniejszym postępowaniu zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe w oparciu o
zaoferowane ceny jednostkowe. W takim przypadku, ceny jedno
stkowe nie są jedynie
składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), tak jak ma to miejsce w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które
naliczane jest wynagrodzenie. Wobec powyższego, kalkulacja cen jednostkowych ma istotne
znaczenie z punktu widzenia oceny całości oferty wykonawcy, jako obarczonej rażąco niską
ceną. W kontekście całości powyższego odwołujący zauważył, że szereg cen jednostkowych
przedstawionych przez Skanska odbiega od realnych i ryn
kowych cen i nie uwzględnia
rzeczywistych kosztów realizacji bądź zakupu materiałów. Niemająca uzasadnienia
kalkulacja cen jednostkowych związanych z materiałem w postaci betonu i stali przekłada się
na całkowitą cenę oferty, albowiem wynikiem zaniżonych cen jednostkowych zawartych w
kosztorysie jest rażąco niska cena całej oferty, co przesądza, że wykonawca złożył ofertę
zawierającą rażąco niską cenę. Wobec powyższego, zamawiający winien był dokonać
dokładnej analizy poszczególnych cen jednostkowych oferty Skanska, a w dalszej kolejności
dokonać czynności odrzucenia tej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego nieudostępnienia odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę odwołujący wskazał, że zamawiający nie tylko nie udostępnił mu wyjaśnień
wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, ale i uzasadnienia zastrzeżenia tych
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na uwadze dyspozycję art. 11 ust. 2
Uznk, aby dana informacja mogła zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
muszą zostać łącznie spełnione poniższe przesłanki:
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą;
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
- uprawniony do korzystania z informacji lub ro
zporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Uwzględniając powyższe, odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastrzeżenia wskazanych
informacji nie może być utajnione przez wykonawcę, gdyż uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera żadnych informacji, mających charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny.
Nie jest to też informacja, która mogłaby być w sposób
szczególny chroniona przed powszechnym dostępem. Celem uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacje, które dany wykonawca chce
utajnić mają dla niego szczególną wartość. To właśnie na podstawie uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa danego dokumentu można ocenić, czy dany
w
ykonawca sprostał ciężarowi wykazania zasadności poczynionego zastrzeżenia. Praktyka
zastrzegania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa pokazuje, że jeżeli zawiera ono
informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, to wykonawca dzieli takie uzasadnienie na
część jawną i tajną. Trudno jednak wyobrazić sobie sytuację, w której de facto całość
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera informacje chronione
prawem. Aby skutecznie zastrzec uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
n
ależy wykazać już w samym uzasadnieniu jego szczególną wartość dla wykonawcy. Wobec
powyższego, zamawiający, nie udostępniając odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Skanska, praktycznie uniemożliwia odwołującemu
realiz
ację jego uprawnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można
bowiem zweryfikować kwestii ujęcia określonych informacji jako zastrzeżonych, jeżeli samo
uzasadnienie, które powinno wykazać prawidłowość tej czynności, jest również zastrzeżone.
Tym samym zamawiający, w ocenie odwołującego, dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
oraz art. 11 ust. 2 Uznk.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu niejawnym
w udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, które odbyło się w dniu 15 czerwca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz podał argumentację dla tego
wniosku.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie także na posiedzeniu niejawnym złożył pismo
procesowe wraz z dowodami, w którym wniósł o oddalenie obu odwołań oraz podał
argumentację dla oddalenia zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 1405/21.
Sygn. akt KIO 1562/21
W dniu 24 maja 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec następującej
czynności podjętej przez zamawiającego:
nieprawidłowej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Skanska”) z
dnia 26 marca 2021 r. udzielonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 marca 2021 r. oraz
dokumentów mających na celu wykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty Skanska oraz
kalkulacji ceny utrzymania czasowej organizacji ruchu i, w konsekwencji uznanie, że
dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „Uznk”) przez uznanie, że wykonawca Skanska w
prawidłowy sposób wykazał, że informacje stanowiące wyjaśnienia treści oferty oraz
dokumenty mające potwierdzać, że oferta Skanska nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także,
że Skanska uwzględniła w swojej wycenie zakres związany z utrzymaniem czasowej
organizacji ruchu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Skanska, podczas gdy Skanska w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazała spełnienia przesłanek z
art. 11 ust. 2 Uznk, a w szczególności, że:
a) utajniane informacje p
osiadają wartość gospodarczą;
b) Skanska pojęła działania w celu zachowania ich w poufności;
co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym
wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny zamawiającego w zakresie uznania, że
oferta Skanska nie zawiera rażąco niskiej ceny;
a w konsekwencji
2. art. 7 ust. 1 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Biorąc pod uwagę ww. zarzuty odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu odtajnienie dokumentów wykonawcy Skanska
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa w postaci:
wyjaśnień z 26 marca 2021 r.;
załączników do wyjaśnień z 26 marca 2021 r.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający, utajniając dokumenty wykonawcy
Skanska, pozbawia innych wyk
onawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego możliwości weryfikacji oceny w zakresie braku rażąco niskiej ceny
oferty Skanska. Zastrzeżenie istotnych części dokumentacji związanej z ofertą wykonawcy
Skanska, w tym samych wyja
śnień przeczy także podstawowej zasadzie jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazując istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego odwołujący zwrócił uwagę,
że pismem z dnia 16 marca 2021 r. (zwanym dalej: „Wezwaniem”) zamawiający, na
podstawie art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Skanska do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty oraz wyjaśnień treści oferty związanych z
kalkulacją ceny utrzymania czasowej organizacji ruchu.
Pismem z dnia 26
marca 2021 r. Skanska udzieliła odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
(zwane dalej
„Wyjaśnieniami”). Wyjaśnienia podzielone zostały na dwie części: jawną i
utajnioną. Szczegółowe informacje na temat oferty wykonawcy Skanska znalazły się w
części utajnionej, utajnione zostały również wszystkie załączniki do Wyjaśnień.
30 kwietnia 2021 r. z
amawiający dokonał wyboru oferty Skanska. Odwołujący wystąpił do
z
amawiającego o udostępnienie dokumentacji, w tym korespondencji z wykonawcami.
Zamawiający nie przekazał odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego przez Skanska.
10 maja 2021 r. o
dwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty złożonej przez
Skanska. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 Uznk polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień Skanska z dnia 26 marca 2021 r. w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 13 maja 2021 r. z
amawiający uwzględnił pośrednio zarzut odwołującego i
przesłał do odwołującego fragment Wyjaśnień Skanska: Zastrzeżenie i Udowodnienie
Tajemnicy Przedsiębiorstwa obejmujący dwie strony.
Odwołujący uznał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Skanska było
nieskuteczne, a wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty winny być odtajnione.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie uwag ogólnych odwołujący wskazał, że proces
udzielenia i realizacji zamówienia publicznego charakteryzuje się szeroko rozumianą
jawnością. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z
fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przewidziane od
tej zasady ustawowe wyjątki stanowią, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli dany
wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać łącznie spełnione poniższe
przesłanki:
a) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą,
b) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
c) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zdaniem odwołującego
zamawiający badając uzasadnienie zastrzeżenia danego dokumentu, tajemnicą
przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji, czy dany wykonawca wykazał,
że przekazywana informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11
ust. 2 Uznk. Wskazać bowiem należy, że wymogi związane z wykazaniem tajemnicy
przedsiębiorstwa – jako wyjątku od zasady jawności postępowania – muszą być
interpretowan
e w ograniczony i ścisły sposób. Zamawiający w każdym przypadku powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy
zac
hodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść
analizowanego dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się
do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim
przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione Niezależnie jednak od
tego, jaki w istocie walor dla Skanska mają dokumenty zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa, odwołujący zauważył, że Skanska nie sprostała wymogom nakazującym
wykazanie, że informacje w poszczególnych dokumentach kwalifikują się do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego daną informację
tajemnicą przedsiębiorstwa jest wykazanie (udowodnienie), że informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego w postępowaniu mamy do czynienia z
sytuacją, w której wadliwość odnosząca się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji przez
Skanska ma charakter
pierwotny (brak wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk). W takim
zatem przypadku nawet, gdyby okazało się, że wśród utajnionych informacji znajdują się
takie, które mogłyby zasługiwać na ochronę, to wobec owej pierwotnej wadliwości, jaką jest
niespros
tanie wymogom art. 11 ust. 2 Uznk, dokumenty te powinny zostać odtajnione
(niezależnie od ich faktycznej treści).
Zdaniem
odwołującego
Skanska
nie
wykazała
wartości
gospodarczej
przekazywanych wyjaśnień i dokumentów. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że
u
zasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Skanskę zajmuje niecałe dwie strony, z
czego połowa uzasadnienia stanowi przytoczenie obowiązujących przepisów oraz
rozumienie tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie art. 11 ust. 2 Uznk – jak wynika z treści
tego uzasadnienia, nie ma ono żadnego waloru merytorycznego zmierzającego do
wykazania zaistni
enia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powołując się na udostępnione mu
fragmenty uzasadnienia odwołujący stwierdził, że trudno wyobrazić sobie bardziej
zdawkowe, ogólne i niepowiązane z materią uzasadnienie utajnienia przekazanych
informacji.
W ocenie odwołującego informacja dotycząca wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji zawiera jedynie krótką i lakoniczną opinię wykonawcy na temat
zastrzeganych informacji. T
akiej opinii nie sposób utożsamiać z faktycznym wykazaniem, że
informacje posiadają walor wartości gospodarczej. Niezależnie od tego czy nakreślony w art.
8 ust. 3 Pzp obowiązek „wykazania” intepretowany będzie w sposób ścisły, czy też nieco
bardziej liber
alny, to nie sposób uznać, że tego typu uzasadnienie spełnia ustawowe wymogi
w tym zakresie.
Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że Skanska w żaden sposób nie
wykazała, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach, w tym opis planowanych oryginalnych
metod organi
zacji pracy Skanska, posiadają wartość gospodarczą. Całkowicie niesłusznie i
bezrefleksyjnie Skanska
– a w konsekwencji zamawiający – uznali, że całość wyjaśnień ma
wartość gospodarczą. Odwołujący wyjaśnił, że trudno było mu się odnieść – nawet w sposób
og
ólny – do rzekomych „oryginalnych” metod organizacji pracy, które zamierza wykorzystać
Skanska, a które stanowią wypracowany rzekomy know-how. Skanska bowiem:
nie podejmuje nawet próby wykazania na czym polega gospodarcza (czy jakakolwiek inna)
wartość metod, którymi posługuje się w treści Wyjaśnień;
nie wyjaśnia w jaki sposób te rzekomo oryginalne metody przekładają się na wypracowanie
konkretnej przewagi konkurencyjnej, na czym ta przewaga miałaby polegać;
a w konsekwencji, nie wykazała, aby te informacje posiadały jakąkolwiek wartość
gospodarczą.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z zaprezentowanym w odwołaniu stanowiskiem Izby,
tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest informacja posiadająca wartość gospodarczą, jeżeli nie
stanowi ona waloru wykonawcy da
jącego się wykorzystać wielokrotnie (w ogólnie
prowadzonej działalności gospodarczej), a nie tylko w ramach danego zamówienia.
Odpowiednie rozplanowanie działań organizacyjnych w ramach konkretnego postępowania,
które ma na celu obniżenie kosztów jego wykonania, nie stanowi tym samym tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, Skanska powinna była
wykazać dlaczego przekazane konkretne informacje (oraz opis planowanych oryginalnych
metod organizacji pracy) miały tak istotne – przypisane przez Skanska – znaczenie i wartość
gospodarczą. Wartość ta powinna być przełożona nie tylko na zakres niniejszego
postępowania, ale również powinna odnosić się do prowadzonej przez Skanska działalności
gospodarczej.
Skanska nie przedstawiła żadnego uzasadnienia w tym zakresie, przy tym nie
wykazując w jaki sposób ujawnienie tych informacji miałoby zagrażać pozycji Skanska i
zakłócić uczciwą konkurencję (tak w ramach niniejszego postępowania jak i na rynku).
Skanska wyraźnie wskazała w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że
przekazane w Wyjaśnieniach informacje odnoszą się tylko do realizacji przedmiotu
zamówienia. Informacje te miały dać przewagę konkurencyjną nad innymi ofertami w ramach
niniejszego postępowania. W konsekwencji Wyjaśnienia i dokumenty załączone do
Wyjaśnień nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe
argumenty znajdują – w ocenie odwołującego – analogiczne zastosowanie do wewnętrznych
dokumentów Skanska SA (Polityki, Procedury i Standardy). Skanska ani jednym słowem nie
podjęła próby wykazania, że dokumenty te zawierają jakąkolwiek wartość gospodarczą lub
ekonomiczną. Skanska gołosłownie stwierdza, że „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż są wartością organizacyjną przedsiębiorstwa i stanowią autorskie rozwiązania z
zakresu zarządzania przedsiębiorstwem”. Również w tym zakresie nie sposób dostrzec
chociażby próbę wykazania, że utajniane dokumenty rzeczywiście stanowić mogą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził także, że Skanska niezasadnie zastrzegła tajemnicą
przedsiębiorstwa dowody mające na celu wykazanie braku rażąco niskiej ceny. W tym
zakresie odwołujący wyjaśnił, że nie znajduje żadnego uzasadnienia ogólnikowe
stwierdzenie, że oferty dostawców i podwykonawców zawierają informacje handlowe bowiem
dotyczą oferowanych cen dla Skanska, a w konsekwencji stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie istnieje automatyzm, który pozwala przypisać atrybut tajemnicy
ofertom handlowym wykonawcy tylko dlatego, że dotyczą oferowanej przez wykonawcę
ceny.
Dysponentem informacji gospodarczych zawartych w ofertach dostawców i
podwykonawców są te podmioty, które te oferty złożyły. W konsekwencji, jeżeli te podmioty
nie zawarły stosownych klauzul wskazujących na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa treści i
informacji zawartych w tych ofertach podlegają one ujawnieniu. Skanska w uzasadnieniu nie
wskazuje, że takie klauzule zostały zawarte w ofertach, co prowadzi do wniosku, że takich
zastrzeżeń dostawcy i podwykonawcy nie dokonali. Odwołujący stwierdził, że nie sposób
zgodzić się z zamawiającym, że wykonawca Skanska wykazał, że utajniane przez niego
informacje stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co do braku wykazania podjęcia przez Skanska działania w celu utrzymania ich w
poufności odwołujący wskazał, że z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w żaden
sposób nie wynika, aby Skanska podjęła działania zmierzające do zachowania informacji i
dokumentów w poufności. Sam fakt, iż wykonawca w swojej firmie prowadzi politykę
bezpieczeństwa informacji, na co wykonawca złożył stosowne dowody, nie świadczy jeszcze
o tym, że informacje przedstawione w ofercie zasługują na ochronę zastrzeżenia ich
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie natomiast nie
wynika, aby
Skanska złożyła jakiekolwiek dowody potwierdzające te okoliczności tj.:
a) czy wykazała stosowanie środków prawnych o potrzebie ochrony informacji poufnych i o
obowiązku nieujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa;
b) posiadanie wewnętrznych procedur regulujących dostęp do danych przez określone grupy
pracowników;
c) w Zakładowym Układzie Zbiorowym zobowiązanie pracowników Spółki do przestrzegania
zasady poufności, co do okoliczności, spraw i procedur związanych z działalnością Spółki.
Odwołujący przypomniał, że samo powoływanie się na istnienie takich procedur i
zobowiązań nie stanowi jeszcze wykazania, że Skanska takie działania podjęła. Obowiązek
wykazania, że wykonawca podjął określone działania zmierzające do zachowania danej
informacji w poufności należy oceniać przez pryzmat przestawionych przez wykonawcę
dowodów. Skoro bowiem takowe działania w danym przedsiębiorstwie zostały podjęte, to nic
nie stoi na przeszkodzie, aby zostało to poparte materiałem dowodowym. W przeciwnym
razie stanowisko wykonawcy
uznać należy za gołosłowne i niewykazane.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że wykonawca Skanska nie wykazał, że
złożone Wyjaśnienia, ani pozostałe utajnione dokumenty posiadają wartość gospodarczą.
Ich utajnienie ma na celu wyłącznie uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów, czy
zamawiający prawidłowo ocenił, że oferta Skanska nie zawiera rażąco niskiej ceny. Taka
motywacja nie zasługuje na ochronę prawną. Dodatkowo, sam fakt ogólnikowego
powtarzania, że informacje posiadają walor ekonomiczny, co miałaby rzekomo uzasadniać
wykazywane zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa świadczy wyłącznie o tym, że
Skanska w żaden sposób nie traktuje informacji zawartych w wyjaśnieniach jako
indywidualnych i posiadających określoną wartość dla całego przedsiębiorstwa – a także
stanowiących o wypracowanej przewadze rynkowej w tym zakresie przez Skanska. Skanska
sporządziła uzasadnienie lakoniczne i o charakterze ogólnikowym, o treści zdatnej do
wykorzystania w praktycznie każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w
żadnym jednak niezastrzegające informacji w sposób skuteczny – uzasadnienie pozostaje
bowiem w oderwaniu od treści utajnianych dokumentów). Skanska nie wykazała spełnienia
jakiejkolwiek z przesłanek uznania informacji zawartych w Wyjaśnieniach i dokumentów
dołączonych do Wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk.
Zamawiający bezrefleksyjnie zaakceptował utajnienie Wyjaśnień oraz załączonych do nich
dokumentów. Zamawiający dokonał niezasadnej akceptacji zastrzeżonej tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie złożonych Wyjaśnień wykonawcy Skanska, czym dopuścił się
naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Działanie wykonawcy Skanska, przejawiające się zignorowaniem ustawowych
wymogów w zakresie mechanizmu utajnienia dokumentów, który jest przecież wyjątkiem od
reguły jawności, nie zasługuje na ochronę prawną. Co więcej, w świetle podkreślanego w
ostatnich latach w orzecznictwie KIO trendu, obowiązkiem instytucji zamawiających jest
przeciwdziałanie tego typu negatywnym zjawiskom. Doprowadzają one bowiem do
wypaczenia sensu przepisów związanych z tajemnicą przedsiębiorstwa. Rażąco naruszają
również zasadę jawności. Stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym doszło do
skutecznego utajnienia Wyjaśnień oraz załączników, jest zatem nieuzasadnione.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie.
W dniu 14 czerwca 2021
r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł oświadczył, że uznaje częściowo odwołanie i dokonuje
częściowego odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Skanska z dnia 26 marca 2021 r. zgodnie z
załącznikiem do odpowiedzi na odwołanie. Częściowo odtajnione wyjaśnienia, zamawiający
przekazał także odwołującemu wraz z odpowiedzią na odwołanie. W pozostałym zakresie
wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestnika
postępowania oraz dowody przedstawione na
posiedzeniu i
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje
się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w obu skierowanych do łącznego rozpatrzenia odwołaniach
zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.
), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte
przez wniesienie odwołań w dniach 10 i 24 maja 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w
Warszawie
(zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Tym samym Izba
postanowiła oddalić opozycję zgłoszoną przez odwołującego wobec
przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Skanska S.A. w sprawie o sygn. akt KIO
1405/21. W uzasadnieniu dla zgłoszonej opozycji odwołujący podkreślił, że w dniu 14 maja
2021 r. o godzinie 13:11 otrzymał od zgłaszającego przystąpienie wiadomość mailową o
zgłoszonym przystąpieniu wraz z załącznikami, następnie tego samego dnia o godzinie
16:24 otrzymał wiadomość email od tej samej osoby ze strony zgłaszającego przystąpienie,
w której przesłano nową treść przystąpienia bez załączników, a w szczególności bez
pełnomocnictwa. Ponadto druga wiadomość zawierała oświadczenie o potraktowaniu
poprzedniej wiadomości jako nieaktualnej. Odwołujący uznał tą drugą wiadomość jako
cofnięcie zgłoszonego przystąpienia z godziny 13:11. Podkreślił także, że do przystąpienia z
godziny 16:24 nie przesłano pełnomocnictwa.
Skład orzekający rozpoznając opozycję przyjął w pełnej rozciągłości argumentację
przystępującego, który w pierwszej kolejności odwołał się do kwestii formalnych i wskazał, że
odwołujący zgłosił opozycję wobec jego przystąpienia, przy czym zgodnie z treścią art. 526
ust. 2 nPzp opozycja może dotyczyć wyłącznie kwestii interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na kor
zyść strony, do której przystąpił. Odwołujący nie kwestionował interesu wykonawcy
Skanska S.A. do zgłoszenia przystąpienia. Dodatkowo z art. 525 ust. 2 nPzp wynika, że
zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a kopię odwołującemu. Odwołujący nie
podnosił, że nie otrzymał kopii zgłoszonego przystąpienia. Ponadto skład orzekający
stwierdził, że zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Skanska S.A. doręczone Prezesowi
Izby w dniu 14 maja 2021 r. spełniało wszystkie przesłanki zawarte w art. 525 ust. 1-3 nPzp,
niezbędne do uznania jego skuteczności, a co najważniejsze odwołujący nie
uprawdopodobnił, że ww. wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła, że opozycję odwołującego należało oddalić.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności obu odwołań, o których mowa w art. 505 ust.
1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek odwołania będącego przedmiotem rozpoznania w
przedmiotowych sprawach na podstawie art. 528
nPzp i skierowała oba odwołania na
rozprawę.
Ponadto wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO
1562/21 w części zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie oraz niewniesieniem sprzeciwu
wobec powyższej czynności przez przystępujacego, Izba formalnie umorzyła odwołanie w tej
części na podstawie art. 522 ust. 4 nPzp. Izba uznała, że w zakresie odtajnionych przez
zamawiającego fragmentów wyjaśnień przystępującego z dnia 26 marca 2021 r., nie było
sporu pomiędzy stronami w odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 Uznk oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Jednakże całość wyjaśnień z dnia 26 marca 2021 r.
oraz załączniki do tych wyjaśnień nie zostały odtajnione przez zamawiającego, a
uzasadnienie podane w odwołaniu odnośnie powyżej wskazanych zarzutów zostało
podtrzymane przez odwołującego w związku z tym strony w tym zakresie pozostawały w
sporze. Tym samym
Izba była zobowiązana rozpoznać przedmiotowe zarzuty.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach DVD,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniach 21 maja 2021 r.(KIO 1405/21)
oraz 2 czerwca 2021 r. (KIO 1562/21), w tym w szcze
gólności:
SIWZ wraz z załącznikami;
modyfikacje treści SIWZ;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- wezwanie z dnia 16 marca 2021 r. skierowane do
przystępującego na podstawie art. 90
ust. 1 oraz ust. 1a Pzp, a także art. 87 ust. 1 Pzp;
wyjaśnienia z dnia 26 marca 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie wraz z załącznikami;
- zawiadomienie z dnia 16 kwietnia 2021 r. o poprawieniu
innej omyłki w ofercie
przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
- pismo
przystępującego z dnia 16 kwietnia 2021 r. o wyrażeniu zgody na poprawienie innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - w sposób wskazany w powyżej wskazanym
zawiadomieniu;
- pismo z dnia 30 kwietnia 2021 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu;
załączone do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1405/21 zestawienie porównawcze
ofert;
dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1562/21;
dokumenty załączone do pisma procesowego przystępujacego złożonego na
posiedzeniu niejawnym
(łącznie 10 załączników);
dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego (sześć ofert jakie uzyskał na etapie
ofertowania w przedmiotowym
postępowaniu w pierwszym kwartale 2021 r. – trzy oferty
dotyczyły montażu zbrojenia a trzy kolejne zakupu stali);
dokumenty złożone na rozprawie przez przystępujacego (ofertę mającą na przedmiot
zakup stali oraz wykresy obrazujące wahania dotyczące cen stali na giełdzie londyńskiej
oraz szanghajskiej).
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem XIV ust.1 SIWZ Cena oferty powinna zostać wyliczona przez
Wykonawcę w oparciu o całkowity zakres prac i robót przedstawiony w materiałach
stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ, np.: Opis przedmiotu zamówienia,
Dokumentacja projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, Zestawienie kosztów, Kosztorysy (przedmiary).
Uznaje się, że cena wskazana w ofercie w całości pokrywa wynagrodzenie Wykonawcy, za
które zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia.
W ust. 7 ww. rozdziału SIWZ zamawiający poczynił następujące zastrzeżenie: Wykonawca,
nie może samodzielnie wprowadzać jakichkolwiek zmian do formularzy (kosztorysów i
zestawienia kosz
tów) służących obliczeniu ceny, pomijać pozycji oraz wprowadzać
dodatkowych pozycji, w przeciwnym wypadku oferta zostanie odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Jak wynikało z treści pkt 1.5.5 SWIORB (…) Wykonawca, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa wykona na własny koszt i ryzyko niezbędne projekty czasowej organizacji
ruchu i zabezpieczenia robót w okresie trwania budowy, uzgodni je z Inżynierem oraz uzyska
ich zatwierdzenie przez Biura Polityki Mobilności i Transportu m.st. Warszawy, a także
wprowadzi i utrzyma czasową organizację ruchu przez cały czas trwania robót. Po
zakończeniu wykonywania robót Wykonawca usunie czasową organizację ruchu i wprowadzi
stałą (docelową) organizację ruchu.
Przed przystąpieniem do robót Wykonawca przedstawi Inżynierowi uzgodniony z
odpowiednim zarządem drogi i zatwierdzony przez organ zarządzający ruchem, projekt
organizacji ruchu i zabezpieczenia robót w okresie trwania budowy. W zależności od potrzeb
i postępu robót projekt organizacji ruchu powinien być na bieżąco aktualizowany przez
Wykonawcę. Każda zmiana, w stosunku do zatwierdzonego projektu organizacji ruchu,
wymaga każdorazowo ponownego zatwierdzenia projektu. O zmianach w organizacji ruchu
Wykonawca jest zobowiązany powiadomić Inżyniera, władze lokalne oraz organ
zarządzający ruchem m.st. Warszawy z wyprzedzeniem co najmniej 7 dni przed
planowanym terminem wprowadzenia zmian.
Wykonawca odpowiedzialny jest za wszelkie wady, błędy i opóźnienia negatywnie
oddziaływujące na proces wdrażania czasowej i docelowej organizacji ruchu (…).
W pkt 10.3 załącznika nr 2 do SIWZ, czyli Warunków Realizacji Kontraktu
zamawiający określił zasady waloryzacji kontraktu. W treści ww. punktu wskazano m. in., że
Walo
ryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszym Warunku wskaźniki cen
wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w Dziedzinowej
Bazie Wiedzy GUS:
(…)
d) Wskaźnik S – symbol 24.1 według PKWIU Żeliwo, stal i żelazostopy (jako stal).
W wyniku modyfikacji treści SIWZ z dnia 7 grudnia 2020 r. pkt 34, 35 i 36 OPZ
uzyskały następującą treść:
Wykonawca zobowiązany jest do:
(…)
34. Opracowania zgodnie z wymogami zawartymi w STWiORB oraz na podstawie
załączonych wytycznych organu zarządzającego ruchem w m.st. Warszawie - Biura
Mob
ilności i Transportu projektów czasowej organizacji ruchu na czas budowy wraz z jej
zatwierdzeniem w BPMiT (Wykonawca zobowiązany jest do wykonania wszelkich
niezbędnych czynności w celu uzyskania ww. zatwierdzenia BPMiT). Na podstawie ww.
projektów wdrożenie i utrzymanie tymczasowych organizacji ruchu na czas realizacji robót.
Czasowa
organizacja
ruchu
powinna
w
szczególności
zapewniać
mieszkańcom/użytkownikom i służbom miejskim dojazd do posesji przyległych do terenu
budowy lub posesji do których dojazd jest możliwy wyłącznie z dróg objętych czasową
organizacją ruchu.
Wykonania
analizy
statyczno-
wytrzymałościową płyty pomostowej wiaduktu
uwzględniając jej stan techniczny szczególnie w strefie wspornika przy dylatacji podłużnej
zgodnie z załączonym opracowaniem Instytutu Dróg i Mostów Politechniki Warszawskiej pn.
„Zalecenia dla bezpiecznego obciążenia ruchem dwukierunkowym jednego z istniejących
wiaduktów nad Agrykolą i ulicą Rozbrat w Warszawie w czasie wyburzania i odbudowy
obiektu sąsiedniego.”
Dokonywania nie rzadziej niż dwa razy w tygodniu oględzin istniejącego, „starego”
wiaduktu, po którym będzie prowadzony ruch dwukierunkowy i bezzwłoczne informowanie
Zamawiającego w przypadku zaobserwowania istotnej propagacji uszkodzeń lub
stwierdzenia i
nnych zagrożeń dla bezpieczeństwa jego konstrukcji.
Ponadto w załączniku do powyższej modyfikacji zamawiający zamieścił zestawienie
kosztów, które w pkt 2 wyodrębniało Czasową organizację ruchu etap I (projekt i wdrożenie)
oraz Czasową organizację ruchu etap II (projekt i wdrożenie).
Na mocy modyfikacji treści SIWZ z dnia 30 grudnia 2020 r. treść pkt 35 OPZ została
ukształtowana w następujący sposób:
Wykonawca zobowiązany jest do:
(…)
a) Wykonania wszelkich robót wynikających z opracowania Instytutu Dróg i Mostów
Politechniki Warszawskiej pn. „Zalecenia dla bezpiecznego obciążenia ruchem
dwukierunkowym jednego z istniejących wiaduktów nad Agrykolą i ulicą Rozbrat w
Warszawie w czasie wyburzania i odbudowy obiektu sąsiedniego” dla wariantu 4 w zakresie
umożliwiającym prawidłowe zabezpieczenie terenu budowy oraz wdrożenie i utrzymanie
czasowej organizacji ruchu.
b) Wykonania analizy statyczno-
wytrzymałościową płyty pomostowej wiaduktu uwzględniając
jej stan techniczny szczególnie w strefie wspornika przy dylatacji podłużnej zgodnie z
załączonym opracowaniem Instytutu Dróg i Mostów Politechniki Warszawskiej pn. „Zalecenia
dla bezpiecznego obciążenia ruchem dwukierunkowym jednego z istniejących wiaduktów
nad Agrykolą i ulicą Rozbrat w Warszawie w czasie wyburzania i odbudowy obiektu
sąsiedniego.”
c) Wykonania ewentualnych robót budowlanych wynikających z analizy wskazanej w pkt.
35b powyżej w zakresie uzgodnionym z Zamawiającym.
Ponadto w załączniku do powyższej modyfikacji zamawiający zamieścił zestawienie
kosztów, które w pkt 2 wyodrębniało Czasową organizację ruchu etap I (projekt, wdrożenie i
utrzymanie) oraz Czasową organizację ruchu etap II (projekt, wdrożenie i utrzymanie).
Przystępujący wraz z ofertą złożył zestawienie kosztów, które w pkt 2 zawierało
pozycje dotyczące Czasowej organizacji ruchu etap I (projekt i wdrożenie) oraz Czasowej
organizacji ruchu etap II (projekt i wdrożenie).
Pismem z dnia 16 marca 2021 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego z
wezwaniem do wyjaśnień. Wezwanie zostało podzielone na dwa punkty. W pkt I
zamawiający wskazał:
I. Działając na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) oraz po zaistnieniu przesłanek tam wymienionych, w
szczególności w związku z tym, że cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2, która wynosi 166.143.420,39 zł,
Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności
dotyczących obiektywnych okoliczności niedostępnych dla innych Wykonawców, takich jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy,
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wymaga wskazania konkretnych uwarunkowań i czynników jakie towarzyszyć
będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, wraz ze
wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (merytorycznego jak i finansowego) na
wysokość ceny. Przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami mają na celu ocenę możliwości
wykonania przez Wykonawcę przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Kalkulacja winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do jego należytego
wykonania. Wymagane jest także złożenie dowodów potwierdzających rzetelność i
wiarygodność przyjętych założeń kosztowych. Ocena wiarygodności i rzetelności założonych
kosztów dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez Wykonawcę obiektywnych
czynników. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp „Obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.
Natomiast w pkt II ww. pisma zamawiający wskazał:
II. Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2019 r. poz.
1843) Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty.
W pkt. 4 oferty Wykonawca oświadczył, że zapoznał się ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia i jest związany określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania.
Tymczasem, Wykonawca wraz z ofertą złożył zestawienie kosztów, z którego wynika, że
wykona: Czasową organizację ruchu etap I (projekt i wdrożenie) oraz Czasową organizację
ruchu etap II (projekt i wdrożenie).
W związku z występującą niezgodnością oświadczeń Wykonawcy, Zamawiający wzywa
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, potwierdzonych kalkulacją ceny, w niżej podanym
zakresie:
Czy Wykonawca w ramach zaproponowanej ceny uwzględnił wymagania w zakresie:
czas
owej organizacji ruchu etap I (projekt, wdrożenie i utrzymanie) oraz czasowej organizacji
ruchu etap II (projekt , wdrożenie i utrzymanie), które Zamawiający określił w SIWZ, miedzy
innymi:
(w tej części zamawiający wymienił cytowane powyżej treści pkt 1.5.5. STWIORB
oraz pkt 34 OPZ).
Pismem z dnia 26 marca 2021 r. przystępujący przekazał wyjaśnienia w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 16 marca 2021 r. wraz z załącznikami. Wyjaśnienia liczyły 61 stron.
Jedenaście pierwszych stron było jawnych. Natomiast pozostałe strony od 12 do 61 (w tym
uzasadnienie zastrzeżenia) przystępujący zastrzegł jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zastrzeżone zostały także załączniki do wyjaśnień oznaczone numerami
do Z_01 do Z_38 (oferty podwykonawców i dostawców) oraz od Z_0.3 do Z_0.7
(wewnętrzne procedury). Wyjaśnienia w części utajnionej odnosiły się zarówno do pkt I oraz
II wezwania z dnia 16 marca 2021 r.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2021 r. zamawiający zawiadomił przystępujacego o
następującej okoliczności:
Zamawiający zawiadamia, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP poprawił inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, tj. w zestawieniu kosztów w pozycji 2, w
kolumnie 2: czasowa organizacja ruchu etap I i etap II Wykonawca
nie wpisał wyrazu”
utrzymanie”
Był:
Lp.
Roboty budowlane i inne elementy
Czasowa organizacja ruchu etap I (projekt i wdrożenie)
Czasowa organizacja ruchu etap II (projekt i wdrożenie)
Po poprawieniu jest:
Lp.
Roboty budowlane i inne elementy
Czasowa organizacja ruchu etap I (projekt, wdrożenie i utrzymanie)
Czasowa organizacja ruchu etap II (projekt, wdrożenie i utrzymanie)
Prosimy o wyrażenie pisemnej zgody na poprawienie innych omyłek, o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, opisanych w treści niniejszego pisma w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia.
W przypadku odmowy lub braku wyrażenia zgody w w/w terminie, na dokonanie powyższych
czynności, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe pismo poinformował o wyrażeniu zgody na
poprawienie omyłki w sposób zaproponowany przez zamawiającego.
Zgodnie z i
nformacją z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
przystępujacego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu.
Pismem z dnia 13 maja 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu fragment
wyjaśnień przystępującego opatrzony nagłówkiem: Zastrzeżenie i Udowodnienie Tajemnicy
Przedsiębiorstwa obejmujący dwie strony (str. 55 i 56 wyjaśnień).
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 8 ust. 3 Pzp
– Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 11 ust. 2 Uznk
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje.
Skład orzekający uznał, że rozpoznawane odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1405/21
W odniesieniu do pierwszego zarzutu podniesionego w petitum odwołania Izba w
z
nacznej mierze przyjęła argumentacje zamawiającego oraz przystępującego.
Decydującą okolicznością dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu było, w ocenie składu
orzekającego, niewykazanie przez odwołującego, że przystępujący nie wycenił w swojej
ofercie zakr
esu prac związanych z utrzymaniem czasowej organizacji ruchu w zakresie
zgodnym przez obowiązującym SIWZ. W związku z tym okoliczności faktyczne składające
się zakres postawionego zarzutu Izba potraktowała jako doprowadzenie przez
przystępującego do powstania innej omyłki związanej ze złożeniem „zestawienia kosztów” w
wersji zmodyfikowanej w dniu 7 grudnia 2021 r. Uchybienie to zostało wychwycone przez
zamawiającego i na jego wniosek o wyrażenie zgody na poprawienie innych omyłek,
przystępujący wyraził takową zgodę wraz z potwierdzeniem, że zmiana ta nie powodowała
istotnych zmian w treści oferty.
Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostawał fakt, że tożsamą omyłkę w postępowaniu
popełniło jeszcze trzech innych wykonawców, co oznaczało, że zmiana wprowadzona przez
zamawiającego nie była czytelna dla wszystkich wykonawców. Podkreślenia przy tym
wymaga, że okoliczność załączenia błędnego kosztorysu nie świadczyła o braku wyceny
robót.
Co istotne przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 26 marca 2021 r. odpowiedział
zamawiającemu, że złożona oferta uwzględniła prace dotyczące utrzymania czasowej
organizacji ruchu. W ww. piśmie przystępujący przedstawił zamawiającemu dowody wraz z
szczegółowym wyjaśnieniem. Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że zakres zagadnień
związanych z pojęciem czasowej organizacji ruchu dla przedmiotowego projektu można
podzielić na trzy główne działy:
a)
wykonanie projektów dla wszystkich etapów czasowej organizacji ruchu;
b)
przebudowę istniejących sygnalizacji świetlnych (wdrożenie i utrzymanie0 dla etapu 1
i etapu 2;
c)
zmiany w oznakowaniu pionowym i poziomym (wdrożenie i utrzymanie).
W ramach trzech powyżej wymienionych działów przystępujący przekazał szczegółowe
wyjaśnienia.
Zamawiający i przystępujący słusznie zwrócili uwagę na treść zacytowanych powyżej
fragmentów SIWZ (pkt 1.5.5. STWIORB oraz pkt 34 OPZ), z których wynikało, że zakres
utrzymania tymczasowej organizacji ruchu
od początku był elementem przedmiotu
zamówienia i nie zmieniła tego treść formularza kosztorysowego (zestawienia kosztów).
Ponadto Izba uznała za własną argumentację przystępującego wskazującą, że pkt 35 OPZ,
który w ostatecznym brzmieniu został ustalony przez zamawiającego modyfikacją SIWZ z
dnia 30 grudnia 2021 r., stanowił niejako uszczegółowienie informacji zawartej już wcześniej
w dniu 7 grudnia 2021 r. Pkt 35 OPZ stwierdza
ł ogólnikowo zakres robót, ponieważ mogą
one zostać określone dopiero po opracowaniu ekspertyz już na etapie realizacji. Logicznym
więc było, że ani zamawiający nie mógł przekazać dokładniejszego przedmiaru, ani
wykonawca nie mógł precyzyjnie oszacować kosztów, a jedynie ująć koszt wykonania
ekspertyz (zgodnie z wytycznymi Politechniki Warszawskiej) oraz koszt regularnych
przeglądów. Zarówno jedno, jak i drugie działanie było wyszczególnione w OPZ dołączonym
do odpo
wiedzi z dnia 7 grudnia 2021 r., jak i w OPZ dołączonym do odpowiedzi w dniu 31
grudnia 2021 r. pomimo, iż formularz „Zestawienie kosztów” z dnia 7 grudnia 2021 r.
wymieniał tylko zaprojektowanie i wdrożenie czasowej organizacji ruchu. Największą różnicą
pomiędzy OPZ z dnia 7 grudnia 2021 r. (zestawienie kosztów bez słowa utrzymanie w
czasowej organizacji ruchu) oraz OPZ zmodyfikowanym w dniu 30 grudnia 2021 r.
(zestawienie kosztów ze słowem utrzymanie w czasowej organizacji ruchu) był punkt 35c.
Przy czym Izba nie znalazła powodów do kwestionowania stanowiska przystępujacego, że
koszt na wykonanie tych robót wykonawca poniesie w ramach wynagrodzenia umownego,
gdyż koszt ten stanowi podstawę do wprowadzenia na kontrakt tzw. robót dodatkowych.
Dodatkowo skład orzekający uznał za słuszne stanowisko przystępującego, który podkreślił,
że stwierdzenie odwołującego jakoby Do zakresu prac dołączono bowiem przebudowę
(remont) jednego z wiaduktów w celu dostosowania go do przeniesienia ruchu
tymcza
sowego i zwiększenia ilości pasów ruchu, było nieprawdziwe. Izba doszła tym samym
do przekonania, że intencją zamawiającego było zastrzeżenie wykonania przez wykonawcę
tymczasowego wzmocnienia płyty pomostowej, ale na zasadzie wykonania robót
dodatkowych w
ramach wynagrodzenia umownego. Czyli w momencie realizacji robót
analiza statyczno-
wytrzymałościowa dopiero może mieć wpływ na określenie zakresu prac
wzmocnienia płyty pomostowej, co poprzedzone będzie określeniem przedmiaru i wyceną
ofertową. Okoliczność, iż przystępujący miał świadomość, że w ofercie należy ująć koszt
wykonania analizy statyczno-
wytrzymałościowej potwierdził również dowód nr 4 załączony
do pisma procesowego przystępujacego tj. oferta na wykonanie przedmiotowej analizy.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej postanowienia zawartego w
rozdziale 14 ust. 7 SIWZ, I
zba uznała, że przystępujący nie dokonał żadnych samodzielnych
zmian w formularzu „zestawienie kosztów”. Przede wszystkim przystępujący nie pominął
żadnej pozycji, nie wprowadził dodatkowej pozycji, a po prostu załączył nieaktualny
formularz. Skład orzekający przyjął stanowisko przystępujacego i doszedł do przekonania, że
błąd przystępującego wynikał z tego, że zamawiający formularze do wypełnienia
przekazywał na etapie postępowania przetargowego jako oddzielne dokumenty w trybie do
edycji i do uzupełnienia przez wykonawców. Jednak w korespondencji z dnia 30 grudnia
2021 r. tak się nie stało. Zamawiający w treści pisma załączył formularz, który na pierwszy
rzut oka nie r
óżnił się od tego z dnia 7 grudnia 2021 r. Formularz zestawienia kosztów z 30
grudnia 2021 r. zawierał wszystkie pozycje przedmiarowe co formularz z 7 grudnia 2021 r. i
rozszerzony był jedynie o dopisanie zwrotu w nawiasie „i utrzymanie”.
Jeśli chodzi o aspekt prawny możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba przyjęła i
w pełni zaaprobowała argumentację zawartą w wyrokach z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt
KIO 1088/17 oraz z dnia 29 sierpnia 2017 sygn. akt KIO 1727/17. Wskazano w nich
, że w
za
kresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że była to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do
wytyczenia b
ezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost
takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających
eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia
jakic
hkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy
rozstrzyganiu
o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę
indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści
złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do
dokona
nia poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem
informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty”
charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do
wyja
śnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i
w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający zwrócił się
do przystępujacego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i przystępujący złożył
wyjaśnienia w tym zakresie, załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający
wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z
wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18
Zamawiający poprawia w ofercie: (…)
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (…). Oczywiście poprawienie
takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to
uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym
oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie zamawiającego i
przystępującego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty.
Warto także zwrócić uwagę, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87
ust. 2 Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie Pzp, tak aby umożliwić
branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których
skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to z uzasadnienia do
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z
zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając
jednoc
ześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia
procedur
y udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert
i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za
najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny,
które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to
szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy
również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby
zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Pow
yższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Izba doszła do przekonania, że zamawiający w przedmiotowej sprawie prawidłowo
skorzystał z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a odrzucenie oferty z powodu wskazanego
przez odwołującego stanowiłoby przejaw zbyt rygorystycznego formalizmu. Co
najistotniejsze odwołującemu nie udało się wykazać, że samo złożenie przez
przystępującego formularza „zestawienie kosztów” niezawierającego zwrotu wskazującego
na utrzymanie czasowej organizacji ruchu, oznaczało niewycenienie tego działania w
zaoferowanej cenie.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp
. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej
argumentacji w zakresie przedmiotowego zarzutu, co w świetle twierdzeń zamawiającego i
przystępującego oraz dowodów złożonych przez przystępującego, nie mogło doprowadzić do
zakwestionowania przez Izbę czynności podjętych przez zamawiającego.
Jeśli chodzi o zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Izba w pierwszej kolejności
odniosła się do kwestii ogólnych związanych z podniesieniem przedmiotowego zarzutu. W
ocenie Izby odwołujący odniósł ww. zarzut do cen jednostkowych podanych przez
przystępującego, które wpłynęły na cenę całkowitą oferty (okoliczność ta wynikała z pkt 38
odwołania). W związku z powyższym przedmiotowy zarzut miał charakter kompleksowy tj.
odnosił się do wszystkich cen jednostkowych oraz całkowitej ceny oferty przystępującego i w
tym zakresie został przez Izbę rozpoznany. Co prawda argumentacja zawarta w odwołaniu
skupiała się na cenach betonu i stali, jednak nie można było uznać, że zarzut rażąco niskiej
ceny dotyczył wyłącznie tych elementów wyceny z oferty przystępującego.
Przechodząc do meritum zarzutu Izba przyjęła za punkt wyjścia dwa dokumenty tj. wezwanie
do wyjaśnień z dnia 16 marca 2021 r. (w zakresie pkt I wezwania) oraz wyjaśnienia
udzielone przez przystępującego w dniu 26 marca 2021 r. wraz z załącznikami (w zakresie
odpowiedzi odnoszącej się do pkt I wezwania).
Odnosząc się do wezwania z dnia 16 marca 2021 r. skład orzekający stwierdził, że było ono
dość ogólne, tj. zawierało opis powodu dokonanego wezwania (cena oferty przystępującego
b
yła niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług), przytoczona została w nim de facto treść art. 90 ust. 1 Pzp, a w dwóch
ostatnich akapitach znalazły się co prawda dodatkowe szczegóły natomiast odnosiły się one
do określenia opisu wymaganych wyjaśnień. Z całą pewnością wezwanie nie dotyczyło
konkretnych cen jednostkowych z oferty przystępującego.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały
poparte licznymi dowodami.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe wyjaśnienia wraz
załącznikami były adekwatne do treści wezwania i potwierdziły, że cena oferty
przystępującego nie była rażąco niska.
W dalszej kolejności Izba uznała argumentację odwołującego dotyczącą cen jednostkowych
w ofercie przystępującego za gołosłowną i ogólnikową. Jak wskazano powyżej w odwołaniu,
odwołujący zwrócił szczególną uwagę na dwa elementy wyceny – stal i beton, przy czym
argumentacja odwołującego podniesiona na rozprawie dotyczyła wyłącznie wyceny stali.
Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że główną kwestionowaną ceną
kosztorysową, jako rażąco niską, a przez to nierealną do osiągnięcia była cena dotycząca
zakupu, transportu i montażu zbrojenia w elementach konstrukcyjnych (cena w ofercie
p
rzystępującego 2 700 zł netto za tonę). Powyższe przekonanie potwierdzało pośrednio
także stanowisko zawarte w odwołaniu, które na str. 16-20 przywoływało różne pozycje
kosztorysu lub działania składające się na przedmiot zamówienia, ogniskujące się wokół cen
stali.
W kontekście stali skład orzekający uznał, że na przestrzeni ostatnich lat ceny stali
charakteryzują się dużą dynamiką zmian i wahają się w istotny sposób. Jednakże w tym
zakresie Izba przyznała rację przystępującemu, który wyjaśnił, że istotną ceną dla budowy
jest cena stali w momencie jej zakupu na budowę, a nie jej cena w chwili ofertowania. Skład
orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska przystępującego
wskazującego, że na przedmiotowym kontrakcie stal będzie wykorzystywana przede
wszystkim w latach 2022 oraz 2023, a późna jesienią 2021 r. będzie zapotrzebowanie na ok.
300 ton. Zrozumiałą przy tym praktyką rynkową jest kontraktowanie cen materiałów (również
stali) w chwili, gdy cena materiałów na rynku jest korzystna, a nie w chwili, gdy na rynku są
zwyżki
cen
określonego
asortymentu
materiałów.
Dodatkowym
czynnikiem
zabezpieczającym wykonawcę przed nadmiernymi zwyżkami m. in. cen materiałów jest
mechanizm waloryzacji wprowadzony przez zamawiającego (pkt 10.3 Warunków Realizacji
Kontraktu).
Izba nie wzięła po uwagę dowodów złożonych w zakresie ww. zarzutu przez odwołującego.
Zestawienie załączone do odwołania odnosiło się do porównania cen w określonych
pozycjach w stosunku do cen zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w
pos
tępowaniu. Miało ono charakter opracowania własnego odwołującego oraz prezentowało
wybiórcze informacje, które nie potwierdzały, że ceny zaoferowane przez przystępującego
były nierealne oraz nierynkowe. Z zestawienia wynikało, że ceny podane przez
przystępującego, które znalazły się w tym dokumencie były niższe od cen konkurentów, co
nie oznacza, że cenę oferty przystępującego można było uznać za rażąco niską. Oferty
złożone przez odwołującego na rozprawie dotyczące zakupu stali lub montażu zbrojenia
potwie
rdzały co najwyżej indywidulane możliwości odwołującego w zakresie pozyskania ofert
na zakup stali. Dokumentacja znajdująca się w aktach sprawy tj. wyjaśnienia z 26 marca
2021 r. wraz z odpowiednim załącznikiem, dowody załączone do pisma procesowego
przyst
ępującego oraz złożone przez niego na rozprawie potwierdziły zasadność stanowiska
przystępującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny w
zakresie oferty przystępującego i oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk,
Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut się potwierdził.
Jak wskazano powyżej w części dotyczącej ustaleń przystępujący zastrzegł jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa znaczną część wyjaśnień z dnia 26 marca 2021 r. w tym również
uzasadnienie tego zastrzeżenia. Zastrzeżenie uzasadnienia było przyczyną podniesienia
przedmiotowego zarzutu. Ponadto w związku z wniesieniem odwołania oraz wskazanym w
nim zarzutem,
zamawiający pismem z dnia 13 maja 2021 r. przekazał odwołującemu
uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego z dnia 26 marca 2021 r., tj. fragment
opatrzony nagłówkiem: Zastrzeżenie i Udowodnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa
obejmujący dwie strony (str. 55 i 56 wyjaśnień).
Jednakże formalnie zamawiający nie uwzględnił przedmiotowego zarzutu przez co podlegał
on rozpoznaniu przez Izbę. Izba natomiast uznała, że zamawiający naruszył dyspozycję art.
8 ust. 3 Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 Uznk, przez nieodtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia.
Zasadność przedmiotowego zarzutu potwierdził pośrednio sam zamawiający poprzez
przekazanie uzasadnienia zastrzeżenia odwołującemu w dniu 13 maja 2021 r. Okoliczność
tą skład orzekający potraktował jako przyznanie przez zamawiającego racji argumentacji
odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu.
Jednocześnie Izba doszła do przekonania, że powyżej stwierdzone naruszenie pozostawało
bez wpływu na wynik postępowania w związku z tym ww. zarzut został oddalony. Izba
przesądziła brak wpływu na wynik postępowania mając na uwadze dwie okoliczności. Po
pierwsze, pomimo naruszenia ww. przepisów przez zamawiającego, odwołujący otrzymał
uzasadnienie zastrzeżenia od zamawiającego i przez to mógł zakwestionować zasadność
zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego z dnia 26 marca 2021 r. wraz z załącznikami, co też
uczynił, czego efektem było odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1562/21, które zostało
skierowane do łącznego rozpoznania wraz z niniejszym odwołaniem. Po drugie Izba w
ramach przedmiotowego odwołania rozpoznała zarzuty dotyczące braku wyceny utrzymania
czasowej organizacji ruchu
w ofercie przystępującego oraz rażąco niskiej ceny oferty tego
wykonawcy,
zatem odwołujący nie będzie miał możliwości stawiania zarzutów w tym
zakresie. Szerzej na temat barku wpływu na wynik postępowania w kontekście
przedmiotowej argumentacji Izba wypowiedziała się w uzasadnieniu odwołania w sprawie
oznaczonej sygn. akt KIO 1562/21.
Reasumując Izba uznała, że stwierdzone naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
Uznk
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. W związku z tym Izba mając na
uwadze dyspozycję art. 554 ust. 1 pk1 nPzp oddaliła zarzuty oznaczone w petitum odwołania
jako pkt 3.
W związku z oddaleniem powyższych zarzutów, nie mógł zostać uwzględniony zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1
, ponieważ jak stwierdził sam odwołujący, zarzut ten stanowił
konsekwencję powyżej opisanych zarzutów, zatem ich oddalenie musiało skutkować
oddaleniem przedmiotowego zarzutu. Tym samym
w ustalonym stanie sprawy skład
orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający nie naruszył zasad systemu zamówień
publicznych opisanych w ww. przepisie.
Sygn. akt KIO 1562/21
Izba w ramach uwag ogólnych odnoście zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum
odwołania podkreśliła, że od dnia 4 września 2018 r., z powodu transpozycji do prawa
polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w
sprawie ochrony niejawnego know
– how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystaniem i ujawnianiem,
weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz. 1637), zmieniająca
uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym niemniej, w ocenie Izby, bogaty
dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny nie stracił na aktualności.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że zastrzeżenie przez wykonawcę
określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania, że kumulatywnie zostały
spełnione wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki:
– w postaci materialnej, czyli:
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 Uznk. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2
Uznk zasługiwały wyłącznie załączniki do wyjaśnień z dnia 26 marca
2021 r.
W zakresie tych załączników przystępujący wykazał spełnienie wszystkich
przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli chodzi wartość
gospodarczą to przystępujący wyjaśnił, że Oferty handlowe od dostawców materiałów, oferty
handlowe od podwykonawców i usługodawców, zawierają informacje handlowe, a
mianowicie dotyczące oferowanych cen dla Skanska S.A Informacje handlowe mają wartość
gospodarczą i dlatego są tajemnicą przedsiębiorstwa. Posiadają one wartość gospodarczą,
gdyż stanowią samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność
ochrony przedmiotowych informacji przed ich bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna
wartość informacji wynika z faktu, że informacje te zawierają dane, które pozwalają na
uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy w odniesieniu do
konkretnych kontrahentów, jak też stosowanych technologii i rozwiązań organizacyjnych, co
w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość
efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.
Izba stwierdziła, że powyżej wskazane uzasadnienie odnoszące się do wartości
gospodarczej było wystarczające. Ponadto znaczenie ofert dostawców lub podwykonawców
oraz istotność zawartych tam informacji z punktu widzenia działalności wykonawcy pośrednio
potwierdził sam odwołujący, który podczas rozprawy odnośnie sprawy KIO 1405/21 złożył
dowody w postaci sześciu ofert współpracujących z nim podmiotów w zakresie cen stali oraz
montażu zbrojenia, które zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa i przekazał
tylko Izbie oraz zamawiającemu.
Przystępujący wykazał także spełnienie dwóch pozostałych przesłanek skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wymienione i załączone do wyjaśnień
załączniki oznaczone nr od Z_0.3 do Z_0.7 (wewnętrzne procedury).
Jednakże w ocenie Izby przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego wyjaśnienia
z dnia 26 marca 2021 r. m
iały walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a dokładnie nie spełnił
pierwszej przesłanki określonej w art. 11 ust. 2 Uznk tj. przystępujący nie wykazał wartości
gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Zaś brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8
ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk
, powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie
wykonawcy w tym zakresie
uznać za skuteczne.
W zakresie zastrzeżenia samych wyjaśnień z dnia 26 marca 2021 r. przystępujący wskazał,
że Niewątpliwie część pisma wskazana powyżej zawierająca informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, przede wszystkim opis planowanych oryginalnych metod
organizacji pracy Wykonawcy w odniesieniu do realizacji przedmiotu zamówienia,
stanowiącego „know-how” Skanska SA, dającego istotną przewagę konkurencyjną nad
innymi oferentami. Nasze
„know-how” pozwalające na złożenie konkurencyjnej oferty jest
wynikiem wieloletniego doświadczenia Skanska SA w realizacji zamówień obejmujących
m.in. obiekty drogowe, mostowe i kubaturowe.
Powyższe wyjaśnienie w odróżnieniu do argumentacji odnoszącej się samych załączników
okazało się niewystarczające. Tym samym Izba przyznała racje odwołującemu, który
stwierdził, że przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte w
w
yjaśnieniach, w tym opis planowanych oryginalnych metod organizacji pracy
przystępującego, posiada wartość gospodarczą. Niesłusznie i bezrefleksyjnie przystępujący
– a w konsekwencji zamawiający – uznali, że całość wyjaśnień ma wartość gospodarczą.
Odwołujący słusznie wyjaśnił, że trudno było mu się odnieść – nawet w sposób ogólny – do
„oryginalnych” metod organizacji pracy, które zamierzał wykorzystać przystępujący.
P
rzystępujący bowiem:
- nie pod
jął nawet próby wykazania na czym polega gospodarcza (czy jakakolwiek inna)
wartość metod, którymi posługuje się w treści wyjaśnień;
nie wyjaśnił w jaki sposób oryginalne metody przekładają się na wypracowanie konkretnej
przewagi konkurencyjnej i
na czym ta przewaga miałaby polegać;
a w konsekwencji, nie wykazał, aby te informacje posiadały wartość gospodarczą.
Reasumując Izba stwierdziła, że same wyjaśnienia z dnia 26 marca 2021 r. (bez
załączników), z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
Uznk
, nie zostały skutecznie zastrzeżone.
Jednakże w ocenie Izby, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia powyżej wskazanych
wyjaśnień, stwierdzone naruszenie, nie miało oraz nie może mieć istotnego wpływu na wynik
prowadzonego postępowania, gdyż w odwołaniu o sygn. akt KIO 1405/21 postawione zostały
zarzuty naruszenia :
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępujacego z postępowania, mimo iż złożona oferta nie odpowiadała treści SIWZ, tj. nie
uwzględniała w swojej wycenie zakresu związanego z utrzymaniem czasowej organizacji
ruchu w brzmieniu nadanym przez zmiany SI
WZ wprowadzone przez zamawiającego oraz
przyjęcie przez zamawiającego, że ta wadliwość stanowi inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ niepowodującą istotnych zmian w treści SIWZ, gdy tymczasem
wadliwość ta skupia się na merytorycznym błędzie oferty, a więc nie podlega poprawieniu i
winna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępujacego, mimo iż oferta tego wykonawcy nosi znamiona rażąco niskiej ceny i
jednocześnie przystępujący nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Ww. zarzuty odnosiły się do wyjaśnień z dnia 26 marca 2021 r. Ponadto przedmiotowe
zarzuty nie były zarzutami ewentualnymi lub podniesionymi z ostrożności na wypadek
nieuwzględnienia zarzutów dotyczących nieprawidłowego zastrzeżenia jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień przystępującego, przez co Izba je rozpoznała i uznała,
że nie znalazły one potwierdzenia (zarzuty wskazane w pkt 1 i 2 petitum odwołania w
sprawie KIO 1405/21).
Dodatkowo Izba zauważyła, że odwołujący nie wskazywał na
trudności lub problemy w konstytuowaniu uzasadnienia dla dwóch ww. zarzutów w związku z
zastrzeżeniem wyjaśnień jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W tej sytuacji
udostępnienie odwołującemu wyjaśnień byłoby bezcelowe, gdyż nie może on ponownie
stawiać zarzutów, które zostały już rozpoznane przez Izbę.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi na
ruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. O istotnym wpływie na wynik postępowania
można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenia przepisów ustawy mają lub mogą
nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w
świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił
się naruszeń. W przedmiotowej sprawie Izba rozpoznała zarzuty wskazane w pkt 1 i 2
petitum od
wołania w sprawie KIO 1405/21. Tym samym odwołujący nie będzie miał
możliwości kwestionowania drugi raz tych samych czynności lub zaniechań zamawiającego,
ponieważ zostały one już przez Izbą rozpoznane. Konkludując, stwierdzone powyżej
naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
Uznk w zakresie samych wyjaśnień z dnia
26 marca 2021 r.
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. W związku z tym Izba
mając na uwadze dyspozycję art. 554 ust. 1 pk1 nPzp oddaliła zarzut oznaczony pkt 1 w
petitum
odwołania.
Powyżej przedstawiona argumentacja miała analogiczne zastosowanie także do zarzutu
oznaczonego pkt 3 w odwołaniu o sygn. akt KIO 1405/21.
W związku z oddaleniem powyższego zarzutu, nie mógł zostać uwzględniony zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1, poniewa
ż jak stwierdził sam odwołujący, zarzut ten stanowił
konsekwe
ncję powyżej opisanego zarzutu, zatem jego oddalenie musiało skutkować
oddaleniem przedmiotowego zarzutu. Tym samym
w ustalonym stanie sprawy skład
orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający nie naruszył zasad systemu zamówień
publicznych opisanych w ww. przepisie.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze n
Pzp orzekła jak w sentencji.
Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach
o sygn. akt KIO 1405/21 i KIO 1562/21,
był art. 556 nPzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych
przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w obu sprawach, zgodnie z fakturami
złożonymi na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"