KIO 1403/21 WYROK dnia 23 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1403/21 

WYROK 

z dnia 23 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  czerwca  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  10  maja  2021  r.  przez 

wykonawcę  Sanito  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnowskie Góry w Tarnowskich Górach  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Hymon 

Fotowoltai

ka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, Hymon Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Tarnowie,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. odrzu

ca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z 

art.  10b  w  zw.  z  art.10a  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 roku 

– 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843  ze zm.) poprzez zaniechanie 

przeprowadzenia  wszelkich  czynności  prowadzących  do  skutecznego  odszyfrowania  oferty 

o

dwołującego,  

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Sanito  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Sanito  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania, 

St

osownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  w 

terminie  14  dnia  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1403/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Tarnowskie  Góry  w  Tarnowskich  Górach  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Odnawialne  źródła  energii  na 

terenie Gminy Tarnowskie Góry”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  10  maja  2021  roku  wykonawca  Sanito  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (dalej: 

odwołujący)  wniósł  odwołanie  w  zakresie  części  nr  1  –  instalacje  fotowoltaiczne  i  kolektory 

słoneczne – od czynności i zaniechań zamawiającego, w tym m.in.: 

-  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

–  Konsorcjum  firm:  Hymon 

Fotowoltaika Sp. z o.o. Lider Konsorcjum, 33-

100 Tarnów, ul. Dojazd 16a oraz Hymon Sp. z 

o.o. 

–  Członek  Konsorcjum  33-100  Tarnów,  ul.  Dojazd  16a  (zwanego  dalej  również: 

„HYMON”  lub  „przystępujący”),podczas,  gdy  przy  badaniu  i  ocenie  ofert  oraz  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty doszło do  pominięcia  prawidłowo złożonej  oferty  odwołującego,  co 

wskazuje  na  nierówne  traktowanie  wykonawców  w  postępowaniu  i  naruszenie  uczciwiej 

konkurencji, 

-  zaniechania  przez  z

amawiającego  doprowadzenia  do  skutecznego  odszyfrowania  oferty 

odwołującego, 

-  zaniechania  przez  z

amawiającego  dokonania  badania  i  oceny  prawidłowo  złożonej  przez 

odwołującego oferty, 

- zaniechania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 

ewentualnie (w przypadku obiektywnej niem

ożliwości odszyfrowania oferty odwołującego): 

-  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  HYMON,  podczas  gdy  przy  badaniu  i 

ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej 

oferty  o

dwołującego  (której  niemożliwość  odszyfrowania  wynikała  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  z

amawiającego),  co  wskazuje  na  nierówne  traktowanie  wykonawców  w 

p

ostępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji, 

zaniechanie  stwierdzenia  w  związku  z  powyższym,  że  w  postępowaniu  doszło  do 

nierównego potraktowania wykonawców w postępowaniu i naruszenia uczciwiej konkurencji 

w  p

ostępowaniu,  jak  również  zaniechania  stwierdzenia,  że  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania 

unieważnienia postępowania. 

O

dwołujący zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7 ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

naruszenie  zasady  na

kazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  w  sposób 

przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ust. 

1 ustawy P.z.p. 

przepisów, tj.: 

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty HYMON, w zakresie 

części  nr  1  –  instalacje  fotowoltaiczne  i  kolektory  słoneczne,  podczas,  gdy  przy  badaniu  i 

ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej 

oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej 

oferty  o

dwołującego, co wskazuje na  nierówne traktowanie  wykonawców  w  postępowaniu i 

naruszenie uczciwiej konkurencji, 

2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy P.z.p. poprzez dokonanie badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty 

z  pominięciem  prawidłowo  złożonej  oferty  odwołującego,  która  na  podstawie  ustalonych 

przez z

amawiającego kryteriów oceny ofert powinna stanowić ofertę najwyżej ocenioną i nie 

podlegającą odrzuceniu (a odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania), 

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy P.z.p. poprzez dokonanie badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty 

pomimo  braku  uprzedniego 

uczynienia  zadość  obowiązkowi  skutecznego  odszyfrowania 

oferty  o

dwołującego  oraz  braku  przeprowadzenia  wszelkich  możliwych  czynności 

prowadzących do skutecznego odszyfrowania oferty odwołującego, a następnie jej zbadania 

i  oceny  wraz  z  po

zostałymi  ofertami  złożonymi  w  postępowaniu,  co  wskazuje  na  nierówne 

traktowanie wykonawców w postępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji, 

4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy P.z.p. 

poprzez zaniechanie przeprowadzenia wszelkich czynności prowadzących do 

skutecznego  odszyfrowania  oferty  o

dwołującego,  a  następnie  jej  zbadania  i  oceny  wraz  z 

po

zostałymi  ofertami  złożonymi  w  postępowaniu,  co  wskazuje  na  nierówne  traktowanie 

wykonawców w postępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji, 

5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy  P.z.p. 

poprzez  przystąpienie  do  badania  i  oceny pozostałych  ofert  w  postępowaniu 

bez  uprzedniego  dokonania 

wszelkich  czynności  w  celu  ostatecznego  ustalenia 

możliwości/niemożliwości  odszyfrowania  oferty  odwołującego  oraz  poprzez  pominięcie 

informacji  uzyskanej  w  korespondencji  mailowej  z  dnia  04.03.2021  r.  od  miniportal  UZP,  z 

której  wynikało,  że  niemożliwość  odszyfrowania  oferty  była  związana  z  wewnętrznym 

systemem  z

amawiającego,  co  wskazuje  na  nierówne  traktowanie  wykonawców  w 

pos

tępowaniu i naruszenie uczciwej konkurencji przez zamawiającego, 

6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 

24  ust.  1  oraz  art.  89  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  pozostawienie 

prawidłowo  złożonej  przez  odwołującego  oferty  bez  dokonania  jej  oceny  ani  bez  podjęcia 

jakichkolwiek  decyzji  dotyczącej  oferty  odwołującego  w  postępowaniu,  co  jest 

niedopuszczalne wobec obowiązujących przepisów ustawy P.z.p., 

7.  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  dokonania  czynności  polegającej  na 

wyborze oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie części nr 1 

– instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, pomimo że oferta odwołującego jest ofertą 

najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (s.i.w.z.),  spośród  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  a  nie 

podlegających odrzuceniu; 

ewentualnie (w przypadku obiektywnej niemożliwości odszyfrowania oferty Odwołującego): 

8. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty HYMON, w zakresie 

części  nr  1  –  instalacje  fotowoltaiczne  i  kolektory  słoneczne,  podczas,  gdy  przy  badaniu  i 

ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej 

oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej 

oferty  o

dwołującego  (której  niemożliwość  odszyfrowania  wynikała  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  z

amawiającego),  co  wskazuje  na  nierówne  traktowanie  wykonawców  w 

p

ostępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji, 

9. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione 

niezapewnienie  przez  z

amawiającego,  aby  narzędzia  i  urządzenia  wykorzystywane  do 

komunikacji  z  wyk

onawcami  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  oraz  ich 

właściwości  techniczne  były  niedyskryminujące,  ogólnie  dostępne  oraz  interoperacyjne  z 

produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych 

będącymi  w  powszechnym  użyciu  oraz  nie  mogły  ograniczać  wykonawcom  dostępu  do 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  podczas  gdy  narzędzia  i  urządzenia 

wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  zapewnione  przez  z

amawiającego 

uniemożliwiły  odszyfrowanie  oferty  prawidłowo  złożonej  przez  odwołującego,  co  w 

konsekwencji doprowadziło do niemożliwości prawidłowej oceny oferty ww. wykonawcy oraz 

jej wyboru jako najkorzystniejszej w p

ostępowaniu, 

10.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  10b  w  zw.  z  art.10a  ust.  1  w zw. z  art.  93 ust.  1  pkt  7  ustawy 

P.z.p. 

poprzez  nierówne  potraktowanie  wykonawców  (odwołującego)  w  postępowaniu  i 

naruszenia uczciwiej konkurencji w p

ostępowaniu, jak również zaniechania stwierdzenia, że 

p

ostępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  w 

konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego zaniechania unieważnienia postępowania. 

oraz innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty HYMON jako najkorzystniejszej w 

zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, 

2.  dokonanie  przez  z

amawiającego  wszelkich  możliwych  czynności  zapewniających 

skuteczne odszyfrowanie oferty o

dwołującego, 

3.  dokonanie  badania  i oceny  ofert  w  p

ostępowaniu z uwzględnieniem prawidłowo złożonej 

oferty o

dwołującego, 

4.  dokonania  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  w 

zakresie  części  nr  1  –  instalacje  fotowoltaiczne  i  kolektory  słoneczne,  na  podstawie 

ustalonych w s.i.w.z. 

kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z 

powtórnej oceny ofert. 

ewentualnie (w przypadku obiektywnej niemo

żliwości odszyfrowania oferty odwołującego): 

5. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty HYMON jako najkorzystniejszej w 

zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne; 

6.  stwierdzenia,  że  w  postępowaniu  doszło  do  nierównego  potraktowania  wykonawców  w 

p

ostępowaniu i naruszenia uczciwiej konkurencji w postępowaniu, jak również stwierdzenia, 

że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  w 

konsekwencji unieważnienia postępowania w zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne 

i 

kolektory słoneczne. 

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia 

przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p.,  interes  odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  może  doznać  uszczerbku  (szkody),  gdyż  objęte  odwołaniem  czynności 

zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego 

realizację.  Zamawiający  nie  uczynił  zadość  obowiązkowi  dokonania  wszelkich  ustaleń  i 

czynności umożliwiających skuteczne odszyfrowanie prawidłowo zaszyfrowanej i prawidłowo 

złożonej oferty odwołującego, pominął uwagi miniportalu UZP dotyczące nieprawidłowości w 

działaniu  wewnętrznego  systemu  zamawiającego  w  powyższym  zakresie,  i  nie  dopełniając 

obowiązków  związanych  z  doprowadzeniem  do  skutecznego  odszyfrowania  oferty 

o

dwołującego, dokonał dalszego badania i oceny ofert (z pominięciem oferty odwołującego) 

oraz wyboru oferty HYMON jako najkorzystniejszej w p

ostępowaniu w zakresie części nr 1 – 

instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne. Odwołujący jest uczestnikiem postępowania, 

jego  oferta  została  prawidłowo  złożona  i  nie  zawiera  błędów  oraz  powinna  zostać 

sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu,  a  tym  samym  is

tnieje  możliwość  wyboru  oferty 

o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  w  czym  należy  równolegle  upatrywać  interes  we 

wniesieniu  odwołania,  albowiem  wpływa  to  na  sytuację  prawną  odwołującego  w 

p

ostępowaniu.  Uchybienia  mogą  zostać  naprawione  poprzez  nakazanie  zamawiającemu 

wykonania  czynności  zgodnych  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  P.z.p.,  przy 

uwzględnieniu zarzutów odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  12  maja  2021  roku,  doręczonej 

Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2021 roku wniósł o: 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 

roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  2019  ze  zm.)  jako 

wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, 

oddalenie w całości odwołania. 

Zamawiający  zakwestionował  ponadto  interes  odwołującego  we  wniesieniu 

odwołania, stwierdzając, że odwołujący nie wskazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że jego 

oferta ma taką wartość, iż gdyby została odszyfrowana, stanowiłaby istotną konkurencję dla 

pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Hymon Fotowoltaika Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Tarnowie,  Hymon  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Tarnowie

. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego zarówno w zakresie wniosku o 

odrzucenie odwołania, jak i jego oddalenie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  wysokość,  od  której  jest 

uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 

W  dniu  11  marca  2020  r.  z

amawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na realizację zamówienia pn. „Odnawialne źródła energii na terenie 

Gminy Tarnowskie Góry” z podziałem na 3 części.  

W  rozdziale  XXIII  s.i.w.z.  „Opis  sposobu  przygotowania  oferty”  ust.  1  zdanie  drugie 

„Ofertę należy złożyć pod rygorem nieważności wyłącznie w formie elektronicznej, podpisaną 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  za  pomocą  dedykowanego  formularza 

dostępnego na ePUAP lub przez miniPortal. W ust. 2 akapit drugi zamawiający wskazał: 

„UWAGA!  Za  datę  przekazania  oferty  wraz  z  załącznikami  oraz  innych  dokumentów  i 

informacji przyjmuje się datę ich wpływu do skrzynki ePUAP Zamawiającego.  

Sposób  złożenia  oferty  przez  Wykonawcę,  sposób  zaszyfrowania  oferty  (klucz  publiczny) 

oraz pozostałe informacje zawiera Instrukcja użytkownika systemu miniPortal, która stanowi 

załącznik do niniejszego postępowania”. 

Zamawiający  w  rozdz.  XXV  „Termin  i  miejsce  składania  ofert”  w  ust.  1  wskazał: 

„Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany lub wycofania 

oferty  dostępnego  na  ePUAP  i  udostępnionego  również  na  miniPortalu.  Klucz  publiczny 

niezbędny  do  zaszyfrowania  oferty  przez  Wykonawcę  jest  dostępny  na  miniPortalu.  W 

formularzu  oferty  Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  adres  skrzynki  ePUAP,  na  którym 

będzie prowadzona korespondencja związana z postępowaniem”. 

Zamawiający  wyznaczył  ostateczny  termin  składania  ofert  w  zakresie  części  nr  1 

Postępowania  –  instalacje  fotowoltaiczne  i  kolektory  słoneczne  na  dzień  23.02.2021  r. 

Termin otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 23.02.2021 r. na godz. 13.00. 

Zamawiający w rozdziale XXVI „Informacje o trybie otwarcia i ocenie ofert” wskazał, 

co następuje: 

„1. Otwarcie ofert jest jawne. 

2.  Otwarcie  ofert  następuje  poprzez  użycie  aplikacji  do  szyfrowania  ofert  dostępnej  na 

miniPortalu  i  dokonywane  jest  poprzez  odszyfrowanie  i  otwarcie  ofert  za  pomocą  klucza 

prywatnego. 

(…) 7. Zgodnie z art. 24aa ustawy, Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie 

zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega 

wykluczeniu  (art.  24  ust.  1  pkt  12-23  oraz  wybrane  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5 

ustawy,  wskazane  przez  Zamawiającego  w  pkt.  2.2.  rozdziału  XV  SIWZ)  oraz  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  określone  przez  Zamawiającego  w  pkt.  3.1.,  3.2.  i  3.3. 

rozdziału XV SIWZ”. 

W  dniu  22.02.2021 r.  o

dwołujący złożył za pośrednictwem miniportalu UZP ofertę w 

zakresie części nr 1 postępowania – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne.  

W  dniu  23  lutego  2021  roku  zamawiający  dokonał  otwarcia  ofert.  Zamawiający  nie 

mógł odszyfrować i otworzyć oferty złożonej przez odwołującego. Żaden z wykonawców nie 

był obecny podczas otwarcia ofert. 

W  dniu  24  lutego  2021  roku  zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  z 

otwarcia  ofert,  w  której  wskazał  najważniejsze  informacje  dotyczące  złożonych  ofert  na 

poszczególne części. Ponadto zamawiający zawiadomił, że w postępowaniu została złożona 

of

erta  odwołującego.  Zamawiający  nie  mógł  otworzyć  oferty  odwołującego.  Próbując 

odszyfrować  ofertę  otrzymał  komunikat:  „Rezultat  deszyfrowania:  Informacja  o 

zaszyfrowanym  pliku  nie  istnieje  w  systemie”.  Zamawiający  przesłał  plik  do  analizy 

informatycznej przez administratora Miniportalu. 

Zamawiający  od  dnia  23  lutego  2021  roku  do  4  marca  2021  roku  prowadził 

korespondencję  mailową  z  administratorem  miniPortalu.  W  dniu  4  marca  2021  roku 

administrator przesłał informację następującej treści: „Analiza przesłanego pliku wykazała, że 

plik  został  zmodyfikowany  przez  Państwa  system  obiegu  dokumentów.  Proszę  o  kontakt  z 

administratorem  tego  systemu.  Przesłany  przez  Państwa  plik  został  przy  pobieraniu  przez 

system  przycięty  i  na  jego  końcu  brakuje  stopki  (i  prawdopodobnie  również  kolejnych 

danych). Proszę też o analizę, czy system ten pozwala na obsługę plików o wielkości około 

30 MB”. 

Z  informacji  mailowej  z  dnia  5  marca  2021  roku,  przekazanej  przez  pracownika 

zamawiającego, wynika: 

„1. Obieg dokumentów umożliwia pobranie plików powyżej 30 MB. 

2.  Zmiana  nazwy  pliku  nie  ma  znaczenia,  bowiem  inna  oferta  również  miała  zmienioną 

nazwę i weryfikacja przebiegła pomyślnie a tylko przy przedmiotowej ofercie był błąd. 

3.  W  systemie  obiegu  dokumentów  Zamawiającego  wszystkie  oferty  mają  poprawną  opcję 

„Weryfikacja podpisu” a tylko ta jedna oferta ma opis „Brak podpisu”. 

Wniosek: 

Najprawdopodobniej  oferta nie ma podpisu lub nastąpiło uszkodzenie pliku zanim załącznik 

dotarł do systemu Zamawiającego”. 

W  dniu  30.04.2021  r.  zamawia

jący  przesłał  informację  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

oferty przystępującego w zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i 

kolektory słoneczne. 

Stan  faktyczny  Izba  ustaliła  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, w tym w szczególności: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji 

z otwarcia ofert wraz z listą obecności, korespondencji mailowej pomiędzy zamawiającym a 

administratorem miniPortalu oraz informacji o wyniku postępowania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało  wszczęte  przed  1 

stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98 

ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  —  Przepisy  wprowadzające  ustawę  —  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do  niniejszego  postępowania 

odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p. (n.P.z.p.). 

Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony 

prawnej w rozumieniu art. 505 ustawy n.P.z.p. 

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż odwołujący, wykazując swój interes 

we  wniesieniu  odwołania,  musiałby  udowodnić,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  jest 

konkurencyjna wobec innych ofert złożonych w postępowaniu.  

Izba  wskazuje,  że  w  ramach  procedury  odwróconej,  a  z  taką  mamy  do  czynienia  w 

przedmiotowym postępowaniu, odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia bez względu 

na  zajmowane  przez  niego  miejsce  w  rankingu. 

Szerokie  rozumienie  interesu  zostało 

potwierdzone  między  innymi  wyrokiem  z  dnia  10  grudnia  2018  r.,  wydanym  przez  KIO  w 

sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2446/18,  w  którym  Izba  uznała,  iż  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania,  przy  ponownym  badaniu  ofert,  odwołujący  może  podnosić  zarzuty  wobec 

wyłonionego  wykonawcy.  W  wyniku  ich  potwierdzenia,  czyli  w  sytuacji  kolejnego  badania  i 

oceny  ofert  przez  zamawiającego,  odwołujący  ma  możliwość  uzyskania  zamówienia,  w 

sytuacji, gdyby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.  

Odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 

art.  24aa  w  zw.  z  art.  10b  w  zw.  z  art.10a  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  przeprowadzenia  wszelkich  czynności  prowadzących  do  skutecznego 

odszyfrowania  oferty  o

dwołującego,  z  powodu  jego  wniesienia  po  upływie  terminu 

określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 528 pkt 3 n.P.z.p.  

W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. 

Zgodnie  z  art.  528  pkt  3  n.P.z.p.  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

W myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 n.P.z.p. odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w 

którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość 

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których 

wartość jest równa albo przekracza progi unijne. 

Istota  sporu  dotyczy  faktu  nieodszyfrowania  oferty  złożonej  przez  odwołującego. 

Zamawiający  w  s.i.w.z.  dokładnie  określił  dzień  i  godzinę  otwarcia  ofert.  Termin  ten 

określony  został  na  23  lutego  br.  godz.  13.00,  o  czym  wszyscy  wykonawcy  byli 

poinformowani.  W  wyznaczonym  terminie  zamawiający  podjął  próbę  odszyfrowania  oferty 

odwołującego i próba ta zakończyła się niepowodzeniem.  

Izba  wskazuje,  że  czynność  otwarcia  ofert  jest  czynnością  szczegółowo  opisaną  w 

ustawie  P.z.p.  Ustawa  określa  wszystkie  działania,  jakie  zamawiający  jest  obowiązany 

podjąć  podczas  otwarcia  ofert.  W  szczególności  zamawiający  jest  obowiązany  wskazać 

miejsce  i  termin otwarcia ofert  w specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co wynika z 

art.  36  ust.  1  pkt  11  ustawy  P.z.p.  Następnie,  stosownie  do  art.  86  ust.  2  i  nast.,  w 

wyznaczonym  terminie  zamawiający  dokonuje  jawnego  otwarcia  ofert,  podając  uprzednio 

kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podaje także nazwy (firmy) 

wykonawców oraz elementy przedmiotowo istotne złożonych ofert. 

Otwarcie  ofert  cechuje  się  zatem  wysokim  stopniem  sformalizowania,  a  wszelkie 

czynności  i  zaniechania  zamawiającego  mające  miejsce  podczas  otwarcia  ofert  podlegają 

kon

troli przewidzianej przepisami ustawy P.z.p. dotyczącymi środków ochrony prawnej.  

Jak już wyżej wskazano, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił termin 

czynności  otwarcia  ofert  na  dzień  23  lutego  2021  roku  godz.  13.00  i  w  wyznaczonym 

terminie  c

zynność  tę  przeprowadził.  Zamawiający  nie  odszyfrował  i  nie  otworzył  oferty 

złożonej  przez  odwołującego,  na  co  odwołującemu  przysługiwało  uprawnienie  do  złożenia 

środka  ochrony  prawnej.  Bieg  terminu  do  wniesienia  odwołania  rozpoczął  się  w  dniu  23 

lutego br

. i zakończył w dniu 5 marca  br. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 10 maja 2021 

roku, zatem uchybił terminowi do dokonania tej czynności. 

Bez  znaczenia  dla  terminu  wniesienia  odwołania  pozostają  czynności,  które 

zamawiający  wszczął  w  celu  wyjaśnienia  przyczyn  braku  możliwości  odszyfrowania  oferty 

odwołującego.  Wskazać  należy,  że  zamawiający  podjął  te  czynności  niezwłocznie  jeszcze 

tego samego dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Ustalenie przyczyn było o tyle istotne 

dla zamawiającego, że mógł on spodziewać się odwołania na podjęte przez niego czynności 

bądź  zaniechania  dotyczące  nieodszyfrowania  oferty  odwołującego.  Dokonane  ustalenia 

mogły  bowiem  zaważyć  na  decyzji  zamawiającego  w  kwestii  ewentualnego  uwzględnienia 

odwołania.  Sam fakt  wszczęcia postępowania wyjaśniającego  nie był równoznaczny z tym, 

że termin do  wniesienia odwołania nie rozpoczął  swego biegu. Izba  podkreśla raz jeszcze, 

że odwołanie dotyczyło czynności i zaniechań zamawiającego, które miały miejsce w dniu 23 

lutego 2021 roku, nie zaś czynności innych i podejmowanych później. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 

art.  24aa  w  zw.  z  art.  10b  w  zw.  z  art.10a  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  przeprowadzenia  wszelkich  czy

nności  prowadzących  do  skutecznego 

odszyfrowania oferty o

dwołującego został wniesiony z naruszeniem terminu przewidzianego 

ustawą n.P.z.p. i w tym zakresie odwołanie odrzuciła. 

W pozostałym zakresie Izba uznała odwołanie za podlegające oddaleniu. 

Izba od

daliła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 

1 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

P.z.p. 

poprzez pozostawienie prawidłowo złożonej przez odwołującego oferty bez dokonania 

jej  oceny  ani  bez  podjęcia  jakichkolwiek  decyzji  dotyczącej  oferty  odwołującego  w 

p

ostępowaniu, co jest niedopuszczalne wobec obowiązujących przepisów ustawy P.z.p. 

Izba  podziela  stanowisko  odwołującego,  iż  zamawiający  obowiązany  był  dokonać 

czynności  względem  oferty  odwołującego,  ustalając  jej  status  w  danym  postępowaniu,  i 

poinformować  wykonawcę  o  decyzji,  jaką  podjął  względem  jego  oferty.  Ustawa  P.z.p.  nie 

przewiduje  bowiem  możliwości  pozostawienia  oferty  bez  dokonywania  jakichkolwiek 

czyn

ności  względem  niej  (np.  jej  odrzucenia).  W  tym  przypadku  zamawiający  takiej 

czynności zaniechał, czym naruszył przepisy wskazane w treści zarzutu. 

Pomimo stwierdzenia naruszenia, zarzut podlega oddaleniu, a to z uwagi na treść art. 

554  ust.  1  ustawy  P.z.

p.,  zgodnie  z  którym  Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w 

części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu 

kwalifikowania wykonawców.  

W  świetle  powyższego  przepisu,  dla  uwzględnienia  zarzutu,  konieczne  jest 

wykazanie dwóch przesłanek: 

naruszenie przepisów ustawy oraz 

wykazanie,  że  naruszenie  to  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania 

Z  powyższego  wynika,  że  nie  każde  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny 

wpłynęło  lub  może  wpłynąć  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia 

tego  postępowania  zdefiniowanego  w  art.  2  pkt  7  a  ustawy  P.z.p.,  a  więc  jako  akt  wyboru 

oferty  tego  wykonawcy,  z  którym  zamawiający  zawrze  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub  jako 

–  w  przypadku  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  –  wynegocjowanie 

postanowień takiej umowy.  

Innymi  słowy  –  z  wpływem  naruszenia  na  wynik  postępowania  mamy  do  czynienia 

wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub 

może prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. 

W  rozpoznawanym  przypadku  z  taką  sytuacją  nie  mamy  do  czynienia.  Oferta 

odwołującego  nie  została  odszyfrowana  i  otwarta  i  odwołujący  w  terminie  przepisanym 

ustawą  nie  wniósł  odwołania  na  zaniechania  zamawiającego  w  tym  zakresie.  Oferta 

odwołującego nie podlega zatem ocenie i nie może zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym 

samym  ewentualne  uwzględnienie  zarzutu  nie  odprowadziłoby  do  zmiany  wyniku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  rozumianego  jako  wybór  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Izba oddaliła, jako nieuzasadnione, pozostałe zarzuty odwołania. Zarzuty te odnosiły 

się  do  wykorzystywanego  przez  zamawiającego  sprzętu,  zaniechania  oceny  oferty 

odwołującego,  dokonania  oceny  pozostałych  ofert  w  postępowaniu  z  pominięciem  oferty 

odwołującego  oraz  wyboru  oferty  przystępującego,  mimo  że  to  oferta  odwołującego  była 

ofertą  najkorzystniejszą  w  postępowaniu.  Zarzuty  te  były  konsekwencją  zaniechania 

odszyfrowania  i  otw

arcia  oferty  odwołującego,  które  to  zaniechanie  nie  zostało  przez 

odwołującego  skutecznie  zaskarżone.  Tym  samym  oferta  odwołującego  nie  mogła  być 

przedmiotem  badania  i  oceny  i  nie  mogła  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu.  

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz  na  podstawie  §  8  ust.  1  i  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………