KIO 1390/21 WYROK dnia 25 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1390/21 

WYROK 

z dnia 25 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

 Protokolant:  Konrad Wyrzykowski 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  23  czerwca 

2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do   

Prezesa  Krajowej    Izby    Odwoławczej  w    dniu    11  maja    2021  r.    przez 

wykonawc

ę Asclepios S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 

Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Urtica Sp. z 

o.o.  we  Wrocławiu  i  Polska  Grupa  Farmaceutyczna  S.A.,  Łódź    zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Asclepios  S.A.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 

gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  Asclepios  S.A.  z 

siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 

Stoso

wnie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby Odwoławczej  do 

S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1390/21                     Uzasadnienie 

Zamawiający: Krakowski  Szpital  Specjalistyczny im.  Jana Pawła II  ul.  Prądnicka 80  31-202 

Kraków  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa leków stosowanych w programach lekowych, 

chemioterapii i leków ogólnoszpitalnych. Nr ogłoszenia w Dz.Urz. UE: 2020/S 252-635174 

Odwołujący:  Asclepios S.A. ul. Hubska, 44 50-502 Wrocław wniósł odwołanie na: 

czynność  Zamawiającego  -  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  w  Zadaniu  nr  7  złożonej 

przez  Konsorcjum  Firm:  PGF  URTICA  Sp.  z  o.o.  (Lider),  ul.  Krzemieniecka  120  54-613 

Wrocław; Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź 

zaniechanie  przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  złożonej  w  Zadaniu  nr  7  przez 

Konsorcjum  Firm:  PGF  URTICA  Sp.  z  o.o.  i  Polska  Grupa  Farmaceutyczna  S.A.  pomimo 

sprzeczności oferty z SIWZ. 

Odwołujący zarzucił, iż zaskarżone działania Zamawiającego naruszają art. 24 ust. 1 pkt. 17, 

art. 89 ust. 1 pkt 8  

ustawy z dnia 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności  wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 7, 

nakazania 

wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum jw, 

ewentualnie 

nakazanie odrzucenia oferty złożonej w Zadaniu nr 7 przez Konsorcjum, 

nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert w Zadaniu nr 7. 

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Oferta złożona przez Odwołującego w 

toku postępowania w zakresie Zadania nr 7 uzyskała drugi wynik, gdyby więc Zamawiający 

postąpił  zgodnie  z  litera  prawa  i  odrzucił  ofertę  złożoną  w  Zadaniu  nr  7  przez  Konsorcjum 

Firm: PGF URTICA Sp. z o.o. i Polska Grupa Farmaceu

tyczna S.A., to oferta Odwołującego 

wybrana zostałaby jako najkorzystniejsza. 

Na  skutek  działań  Zamawiającego  Odwołujący  poniósł  szkodę  w  postaci  braku  uzyskania 

dostępu do przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający  jako  najkorzystniejszą  w  Zadaniu  7  wybrał  ofertę  Konsorcjum:  PGF  URTICA 

Sp. z o.o.; Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. (dalej 

„Konsorcjum”). 

W zadaniu nr 7 wymagano 

dostarczenia przez Wykonawcę leku Treprostynilum oraz: 

dostarczenia  każdemu  pacjentowi  na  czas  trwania  terapii  2  sztuk  pomp  infuzyjnych 

APEX lub równoważnych, przeznaczonych do podskórnego podawania leku treprostinil. 

zapewnienia  serwisu  przekazanych  pomp,  pozwalającego  na  prowadzenie 

nieprzerwanej terapii pacjenta leczonego preparatem treprostinil. 

zapewnienia  materiałów  zużywalnych  niezbędnych  do  prowadzenia  terapii 

preparatem treprostinilu, w szczególności wkłuć i strzykawek. 

przeprowadzenia  szkolenia  lekarzy  prowadzących  terapię  oraz  personelu 

pielęgniarskiego przez osobę posiadającą odpowiednie do tego kwalifikacje i uprawnienia. 

zapewnienia  opieki  pielęgniarskiej  w  miejscu zamieszkania  pacjenta  w  sytuacji,  gdy 

opieka  nad  pacjentem  ze strony  personelu ośrodka  prowadzącego  terapię nie jest możliwa 

lub  wystarczająca  np.  ze  względu  na  dużą  odległość  zamieszkania  pacjenta  lub  stan 

kliniczny pacjenta, 

przekazania  pompy  wszczepialnej  do  podawania  treprostinilu  drogą  dożylną  oraz 

zapewnienie  materiałów  zużywalnych,  szkoleń  i  serwisu  w  przypadku  decyzji  lekarza  o 

konieczności zmiany drogi podania z podskórnej na dożylną. 

W  związku  z  ww.  dodatkowymi  obowiązkami  Wykonawcy,  Zamawiający  wymagał  złożenia 

oświadczenia, że przekazanie w/w świadczeń/wyrobów nie narusza przepisów art. 49 ustawy 

z dnia 12 maja 2011 r. 

o refundacji leków środków spożywczych specjalnego przeznaczenia 

żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. 2011 r. nr 122 poz. 696 ze zmianami). 

Zgodnie z przepisem art. 49.: 

„1.  Zakazuje  się  przedsiębiorcy  zajmującemu  się  wytwarzaniem  lub  obrotem  lekami, 

środkami  spożywczymi  specjalnego  przeznaczenia  żywieniowego,  wyrobami  medycznymi 

podlegającymi refundacji: 

uzależniania zawarcia umowy dotyczącej tych leków, środków spożywczych specjalnego 

przeznaczenia  żywieniowego,  wyrobów  medycznych  lub  uzależniania  treści  tej  umowy  od 

przyjęcia lub spełnienia przez: 

a)  innego  przedsi

ębiorcę  zajmującego  się  wytwarzaniem  lub  obrotem  lekami,  środkami 

spożywczymi 

specjalnego 

przeznaczenia 

żywieniowego, 

wyrobami 

medycznymi 

podlegającymi refundacji, b) podmiot prowadzący aptekę,  c)  kierownika apteki, 

d) 

osobę  wydającą  leki,  środki  spożywcze  specjalnego  przeznaczenia  żywieniowego, 

wyroby medyczne objęte refundacją 

świadczenia  niezwiązanego  z  przedmiotem  tej  umowy,  w  tym  korzyści  majątkowej  lub 

osobistej, o której mowa w ust. 3; 

stosowania wobec podmiotów wymienionych w pkt 1 niejednolitych warunków umów. 

Umowy sprzeczne z ust. 1 są w tym zakresie nieważne. 

Zakazuje się: 

1)  przedsiębiorcy  zajmującemu  się  wytwarzaniem  lub  obrotem  lekami,  środkami 

spożywczymi 

specjalnego 

przeznaczenia 

żywieniowego, 

wyrobami 

medycznymi 

podlegającymi refundacji, 

2) podmiotowi prowadzącemu aptekę, kierownikowi apteki lub osobie wydającej leki, środki 

spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją, 

w  związku  z  realizacją  recept  na  refundowane  leki,  środki  spożywcze  specjalnego 

przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne 

sprzedaży  uwarunkowanej,  upustów,  rabatów,  bonifikat,  pakietów  i  programów 

lojalnościowych,  darowizn,  nagród,  wycieczek,  gier  losowych,  zakładów  wzajemnych, 

wszelkich form użyczeń, transakcji wiązanych, wszelkiego rodzaju talonów i bonów, a także 

udzielania  innych  niewymienionych  z  nazwy  korzyści  majątkowych  lub  osobistych  dla 

świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych. 

Przepisy ust. 1-

3 stosuje się do podmiotów realizujących zaopatrzenie na zlecenie w 

zakresie wyrobów medycznych oraz dostawców tych wyrobów. 

Jeżeli  w  decyzji  o  objęciu  refundacją  leku,  środka  specjalnego  przeznaczenia 

żywieniowego  lub  wyrobu  medycznego,  ustalano  instrumenty  dzielenia  ryzyka,  o  których 

mowa  w  art.  11  ust.  2  pkt  7,  które  stanowią  którąkolwiek  z  korzyści  majątkowych  lub 

osobistych,  o  których  mowa  w  ust.  3,  przepisów  ust.  1-3  nie  stosuje  się  w  zakresie  tych 

instrumentów.” 

W ocenie Odwołującego zakazane jest (na podstawie art. 49 ust. 3 ww. ustawy) udzielanie 

określonych  w  przepisie  korzyści  majątkowych  świadczeniodawcom  lub  osobom 

uprawnionym. 

N

ałożenie  przez  Zamawiającego  obowiązku  dostarczenia  każdemu  pacjentowi  na  czas 

trwania  terapii  2  sztuk  pomp  infuzyjnych  APEX  jak  i  pozostałych  dodatkowych  świadczeń, 

powinno być zakwalifikowane jako udzielenie korzyści majątkowej osobie uprawnionej, a co 

za  tym  idzie  czynność  zakazana  na  podstawie  ww.  przepisu.  Wniosek  ten  jest  zasadny 

mając  na  uwadze  koszt  rynkowy  dodatkowych  obowiązków  nakładanych  na  wykonawcę  w 

tym zakresie, a w s

zczególności koszt dostarczanych pomp (kilkadziesiąt tysięcy złotych). 

Wyjątkiem o tej zasady jest sytuacja o której mowa w ust. 5 art. 49 ustawy o refundacji to jest 

przypadek  kiedy  w  decyzji  o  objęciu  refundacją  leku  ustalono instrumenty  dzielenia ryzyka. 

Ustalenie takie niweluje zakaz o którym mowa w ust. 3 art. 49 ustawy o refundacji. 

W

ymieniony przepis art. 49 ust. 5 ustawy  stanowi jedyną podstawę uchylającą ww. zakaz. 

W  ocenie  Odwołującego  zakazu  tego  nie  mogą  uchylić  zapisy  siwz.  Umieszczenie 

obowiązku  zapewnienia  czy  to  bezpośrednio  świadczeniodawcy  czy  też  pacjentom 

dodatkowych  świadczeń  nie  uchyla  spornego  zakazu  i  nie  czyni  przekazania/udzielenia 

takich dodatkowych świadczeń zgodnym z przepisami ustawy refundacyjnej. 

P

odmiot,  który  nie  dysponuje  decyzją  o  objęciu  refundacją  leku,  w  której  ustalano 

instrumenty  dzielenia  ryzyka,  oferując  przy  dostawie  dodatkowe  świadczenia/korzyści 

narusza przepisy ustawy refundacyjnej. 

Warto zaznaczyć, że decyzja refundacyjna wydawana jest wobec konkretnego podmiotu, co 

za tym idzie tylko adresata tej decyzji dotyczą instrumenty dzielenia ryzyka. Tylko więc ten 

podmiot  jest  jej  adresatem  i  tylko  dostawy  realizowane  przez  niego  lub  za  jego  

pośrednictwem zwolnione są ze spornego zakazu. 

Z  uwagi  na  ww.  przepisy  Zamawi

ający  nałożył  wymóg  złożenia  wspomnianego 

oświadczenia. 

W 

toku  postępowania,  Konsorcjum  zwróciło  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o 

wyjaśnienie  treści  Specyfikacji,  prosząc  o  zniesienie  obowiązku  złożenia  oświadczenia. 

Powodem  tego  stanu  rzeczy  jest  fakt, 

na  który  Odwołujący  wielokrotnie  zwracał  uwagę 

Zamawiającemu,  że  Konsorcjum  nie  jest  adresatem  decyzji  refundacyjnej  jak  i  fakt,  że 

decyzją  Ministra  Zdrowia  z  dnia  03.03.2021  r.  została  wszczęta  procedura  wygaszenia 

decyzji 

refundacyjnej 

dotyczącej 

zaoferowanego 

przez 

Konsorcjum 

środka 

farmaceutycznego. 

M

ając  na  uwadze  treść ustawy refundacyjnej,  Konsorcjum  nie może  zrealizować w  sposób 

zgody z prawem obowiązków obciążających je na podstawie umowy. 

Mając na uwadze powyższe, podtrzymał stanowisko wskazane na wstępie.  

Konsorcjum 

jako przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

wn

iosło o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność. 

Przystępujący  wskazał,  że  Odwołujący  mylnie  interpretuje  art.  49  ust.  3  ustawy    i 

nieprawi

dłowo  odczytuje  działania  Konsorcjum  w    postępowaniu.  Odwołujący  przytacza 

brzmienie  przepisu,  zgodnie  z  którym  zakazane  jest  udzielania  korzyści  majątkowych  lub 

osobistych  dla  świadczeniobiorców  oraz  osób  uprawnionych,  jednak  w  dalszych 

twierdzeniach  wska

zuje,  że  zakazane  jest  udzielanie  korzyści  świadczeniodawcom  oraz 

osobom uprawnionym. 

Przystępujący  wskazuje,  że  Konsorcjum  nie  dostarcza  pomp  infuzyjnych  (ani  innych 

dodatkowych  świadczeń  przywoływanych  przez  Odwołującego)  do  pacjenta,  lecz  do 

Szpitala, k

tóry to jest świadczeniodawcą w rozumieniu ustawy, a nie świadczeniobiorcą. Tym 

samym  Konsorcjum  jako  hurtownia  farmaceutyczna  nie  udziela  korzyści  majątkowej 

pacjent

owi,  gdyż  faktycznie  nie  wchodzi  w  żadną  korelację z  pacjentem  w  rozumieniu  ww. 

przepisu. Także w zakresie zakazu dostarczania pomp do osób uprawnionych wskazuje, że 

nie  zapewnia  pomp  infuzyjnych  do  Produktu  konkretnym  podmiotom  uprawnionym  do 

wystawiania  recept  np.  lekarzom  - 

lecz  Szpitalowi,  występującemu  jako  Zamawiający  w 

ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Tym  samym  nie  została  spełniona  przesłanka  podmiotowa  aby  można  było  stwierdzić 

naruszenie zakazu o którym mowa w art. 49 ust 3 Ustawy, gdyż Konsorcjum nie przekazuje 

pomp (ani innych dodatkowych świadczeń) do podmiotów wskazanych w tym przepisie. 

Z

akaz  z  art.  49  ust.  3  Ustawy  o  refundacji  stosuje  się  wyłącznie  względem  pacjentów  lub 

osób  posiadających  prawo  wykonywania  zawodu  medycznego.  Szpitale,  do  których  mogą 

być przekazywane nieodpłatnie pompy infuzyjne  —  nie są  adresatem ww.  zakazu  —  są  to 

bowiem świadczeniodawcy w rozumieniu ustawy, wyłączeni z ww. zakazu. Zaproponowana 

przez  odwołującego  wykładnia  zaprzecza  regułom  funkcjonowania  systemu  świadczeń 

gwarantowanych. W

spomniana wykładnia kłóci się również ze zmianą art. 49 od 1 lipca 2012 

r., która to m.in. ograniczyła krąg jej adresatów i zawęziła zakres przedmiotowy. Stoi także w 

sprzeczności z ugruntowanym stanowiskiem doktryny, zgodnie z którym: 

D

ozwolone są wszelkie instrumenty wsparcia świadczeniodawców, w tym udzielanie na ich 

rzecz  darowizn,  również  przez  podmioty  zajmujące  się  wytwarzaniem  i  dystrybucją 

produktów  refundowanych.  Takie  rozwiązanie  jest  społecznie  korzystne.  W  kontekście 

uznania  przez  Odwołującego  obowiązku  dostarczenia  pomp  infuzyjnych,  ich  serwisu, 

zapewnieniu  materiałów  zużywalnych,  przeszkolenia  personelu  za  korzyść  majątkową 

wskazać należy, że nie stanowią one korzyści majątkowej dla pacjenta. 

K

orzyścią majątkową jest  zwiększenie aktywów  majątkowych lub  zmniejszenie pasywów,  a 

majątkiem są prawa, które mogą być wyrażone w pieniądzu (uchwała SN z 30.1.1980 r., VII 

KZP 41/78, OSNKW 1980, Nr 3, poz. 24). 

Z

godnie  z  treścią  Charakterystyki  Produktu  Leczniczego  -  Remodulin  (którego  dotyczyła 

wygrywająca oferta) może zostać podany w infuzji podskórnej lub w infuzji dożylnej. Produkt 

może  być  podany  wyłącznie  przez  pompę  infuzyjną.  Pacjent  tym  samym  nie  ma  żadnej 

korzyści  z  dostarczonej  do  Szpitala  pompy  infuzyjnej  koniecznej  do  realizacji  założeń 

programu  lekowego  produktu  Remodulin.  Nie  jest  zatem  zasadne  rozdzielanie  sprzętu  do 

podania leku jako „dodatku” do leku w sytuacji, gdy jest to wymóg przewidziany programem 

lekowym. Skuteczność programów lekowych  wymaga by pacjent dostawał lek w określonej 

dawce, formie i wskazanym sposobem. 

Powyższego  nie  można  także  rozpatrywać  w  oderwaniu  od  celu  przepisu,  jakim  miała  być 

likwidacja patologicznych zjawisk, które doprowadzały do zwiększonej konsumpcji produktów 

refundowanych. S

koro to Zamawiający jako świadczeniodawca dokonuje nabycia Produktu, 

a nie pacjent - 

to przekazanie nieodpłatnie szpitalom pomp infuzyjnych w żaden sposób nie 

wpływa na motywację pacjenta co do zakupu lub stosowania danego leku. Zarówno lek jak i 

pompa jest dostarczona pacjentowi przez świadczeniodawcę, a nie wykonawcę . 

Wreszcie,  stanowisko  Odwołującego  wskazujące,  że  nałożenie  przez  Zamawiającego 

obowiązku  dostarczenia  każdemu  pacjentowi  na  czas  trwania  terapii  2  sztuk  pomp 

infuzyjnych  APEX  jak 

i  pozostałych  dodatkowych  świadczeń,  powinno  być  zakwalifikowane 

jako  udzielenie  korzyści  majątkowej  osobie  uprawnionej,  a  co  za  tym  idzie  czynność 

zakazana  na  podstawie  ww.  przepisu  przeczy  istocie  świadczeń  gwarantowanych 

realizowanych  przez  polskich  świadczeniodawców.  Podstawową  i  zasadniczą  cechą  tych 

świadczeń  jest  ich  nieodpłatność,  wynikająca  z  przepisów  bezwzględnie  obowiązujących 

(m.in. 

ustawy z dn. 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze 

środków publicznych, zwanej dalej „Ustawą o świadczeniach zdrowotnych”). Z powyższego 

wynika, 

że  polski  pacjent  objęty  programem  lekowym  musiałby  sam  sobie  dokupić 

urządzenie  (bardzo  kosztowne),  które  umożliwiłoby  mu  poddanie  się  leczeniu  -  w 

przeciwnym razie nie otrzyma bowiem leku. I

nnymi słowy, według twierdzeń Odwołującego, 

realizacja  świadczenia  gwarantowanego  (będącego  prawem  wynikającym  bezpośrednio  z 

Konstytucji RP) miałaby być uzależniona od tego, czy pacjenta stać na zakup podajnika leku, 

czy też nie. 

Dalsze  argumenty  Odwołującego  oscylujące  wokół  decyzji  administracyjnych  i  RSS  są 

konsekwencją  nieprawidłowych  rozważań  w  kontekście  art.  49  ustawy  refundacyjnej  -  o 

czym mowa powyżej. Przywoływany przez Odwołującego art. 49 ust 5 ustawy refundacyjnej 

nie znajduje zastosowania w s

ytuacji, gdy w ogóle nie może być mowy o wręczaniu korzyści 

podmiotom,  o  którym  mowa  w  art.  49  ust  3  ustawy.  Skoro  nie  mamy  do  czynienia  z 

wręczaniem  korzyści  świadczeniobiorcom  (pacjentom)  lub  osobom  uprawnionym  (np. 

lekarzom), to nie ma potrzeby poszukiw

ać zwolnienia z tego zakazu w instrumencie dzielenia 

ryzyka. 

Niezależnie  od  powyższego,  z  daleko  posuniętej  ostrożności,  Przystępujący  odniesie  się 

poniżej  również do  zarzutów  Odwołującego  dotyczących tematyki  decyzji  administracyjnej  i 

RSS (instrumentu dz

ielenia ryzyka stanowiącego jej element) odnośnie produktu Remodulin. 

W pierwszej kolejności, wypada wyjaśnić, że instrument dzielenia ryzyka stanowi integralną 

część decyzji refundacyjnej,  o  którą może  starać  się ściśle określony  krąg wnioskodawców 

(art. 

2 pkt 27 Ustawy o refundacji teków) - tj. podmiot odpowiedzialny (w praktyce najczęściej 

producent  leku)  lub jego  przedstawiciel  i  importer równoległy.  Ponadto  instrument  dzielenia 

ryzyka jest to dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu  art. 11 ust. 2 

ustawy  znku.  Tym  samym,  ani 

Przystępujący  ani  Odwołujący  nie  są  adresatami  w/w 

dokumentów i nie znają treści instrumentu dzielenia ryzyka. 

Przystępujący  zwrócił  uwagę  Zamawiającego  poprzez  zapytanie  do  SIWZ,  iż  wymóg 

składania  oświadczenia  dot.  treści  instrumentu  dzielenia  ryzyka  jest  po  pierwsze 

bezprzedmiotowy  i  narusza  zasadę  proporcjonalności  z  PZP  (z  przyczyn  związanych  z 

brakiem sytuacji wręczania korzyści, o której mowa w art. 49 ust 3 ustawy refundacyjnej), ale 

także  zaburza  zasady  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  przetargowym.  Bowiem  tylko 

jeden  z  potencjalnych  Wykonawców  może  ubiegać  się  o  decyzję  refundacyjną  i  zawarcie 

instrumentu dzielenia ryzyka (RSS), co już na wstępie wyklucza pozostałych, zwł. hurtownie 

farmaceutyczne. Również tylko ten jeden podmiot zna treść RSS stanowiącą jego tajemnice 

przedsiębiorstwa  i  może  składać  oświadczenia  co  do  tej  treści.  Stąd  wymóg  składania 

takiego oświadczenia prowadzi  bezpośrednio do  naruszenia zasady uczciwej  konkurencji z 

art.  7  ust.  1  PZP 

(w szczególności  zasady  równego traktowania wykonawców)  oraz art.  29 

ust  2  PZP,  bowiem  w  sposób  oczywisty  ogranicza  katalog  podmiotów  mogących  złożyć 

ofertę  spełniającą  wymogi  z  SIWZ.  Twierdzenie  Odwołującego,  iż  „podmiot,  który  nie 

dysponuje  decyzją  o  objęciu  refundacją  leku,  środka  specjalnego  przeznaczenia 

żywieniowego  lub  wyrobu  medycznego,  w  której  ustalano  instrumenty  dzielenia  ryzyka, 

oferując  przy  dostawie  dodatkowe  świadczenia/korzyści  narusza  przepisy  ustawy 

refundacyjnej”  gdyby  nawet  było  prawdziwe,  dyskwalifikowałoby  również  samego 

Odwołującego,  który  również  jako  hurtownia  farmaceutyczna  nie  dysponuje  taką  decyzją  i 

nie może składać oświadczeń co do treści RSS. 

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak 

również  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  przedstawione  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  w  zakresie 

rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. 

Słusznie  zauważył  odwołujący,  że  kluczowa  dla  oceny  i  rozstrzygnięcia  zarzutów  jest 

interpretacja  w  warunkach rozpoznawanego  stanu  faktycznego  artykułu  49  ust.  3  ustawy  o 

refundacji  leków/…/  w  szczególności  przez  ustalenie,  czy  podmiotem  odnoszącym  korzyść 

majątkową  jest  pacjent  wobec  którego  ma  być  prowadzona  terapia  lekiem  treprostynilum. 

Poza  sporem  pozostaje,  iż  do  podania  leku  niezbędne  jest  użycie  pomp  infuzyjnych  i 

stworzenie  pozostałych  warunków  zgodnie  z  charakterystyka  produktu.  Skład  orzekający 

podziela stanowisko i argumentację przedstawioną przez przystępującego i zamawiającego, 

że pacjent istotnie otrzymuje bezpłatnie świadczenie w  postaci terapii zgodnie z zasadami 

gwarantowanych ustawowo świadczeń leczniczych. Nie ma jednak podstaw do twierdzenia, 

że  odnosi  on  niedozwoloną  korzyść  majątkową  opisaną  w  art.  49  ust.  3  ustawy 

refundacyjnej.  W  przepisie,  kilkakrotnie  cytowanym  w  dokumentacji  sprawy  użyte  jest 

bowiem  pojęcie  „korzyści  majątkowych  lub  osobistych  dla  świadczeniobiorców  oraz  osób 

uprawnionych”.  W  tym  miejscu  należy  zauważyć,  że  strona  umowy,  jaką  jest  szpital  – 

zamawiający w trybie przepisów Prawa zamówień publicznych nie jest świadczeniobiorcą lub 

inną osobą uprawnioną w rozumieniu art. 49 ust. 3 ustawy  o refundacji /…/. Zatem nawet, 

jeżeli  zamawiający  uzyskuje  określone  korzystne  warunki  dostawy  leku  w  postaci 

dostarczenia 

wraz  z  nim  niezbędnych  pomp  infuzyjnych,  serwisu  przekazanych  pomp, 

materiałów zużywalnych niezbędnych do prowadzenia terapii preparatem treprostinilu i in., to 

są to elementy składające się na realizacje umowy dostawy na rzecz zamawiającego, a nie 

osoby  uprawnionej  w  rozumieniu  art.  49  ustawy.  W  konsekwencji  powyższego  teza  o 

naruszeniu przez przystępujące konsorcjum i w konsekwencji przez zamawiającego zakazu 

z  ustawy  o  refundacji  leków,  jest  niesłuszna.  Kolejnym  skutkiem  niniejszej  oceny  jest 

bezprzedmiotowość  rozważań  na  temat  art.  49  ust.  5  ustawy  refundacyjnej  w  zakresie 

decyzji  o  objęciu  refundacją  leku  i  ustaleniu  instrumentów  dzielenia  ryzyka  ze  skutkiem 

postaci zwolnienia z zakazu będącego przedmiotem istoty sporu w sprawie.  

Wobec  dokonanych  ustaleń  brak  jest  podstaw  do  twierdzenia,  że  zamawiający  dokonując 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 7 (zadaniu nr 7) naruszył wskazane 

przez  odwołującego  przepisy  prawa,  w  szczególności  ustawy  pzp  oraz  ustawy  o  refundacji 

leków. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze 

zm.)  oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący:  ……………………..