KIO 1386/21 POSTANOWIENIE dnia 9 czerwca 2021 roku

sygn. akt KIO 1386/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

 
po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  

w dniu 7 czerwca 

2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  dniu  10  maja  2021  r.,  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia: OPEGIEKA sp. z o.o., GISPRO sp. z o.o., MGGP Aero sp. z o.o. 

z siedzibą lidera w Elblągu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Główny 

Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy 

KPGeo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

1.  O

drzuca odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  OPEGIEKA  sp.  z  o.o.,  GISPRO  sp.  z  o.o.,  MGGP  Aero  sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  lidera  w  Elblągu  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  OPEGIEKA  sp.  

z o.o., GISPRO sp. z o.o., MGGP Aero sp. z o.o. z sie

dzibą lidera w Elblągu, tytułem 

wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

OPEGIEKA  sp.  z  o.o.,  GISPRO  sp.  z  o.o.,  MGGP  Aero  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  lidera  

w Elblągu na rzecz zamawiającego Główny Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą  

w Warszawie 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 

2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)

,  na  niniejsze  postanowienie  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący 

……………………… 

sygn. akt: KIO 1386/21 

Uzasadnienie 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazuje,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  wobec  czynności 

z

amawiającego,  polegającej  na  wezwaniu  z  dnia  21  kwietnia  2021  r.  do  uzupełnienia 

dokume

ntów  w  postaci  JEDZ,  zaświadczeń  o  niekaralności  przedstawicieli  oraz 

zobowiązania  Terratec  AS  do  udostępnienia  przystępującemu  zasobów  niezbędnych  do 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Czynność  ta  została  podjęta 

zgodnie  z  alternatywnym 

żądaniem,  zawartym  w  odwołaniu  z  dnia  29  marca  2021  r.  oraz 

oświadczeniem zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie do sprawy KIO 995/21 

z  dnia  19  kwietn

ia  2021  r.  W  ww.  piśmie  zamawiający  wprost  wskazał,  że  uwzględnia 

odwołanie  z  dnia  29  marca  2021  r.,  a  w  konsekwencji  unieważni  wybór  oferty 

p

rzystępującego  jako  najkorzystniejszej  w  części  1  i  3  zamówienia  i  powtórzy  czynność 

badania i oceny ofert w części 1 i 3 zamówienia, w tym wezwie uczestnika - w trybie przepisu 

art.  26  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  

z 2019 r., poz. 1843 z 

późn. zm.), dalej zwanej: „ustawy Pzp” - do uzupełnienia dokumentów 

w postaci JEDZ, zaświadczeń o niekaralności przedstawicieli oraz zobowiązania Terratec AS 

do  udostępnienia  przystępującemu  zasobów  niezbędnych  do  wykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Dla przypomnienia Izba podaje, jakie zarzuty postawił odwołujący w postępowaniu o sygn. 

akt KIO 995/21, tj.: 

„1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz pkt. 5 i 8 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KPGeo 

pomimo,  że  jest  niezgodna  z  ustawą  i  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  zaś  sam  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu. 

2. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 

78(1)  Kc  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  pomimo,  że  nie  wykazał  on 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności  technicznej 

lub zawodowej oraz nie wykaz

ał braku podstaw do jego wykluczenia. 

3.  ewentualnie  zarzucam  naruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  podmiotu  trzeciego  potwierdzających  możliwość 

dysponowania  określonymi  zasobami  potwierdzającymi  spełnienie  warunków  udziału  

w postępowaniu”.  

Odwołujący,  w  związku  z  wyżej  cytowanymi  zarzutami,  wniósł  o:  „uwzględnienie 

odwołania,  unieważnienie  wyboru  oferty  KPGeo,  powtórzenia  czynności  oceny  i  badania 

ofert,  wykluczenia  wykonawcy  KPGeo  i  odrzucenia  jego 

oferty,  zasądzenie  kosztów 

postępowania  odwoławczego  proporcjonalnie  do  podniesionych  zarzutów  i  idących  za  nimi 

żądań”. 

Zamawiający  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  zawarł  wyjaśnienie,  jakie  czynności 

zostaną  podjęte,  gdyż  wobec  enigmatycznej  i  niespójnej  z  treścią  podniesionych  

w  odwołaniu  z  dnia  29  marca  2021  r.  zarzutów  formuły  żądań,  koniecznym  było 

doprecyzowanie,  co  rozumie  poprzez  uwzględnienie  odwołania,  a  tym  samym  móc 

merytorycznie  ocenić  skuteczność  jego  uwzględnienia.  Dodatkowo,  zamawiający  wyjaśnił,  

z  jakiego  powodu  zostaną  podjęte  czynności  takiego  rodzaju,  w  tym  szczególności 

podkreślił,  iż  w  jego  ocenie  dopuszczalne  będzie  również  wezwanie  przystępującego  do 

uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności dotyczących przedstawicieli Terratec AS. Zdaniem 

z

amawiającego, przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na 

podstawie  przepisu  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp

,  złożył  jedynie  skany  zaświadczeń  i  tylko  

w związku z tą okolicznością był wzywany do uzupełnienia tych dokumentów, a tym samym 

kwestia  poprawności  podpisu  na  tych  dokumentach  nie  była  jeszcze  przedmiotem 

zainteresowania ze strony z

amawiającego. 

W przedmiotowym odwołaniu, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 

1  pkt  12  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  i  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  10  ust.  5  ustawy  Pzp  oraz  w  zw.  

z §14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  KPGeo  sp.  z  o.o.,  poprzez 

dwukrotne  zastosowanie  wezwania  w  zakresie  formy  dokumentów  podmiotu  trzeciego,  co 

doprowadziło  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  pomimo  iż  po 

pierwszym  wezwaniu  wyk

onawca  nie  złożył  dokumentów  podmiotu  trzeciego  we  właściwej 

formie, a więc nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o:  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  KPGeo  sp.  z  o.o., 

nakazanie  zamawiającemu  wykluczenia 

wykonawcy  KPGeo  sp.  z  o.o.,  dokonanie  ponownej  oceny  ofert  oraz  dokonanie  kwalifikacji 

podmiotowej odwołującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  do  postępowań 

odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia 

2021r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2019r.,  poz.  2019). 

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  wydając  niniejsze  postanowienie, 

zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej 

nPzp). 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  tak  zakreślonym  stanie  faktycznym, 

przedmiotowe 

odwołanie  podlega  odrzuceniu,  jako  wniesione  wobec  czynności  podjętej  

w związku z uwzględnieniem odwołania, której treść i zakres powinna być dla odwołującego 

jasna  i  jednoznaczna.  Jeśli  Odwołujący  w  jakimkolwiek  zakresie  kwestionował  czynność 

uwzględnienia przez zamawiającego, powinna być ona na tym etapie wyrażona. Co istotne, 

zarzut  podniesiony  przez  o

dwołującego,  jest  przeciwnie  ukierunkowany,  aniżeli  wskazany  

w  odwołaniu  z  dnia  29  marca  2021  r.,  dotyczący  zaniechania  wezwania  do  złożenia 

zobowiązania podmiotu trzeciego. 

Odwołanie  polega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  3,  4  oraz  5  nPzp,  jako 

wniesionego  wobec  czynności  zamawiającego  podjętej  wskutek  uwzględnienia  odwołania  

w  całości  (w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  995/21),  wykonanej  zgodnie  z  żądaniem  

i  oświadczeniem  zamawiającego  zawartym  w  odpowiedzi  na  odwołanie  do  sprawy  KIO 

995/21 z dnia 19 kwietnia 2021 r., jak również w części dotyczącej zaniechania wykluczenia - 

wniesionego po terminie. 

Zgodnie  z  art.  528  pkt  3  nPzp, 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie 

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 528 pkt 4 nPzp, stanowi,  

iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same 

okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, 

dotyczącego  tego  samego  postępowania  wniesionego  przez  tego  samego  odwołującego. 

Natomiast  art.  528  pkt  5 

nPzp  nakazuje  Izbie  odrzucenie  odwołania,  w  sytuacji,  gdy 

odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub 

sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał 

zgodnie 

z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  „fakt  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  o  którym 

mowa w art. 186 ust. 3 p.z.p., nie oznacza, że zamawiający musi wykonać wszystkie żądania 

odwołania. W przypadku gdy uzna, że co innego nakazują mu przepisy prawa może, a nawet 

powinien, wykonać w postępowaniu czynności inaczej niż żądano tego w odwołaniu.” - wyrok 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt IC 1181/17.  

Trudno w przedmiotowej sytu

acji mówić o „czynności” nowej - gdyż sygnalizowanej przez 

z

amawiającego i jako oświadczenie przyjęte za podstawę umorzenia postępowania. 

Jak słusznie wskazał zamawiający, gdyby bowiem Izba, orzekając w sprawie o sygn. akt 

KIO  995/21  uznała,  że  oświadczenie  zamawiającego  jest  niezgodne  z  instytucją 

uwzględnienia  odwołania,  nie  doszłoby  do  jego  umorzenia.  Podobnie  odwołujący,  chcąc 

chronić swój interes, wobec ujawnionego toku rozumowania przez zamawiającego, powinien 

wnieść  o  nieumarzanie  postępowania  i  rozpoznanie  merytoryczne  odwołania.  Istotne  jest,  

że  wobec  umorzenia  postępowania,  zostało  zaaprobowane  deklarowane  działanie 

z

amawiającego, polegające na wezwaniu do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp

.  Przepis  ten  może  stanowić  podstawę  wezwania,  jedynie  wobec  wykonawcy,  którego 

oferta  nie  podlega  odrzuceniu  z  innych  przyczyn  (a  za  odrzuconą  uznaje  się  także  ofertę 

wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu)  a  tym  samym  niejako  strony  postępowania 

odwoławczego przyjęły, iż  taki  walor ma oferta  przystępującego. W  konsekwencji,  przyjęto, 

że  albo  uprzednio,  tj.  na  wezwanie  z  dnia  12  marca  2021  r.,  zostały  złożone  dokumenty 

równoważne KRK w sposób prawidłowy co do treści i formy, albo iż podlegały uzupełnieniu 

w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp

,  wobec  ważnej  i  niepodlegającej  odrzuceniu 

oferty. 

Ponadto

,  za  zamawiającym  podnieść  należy,  iż  odwołujący  kwestionując  ponowne 

wezwanie z dnia 21 kwietnia 2021 r., kwestionuje de facto 

zaniechanie wykluczenia, będące 

przedmiotem  poprzedniej  sprawy  odwoławczej,  jak  również  zaniechaniem,  na  które 

wniesienie  odwołania  w  obecnych  okolicznościach  jest  spóźnione.  Odwołujący,  mając 

świadomość  uwzględnienia  odwołania,  w  zakresie  dotyczącym  KRK,  powinien  -  będąc 

reprezentowanym  przez  profesjonalnego  pełnomocnika  -  dalej  kwestionować  tę  czynność,  

co do odwołania w części faktycznie nieuwzględnionej przez zamawiającego. 

Tym  samym,  z  uwagi  na  umorzenie  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  995/21, 

zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania w niniejszej sprawie. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  §  8  ust.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  wysokości 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  2020  r.,  poz.  2437),  

z  którego  wynika,  że  w  przypadku  odrzucenia  odwołania  przez  Izbę  koszty  ponosi 

odwołujący. 

Przewodniczący: 

…….…………………