KIO 1383/21 WYROK dnia 9 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1383/21 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  w  dniu  10  maja  2021  r.  przez  wykonawcę  Eurovia 

Polska S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  w  postępowaniu prowadzonym  przez 

Miasto Bielsko-

Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej 

przy  udziale  wykonawcy 

FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala odwołanie;  

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1383/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Miasto  Bielsko  -  Biała,  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Bielsku  –  Białej 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa ul. Łowieckiej 

w  Bielsku 

—  Białej”,  którego  wartość  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 774936-N-2020 z dnia 30 grudnia 2020 r. 

W  dniu  10  maja  2021r.  Odwołujący  -  Eurovia  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach 

Wrocławskich  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  którym  zarzucił  

Zamawiającemu naruszenie: 

art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020r., poz. 1913 ze zm.; dalej: „uznk”) w zw. z 

art.  7  Pzp  oraz  art.  87  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  nieodtajnienie,  a  tym  samym  uznanie  za 

prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez wykonawcę FBSerwis 

S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „FBSerwis”) w pismach z dnia 1 oraz 

21 kwietnia 2021r. w sytuacji, gdy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie 

wykazało  spełniania  przestanek  z  art.  11  ust.  2  uznk,  jak  też  poprzez  zaniechanie 

przekazania załącznika nr 7 do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, który 

jako  jego  element  nie  podlega  utajnieniu  oraz  poprzez  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy 

FBSerwis,  który  poprzez  blankietowe  utajnianie  wyjaśnień  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp 

poprzez: 

a) 

uznanie,  iż  oferta  FBSerwis  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  jak  też  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny w jej istotnych częściach składowych, 

b) 

uznanie,  iż  oferta  Pavimental  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Trzebini  (dalej: 

„Pavimental”) nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak też nie zawiera rażąco niskiej ceny w jej 

istotnych częściach składowych, 

c) 

wezwanie 

Pavimental  pismem  z  dnia  9  kwietnia  2021r.  do  uzupełnienia 

wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp  w  zakresie  przekraczającym  ich 

pierwotną treść, 

d) 

zaakceptowanie  częściowych  wyjaśnień  Pavimental  z  dnia  30  marca  2021r., 

jak  też  uzupełniających  wyjaśnień  Pavimental  z  dnia  15  kwietnia  2021r.  w  sytuacji,  gdy 

Sygn. akt KIO 1383/21 

wykonawca  nie  przedstawił  pełnego  zakresu  informacji  jakich  oczekiwał  Zamawiający,  jak 

też nie wyjaśnił ceny istotnych elementów oferty w sposób zgodny z ustawą. 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz 

art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez nieuprawnione i sprzeczne z ustawą poprawienie pismem z 

dnia 15 marca 2021r. innej omyłki w pozycji 47 oraz 74 Tabeli Elementów Rozliczeniowych 

nr  14 

—  Koszty  kwalifikowane  —  zamienna  nr  2  —  Branża  elektroenergetyczna  oferty 

Pavimental, co skutkowało nieuprawnioną poprawą oczywistej omyłki rachunkowej pismem z 

dnia 19 marca 2021r., w sytuacji gdy brak było podstaw do zastosowania powyższych norm 

prawnych, a wskazana ofe

rta podlegała odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z SIWZ, 

tj. brak wyceny pełnego zakresu zamówienia publicznego. 

W  związku  z  tak  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania oraz o: 

uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez FBSerwis 

za  nieskuteczne  i  nakazanie  Zamawiającemu  udostępnienie  pełnych  wyjaśnień  złożonych 

przez ww. wykonawcę, 

unieważnienie czynności wyboru oferty FBSerwis, 

odrzucenie  oferty  FBSerwis,  jako  zawierającą  rażąco  niską  cenę  i  jako 

stanowiącą  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  blankietowym  zastrzeganiu 

tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, 

odrzucenie  oferty  Pavimental  jako  zawierającą  rażąco  niską  cenę  i  jako 

niezgo

dną z SIWZ, 

ponowne badanie i ocenę ofert. 

Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 

11 ust. 2 uznk w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazał, że zgodnie z art. 11 

ust.  2  uznk,  ochronie  podlegają  poszczególne  informacje  (stanowiące  szczególną  wartość 

dla przedsiębiorcy), nie natomiast całe dokumenty, czy też wyjaśnienia przedkładane przez 

wykonawcę  w  toku  postępowania.  Wykonawca  powinien  dokonać  analizy  przedkładanych 

dokumentów i z nich „wyselekcjonować” to, co w istocie może spełniać przesłanki ustawowe. 

Tymczasem FBSerwis dokonał zastrzeżenia blankietowego, nie poddając weryfikacji, czy w 

istocie wszelkie informacje, jakie znalazły  się  w składanych przez  niego pismach zasługują 

na szczególną ochronę. Zastrzeżenie takie – według Odwołującego - ma na celu wyłącznie 

utrudnienie weryfikacji wyjaśnień przedkładanych na wezwanie Zamawiającego i tym samym 

ograniczenie  możliwości  skorzystania  przez  pozostałych  konkurentów  ze  środków  ochrony 

prawnej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  wykonawca  decydujący  się  na  zastrzeżenie  powinien 

wykazać  spełnienie  poszczególnych  przesłanek  ustawowych  w  stosunku  do  każdej 

Sygn. akt KIO 1383/21 

pojedynczej  informacji,  a  nie  traktować  ich  jako  jednego  zbioru,  w  którym,  z  przyczyn 

oczywistych, musiały znaleźć się informacje jawne, które nie spełniają założeń przepisanych 

litera  prawa.  Odwołujący  wskazał,  że  FBSerwis  nie  dokonuje  w  swoim  uzasadnieniu 

„rozbicia” argumentacji na fragmenty, odnoszące się precyzyjnie do zastrzeganej informacji 

(określając  jej  charakter  i  wartość  gospodarczą),  a  jedynie  na  str.  2  w  akapicie  1  pisma  z 

dnia 1 kwietnia 2021r., dokonuje ich zbiorczego zestawienia. 

Odnosząc  się  do  pisma  z  dnia  1  kwietnia  2021r.  zawierającego  uzasadnienie 

zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia składane w zakresie rażąco niskiej 

ceny wskazał, że FBSerwis odnosi się do szeroko pojętych możliwości grupy kapitałowej, nie 

precyzując  na  czym  owe korzyści  polegają i  czy  w  ogóle  w tym  wypadku z  nich skorzysta. 

Natomiast 

–  jak  wskazał  Odwołujący  -  sam  fakty  przynależności  FBSerwis  do  grupy 

kapitałowej,  jak  też  jej  skład  nie  jest  tajemnicą,  albowiem  został  opublikowany  na  stronie 

internetowej  Budimex  S.A.  Ponadto,  zauważył,  że  jeżeli  chodzi  o  same  możliwości 

finansowania to są one nie tylko możliwe do pozyskania w oparciu o powszechnie dostępne 

sprawozdania  finansowe  skierowane  do  wydziału  KRS,  ale  też  były  tematem  licznych 

doniesień  prasowych  (459,5  mln  zł  zysku  netto  w  grupie  za  2020r.,  z  czego  55  mln  zł 

zostanie  przeznaczone  na  inwestycje  w  gru

pie  FBSerwis).  Samą  możliwość  przepływu 

określonych  środków  (w  tym  gotówki)  pomiędzy  podmiotami  wchodzącymi  w  skład  grupy 

kapitałowej regulują ale też ograniczają przepisy w zakresie tzw. cen transferowych, co nie 

dopuszcza  działania  w  tym  zakresie  na  zasadzie  dowolności.  Każde  przejście  środków 

pomiędzy podmiotami zależnymi musi nastąpić zgodnie z treścią ustawy. 

Odwołujący Zakwestionował również powoływanie się przez FBSerwis na synergię w 

ramach  grupy  kapitałowej,  gdyż  wskazał,  że  zgodnie  z  ofertą  95%  zakresu  zamówienia 

FBSerwis  zamierza  powierzyć  podwykonawcom.  Mając  na  względzie  tak  szeroki  udział 

podmiotów z poza grupy kapitałowej, udział w inwestycji siostrzanych spółek wydaje się co 

najmniej wątpliwy, szczególnie mając na uwagę ich głównie profile działalności. Również w 

zakresie dostępu do specjalistów, na który powołuje się FBSerwis, to Odwołujący zauważył, 

że  zgodnie  z  powyższą  deklaracją,  większość  personelu  dostarczą  podwykonawcy  a  nie 

Przystępujący,  a  co  istotne  informacje  o  kadrze  kierowniczej  FBSerwis  ujął  w  treści  oferty 

przez co nie może stanowić tajemnicy. 

Odnosząc się do bazy podwykonawców, na która powołuje się FBSerwis, to w opinii 

Odwołującego  zachodzi  tutaj  sprzeczność,  co  do  ich  roli  w  tłumaczeniu  zaproponowanej 

ceny  ofertowej.  FBSerwi

s  w  swojej  ofercie  zadeklarował,  iż  nie  są  mu  znane  firmy 

podwykonawców,  którymi  zamierza się posłużyć  do realizacji  przedmiotowego zamówienia, 

co nasuwa wniosek, że albo nie dysponuje żadnymi ofertami podmiotów zewnętrznych albo 

nie zdecydował, który z podmiotów miałby stać się jego partnerem w omawianym przypadku. 

Sygn. akt KIO 1383/21 

Co  za  tym  idzie  należy  podnieść,  iż  żadne  konkretne  oferty  nie  zostałyby  odtajnione  w 

sytuacji, w której Zamawiający zdecydowałby się na ujawnienie treści wyjaśnień. 

Zakładając jednak, że doszło do niezmierzonej rozbieżności lub celowego ukrywania 

partnerów biznesowych, to jednak należy zwrócić uwagę, że: 

Firmy  podwykonawców  współpracujących  z  FBSerwis  można  pozyskać  z 

uprzednich jego zamówień realizowanych na terenie Podbeskidzia i do niego przyległych, 

FBSerwis  nie  wykazał,  że  podwykonawcy  zostali  poinformowani  o  zakazie 

ujawniania danych objętych bilateralnymi porozumieniami, 

FBSerwis  nie  wykazał,  że  współpracujący  z  nim  podwykonawcy  umownie  przyjęli 

na siebie zakaz współpracy z innymi podmiotami rynku budowlanego, 

FBSerwis nie wykazał, że ceny uzyskane przez nich są niemożliwe dla osiągnięcia 

przez pozostałych wykonawców, 

Umowy  FBSerwis  z  podwykonawcami  (z  innych  prowadzonych  realizacji)  są 

dostępne w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. 

Odnosząc  się  do  kwestii  upustów,  Odwołujący  wskazał,  że  z  uzasadnienia  nie 

wynika,  jaki  punkt  wyjścia  FBSerwis  przyjęło  do  obliczenia  rabatu  i  czy  faktycznie  ma  on 

znaczenie gospodarcze biorąc pod uwagę obecne realia rynku usług czy robót budowlanych. 

Ponadto  wskazał,  że  FBSerwis  odnosi  się  bezpośrednio  do  danych  ujętych  w  biuletynach 

Sekocenbud  czyli  magazynach  powszechnie  dostępnych  i  stosowanych  w  wielu 

inwestycjach.  Zauważył,  że  Przystępujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  bezpośrednio 

w

skazał  jakimi  metodami  posłużył  się  do  minimalizowania  ryzyka,  a  co  za  tym  idzie  nie 

muszą być one dłużej utajniane. 

Odwołujący  zauważył  także,  że  część  danych  w  zakresie  działalności  FBSerwis 

została  ujawniona  w  toku  innych  postępowań  lub  zawsze  była  jawna,  co  nie  przeszkadza 

spółce utrzymywać się na rynku utrzymania dróg, jak i robót budowlanych, a co za tym idzie 

„widmo” straty pozycji lidera w sektorze drogownictwa wydaje się odległe. Sam fakt poznania 

firm  kontrahentów  FBSerwis  nie  oznacza,  że  automatycznie  nawiążą  oni  współpracę  z 

Odwołującym i to po cenach korzystniejszych niż zaproponowane FBSerwis. Natomiast jeżeli 

faktycznie  FBSerwis  posiadał  w  składanych  wyjaśnieniach  informacje  niezwykle  dla  siebie 

cenne, powinna je wyszczególnić i potraktować w sposób indywidualny. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  ujawnienie  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej 

ceny  za  wykonanie  konkretnej  usługi  w  konkretnym  postępowaniu  nie  może  być 

automatycznie  utożsamione  z  ujawnieniem  polityki  cenowej  wykonawcy.  Z  wyjaśnień 

FBS

erwis  nie  wynika,  by  ten  wykonawca  w  jakikolwiek  sposób  zdefiniował  pojęcie  własnej 

polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki krótkoterminowe lub długoterminowe składają się 

na ową politykę cenową i w jaki sposób zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia, 

nie  wyjaśnił,  gdzie  ewentualna  polityka  cenowa  jest  opisana  w  treści  wyjaśnień  i  w  jaki 

Sygn. akt KIO 1383/21 

sposób  jej  ujawnienie  w  postępowaniu  może  spowodować  utratę  pozycji  rynkowej 

wykonawcy.  Nie  wykazał  wyjątkowego  czy  unikalnego  charakteru  stosowanej  polityki 

cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wskazane  załączniki,  podobnie  jak  treść  uzasadnienia 

winny być jawne, albowiem stanowią przedmiot weryfikacji przez pozostałych konkurentów, 

którzy  wskazując  na  ich  treść  mogą  wskazywać  na  brak  spełnienie  przesłanek  z  uznk. 

Stwierdził także, że FBSerwis zastrzegając dane zawarte w piśmie z dnia 21 kwietnia 2021r. 

nie  dokonał  tego  w  sposób  skuteczny  bowiem,  zdaniem  Odwołującego  Przystępujący  nie 

mógł  odnieść  się  do  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  sporządzonego  na  potrzeby 

innego  pisma,  albowiem  to  zawierało  odmienne  informacje  i  funkcjonowało  w  odmiennym 

stanie faktycznym. Nawet więc jeżeli uprzednie uzasadnienie zostało sporządzone w sposób 

praw

idłowy, to „chroniłoby” informacje z pisma na potrzeby którego powstało, a tym samym 

nie mogło zabezpieczać wyjaśnień mających powstać w przyszłości. 

Odwołujący  końcowo  wskazał,  że  działanie  FBSerwis  w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  świadczy  o  dopuszczeniu  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  bowiem  nie 

miało  ono  na  celu  faktycznej  ochrony  informacji  istotnych  dla  prowadzenia  działalności 

gospodarczej, ale utrudnienie weryfikacji wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  FBSerwis  zdecydował  się  utajnić  cały  zakres  złożonych 

wyjaśnień, aby zapobiegać merytorycznej weryfikacji ich treści przez pozostałych oferentów. 

W obecnej sytuacji każdy z wykonawców, który chciałby podjąć polemikę z FBSerwis musi 

opierać  się  o  na  własnych  wyliczeniach  i  analizie  rynku,  w  sytuacji  gdzie  odniesienie  do 

faktycznych  wyjaśnień  wykonawcy  mogłoby  okazać  się  znaczenie  bardziej  precyzyjne  i 

skuteczne.  Powyższe  natomiast  powinno  zdaniem  Odwołującego  skutkować  koniecznością 

odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp 

w  zw.  z  art.  7  Pzp  oraz  art.  87  ust.  1  pkt  3  Pzp  Odwołujący  wskazał,  że  wykonawcy  w 

przedmiotowym  postępowaniu  obowiązani  byli  wypełnić  kosztorysy  ofertowe  —  Tabele 

Elementów  Rozliczeniowych  (dalej:  „TER”).  Wykonawcy  mieli  obowiązek  wypełnić  każdą  z 

pozycji,  wskazując  w  jej  zakresie  realną  cenę  jednostkową,  umożliwiającą  faktyczną 

realizację danej branży. 

Wyjaśnił,  że  w  jego  opinii  niemożliwe  jest  zrealizowanie  pozycji  nr  5  i  26  TER  nr  3 

(Branża  kanalizacja  deszczowa  koszty  kwalifikowane),  jak  też  jej  pozostałego  zakresu. 

Odwołujący wyjaśnił, że cena z poz. nr 5 - TER nr 3, dotycząca gruntów skalistych, wydaje 

się  nierealna  wobec  faktycznego  zakresu  prac  jakie  przewiduje  w  tym  zakresie 

dokumentacja  techniczna  przekazana  przez  Zamawiającego.  Wycena  FBSerwis  jest 

niezwykle niska w stosunku do realnych cen rynkowych i średniej cen wszystkich oferentów 

Sygn. akt KIO 1383/21 

biorących udział w niniejszym postępowaniu. Cena ofertowa FBSerwis, tj. 27,54 zł/m3 netto, 

jest  niższa  o  ponad  250%  od  średniej  ceny  z  wszystkich  ofert  biorących  udział  w 

postępowaniu wynoszącej 96,94 zł/m3 netto. Przy tak dużej rozbieżności cenowej, powyższe 

wyliczenia  nasuwają  wniosek,  że  oferent  nie  wycenił  robót  opisanych  w  poz.  5  kosztorysu, 

czyli  „Mechaniczne  odspojenie  skał  w  wykopach  i  przekopach,  kategoria  gruntu  VIII”,  a  co 

najwyżej dokonał wyceny wykonania zwykłego wykopu w gruncie w którym nie natrafiłby na 

żadne przeszkody. 

W odniesieniu do pozycji nr 26 - 

TER nr 3 Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 9 

STWiORB  nr  ST-KD-

OI  BRANŻA  SANITARNA  -  KANALIZACJA  DESZCZOWA,  -  cena 

jednostki  obmiarowej  dotycząca  montażu  studni  kanalizacyjnej  powinna  zawierać 

przynajmniej  koszt  dos

tawy  materiałów  (elementy  betonowe  kompletnej  studni  gł.  ok.  5m, 

właz  kanałowy  żeliwny,  materiały  do  izolacji  przeciwwilgociowej,  chudy  beton  do 

przygotowania podłoża pod studnię),   wykonanie robót przygotowawczych,   przygotowanie 

podłoża,      montaż  studni  i  włazu,    ewentualne  wykonanie  izolacji.  Kwestionowana  cena 

jednostkowa z oferty FBSerwis (poz. nr 26) wynosi 1.020,00 zł/szt. netto, która to cena nie 

pokryje  nawet  kosztów  materiału  niezbędnego  do  wykonania  omawianej  roboty  branżowej. 

Koszt elementów betonowych potrzebnych do budowy studni gł. 5m to kwota na poziomie co 

najmniej 3.000,00 zł netto/szt. Omawiana pozycja jest o ponad 300% niższa od średniej ceny 

wszystkich  oferentów  biorących  udział  w  postępowaniu  przetargowym  (4.447,85  zł/szt. 

netto), co 

tylko potwierdza jej rażące niedoszacowanie. 

Odwołujący wskazał, że zaniżone ceny w pozycjach nr 5 i 26 TER nr 3, (a co za tym 

idzie i cały kosztorys TER nr 3), stanowią istotny składnik ceny ofertowej i są kluczowe dla 

realizacji  pełnego  zakresu  robót  w  ramach  przedmiotowej  inwestycji.  Brak  możliwości 

realizacji  robót  sieciowych  stanowi  istotną  przeszkodę  w  przejściu  do  kolejnych  zakresów 

robót,  jak  również  znacząco  wpływa  na  komfort  tak  użytkowników  ruchu,  jak  i  okolicznych 

mieszkańców. Zaniedbania poczynione na przedmiotowym etapie mogą rzutować na sukces 

całego kontraktu, w tym na jego terminowość. 

Ponadto  zdaniem  Odwołującego,  zaniżenie  przez  FBSerwis  kosztów  świadczy  o 

celowym  zastosowaniu  niedozwolonej  inżynierii  cenowej,  będącej  czynem  nieuczciwej 

ko

nkurencji.  W  ocenie  Odwołującego,  nawet  przy  zastosowaniu  pełnej  synergii  w  grupie 

kapitałowej  oraz  wykorzystaniu  zakupów  w  ramach  umów  ramowych  nie  sposób 

wytłumaczyć  oszczędności  na  poziomie  od  kilkudziesięciu  do  kilkuset  procent  względem 

konkurencji.  W 

związku  z  tym  Odwołujący  skonkludował,  że  zaniżenie  ceny  wskazanych 

pozycji  TER  nr  3  potwierdza  zaniżenie  wartości  całej  oferty  FBSerwis  oraz  fakt 

„skonstruowania” jej w oparciu z wykorzystaniem inżynierii cenowej. 

Odnosząc się do ceny oferty zaoferowanej przez Pavimental Odwołujący wskazał, że 

wyjaśnienia tego wykonawcy są na bardzo dużym poziomie ogólności, nie zawierają w sobie 

Sygn. akt KIO 1383/21 

pełnego zakresu informacji jakich domagał się Zamawiający, nie tłumaczą wszystkich pozycji 

oferty, jak też zostały uzupełnione w sposób niezgodny z ustawą. Odwołujący zauważył, że 

w wycenie TER nr 8 - 

branża gaz wysokoprężny - koszty niekwalifikowane - zamienna nr 1 - 

Pavimental  po  uprzednim  stwierdzeniu,  iż  nie  jest  w  stanie  wyjaśnić  omawianej  pozycji 

kosztorysowej,  po  uzyskaniu  „drugiej  szansy”  od  Zamawiającego,  przedłożył  sporządzone 

przez podwykonawcę rozbicie cenowe. 

Odwołujący zakwestionował wyliczenia ww. wykonawcy wskazując:  

-TER NR 8 POZ. - prace hermetyczne + baypass: zaoferowana cena podwykonawcy 

Pavimental  wynosi  75.537 

00  zł.  Zgodnie  z  dokumentacja  projektową  prace  hermetyczne 

należy  wykonać  metodą  T.D  Williamsona  (tj.  czyli  metodą  umożliwiającą  przełączanie 

gazociągu  bez  konieczności  wstrzymywania  dostaw  paliwa),  czego  wymaga  specyfika 

niniejszego zamówienia publicznego. Praca na czynnych gazociągach, przy pełnym ciśnieniu 

eksploatacyjnym,  przy  wykorzystaniu  powyższej  metody,  pozwala  odseparować  odcinek 

rurociągu,  i  bezpiecznie  przeprowadzić  na  nim  roboty  sieciowe  z  jednoczesnym 

zapewnieniem nieprzerwanej dostawy paliwa 

gazowego do odbiorców końcowych. 

Omawiane prace są możliwe do wykonania metodą: 

a) 

poczwórnego  stopowania  gazociągu  przełączanego  (konieczne  2  bypassy 

DN150, każdy na końcowym odcinku przełączenia); 

b) 

lub  metodą  podwójnego  stopowania  gazociągu  przełączanego  (wymagany  1 

bypass  DN150  poprowadzony  po  długości  całkowitej  przełączanego  gazociągu,  celem 

utrzymania  przesyłu  gazu,  tj.  na  długości  ok.  443  m).  Odwołujący  wskazał,  że 

podwykonawca  Pavimental  w  wycenie  prac  hermetycznych  (poz.  1.1.110  kosztorysu   

szc

zegółowego)  opiewających  na  kwotę  65.500,89  zł/kpl,  uwzględnił  koszt  jednego 

stopowania  gazociągu  istniejącego  DN250.  Jednocześnie  zaproponował  bypass  DN150  na 

długości łącznej tylko 23,6 m oraz po 4 szt. tzw. „fittingów” (pozycje materiałowe kosztorysu 

of

ertowego), co świadczy o wybraniu metody poczwórnego stopowania o której mowa w pkt 

a). Szacunkowa wycena rynkowa prac hermetycznych (przy utrzymaniu cen jednostkowych 

podwykonawcy  za  metr)  w  naszej  ocenie  powinna  wynosić  dla  wariantu  podwójnego 

stopowania 

319.391,47  zł.  Analogiczne  dla  zalecanej  metody  poczwórnego  stopowania  z 

dwoma  bypassami,  szacunkowa  wycena  rynkowa  prac  hermetycznych  powinna  wynosić 

272.039,67 zł. W konsekwencji łączne niedoszacowanie w omawianej pozycji wynosi zatem 

przynajmniej 196.5

06,67zł.  

Odnosząc się kolejno do TER NR 8, POZ. 3 - budowa gazociągu DN300 , L - 443 M: 

Odwołujący wskazał, że zaoferowana cena podwykonawcy Pavimental to 451.682,80 zł. Co 

istotne,  to  to,  że  cena  rury  DN300,  typ  L360NE  323,9  x  7,1  (cena  określona  przy 

u

względnieniu  cen  stali  w  miesiącu  marcu  2021r)  wynosi  620  zł/mb  przy  cenie 

podwykonawcy  Pavimental  555,02  zł/mb,  co  biorąc  pod  uwagę  przedmiar,  generuje 

Sygn. akt KIO 1383/21 

niedoszacowanie  na  poziomie  28.786,14  zł  za  sam  materiał  dla  jednej  pozycji.  Również  w 

opinii  Odwołującego,  przyjęte  w  kosztorysie  ofertowym  nakłady  robocizny  za  budowę 

gazociągu  DN300mm  (poz.  nr  1.1.1.4  kosztorysu  szczegółowego  podwykonawcy)  w  ilości 

420,31  r-

g  są  znacząco  zaniżone.  Wyjaśnił,  że  brygada  niezbędna  dla  realizacji 

przedmiotowego  zakresu,  licz

y  min.  5  osób,  co  pozwala  przeprowadzić  następujące 

wyliczenie:  5  os.  x  8h  x  20  dni  =  800  r-g/m-

c.  W  ocenie  Odwołującego  realizacja  zakresu 

robót  gazowych  na  sieci  wysokoprężnej  w  zakresie  opisanym  w  TER  8  wymaga  ok  2 

miesięcy,  także  liczbę  800  r-g/m-c  należałoby  pomnożyć  przez  2  otrzymując  1600  r-g/  na 

pełną realizację wymaganego zakresu. Przy stawce 28.00 zł jaką podwykonawca Pavimental 

przyjął  do  kalkulacji  prowadzi  to  do  niedoszacowania  na  poziomie  33.031,32  zł.  Łączne 

niedoszacowanie w omawianej pozycj

i wynosi zatem przynajmniej 61 817,46 zł. 

Podsumowując  powyższe  wyliczenia,  Odwołujący  wskazał,  że  pozycja  TER  nr  8  - 

branża  gaz  wysokoprężny,  zgodnie  z  ofertą  podwykonawcy,  została  niedoszacowana  na 

poziomie minimum 258.324,13 zł. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  niezasadnego  wezwania  Pavimental  do 

uzupełnienia  wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp  Odwołujący  podniósł,  że 

wyjaśnienia złożone  w trybie art.  90  ust.  1 i  1a  przez  wykonawcę Pavimental  są  niepełne  i 

nie  powinny  zostać  zaakceptowane  przez  Zamawiającego,  skutkując  odrzuceniem  jego 

oferty.  Zamawiający  pismem  z  dnia  25  marca  2021  r.  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnienia 

ceny  oferty,  na  które  Pavimental  odpowiedział  zdawkowo,  przytaczając  definicję  rażąco 

niskiej  ceny  i  polemizując  z  potrzebą  wezwania  go  do  wyjaśnień  oraz  co  najważniejsze. 

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w treści udzielonych wyjaśnień wykonawca wskazał, 

że:  „nie  jest  w  stanie  udzielić  odpowiedzi  na  pytania  jakie  stawia  Zamawiający,  a  to  m.in. 

dotyczące  kosztów  pracowników  fizycznych,  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia, 

wybranych   rozwiązań technicznych, jako  że cały  zakres  przebudowy  sieci  gazowej  nisko  i 

wysokoprężnej w całości zamierza zlecić w ramach umowy podwykonawczej firmie będącej 

specjalistą  w  tej  branży.”.  W  związku  z  powyższym  przedłożenie  tak  sporządzonego 

dokumentu,  powinno  skutkować  stwierdzeniem  przez  Zamawiającego,  iż  wykonawca  nie 

sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi,  a  co  tym  samym  winno  powodować  konieczność 

zastosowania wobec niego sankcji z 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednak Zamawiający ponownie 

wezwał Pavimental do złożenia wyjaśnień w zakresie gazociągu, co w opinii Odwołującego 

było działaniem nieprawidłowym. 

Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust 

2  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  oraz  art.  87  ust.  2  pkt  2  Pzp  Odwołujący  wskazał,  że  w 

zakresie  pozycji  nr  47  i  74  w  TER  nr  14  (Branża  Elektroenergetyczna),  nie  ma  możliwości 

zrównoważenia  ceny  jednostkowej  na  skutek  wykorzystania  materiałów  z  odzysku. 

Sygn. akt KIO 1383/21 

Odwołujący podniósł, że jego argumentację, a tym samym brak wyceny, czy też błąd wyceny 

wskazanych  pozycji,  potwierdził  sam  Pavimental,  zgadzając  się  na  poprawienie  przez 

Zamawiającego  innej  omyłki.  Gdyby  wykonawca  był  pewny  wyceny  na  kwotę  0  zł  nie 

wyrazi

łby  zgody  na  działanie  Zamawiającego,  w  skrajnym  przypadku  składając  w  tym 

zakresie  odpowiednie  środki  ochrony  prawnej.  Według  Odwołującego  fakt,  że  wykonawca 

godząc się na przyznanie pozycji 47 i 74 wartości dodatniej, stanowi przyznanie się do błędu 

pole

gającego  na  sporządzeniu  kosztorysu  ofertowego  w  sposób  niezgodny  z  SIWZ 

(pominięciu  wyceny  wszystkich  pozycji).  W  przeciwnym  bowiem  wypadku,  tj.  w  sytuacji, 

gdyby  określona  przez  niego  wycena  była  rozwiązaniem  intencjonalnym,  wykonawca 

Pavimental  zdobyłby  się  na  przekazanie  (w  miejsce  zgody  na  poprawienie  innej  omyłki) 

stosownych  wyjaśnień,  które  legitymizowałyby  wykonanie  pozycji  za  0zł.  Wobec 

powyższego, Zamawiający w miejsce wątpliwego poprawienia błędu ofertowego, winien był 

dochodzić wyjaśnień co do możliwości faktycznej realizacji danej pozycji za tak niską kwotę, 

co  jednak  nie  miało  miejsca.  Ponadto  również  samo  wprowadzenie  przez  Zamawiającego 

kwot  dodatnich  w  miejsce  kwot  zerowych  w  ofercie  Pavimental  było  nieprawidłowe. 

Odwołujący  podkreślił,  mając  na  względzie  treść  pism,  za  pośrednictwem  których 

Zamawiający dokonał usunięcia oczywistych omyłek, że nie spełniały one wymogów jakie dla 

zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazanych cen jednostkowych w żaden sposób nie 

da  się  wyinterpretować  z  pozostałych  pozycji  kosztorysowych,  albowiem  brak  w  nim 

analogicznych  pozycji.  Co  więcej  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  określić  na  jakiej  podstawie 

Zamawiający  dobrał  właśnie  taką  cenę  dla  pozycji  47  i  74  i  co  przesądziło  o  spełnieniu 

wymogu „analogii”. W konsekwencji zdaniem Odwołującego zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp nastąpiło w sposób niewłaściwy i doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty, skutkiem 

czego  było  poprawienie  omyłek  rachunkowych,  które  wobec  faktu  oparcia  ich  na 

nieprawidłowo wprowadzonych cenach jednostkowych, również stanowi naruszenie Pzp. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  2  lipca  2021r.  Zamawiający  wniósł  o  jego  

oddalenie jako w całości bezzasadnego. Wyjaśnił, że uszanował prawo Przystępującego do 

ochrony  swoich  zasobów  firmy,  jednak  nie  uczynił  tego  automatycznie  i  bezrefleksyjnie. 

Dokonał  w  tym  zakresie  rzetelnej  analizy  przedstawionego  uzasadnienia  zastrzeżenia  i 

podjął decyzję o nieujawnianiu Odwołującemu wyjaśnień w części objętej zastrzeżeniem. W 

jego opinii wyjaśnienia Przystępującego były obszerne i wyczerpujące oraz w konsekwencji 

wystarczające dla uznania zasadności poczynionego zastrzeżenia.   

Odnosząc  się  ponadto  do  zarzutu  dotyczącego  popełnienia  przez  Przystępującego 

błędu  polegającego  na  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

informacji i dokumentów przekazanych w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2021 r. poprzez 

odniesienie  się  wprost  do  uzasadnienia  przekazanego  w  piśmie  z  dnia  1  kwietnia  2021  r. 

Sygn. akt KIO 1383/21 

podkreślił,  że  informacje  przekazane  w  wyjaśnieniach    z  dnia  21  kwietnia  2021  r. 

uzupełnienie  i  rozwinięcie  wyjaśnień  z  dnia  1  kwietnia  2021  r.,  więc  oczywistym  jest,  że 

pierwotne  uzasadnienie  zachowało  swoją  aktualność,  a  Zamawiający  nie  miał  zatem 

powodów, aby uznać takie działanie za nieuprawnione.  

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  przekazania  Odwołującemu  przez  Zamawiającego 

załącznika  nr  7  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnił,  że  w 

ramach  udostępniania  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Przystępującego nie udostępnił tych ich części, które były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, 

w tym zatem również załączników. Zostało udostępnione jedynie uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  zamazane  na  biało  strony  załączników,  na  których  jedynie 

w

idniał  opis  z  kolejną  numeracją  załączników  oraz  podpis  osoby  podpisującej  wyjaśnienia. 

Załącznik  nr  7  był  nieoznaczony,  stąd  zapewne  postawiony  zarzut,  który  wobec  opisanego 

powyżej stanu faktycznego należy uznać za chybiony.  

Zamawiający  odnosząc  się  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  dotyczącej  zaoferowanej 

przez Przystępującego ceny za wykonanie robót wskazanych w poz. 5 TER nr 3  dotyczącej 

gruntów  skalistych  wskazał,  że  przygotowując  opis  przedmiotu  zamówienia  wykorzystał 

dokumentację  projektową  i  specyfikacje  techniczne  sporządzone  na  jego  zlecenie  przez 

niezależnego i uprawnionego projektanta. Tym samym nie miał podstaw do kwestionowania 

zakresu  i  ilości  jednostek  rozliczeniowych  we  wskazanej  pozycji  a  Wykonawcy  byli 

zobowiązani  do  przedłożenia  kosztorysu  ofertowego  sporządzonego  na  podstawie  tej 

dokumentacji  w  ilości  i  w  zakresie  w  nim  wskazanych.  Zamawiający  wskazał,  że  mając  na 

uwadze  fakt,  iż  rozliczenie  robót  ma  charakter  ryczałtowo  –  ilościowy,  a  założone  w 

dokumentacji  projektowej  ilości  mogą  się  zmienić  (co  w  przypadku  robót  ziemnych  jest 

sytuacją najczęściej  spotykaną na  Placu  Budowy)  Zamawiający przyjął największy możliwy 

zakres  robót  do  wykonania  w  ramach  ww.  pozycji  i  wymagał  jego  wycenienia  przez 

Wykonawców.  Jednocześnie  chciał  tym  samym  uniknąć  ewentualnych  późniejszych 

roszczeń Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że należy wykonać większą ilość robót, 

a  Zamawiający  nie  dysponowałby  środkami  finansowymi.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  mając 

świadomość  okoliczności  opisanych  powyżej  przedstawił  akceptowalną  i  zbliżoną  do 

rzeczywistych  warunków  terenowych  wycenę  tej  pozycji.  Według  Zamawiającego 

uzasadnieniem  takiego  działania  wykonawcy  niech  może  być  także  fakt,  że  wskazany  w 

ofercie  Kierownik  Budowy,  zajmował  stanowisko  kierownicze  w  trakcie  przebudowy  ul. 

Zapora w Bielsku-

Białej, tj. inwestycji, która poprzez ul. Dębowiec w Bielsku-Białej łączy się z 

ul.  Łowiecką.  Zamawiający  założył  zatem,  że  być  może  miał  on  świadomość  i  wiedzę  na 

temat  realnych  warunków  geologicznych  panujących  w  tym  rejonie.  Wydaje  się  zatem,  że 

opierając  się  na  tej  wiedzy,  przewidział,  że  ww.  zakres  robót  na  ul.  Łowieckiej  będzie 

znacznie  mniejszy    i  mniej  skomplikowany  do  wykonania,  co  w  efekcie  pozwoliło  na 

Sygn. akt KIO 1383/21 

zaoferowanie  kwestionowanej  przez  Odwołującego  ceny.  Ponadto  wskazał,  że 

Przystępujący  przedłożył  wraz  z  wyjaśnieniami  dodatkowymi  z  dnia  21  kwietnia  2021  r. 

ofertę  podwykonawcy,  potwierdzając  tym  samym  jej  aktualność  i  ważność  oferty  oraz 

realność  zaproponowanej  ceny.  Zamawiający  zauważył  ponadto,  że  cena  ta  stanowi  nieco 

ponad  0,6%  ceny  oferty,  więc  w  sposób  oczywisty  nie  ma  wpływu  na  jej  realność  i 

adekwatność do całości przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc  się  do  zakwestionowanej  przez  Odwołującego  wysokości  ceny  za 

wykonanie  poz.  26  TER  nr  3  Zamawiający  wskazał,  że  Przystępujący  w  złożonych 

dodatkowych  wyjaśnieniach  przedstawił  pismo  podwykonawcy  potwierdzające  aktualność 

oferty  oraz  realność  zaproponowanej  ceny,  a  także  wykonanie  robót  zgodnie  z  SIWZ. 

Zamawiający nie miał podstaw do zanegowania złożonych wyjaśnień choćby z uwagi na fakt, 

że jej  wartość  stanowi  0,06  %  ceny  oferty,  więc w  sposób  oczywisty  nie ma wpływu na  jej 

realność i adekwatność do całości przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  wykonawcy  Pavimental  wskazał,  że 

wykonawca  ten  w  odp

owiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

przedłożył ofertę podwykonawcy na wykonanie ww. robót oraz kalkulację szczegółową ceny 

zaproponowanej  za  wykonanie  robót,  potwierdzając  ważność  oferty.  Zamawiający  uznał 

całokształt  wyjaśnień  za  wystarczające  dla  stwierdzenia,  że  zaoferowana  cena  nie  jest 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  nie  podlega  odrzuceniu  (wbrew 

bowiem  twierdzeniom  Odwołującego,  wyjaśnienia  wykonawcy  zawierały  dowody  na 

potwierdzenie realności ceny, tj. ofertę podwykonawcy, kalkulację szczegółową). Zauważyć 

należy, iż wartość tej pozycji stanowi niecałe 2% ceny oferty, więc w sposób oczywisty nie 

ma wpływu na jej realność i adekwatność do całości przedmiotu zamówienia. Ponadto nawet 

jeżeli  uznać,  że  wyliczona  przez  Odwołującego  wartość  niedoszacowania  oferty  w  ww. 

branży  to  kwota  258  324,13  zł  jest  realna  i  gdyby  przyjąć  teoretycznie,  że  Pavimental 

przedstawiłby  w  swojej  ofercie  cenę  powiększoną  o  tę  wartość,  to  i  tak  nie  zmieniłoby  to 

rankingu ofert, tzn. of

erta Odwołującego znajdowałaby się wciąż na trzecim miejscu.   

W  kwestii  dotyczącej  zarzutu  nieuprawnionego  wezwania  Pavimental  do  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień    w  sytuacji,  gdy  pierwotne  wyjaśnienia  są  niepełne  i  nie  powinny 

zostać  zaakceptowane,  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  w  całokształcie  złożonych 

wyjaśnień złożył również dowody, które były istotnym elementem wezwania Zamawiającego. 

Fakt  wezwania  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  wynikał  z  potrzeby  doszczegółowienia 

już  złożonych  wyjaśnień.  Wykonawca  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego  nie  złożył  nowych 

wyjaśnień,  a  jedynie  doprecyzował  wcześniejsze,  poprzez  przedłożenie  kalkulacji 

szczegółowej. Już bowiem  w pierwotnych wyjaśnieniach wskazywał na fakt realizacji robót 

Sygn. akt KIO 1383/21 

w  zakresie  branży  gazowej  przez  podwykonawcę  i  właśnie  ten  fakt  uprawniał 

Zamawiającego do skierowania wezwania dodatkowego.  

Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego dokonania poprawienia ceny jednostkowej 

wskazanej  poz.  47  i  74  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  nr  14  (Branża 

elektroenerge

tyczna),  w  których  to  pozycjach  Pavimental  wpisał  0,00  zł  Zamawiający 

wyjaśnił,  że  korzystając  z  uprawnienia  wynikającego  z  art.  87  ust.  2  pkt  3)  Pzp,  dokonał 

poprawienia tych pozycji, poprzez wpisanie cen jednostkowych za roboty podobne, zbliżone 

do  podanych  w  innych  pozycjach kosztorysu  ofertowego,   tj.  poz.  47  na podstawie  poz.  35 

TER  nr  15  i  poz.  74  na  podstawie  poz.  22  TER  nr  14.  Wartość  tych  robót  obliczono  jako 

iloczyn  ceny  jednostkowej  i  założonej  do  wykonania  ilości  robót.    Podkreślił,    że  sposób 

p

oprawienia ww. omyłki nie budził wątpliwości Zamawiającego, a jego ustalenie było możliwe 

na  podstawie  danych  znajdujących  się  w  treści  oferty  Pavimental.  Wskazywanie  przez 

Odwołującego jakoby wykonawca ten przyznał się do błędu, czy też braku wyceny poprzez 

wyrażenie zgody na jej poprawienie jest nieuprawnione, ponieważ taka sytuacja mieści się w 

ogólnym  rozumieniu  tzw.  „innej  omyłki”.  Wpisanie  ceny  0,00  zł  mogło  być  np.  wynikiem 

nieprawidłowego  działania  programu  komputerowego,  czego  nie  zauważył  wykonawca  w 

trakcie  przygotowywania  kosztorysu  ofertowego.  Nie  zachodzi  tu  również  istotna 

niezgodność  z  SIWZ,  ponieważ  poprawienie  omyłki  nie  doprowadziło  do  istotnej  zmiany 

treści oferty (wbrew temu,  co twierdzi Odwołujący), gdyż różnica wynosiła zaledwie 7 701,96 

zł.  

Odwołujący do rzeczonej odpowiedzi ustosunkował się w piśmie procesowym z dnia 

5 lipca 2021 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanow

iska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w art.  1,  Izba  do  postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

Sygn. akt KIO 1383/21 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa  nPzp”).  Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  natomiast  znajdowały  przepisy 

Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.   

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  stwierdzając,  że  spełnione  zostały  przesłanki,  o których  mowa  w  art.  525 

ust. 1-3 ustawy nPzp.  

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

od

rzuceniem  odwołania  na  podstawie art.  528  ustawy  nPzp  i  skierowała  sprawę  na 

rozprawę. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, dokumentów złożonych przez 

wykonawców  w  niniejszym  postępowaniu,  wezwań  Zamawiającego  i  udzielonych  przez 

wykonaw

ców wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także z odpowiedzi na odwołanie 

oraz pisma procesow

ego Odwołującego złożonych do akt sprawy wraz z załącznikami.  

Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny i 

został przedstawiony adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. 

Izba zważyła: 

Przechodząc  do  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów  odwołania  wskazać  należy, 

że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś 

art. 

8  ust.  3  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków,  zastrzegł,  że  nie mogą  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wyraźnego 

podkreślenia  wymaga,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie 

zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie  dostępu  do 

infor

macji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie 

w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem od tej zasady 

jest  wyłączenie  udostępniania  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  na 

podstawie  art.  8  ust.  3  Pzp.  W  świetle  art.  8  ust.  3  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  pod  warunkiem  wykazania  przez  wykonawcę 

zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono 

obow

iązek  wykazania  Zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku  badania  złożonych 

dokumentów  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że 

Sygn. akt KIO 1383/21 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie 

użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  konieczność  „wykazania”  oznacza 

obowiązek  dużo  dalej  idący,  niż  tylko  złożenie  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane 

ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  deklaracji,  że  przedstawione  informacje  spełniają 

określone  w  tym  przepisie  przesłanki,  czy  też  przedstawienia  ogólnikowych  twierdzeń 

mających  uzasadnić  zastrzeżenie.  Z  przywołanego  przepisu  wynika  także  termin,  w  jakim 

powinno  nastąpić  wykazanie  skuteczności  zastrzeżenia.  W  odniesieniu  do  informacji 

znajdujących  się  w  ofercie  termin  ten  został  wprost  wskazany  co  oznacza,  że  wykonawca 

zobowiązany  jest  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  i  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia 

zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. 

W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi 

nastąpić równocześnie z ich złożeniem. 

Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w piśmie z dnia 1 

oraz  21  kwietnia  2021r.,  FBSerwis  zobowiązany  był  wykazać  łączne  wystąpienie 

następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w 

art. 11 ust. 2 uznk: 

1)  informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób, 

3)  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Ustawodawca  w  art.  11  ust.  2  uznk,  że  zastrzegana  informacja  ma  mieć  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość 

gospodarczą.  Podkreślenia  wymaga,  że  przesłanka  „posiadający  wartość  gospodarczą” 

odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale także  informacji  technicznej,  technologicznej  i 

organizacyjnej.  Nie  wystarcza  więc  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter 

techniczny,  technologiczny  czy  organizacyjny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną 

wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka 

informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na 

zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  Wyraźnie  podkreślić  należy,  że  badaniu  przez  Izbę 

po

dlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Izba  nie  docieka  natomiast,  czy 

zastrzeżone  informacje  obiektywnie  stanowią  lub  mogą  stanowić  informacje  podlegające 

och

ronie.  Rozstrzygnięcie  zarzutów  przez  Izbę  polega  na  odpowiedzi  na  pytanie,  czy 

Sygn. akt KIO 1383/21 

Zamawiający  prawidłowo uznał,  że  wykonawca w  ustawowym  terminie uzasadnił  w  sposób 

wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone 

inf

ormacje 

mogą 

potencjalnie 

stanowić 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

zadaniem 

Zamawiającego  jest  natomiast  zbadanie,  czy  wykonawca  należycie  uzasadnił  zastrzeżenie 

in

formacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. 

W  ocenie  Izby,  analiza  decyzji  Zamawiającego  odnośnie  zaniechania  odtajnienia 

wyjaśnień Przystępującego pozwala na przyjęcia, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy 

ocenił  zasadność  zastrzeżenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

FBSerwis w dniu 1 oraz 21 kwietnia 2021r.  

Izba  oceniając  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa stwierdziła, że Przystępujący w sposób całkowicie nieuprawniony dokonał  

zastrzeżenia  całości  złożonych  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z 

załącznikami  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  łącznie  ponad  140  stron  (pisma  z  dnia  1 

oraz  21  kwietnia  2021r.).  Co  prawda  Przystępujący  wskazywał,  że  wszystkie  informacje 

zawarte  w  wyjaśnieniach  są  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  gdyż  spełniają 

ustawowe  wymogi  ochrony  wynikające  z  uznk,  jednak  istotne  jest,  że  możliwość 

powoływania  się  na  ochronę  określonych  informacji  związanych  z  działalnością 

przedsiębiorstwa  wymaga wskazania  przez  wykonawcę precyzyjnych  informacji  jakie  winny 

zostać  objęte  ochroną  i  wykazania  w  stosunku  do  tak  wyselekcjonowanych  informacji 

przesłanek koniecznych do ochrony.  

Ustawodawca  w  art.  11  ust.  2  uznk  wyraźnie  wskazuje,  że  ochronie  podlega 

informacja  mająca  wartość  gospodarczą.  Posługiwanie  się  zaś  przez  Przystępującego 

twierdzeniami,    że  ochronie  podlegają  wszelkie  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach 

wymagało więc od  niego wykazania w  stosunku  do  tych informacji  ustawowych przesłanek 

ochrony,  w  tym  wykazania  obiektywnej  wartości  gospodarczej  takich  informacji. 

Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że jeżeli  celem  Przystępującego  było  zastrzeżenie  wyjaśnień 

jako  autorskiego  zestawienia  informacji  służących  wycenie  przedmiotu  zamówienia,  to 

okoliczność taką winien on wykazać. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 

ust.  2  uznk.  W  konsekwencji  stwierdzić  należy,  że  obowiązkiem  Przystępującego  było 

wykazania  obiektywnej  wartości  gospodarczej  zestawienia  informacji  pod  nazwą 

„Wyjaśnienia  wykonawcy”,  wartości  sięgającej  poza  ramy  tego  konkretnego  postępowania 

czy określonego elementu tych wyjaśnień. Takich okoliczności, w ocenie Izby, Przystępujący 

nie wykazał. 

Odnosząc  się  do  opisu  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji, 

Przystępujący  wskazał,  że  zastrzeżone  dane  precyzyjnie  obrazują  sposób  działania 

wykonawcy  na  rynku,  a  zatem  ich  ujawnienie  konkurentom  dałoby  im  nieuzasadnione 

Sygn. akt KIO 1383/21 

korzyści  gospodarcze.  Izba  wskazuje,  po  pierwsze,  że  fakt,  iż  Przystępujący  jest  spółką 

wchodzącą w skład grupy kapitałowej Budimex jest okolicznością powszechną znaną. To, że 

podmioty  w  grupie  kapitałowej  współpracują  ze  sobą  i  -  o  ile  to  możliwe  -  korzystają  ze 

wzajemnych doświadczeń i wiedzy, jest również wiedzą powszechną. Po drugie, opisywane 

przez  Przystępującego  korzyści  wynikające  ze  współpracy  w  grupie  kapitałowej  są  tak 

ogólne,  że  trudno  uznać,  że  mogą  one  być  wykorzystane  z  jakąś  stratą  ekonomiczną  dla 

wykonawcy. Sam FBSerwis nie identyfikuje w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą 

być  wykorzystane  przez  konkurentów.  Podkreślić  także  należy,  że  przewidywane  przez 

Przystępującego  koszty  pracy,  zostały  przygotowane  na  potrzeby  tego  konkretnego 

postępowania, sam wykonawca nie wykazał w jaki sposób mogłoby być wykorzystane przez 

konkurentów w innych postępowaniach.  

Dalej  Przystępujący  wskazał,  że  ujawnienie  konkurentom  wiedzy  odnośnie  sposobu 

kalkulowania  ceny  ofertowej,  przyjmowanych  założeń,  oceniania  ryzyk,  warunków 

współpracy  z  kontrahentami  prowadziłoby  do  uzyskania  przez  konkurentów  znaczącej  i 

nieuzasadnionej  przewagi  odnośnie  poziomów  cen,  które  będzie  oferował  w  przyszłych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  kalkulowanie  na  tej  podstawie  cen 

na  poziomach  odpowiednio  niższych.  Izba  odnosząc  się  do  powyższego  wskazuje,  po 

pierwsze,  że  średni  koszt  roboczogodziny  przyjęty  przez  wykonawcę  jest  wyliczany  w 

oparciu  o  konkretne  warunki  danego  zamówienia  i  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego. Po drugie, każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia 

samodzielnie  szacuje  koszty  jego  realizacji  w  oparciu  o  dostępne  mu  zasoby  materiałów, 

sprzętu  czy  pracowników,  przy  czym  nie  jest  informacją  poufną,  że  również  każdy  z 

wykonawców  dąży  do  obniżenia  ceny,  aby  ostatecznie  uzyskać  zamówienie.  To  naturalna 

aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem uznać za racjonalne, że poprzez ujawnienie 

szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać 

swoje  ceny,  w  oderwaniu  od  swoich  indywidualnych  uwarunkowań  i  zasobów.  Po  trzecie, 

Izba  wskazuje,  że  ceny  zaproponowane  przez  Przystępującego  są  wyłącznie  jego 

projekcjami i przewidywaniami. Nie mają charakteru pewnego i obiektywnego. Trudno zatem 

przypisać  im  obiektywną  wartość  gospodarczą.  Odnosząc  się  natomiast  do  argumentu, 

dotyczącego  warunków  współpracy  Przystępującego  z  kontrahentami  wskazać  należy,  że 

Izba  uznała  Przystępujący  nie  dokonał  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  tym 

zakr

esie w sposób skuteczny. W żadnym bowiem miejscu uzasadnienia nie ma odniesienia 

do  oferty  podwykonawcy,  którą  Przystępujący  złożył  wraz  z  wyjaśnieniami,  ani  też  do 

załączonej  listy  kontrahentów.  Przystępujący  nie  wykazał,  aby  oferta  ta  obrazowała 

szczególnie  atrakcyjne,  niedostępne  innym  wykonawcom  warunki  handlowe.  Nie  wynika  to 

również z treści tej oferty. Ponadto z przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia 

nie wynika, że jego kontrahenci, których przykładowa lista została załączona do wyjaśnień, w 

Sygn. akt KIO 1383/21 

tym  w  szczególności  podmiot  który  złożył  ofertę  podwykonawczą,  chronią  poufność 

informacji, w tym okoliczność współpracy z FBSerwis. Przystępujący w ogóle do powyższej 

kwestii  w  uzasadnieniu  się  nie  odniósł.  Nie  sposób  natomiast  automatycznie  uznać,  że 

okoliczność  zawierania  przez  Przystępującego  umów  o  zachowaniu  poufności  z  jego 

pracownikami jest potwierdzeniem stosowania takiej praktyki przez niego także w stosunku 

do kontrahentów. 

Odnosząc  się  kolejno  do  argumentów  Przystępującego,  że  „wartość  informacji 

zawartych  w  wyjaśnieniach  nie  jest  ograniczona  do  jednostkowego  postępowania 

przetargowego,  jest  bowiem  rzeczą  oczywistą,  że  ujawnienie  wiedzy  odnośnie  sposobu  

kalkulowania ceny ofertowej przez danego wykonawcę, przyjmowanych założeń, ocenianych 

ryz

yk, warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich innych zawartych 

w  wyjaśnieniach  informacji  prowadziłoby  do  uzyskania  przez  konkurentów  znaczącej  i  przy 

tym nieuzasadnionej przewagi. Tego rodzaju dane  stanowią bowiem podstawę kalkulowania 

cen  również  w  innych  postępowaniach,  w  szczególności  (choć  niewyłącznie)  w 

postępowaniach  dotyczących  zamówień  na  usługi  tożsame  z  tymi,  które  są  udzielane  w  

niniejszym  postępowaniu.  Wymaga  bowiem  zaznaczenia,  że  Wykonawca  w  analogiczny 

sposób kalkuluje ceny ofertowe dla wszystkich (bądź zdecydowanej większości) zamówień w 

tym  przedmiocie.  Każdorazowo  analogiczne  założenia  przyświecają  kalkulacji  ceny  (np. 

stosowane  są  analogiczne  stawki  wynagrodzenia  dla  pracowników  fizycznych,  tożsame 

metody  optymali

zacji  kosztowej  i  analogiczne  zasady  tworzenia  kosztorysów).  Ponadto,  w 

przypadku  zamówień  realizowanych  w  tym  samym  regionie  geograficznym  Wykonawca 

korzysta  wielokrotnie  ze  współpracy  z    tymi  samymi  podwykonawcami  i  dostawcami, 

oferującymi co do zasady swe usługi i dostawy na  podobnym poziomie cenowym”, to Izba 

wskazuje,  że  kalkulacja  ceny  ofertowej  odbywa  się  zawsze  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Przystępujący 

nie  wykazał,  zdaniem  Izby,  iż  w  treści  wyjaśnień  zawarta  jest  jakaś  unikalna,  uniwersalna 

metodyka  wyceny  kosztów  realizacji  zamówienia,  która  ujawniona  jego  konkurentom 

mogłaby być wykorzystana przez nich w innych postępowaniach. Czynniki generujące koszty 

realizacji  zamówienia  wynikają  z  uwarunkowań  wskazanych  w  OPZ  w  konkretnym 

postępowaniu.  Analiza  zaś  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  wskazuje,  że 

ryzyka i założenia na jakie Przystępujący powołuje się w treści wyjaśnień, które rzekomo, w 

przypadku  ich  ujawnienia  „spowodowałyby  uzyskanie  przez  konkurentów  znaczącej 

nieuzasadnionej  przewagi”  są  powszechnie  znane  przedsiębiorcom  prowadzącym 

działalność  obszarze  objętym  przedmiotem  zamówienia,  co  potwierdzają  wyjaśnienia 

złożone  przez  pozostałych  trzech  wykonawców  w  postępowaniu.  W  konsekwencji  Izba 

uznała,  że  Przystępujący  po  raz  kolejny  nie  wykazał  w  jaki  konkretnie  sposób  ujawnienie 

owych  indywidualnych  założeń  wyceny  narazi  go  na  utratę  pozycji  rynkowej,  bowiem  nie 

Sygn. akt KIO 1383/21 

przedstawił on żadnej analizy pomiędzy założeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty 

pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Co więcej, Przystępujący nie wykazał, iż założenia 

czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystanie przez 

wykonawców konkurencyjnych.  

Izba  analizując  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Przystępującego  stwierdziła  również,  że  wskazane  przez  niego  ryzyka  są  powszechnie 

znane, związane bądź to z prowadzeniem działalności gospodarczej bądź to uwarunkowane 

opisem  wymagań  Zamawiającego  w  OPZ.  Izba  nie  odnalazła  żadnych  „innowacyjnych” 

ryzyk,  których  ujawnianie  narażałoby  Przystępującego  na  utratę  pozycji  rynkowej  czy 

określoną,  identyfikowalną  stratę  ekonomiczną.  Zresztą  Przystępujący  w  żaden  sposób  nie 

wykazał związku pomiędzy odtajaniem wskazanych przez niego ryzyk, a możliwością utraty 

pozycji rynkowej.  

W  opinii  Izby  nie  mogą  stanowić  dowodu  na  wykazanie  obiektywnej  wartości 

gospodarczej twierdzenia Przystępującego, że poznanie zasad, według których poszczególni 

wykonawcy  kalkulują  ceny  ofertowe  i  według  których  obniżają  koszty  realizacji  zamówień 

stwarza  potencjalnego  ryzyko  znaczącego  pogorszenia  skuteczności  w  ubieganiu  się  o  

zamówienia publiczne i tym samym może mieć zasadnicze przełożenie na wynik finansowy 

przedsiębiorstwa.  Tego  rodzaju  informacje  są,  zdaniem  Przystępującego,  informacjami 

bardzo  „wrażliwymi”.  Po  pierwsze,  w  ocenie  Izby,  Przystępujący  poza  ogólnymi  opisami 

ryzyk  i  kosztów  realizacji  zamówienia  (które  zdaniem  Izby  są  powszechnie  znany  wśród 

profesjonalnych  podmiotów),  nie  zawarł  w  wyjaśnieniach  szczegółowych  zasada 

dotyczących  wyliczenia  kosztów  realizacji  zamówienia,  przyjętej  liczby  roboczogodzin, 

kosztów  pracy.  Twierdzenia  Przystępującego  o  czynnikach  wypływających  na  obniżenia 

ceny  są  ogólne,  nie  wykazał  on,  że  rzeczywiście te  czynniki  wypływają  na  obniżenie  ceny, 

odnoszą się one do rzekomych korzyści wynikających z synergii w ramach grupy kapitałowej 

Budimex,  ich  treść  nie  zawiera  jednak  żadnych  specyficznych  metod  współpracy, 

szczególnych  rozwiązań  biznesowych  stosowanych  w  grupie  kapitałowej,  skutkujących 

obniżeniem  np.  kosztów  pracy  czy  sprzętu.  Jest  wiedzą  powszechną,  że  w  ramach  grupy 

kapitałowej  odbywa  się  wymiana  doświadczeń  czy  wspólne  zakupy  sprzętu,  materiałów. 

Zdaniem  Izby  jednak  poziom  szczegółowości  wyjaśnień  Przystępującego  nie  pozwala  na 

uznanie,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba  stwierdziła  także,  że 

Przystępujący nie zidentyfikował w jaki sposób mogłaby powstać potencjalna szkoda po jego 

stronie  w związku  z  odtajnieniem twierdzeń  wykonawcy  dotyczących współpracy  w ramach 

grupy  kapitałowej,  co  tym  bardziej  uzasadnienia  słuszność  oceny  dokonanej  przez 

Zamawiającego.  

Przechodząc  do  oceny  kolejnej  przesłanki  dotyczącej  braku  wcześniejszego 

ujawniania  informacji  oraz  podjęcia  działań  mających  na  celu  zachowanie  w  poufności 

Sygn. akt KIO 1383/21 

zastrzeżonych  informacji,  Izba  wskazuje,  że  ogólność  twierdzeń  Przystępującego  nie 

pozwala na przyjęcie, iż wykazał on spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 uznk. 

Zauważyć  ponownie  należy,  że  Przystępujący  zastrzegł  wszystkie  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  pomimo,  że  jak  wskazał  w  treści 

uzasadnienia  część  tych  informacji  jest  publicznie  dostępna.  Przystępujący  wywodził,  że 

informacje  te  ochronie  podlegają  ze  względu  na  ich  szczególne  zestawienie.  Jednak 

zauważyć należy, że FBSerwis nie wskazał w jakikolwiek sposób jaka część zastrzeżonych 

informacji  jest  publicznie  dostępna.  Natomiast  zdaniem  Izby,  nieuprawnione  jest  jego 

twierdzenie,  że  określony,  bliżej  niezidentyfikowany  zakres  informacji  z  wyjaśnień  podlega 

ochronie  tylko  dlatego,  że  rzekomo  jest  w  szczególnym  zestawianiu  z  innymi  informacji  z 

tego względu podlega ochronie. Sam fakt zamieszczenia jawnych informacji w dokumencie 

zastrzeżonym  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  czyni  takich  informacji  poufnymi.  Takie 

stanowisko  prowadziłoby  do  absurdalnych  wniosków.  Uzasadnione  byłoby  zastrzeżenie 

każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt zamieszczenia jej 

w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest niedopuszczalne. Zdaniem Izby wykonawca powinien 

określić  i  zidentyfikować,  które  informacje  w  wyjaśnieniach  są  poufne,  a  które tajne.  Mając 

taką  wiedzę  można  dopiero  określić,  czy  objęcie  zakresem  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji jawnych jes

t zasadne ze względu na ich szczególne znacznie w procesie kalkulacji 

ceny. Przystępujący jednak powyższego nie uczynił, a  swoje stanowisko ograniczył tylko do 

ogólnych    twierdzeń  i  przywołania  orzecznictwa,  bez  odniesienia  do  konkretnych  informacji 

zawar

tych  w  wyjaśnieniach.  Podkreślić  należy,  że  obowiązkiem  Przystępującego  było 

należyte wykazanie, że wyjaśnienia stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i 

poufnych,  są  autorskim  rozwiązaniem  wykonawcy  stosowanym  przy  wycenie  zamówień 

publicznyc

h, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, 

a  tym  samym  powodować  jakieś  określone  straty  ekonomiczne  po  jego  stronie.  Takich 

jednak  okoliczności  wykonawca  nie  wykazał,  wskazując  ogólnie  przepisy  uznk.  Ponadto 

wskazać  należy,  że  o  tym  czy  mamy  do  czynienia  z  informacją  zasługująca  na  ochronę 

decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania 

informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Podsumowuj

ąc,  Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  w  żadnym  miejscu  nie  wykazał  

wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  powołując  się  jedynie  na  ogólne 

stwierdzenia,  że  pozostali  wykonawcy  mogliby  uzyskać  bliżej  nieokreśloną  korzyść 

gospodarczą. Co istotne w obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi 

wykazać  wykonawca  powołując  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  względem  określonych 

informacji.  Nie  sposób  uznać  za  wykazanie  spełnienia  omawianej  przesłanki  poprzez 

przywoływanie  subiektywnej  oceny  informacji  dokonanej  przez  danego  wykonawcę. 

Zastrzegana  informacja  ma  mieć  charakter  techniczny,    technologiczny,  organizacyjny 

Sygn. akt KIO 1383/21 

przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  obiektywną  wartość  gospodarczą.  Tymczasem 

Przystępujący,  poza  określaniem  wartości  gospodarczej    zastrzeżonych  informacji  mianem 

„istotnej”  i  akcentowaniem  zasadności  swojego  stanowiska  twierdzeniami  o  wartości 

organizacyjnej  i  handlowej  zastrzeżonych  informacji,  w  rzeczywistości  obiektywnej  wartości 

gospodarczej  nie 

zdołał wykazać  (por.  wyrok  Krajowej Izby  Odwoławczej  z  dnia 1 czerwca 

2021r., sygn. akt KIO 736/21).   

W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy 8 ust. 1 i 3 Pzp, 

przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień FBSerwis  z dnia 1 i 21 kwietnia 2021r. w zakresie 

ra

żąco niskiej  ceny. Pomimo przyznania, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał 

ujawnienia  wyjaśnień  Przystępującego,  Izba  nie  uwzględniła  w  tym  zakresie  zarzutu 

odwołania. Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie, w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  ocenie  Izby 

naruszenie  o  takim  skutku  w  rozpoznawanym  przypadku  nie  miało  miejsca.  W  świetle 

powyższego  przepisu,  dla  uwzględnienia  odwołania,  konieczne  jest  wykazanie  dwóch 

przesłanek: 

1) naruszenie przepisów ustawy oraz 

2)  wykazanie,  że  naruszenie  to  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  

Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp 

będzie  skutkowało  uwzględnieniem  odwołania,  ale  tylko  takie,  które  w  sposób  istotny 

wpłynęło  lub  może  wpłynąć  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia 

tego  postępowania,  a  więc  jako  akt  wyboru  oferty  tego  wykonawcy,  z  którym  zamawiający 

zawrze  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Tak  też  orzekł  Sąd  Najwyższy  w 

postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt: 

IV CSK 291/13. Innymi słowy – z wpływem 

naruszenia  na  wynik  postępowania  mamy  do  czynienia  wyłącznie  w  sytuacji,  w  której 

uwzględnienie  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  prowadzi  lub  może  prowadzić  do  wyboru 

jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.  

W  ocenie  Izby  ewentualne  ujawnienie  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach 

Przystępującego  mogłoby  skutkować  podniesieniem  zarzutu  zaoferowania  przez  niego 

rażąco  niskiej  ceny.  Podkreślić  zaś  należy, że taki  zarzut  został już  przez Odwołującego  w 

tym  postępowaniu  podniesiony.  Co  więcej  Odwołujący  zapytany  na  posiedzeniu  czy  zarzut 

rażąco  niskiej  ceny  jest  zarzutem  ewentualnym,  podniesionym  z  ostrożności  na  wypadek 

nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  nieujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

oświadczył  wprost,  że  zarzut  ten  jest  zarzutem  głównym,  podlegającym  ocenie  Izby. 

Uwzględniając  powyższe,  wskazać  należy,  że  ponowne  więc  podniesienie  zarzutu  na 

Sygn. akt KIO 1383/21 

podstawie  danych,  które  Izba  wzięła  pod  uwagę  przy  rozpoznaniu  zarzutu,  nie  byłoby 

skuteczne i nie wpłynęłoby na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba  za  niezasadny uznała zarzut  dotyczący  naruszenia art.  89  ust.  1  pkt  3 Pzp. W 

ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  nie  zdołał  wykazać,  że  celem  utajnienia  przez 

FBSerwis złożonych wyjaśnień było uniemożliwienie innym wykonawcom poznania założeń 

kalkulacyjnych  ceny,  a  nie  jedynie  chęć  ochrony  tych  informacji,  które  w  ocenie 

Przystępującego  winny  podlegać  ochronie.  W  ocenie  Izby  niepodołanie  przez  wykonawcę 

ciężarowi  wykazania  przesłanek  zawartych  w  art.  11  ust.  2  uznk  nie  może  automatycznie 

przesądzać o popełnieniu przez niego czynu nieuczciwej konkurencji. 

Tym samym Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zaoferowania przez 

niego rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 

1a  Pzp  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp  obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy. 

Stosownie zaś do brzmienia ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  25  marca  2021r.  wezwał  FBSerwis  do 

udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Po uzyskaniu wyjaśnień od wykonawcy 

w  dniu  1  kwietnia  2021r.,  w  całości  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

Zamawiający  ponownie  w  dniu  9  kwietnia  2021r.  zwrócił  się  do  Przystępującego  o 

dodatkowe  wyjaśnienie  dotyczące  wyliczenia  określonych  pozycji  TER  3  w  tym  pozycji 

zakwes

tionowanych przez Odwołującego tj. poz. nr 5 oraz nr 26 TER 3. 

Izba przeanalizowała złożone wyjaśnienia i skonstatowała, że Przystępujący wykazał, 

iż  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Wyjaśnienia  cechują  się  wysokim 

stopniem  szczegółowości,  zostały  poparte  szczegółowymi  wyliczeniami  i  dowodami.  Tym 

samym podniesiony zarzut należało uznać za bezpodstawny.  

Podkreślić  należy,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  za  łączna  cenę  wskazaną  w  ofercie  FBSerwis  a  jedynie 

zakwestionował  cenę  dwóch  pozycji  TER  nr  3,  tj.  poz.  5  oraz  26.  W  ocenie  Izby 

uwzględniając  więc,  że  powyższe  pozycje  stanowiły  mniej  niż  1%  wartości  ceny,  to  nie 

można  uznać,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  wystąpiły  przesłanki  pozwalające  na 

Sygn. akt KIO 1383/21 

odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp . Nie jest bowiem 

dopuszczalne  uznanie  ceny  oferty  za  rażąco  niską    z  powodu  zakwestionowania  kilku 

elementów  cenotwórczych  składającego  się  na  tę  cenę,  jeśli  nie  zostało  wykazane,  że 

wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny 

całej oferty. Natomiast jak wyżej wskazano Odwołujący zakwestionował 2 pozycje z kilkuset 

innych  zawartych  w  kosztorysie  ofertowym  pozycji,  a  pozycje  te  stano

wiły  niewielki  ułamek 

procentowy ceny oferty

. W związku z tym nie sposób uznać, że te dwa elementy powodują, 

że cena oferty jest rażąco niska. Co więcej Izba stwierdziła dokonując analizy złożonych na 

wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnień  oraz  po  wysłuchaniu  stanowiska  FBSerwis 

zaprezentowanego  na  rozprawie,  że  Przystępujący  zdołał  wykazać  przyczyny  i  sprzyjające 

okoliczności,  które  umożliwiły  mu  zaoferowanie  cen  w  pozycji  nr  5  oraz  26  TER  3  na 

poziomie  wskazanym  w kosztorysie. Izba  uznała stanowisko Przystępującego za logiczne i 

wiarygodne.  Izba  uznała  więc,  że  wszelkie  przyjęte  założenia  wykonawcy  związane  z 

kalkulacją kosztów oraz zamierzonym sposobem wykonania zamówienia przekładają się na 

zaoferowaną cenę. 

Ponadto jeszcze raz należy podkreślić, że przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać 

wypełniona  w  stosunku  do  ostatecznej,  całościowej  ceny  oferty,  a  taka  w  przedmiotowej 

sprawie nie wystąpiła.   

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  4)  Pzp  w  odniesieniu  do 

wykonawcy FBSerwis Izba uznała za nieuzasadniony. 

Izba za zasadny uznała zarzut odwołania dotyczący oferty wykonawcy Pavimental tj. 

zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednak pomimo 

zasadności  zarzutu  Izba  oddaliła  w  tym  zakresie  odwołanie  mając  na  uwadze  przywołany 

wyżej przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp. 

Wskazać  należy,  że  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Pavimental pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem w związku z 

oddaleniem zarzutów dotyczących wykonawcy FBSerwis oferta tego wykonawcy w dalszym 

ciągu  pozostaje  ofertą  najkorzystniejszą  w  postępowaniu.  Oferta  Odwołującego  nawet  w 

sytuacji  uwzględnienia  odwołania  w  zakresie  dotyczącym  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Pavimental nadal byłaby na drugim miejscu w rankingu ofert.  

Odnosząc się naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 

90  ust.  1  i  1a  Pzp  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  25  marca  2021r.  wezwał  ww. 

wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  1  a  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  „dotyczących  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  przez  Państwa  ceny  oraz  przedłożenie 

dowodów (którymi winny być w szczególności: kopie umów przedwstępnych z ewentualnymi 

Sygn. akt KIO 1383/21 

podwykonawcami,  kopie  zanonimizowanych  umów  o  pracę,  kopie  ofert  dostawców 

materiałów itp.), że cena ta nie jest rażąco niska oraz wyjaśnienie sposobu jej kalkulacji. 

W  szczególności,  proszę  o  wyjaśnienie  w  jaki  sposób  zostały  skalkulowane  i  jakie 

składniki zawierają takie elementy ceny, określone w: 

Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  nr  8  -  KOSZTY  NIEKWALIFIKOWANE  - 

ZAMIENNA NR 1, jak:  

Lp. 

Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych 

ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE (WYKOPY KONTROLNE, ROBOTY POMIAROWE) 

ROBOTY ZIEMNE (WYKOPY, NASYPY, HUMUSOWANIE Z OBSIEWEM) 

BUDOWA GAZOCIĄGU dn300 

RURA OCHORNNA 500mm 

OZNAKOWANIE GAZOCIĄGU 

ROBOTY POMIAROWE - PROBA SZCZELNO I 

PRACE HERMETYCZNE + BAYPASS 

ODBIORY, DOKUMENTACJE, SZKOLENIA ITP 

Proszę  o  przedstawienie  sposobu  obliczenia  ceny,  który  winien  obejmować 

szczegółowe  kalkulacje cen  dla  wszystkich  ww.  pozycji  zgodnie z  zapisami  i  wymaganiami 

Specyfikacji  Technicznych  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych,  w  rozbiciu  na 

poszczególne  elementy składowe,  tj.  materiał  (uwzględniając koszty transportu),  robociznę, 

cenę pracy sprzętu oraz zysk. 

Proszę również o wyjaśnienie: 

a) 

czy  pracownikami  fizycznymi  oraz  personelem  kierowniczym  dysponują 

Państwo bezpośrednio (na jakiej podstawie, np. umowa o pracę, umowa zlecenie) oraz 

b) 

czy  koszty  pracy  pracowników  fizycznych  oraz  personelu  kierowniczego, 

których wartość przyjęli Państwo do ustalenia ceny oferty odpowiada wymogom minimalnego 

wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.? (…)”. 

Odpowiadając na powyższe wezwanie Pavimental złożył wyjaśnienia o następującej 

treści: „Tabela Elementów Rozliczeniowych nr g — Koszty Niekwalifikowane — Zamienna nr 

1 została uzupełniona w oparciu o otrzymaną ofertę od potencjalnego podwykonawcy na tym 

zadaniu  tj.  Firmy  Budowlanej  „R.”  s.c.  U.  R.,  T.  R.  z  siedzibą  w  Modlicy,  której  to  kopię 

załączam do przedmiotowego wyjaśnienia. Wykonawca nie jest w stanie udzielić odpowiedzi 

na pytania jakie stawia Zamawiający, a to m.in. dotyczące kosztów pracowników fizycznych, 

oszczędności  metody  wykonania zamówienia,  wybranych   rozwiązań  technicznych,  jako  że 

cały  zakres  przebudowy  sieci  gazowej  nisko  i  wysokoprężnej  w  całości  zamierza  zlecić  w 

ramach umowy podwykonawczej firmie będącej specjalistą w tej branży. 

Sygn. akt KIO 1383/21 

Ponadto  Wykonawca  pragnie  zwrócić  uwagę  na  aspekt  bardzo  istotny,  mianowicie 

Zamawia

jący  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć 

na  sfinalizowanie  przedsięwzięcia  w  wysokości  17.600.000  zł  brutto,  zatem  sam 

Zamawiający wycenił prace poniżej oferty Wykonawcy opiewającej na kwotę 18.229.643,16 

zł brutto, zmienionej po uwzględnieniu oczywistej omyłki do kwoty 18.237.345,12 zł brutto. 

Cena  rażąco  niska  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie  od  realiów 

rynkowych,  uzyskana  np.  w  skutek  oferowania  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  bądź 

wytworzenia.  O  cenie 

rażąco  niskiej  można  mówić,  dopiero  gdy  jest  oczywiste,  że  przy 

zachowaniu prawidłowych reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla 

niego nieopłacalne. Art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych 

przytacza  dwa  warunk

i kiedy  zaoferowana  cena może  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  i 

mieć  znamiona  rażąco  niskiej  ceny.  Jeden  to  odniesienie  do  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  drugi  to  średnia  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert. W przypadku tego zamówienia średnia arytmetyczna wszystkich 

złożonych  ofert  to  20.083.816,37  zł,  a  oferta  Wykonawcy  jest  niższa  0  od  średniej 

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zatem mając na uwadze tylko zapisy Art. 90 ust. 1 

ustawy  z  dnia  29  sty

cznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych  oferta  Wykonawcy  nie  ma 

znamion rażąco niskiej ceny.” 

Izba ustaliła także, że Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2021r. skierował do Pavimental 

wezwanie  do  „złożenia dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia ceny  za  wykonanie 

przedmiotowego  zamówienia  w  zakresie  następujących  pozycji  Tabeli  Elementów 

Rozliczeniowych nr 8 KOSZTY NIEKWALIFIKOWANE - ZAMIENNA NR 1:

Lp. 

Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych 

ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE (WYKOPY KONTROLNE, ROBOTY POMIAROWE) 

ROBOTY ZIEMNE (WYKOPY, NASYPY, HUMUSOWANIE Z OBSIEWEM) 

BUDOWA GAZOCIĄGU dn300 

RURA OCHORNNA 500mm 

OZNAKOWANIE GAZOCIĄGU 

ROBOTY POMIAROWE - PROBA SZCZELNO Cl 

PRACE HERMETYCZNE + BAYPASS 

ODBIORY, DOKUMENTACJE, SZKOLENIA ITP. 

Proszę  o  uzupełnienie  wyjaśnień  złożonych  w  ww.  piśmie  poprzez  przedstawienie 

szczegółowej  kalkulacji  cen  dla  wszystkich  ww.  pozycji  zgodnie  z  zapisami  i  wymaganiami 

Specyfikacji  Technicznych  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych,  w  rozbiciu  na 

poszczególne  elementy składowe,  tj.  materiał  (uwzględniając koszty transportu),  robociznę, 

cenę pracy sprzętu oraz zysk. 

Sygn. akt KIO 1383/21 

Proszę  również  o  wyjaśnienie  czy  koszty  pracy  pracowników  fizycznych  oraz 

personelu kierowniczego, których wartość została przyjęta przez Państwa Podwykonawcę do 

ustalenia ceny oferty (oferta cenowa z dnia 26.02.2021r.) odpowiada wymogom minimalnego 

wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.? 

Jednocześnie,  biorąc  pod  uwagę  termin  ważności  przestawionej  oferty 

Podwykonawcy, pros

zę o potwierdzenie aktualności złożonej oferty.” 

Uwzględniając  powyższe  ustalenia,  w  tym  przede  wszystkim  treść  wezwania  z  dnia 

25 marca 2021r. oraz udzielonej na powyższe wezwanie odpowiedzi Izba stwierdziła, że w 

rozpoznawanym stanie faktycznym br

ak było podstaw do ponownego wzywania wykonawcy 

do  złożenia  wyjaśnień  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  w  tym  w  zakresie  konkretnych  pozycji 

TER  nr  8  koszty  niekwalifikowane  - 

zamienna  nr  1,  a  więc  w  analogicznym  zakresie  jak 

pierwsze  wezwanie.  Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  18  lutego 

2016 r., sygn. akt KIO 150/16, powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z 

obiektywnych  okoliczności  uzasadniających  uszczegółowienie  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego.  Przyjąć  zatem  należy,  że 

uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, może być np. 

konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na 

pierwsze  wezwanie,  sformułowane  przez  Zamawiającego  w  sposób  ogólny,  oparty  na 

literalnym brzmieniu przepisu,  co  w  praktyce  zdarza się bardzo często. Z taką  sytuacją  nie 

mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, wzywając wykonawcę 

Pavimental do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, nie ograniczył się wyłącznie 

do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, ale wskazał przy tym konkretne obszary, których 

wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. Zamawiający bardzo dokładnie wskazał również, jakiego 

rodzaju  wyjaśnień  oczekuje  wraz  z  zaznaczeniem  obowiązku  wykazania,  w  jaki  sposób 

okoliczności  te  będą  miały  wpływ  na  zaoferowaną  cenę.  Przystępujący  na  powyższe 

wezwanie  wprost  odpowiedział,  że  „nie  jest  w  stanie  udzielić  odpowiedzi  na  pytania  jakie 

stawia  Zamawiający,  a  to  m.in.  dotyczące  kosztów  pracowników  fizycznych,  oszczędności 

metody  wykonania  zamówienia,  wybranych    rozwiązań  technicznych,  jako  że  cały  zakres 

przebudowy sieci gazowej nisko i wysokoprężnej w całości zamierza zlecić w ramach umowy 

podwykonawczej firmie będącej specjalistą w tej branży”. 

Podkreślić  należy,  że  obowiązkiem  wykonawcy  wezwanego  do  złożenie  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny jest szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów 

na  wykazanie  Zamawiającemu  realności  zaoferowanej  ceny,  w  tym  w  szczególności  w 

zakresie  jasno  wyartykułowanych  przez  Zamawiającego  wątpliwości.  Rolą  wykonawcy 

działającego  z  należytą  starannością  jest  –  w  sytuacji  jak  w  rozpoznawanej  sprawie,  gdy 

wykonawca  będzie  realizował  część  zamówienia  przy  udziale  podwykonawcy  –  uzyskanie 

Sygn. akt KIO 1383/21 

takich wyjaśnień od tego podmiotu i przedłożenie go Zamawiającemu w terminie przez niego 

zakreślonym.  Z  wyjaśnień  Pavimental  nie  wynika  natomiast,  że  wykonawca  ten  podjął 

jakąkolwiek  próbę  pozyskania  danych  których  żądał  Zamawiający,  co  w  opinii  Izby 

powodowało,  że  brak  było  podstaw  do  dodatkowego  wezwania  wykonawcy  Pavimental  do 

złożenia ponownych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Powtórne wezwanie – jak już wyżej 

wskazano  - 

jest  możliwe,  jeśli  złożone  wyjaśnienia  rodzą  u  Zamawiającego  kolejne 

wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i oczekuje on 

doprecyzowania  niektórych  zagadnień.  Brak  natomiast  rzetelności  i  staranności  po  stronie 

wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 

1  Pzp.  Z  powyższego  płynie  jednoznaczny  wniosek,  że  wykonawca,  który  nie  sprosta 

obowiązkowi  wyrażonemu  w  art.  90  ust.  2  Pzp  musi  liczyć  się  z  negatywnymi 

konsekwencjami  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty.  Umożliwienie  Pavimental  złożenia 

kolejnych wy

jaśnień postawiłoby tego wykonawcę w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych 

uczestników  postępowania,  co  należy  uznać  za  niedopuszczalne  w  świetle  wskazanych  w 

art. 7 ust. 1 Pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Od

nosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 

87 ust 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, Izba stwierdziła, że jest on niezasadny.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  15  marca  2021r.  skierowanym  do 

wykonawcy  Pavimental,  p

oinformował,  że  „zawiadamiam  o  poprawieniu  w  Państwa  ofercie 

omyłek,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych,  zwanej  dalej  „ustawą”,  zlokalizowanych  w  poz.  47  oraz  74  Tabeli 

Elementów  Rozliczeniowych  nr  14  (zwanej  dalej  „TER  nr  14")  —  Koszty  kwalifikowane  — 

zamienna nr 2 

— Branża elektroenergetyczna. 

Z  uwagi  na  brak  ceny  jednostkowej  i  wartości  robót  w  pozycji  47  TER  nr  14  oraz 

pozycji  74  TER  nr  14,  wskazano  cenę  jednostkową  w  tych  pozycjach,  w  wysokości 

określonej  na  podstawie  cen  jednostkowych  za  roboty  podobne,  zbliżone  do  podanych  w 

innych pozycjach  TER. Wartość  robót  obliczono jako  iloczyn  ceny jednostkowej  i  założonej 

do  wykonania  ilości  robót.  Rodzaj  i  zakres  stwierdzonych  omyłek  oraz  sposób  ich 

poprawienia został  odzwierciedlony  w  załączonej  do  niniejszego  pisma,  skorygowanej  TER 

nr  14.  Jednocześnie  informuję,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt.  7)  ustawy  Zamawiający 

odrzuci  ofertę,  jeżeli  Wykonawca,  w  terminie  3  dni  od  dnia  doręczenia  zawiadomienia,  nie 

zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy”. 

Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w punkcie 21.1 Opis sposobu obliczenia ceny 

oferty  ustalił,  że  cena    oferty    zostanie    wyliczona    przez    Wykonawcę    na    formularzach  

Tabel    Elementów  Rozliczeniowych  (TER),  stanowiących  załącznik  nr  1  do  Rozdziału  III 

niniejszej  SIWZ.  W  punkcie  21.2.  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca    określi    i  

Sygn. akt KIO 1383/21 

wpisze    ceny    jednostkowe    netto    oraz    wartości    netto    dla    wszystkich  pozycji  

wymienionych  w  Tabelach  Elementów  Rozliczeniowych.  Sumy  wartości  netto (Razem 

netto)  z  Tabel  Elementów  Rozliczeniowych  należy  przenieść  i  wpisać  do  Zbiorczego 

Zestawienia    Tabel    Elementów    Rozliczeniowych    w  kolumnie  3  (Wartość    netto),  na 

formu

larzu  zgodnym  z  treścią  Załącznika  nr  1  do  Rozdziału  III.  W  punkcie  21.5  SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  cena    oferty    powinna    obejmować   całkowity    koszt    wykonania  

przedmiotu    zamówienia  w  tym    również    wszelkie    nakłady    i    koszty    towarzyszące  

wykonani

u,    o    których    mowa  w  Rozdziale    V    niniejszej    SIWZ.    Koszty    towarzyszące  

wykonaniu  przedmiotu zamówienia,  których  w  Tabelach Elementów  Rozliczeniowych  nie  

ujęto    w  odrębnych  pozycjach,  Wykonawca    powinien  ująć  w    cenach  jednostkowych  i  

w

artościach pozycji opisanych w tych Tabelach. 

Izba  ustaliła,  że  Pavimental  w  pozycji  nr  47  i  74  TER  nr  14  wpisał  kwotę  0  zł.  W 

odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wyjaśnił,  że  dokonał  poprawienia  tych  pozycji, 

poprzez  wpisanie  cen  jednostkowych  za  roboty  podobne

,  zbliżone  do  podanych  w  innych 

pozycjach  kosztorysu  ofertowego,  tj.  poz.  47  na  podstawie  poz.  35  TER  nr  15  i  poz.  74  na 

podstawie poz. 22 TER nr 14. Wartość tych robót obliczono jako iloczyn ceny jednostkowej i 

założonej do wykonania ilości robót. Sposób poprawienia ww. omyłki nie budził wątpliwości 

Zamawiającego,  a  jego  ustalenie  było  możliwe  na  podstawie  danych  znajdujących  się  w 

treści oferty Wykonawcy. 

Odnosząc się do przedstawionego powyżej stanu sprawy w pierwszej kolejności Izba 

zwraca  uwagę  na  treść  przepisu  art.  87  ust.  2  Pzp.  Poprawienie  nieprawidłowości 

występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uzależnione jest od spełnienia 

dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie 

celowego  dzi

ałania  wykonawcy  polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli  o 

określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt: XII GA 429/09), po 

drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. 

Należy  zauważyć,  że  intencją  ustawodawcy  przy  wprowadzaniu  aktualnie 

obowiązującego  brzmienia  art.  87  ust.  2  Pzp  było  zniwelowanie  formalizmu  występującego 

na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie pod uwagę w 

postępowaniach  ofert  obarczonych  nieistotnymi  wadami,  będącymi  wynikiem  różnego 

rodzaju  błędów  i  omyłek,  których  skorygowanie  nie  prowadzi  do  istotnych  zmian  w  treści 

oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - 

Prawo  zamówień  publicznych:  W  projekcie  wprowadza  się  istotne  zmiany  dotyczące 

sposobu  poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich  rachunkowych  (art.  87  ust.  2  Pzp). 

Rezygnuje  się  z  zamkniętego  katalogu  sposobu  poprawiania  omyłek  rachunkowych, 

pozostawiając  jednocześnie  Zamawiającemu  uprawnienie  do  poprawiania  oczywistych 

omyłek  pisarskich,  rachunkowych  oraz  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

Sygn. akt KIO 1383/21 

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do 

usprawnienia  procedury  udzielania  zamówienia  publicznego  oraz  do  zmniejszenia  liczby 

odrzucanych  ofert  i  unieważnianych  postępowań.  Ogranicza  się  sytuacje,  w  których  oferty 

uznane  za  najkorzystniejsze  podlegają  odrzuceniu  ze  względu  na  błędy  rachunkowe  w 

obliczeniu ceny,  które  nie są  możliwe do  poprawienia w  myśl  ustawowo określonych  reguł. 

Jest  to  szczególnie  istotne  w  kontekście  zamówień  na  roboty  budowlane,  w  których  oferty 

wykonawców,  niezwykle  obszerne  i  szczegółowe,  liczące  nieraz  po  kilkadziesiąt  tomów, 

często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju 

błędów,  które  mogą  pojawić  się  w  trakcie  sporządzania  kosztorysu  ofertowego.  Należy 

również  podkreślić,  że  proponowane  rozwiązanie  nie  stoi  na  przeszkodzie  temu,  aby 

Zamawiający  samodzielnie  precyzował  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

przykładowe  okoliczności,  w  których  będzie  dokonywał  poprawy  omyłek  w  ofertach. 

Powyższe  prowadzi  do  przejrzystości  postępowania,  ogranicza  kazuistykę  ustawy  i  może 

ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. 

Tym  samym  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp został  wprowadzony  w  celu  uniknięcia 

licznych  niegdyś  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek,  dopuszcza 

poprawienie  niedop

atrzeń,  błędów  niezamierzonych,  opuszczeń,  drobnych  różnic  itp.  lecz 

wszystkie  te  zmiany  muszą  mieścić  się  w  pojęciu  "omyłki".  Z  omyłką  nie  mamy  jednak  do 

czynienia  w  przypadku,  gdy  wykonawca  celowo  składa  w  swojej  ofercie  oświadczenie  o 

określonej  treści.  Ponadto,  należy  również  wskazać,  że  aby  móc  zastosować  cytowany 

przepis niezgodności, z którymi mamy do czynienia, nie mogą powodować istotnych zmian w 

treści  oferty.  Podkreśla  się,  że  okoliczność,  że  zmiana  miałaby  dotyczyć  elementów 

przedmiotowo  istotnych  umowy  (essentialia  negotii

)  lub  elementów  uznanych  za  istotne 

przez  Zamawiającego,  a  nawet  fakt,  że  skutkiem  dokonanej  poprawy  miałaby  być  zmiana 

ceny  oferty,  nie  stanowi  okoliczności  uniemożliwiających  dokonanie  poprawy  na  postawie 

art.  87  ust.  2  pkt  3 

Pzp.  Znaczenie  ma  bowiem,  czy  poprawienie  omyłki  w  sposób  istotny 

zmienia  treść  oferty  w  znaczeniu  treści  oświadczenia  woli  wykonawcy,  a  nie  czy  tkwi  w  jej 

istotnych  postanowieniach.  Zamawiający  więc  poprawia  omyłkę  wtedy,  gdy  sposób,  w  jaki 

ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę. 

Uwzględniając  powyższe  rozważania,  Izba  stwierdziła,  ze  Zamawiający  w  sposób 

uprawniony dokonał poprawy pozycji nr 47 i 74 TER nr 14. Po pierwsze wskazać należy, że 

Zamawiający wykazał, że w oparciu o złożony przez Pavimental kosztorys ofertowy możliwe 

było  ustalenia  prawidłowych  wartości  tych  pozycji,  z  uwagi  na  ich  analogiczne  brzmienie  i 

zbliżony zakres. Ponadto Izba stwierdziła, że zauważona przez Zamawiającego niezgodność 

ma  charakter  omy

łki,  a  nie  celowego  działania  wykonawcy  polegającego  na  świadomym 

złożeniu,  co  zostało  potwierdzone  przez  Pavimental  w  związku  z  wyrażaniem  przez  niego 

Sygn. akt KIO 1383/21 

zgodny  na  wprowadzenie  zaproponowanych  przez  Zamawiającego  poprawek.  Zauważyć 

bowiem należy, że gdyby Pavimental stwierdził, że wpisanie w pozycjach 47 i 74 TER nr 14 

jest  prawidłowe  to  takiej  zgody  by  zapewne  nie  wyraził.  Ponadto  Izba  stwierdziła,  że 

poprawienie  przez  Zamawiającego  niezgodności  występujących  w  ofercie  Pavimental  nie 

spowodowało  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  a  tym  samym  uznać  należało  czynność 

Zamawiającego za prawidłową, w związku z czym Izba zarzut oddaliła. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy nPzp. 

Przewodniczący: ………………………………………………….