Sygn. akt: KIO 1377/21, KIO 1378/21
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Członkowie:
Bartosz Stankiewicz
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez:
A.
wykonawcę „Leica Geosystems” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 1377/21),
B. wykonawc
ę Sitech Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt: KIO
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie –
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy
NaviGate Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienia
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1377/21 oraz KIO
1378/21 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy Sitech
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1377/21
po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie wykonawcy „Leica Geosystems” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 1377/21).
2. W sprawie o sygn. akt: KIO 1378/21:
a) umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
zawartych w punkcie 5 ppkt 2 i 3 petitum
odwołania,
b) oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę „Leica Geosystems”
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 1377/21
i Odwołującego – wykonawcę Sitech Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
w sprawie o sygn. akt: KIO 1378/21 i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę „Leica Geosystems” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 1377/21)
oraz Odwołującego – wykonawcę Sitech Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (sygn. akt: KIO 1378/21
) tytułem wpisu od odwołań,
. zasądza od Odwołującego – wykonawcy „Leica Geosystems” Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
na rzecz Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie
– Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie kwotę 3 750 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu,
.3. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Sitech Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie na rzecz
Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie
– Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie kwotę 3 750 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1377/21, KIO 1378/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup
bezzałogowych statków powietrznych (dronów) wraz z akcesoriami (znak postępowania:
2453/RPI/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
21 października 2020 r. pod numerem 2020/S 205-498392.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
s
tosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
Sprawa o sygn. akt: KIO 1377/21
W dniu 10 maja 2021 r. wykonawca
„Leica Geosystems” Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
[dalej „Odwołujący 1” lub „Leica”] wniósł odwołanie w zakresie części 2
zamówienia
(dostawa
zestawów
precyzyjnego
odbiornika
GNSS)
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
NaviGate Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [dalej „Navigate”], mimo że oferta jest niezgodna
z treścią SIWZ w zakresie wymogu braku kalibracji, braku tożsamości producenta
oprogramowania, kontrolera i odbiornika GNSS;
2. art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zaniechanie
wezwania NaviGate Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
podnoszonej przez Odwołującego sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie
wymogu braku kalibracji, braku tożsamości producenta oprogramowania, kontrolera
i odbiornik GNSS.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2
zamówienia,
b) dokonanie ponownej oceny ofert w zakresie części nr 2 zamówienia, a w jej toku
odrzucenie oferty złożonej przez NaviGate Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
c) dokonanie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2
zamówienia,
. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Ponadto Odwołujący 1 wniósł o dopuszczenie dowodów z:
1. załączonych dokumentów, tj. instrukcji obsługi odbiornika Carlson BRx7 na okoliczność
konieczności kalibracji urządzenia;
2. wydruków stron internetowych na okoliczność określenia producenta kontrolera,
konieczności kalibracji urządzenia;
3. deklaracji zgodności na okoliczność producenta kontrolera Carlson RT 4;
4. opinii biegłego z zakresu geodezji na okoliczność konieczności kalibracji urządzenia
Carlson BRx7, a to z uwagi na najdalej posuniętą ostrożność procesową.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał na pierwotne brzmienie pkt. 3 cz.
B. Specyfikacji szczegółowej dla części nr 2 zamówienia, wyjaśnienia Zamawiającego z dnia
3 listopada 2020 r.
– pyt. Nr 1, wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 18 listopada 2020 r. – pyt.
Nr 3 oraz ostateczną treść punktu 3 opublikowanego 25 lutego 2021 r.
Odwołujący 1 wskazał, iż zaoferowany odbiornik Carlson BRx7 nie spełnia
określonego przez Zamawiającego wymogu dotyczącego braku kalibracji. Zgodnie z Bazą
Wiedzy producenta, Carlson określa procedurę kalibracji dla odbiornika BRx7 publikując ją
pod podan
ym adresem (poszczególne strony bądź ich część wprowadzone zostały do
uzasadnienia, zaś cały dokument stanowi załącznik do odwołania, treść oznaczona
ramą/podkreśleniem została przetłumaczona przez Odwołującego, brak instrukcji w języku
polskim). „Dotyczy to używania czujników przechyłu Carlson BRx7 IMU w wersji SurvCE 6.07
lub wyższej, ponieważ dotyczy aktywacji czujników i odpowiedniej procedury kalibracji
wymaganej do korzystania z tych funkcji.” (str. 1). „Ten dokument zawiera przegląd systemu
i przepr
owadzi Cię przez wymagane kalibracje przy pierwszym użyciu.” (str. 11). „Kalibracja
tyczki uczy czujniki kompensacji niedoskonałości mechanicznych i unikalnej geometrii
fizycznej tyczki. Kalibracją tę należy wykonać tylko raz i nie trzeba jej powtarzać, chyba że
tyczka zostanie wymieniona na nową lub zmieniona.” (str. 11). „Porady i wskazówki
dotyczące kalibracji tyczki:
Przed rozpoczęciem kalibracji tyczki upewnij się, że odbiornik jest dobrze i bezpiecznie
zamocowany na tyczce (bez luzów w połączeniu lub częściach mechanicznych).
Ważne jest, aby wybrać bezpieczne miejsce w terenie, aby zapobiec osuwaniu się tyczki
podczas kalibracji. Konwencjonalny punkt pomiarowy lub gwóźdź pomiarowy (z wgłębieniem
do końcówki tyczki) jest idealny.
Dokładność kalibracji tyczki zależy od jakości rozwiązania GNSS. Dla najlepszego wyniku:
Ustaw odbiornik na otwartej przestrzeni, wolnej od budynków, ogrodzeń, linii energetycznych
i drzew, które mogłyby powodować wielodrożność; Użyj krótkiej linii bazowej (<3 mile).
Krótkie i bezpośrednie połączenie z bazą zwykle zapewnia lepszą dokładność niż
rozwiązanie sieciowe; Jeśli to możliwe, używaj Surefix.
Zawsze dokonuj ponownej kalibracji po zmianie tyczki na nową, nawet jeśli jest tego
samego modelu.
Każdą tyczkę należy traktować jako unikalną pod względem kalibracji.” (str. 12).
Dalej Odwołujący 1 podał, że na oficjalnym kanale Yotube firma Carlson Software
publikuje wideo instruktażowe, w którym omawia kalibrację IMU „imu calibration”. Zgodnie
z powyższymi informacjami do prawidłowego działania odbiornika BRx7 wymagane jest
przeprowadzenie kalibracji tyczki przed pierwszym użyciem i za każdym razem, kiedy tyczka
zostanie zmieniona. W takim przypadku wymagania opisane w instrukcji pozostają
w
sp
rzeczności z wymaganiami Zamawiającego, które zostały doprecyzowane
w przywołanych wyżej pismach Zamawiającego. Ponadto Odwołujący 1 podniósł, że na
stronie
http://carlsonsw.pl/index.php/oprogramowanie/8-oprogramowanie/60-carlson-layout
znajduje się również informacja, że oprogramowanie Carlson Layout wspiera wykorzystanie
sensora IMU dostępnego w odbiorniku Carlson BRx7 - od kalibracji sensora po pomiar
w wychyleniu tyczki, co również stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego dot.
braku kalibracji.
Następnie Odwołujący przywołał brzmienie punktu 7 i 8 opisu przedmiotu
zamówienia, część B. dot. części 2 i stwierdził, że przedmiotowe postanowienia są jasne
i nie powinny budzić wątpliwości. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego producent to:
1. «ten, kto wytwarza jakiś towar», 2. «ten, kto ponosi wszystkie koszty związane z realizacją
filmu, sztuki teatralnej itp.» 3. «organizm samożywny wytwarzający ze związków
nieorganicznych
substancje
organiczne
własnego
ciała»
(źródło:
https://jpw.pwn.pl/szukaj/producent.html)
. Zgodnie zaś z Wielkim Słownikiem Języka
Polskiego producent towaru to osoba lub firma, która wytwarza jakiś towar, by następnie
sprzedawać
go
i
mieć
z
niego
zysk.
(źródło:
http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=22105&id_zmaczenia=4019375&l=20&ind=0).
Pomocne w tym zakresie może być również odwołanie się do analizy Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów dot. obowiązków przedsiębiorcy - producenta. Za
producenta uznaje się każdą osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nie
posiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten
wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do
użytku pod własną nazwą lub znakiem. Dotyczy to również składania, pakowania,
przetwarzania lub umieszczania etykiety na gotowych produktach w celu ich umieszczenia
na rynku pod własnym imieniem/nazwą. W fazie projektowania i produkcji producent jest
odpowiedzialny między innymi za: 1. podjęcie działań gwarantujących, że proces
wytwarzania zapewniał zgodność wyrobu z zasadniczymi tub innymi wymaganiami; 2. jeżeli
wymaga tego dyrektywa -
zaangażowanie w ocenę zgodności niezależnej jednostki mającej
odpowiednie uprawnienia do p
rzeprowadzenia badań produktu lub oceny i zatwierdzenia
systemu jakości (tzw. jednostki notyfikowanej); 3. opracowanie dokumentacji technicznej; 4.
umieszczenie na towarze oznakowania CE; 5. sporządzenie deklaracji zgodności.
Do obowiązków producenta należy również sporządzenie deklaracji zgodności,
w której na własną odpowiedzialność deklaruje on, że jego wyrób jest zgodny
z zasadniczymi lub innymi wymaganiami. Przepisy wprowadzające do prawa polskiego
poszczególne dyrektywy określają informacje, jakie powinna zawierać deklaracja zgodności.
Deklarację należy udostępnić organom nadzoru rynku na ich żądanie, ponadto niektóre
dyrektywy wymagają dołączenia jej do wyrobu. Pozytywny wynik oceny zgodności
z zasadniczymi lub innymi wymaganiami uprawnia producenta do umieszczenia na wyrobie
symbolu CE (źródło: https://www.uokik.gov.pl/obowiazki_przedsiebiorcy_produkty.php).
Odwołujący 1 podał, że jeśli chodzi o oznakowanie CE i możliwość dystrybucji wyrobu
na rynku europejskim przez przedsiębiorcę, to oznakowanie CE jest przepustką, która
pozwala na zaistnienie wyrobu na Jednolitym Rynku Europejskim liczącym ponad 30 państw
oraz ponad 500 milionów konsumentów. Bez oznakowania CE przedsiębiorca nie ma prawa
do wprowadzenia takiego towaru na rynek lub oddania go do użytku. Oznakowanie CE na
wyrób lub na jego opakowanie nanosi producent. Brak oznakowania wyrobu skutkuje
nałożeniem kary pieniężnej na podst. art. 89 ustawy o systemach zgodności i nadzoru rynku
(Dz.U.2016.542 z dnia 2016.04.19 z późn. zm.).
Odwołujący 1 wskazał, iż w kontekście przywołanych wyżej argumentów nie ma
żadnych wątpliwości, że Juniper Systems Inc. jest producentem zaoferowanego w ofercie
firmy NaviGate Sp. z o.o. kontrolera Carlson RT 4.
Nie podlega dyskusji, że Juniper
Systems, Inc. sporządziła dla wyrobu o nazwie Carlson RT 4 deklarację zgodności (ang.
Declaration of Conformity), w której wskazała siebie (ang. Manufacturer) jako producenta
tego wyrobu
pod wewnętrzną nazwą Mesa 3. Juniper Systems, Inc. umieściła na produkcie
oznakowanie CE. Poprzez deklarację oraz naniesienie znaku CE Juniper System, Inc.
poświadczyła, że jest producentem kontrolera Carlson RT4 jako Mesa 3. Wyrób
nieposiadający oznaczenia CE nie jest dopuszczony do obrotu na rynku polskim.
Ponadto wskazał, iż instrukcja obsługi Cartson RT 4 odwołuje się do powyższej
deklaracji zamieszczonej na stronie Juniper Systems, Inc. Dodatkowo zgodnie z zapisem
instrukcji obsługi Carlson RT4 Juniper Systems, Inc. udzielił stosownej gwarancji na
urządzenie.
Odwołujący 1 wskazał, iż Zamawiający wymagał od oferenta, aby kontroler,
oprogramowanie oraz odbiornik pochodziły od tego samego producenta. Jednakże NaviGate
Sp. z o.o. złożył ofertę na dostawę urządzenia, gdzie producentem kontrolera jest Juniper
Systems Inc., a producentem oprogramowania jest Carlson Software Inc.
Odwołujący 1 wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia jest bardzo precyzyjny i jasny.
Złożona oferta nie uwzględnia zmiany dokonanej przez Zmawiającego. Zaoferowane
urządzenie bezwzględnie wymaga kalibracji, a zatem oferta nie spełnia wymagań.
Odwołujący przedstawił materiał dowodowy, w tym pochodzący od samego producenta,
z którego również jednoznacznie wynika, że urządzenie wymaga kalibracji. Odwołujący 1
argumentował, że wymóg jednego producenta nie powinien być odnoszony do sytuacji
jednego wykonawcy i trudności, jakie mogą u tego wykonawcy wystąpić z uwagi na takie,
a nie inne wymagania Zamawiającego. Zamawiający dopuszczając możliwość zaoferowania
poszczególnych elementów pochodzących od różnych producentów, doprowadziłby do
sytuacji, w której poszczególne elementy nie byłyby ze sobą kompatybilne, a jego
zachowanie należałoby ocenić jako nieracjonalne.
W końcu Odwołujący 1 wskazał, iż w piśmie z 14 kwietnia 2021 r. skierowanym do
Zamawiającego zwrócił uwagę, że oferta złożona przez NaviGate Sp. z o.o. jest niezgodna
z treścią SIWZ w zakresie wymogu braku kalibracji, braku tożsamości producenta
oprogramowania, kontrolera i odbiornika GNSS. Jednakże Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności.
Sprawa o sygn. akt: KIO 1378/21
W dniu 10 maja 2021 r. wykonawca
Sitech Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
[dalej „Odwołujący 2” lub „Sitech”] wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Navigate w zakresie zadania numer 2, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ:
a) nie spełnia wymogu opisu przedmiotu zamówienia, żeby trzy elementy, to znaczy (1)
odbiornik GNSS, (2) kontroler oraz (3) geodezyjne oprogramowanie pomiarowe, zostały
wyprodukowane przez ten sam podmiot;
b) zaoferowany przez tego wykonawcę odbiornik nie spełnia wymogu dokładności pomiaru
statycznego GNSS oraz RTK poniżej 10 mm w poziomie i 20 mm w pionie;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Leica Geosystems w zakresie zadania numer 2, podczas gdy oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ
zaoferowany przez tego wykonawcę kontroler:
a) nie posiada co najmniej 3 fizycznych klawiszy programowalnych z poziomu użytkownika;
b) nie posiada co najmniej 8 GB pamięci RAM;
c) nie posiada co najmniej 128 GB pojemności dyskowej na dane;
3. art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Leica Geosystems w zakresie zadania numer 2, podczas gdy
wykonawca ten przedstawił wyłącznie pozorne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które nie
potwierdzają, że wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną
cenę.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Navigate;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Leica Geosystems;
4. dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny geodezji
i kartografii
w przedmiocie wydania opinii, czy odbiornik zaoferowany przez wykonawcę
Navigate, to jest odbiornik oznaczony jako „Carlson BRx7”, spełnia wymóg dokładności
pomiaru statycznego GNSS oraz RTK poniżej 10 mm w poziomie i 20 mm w pionie;
5. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu,
a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej
dokumentów.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1 lit. a petitum odwołania Odwołujący 2
wskazał, że oświadczenia Navigate zawarte w załączniku nr 4b do SIWZ są niezgodne
z rzeczywistością. W rzeczywistości podmiot Carlson Software Inc. jest producentem tylko
i wyłącznie oprogramowania. Natomiast producentem kontrolera jest Juniper Systems Inc.,
a producentem odbiornika GNSS jest Hemisphere GNSS.
Producent kontrolera
Odwołujący 2 wskazał, że producentem kontrolera nie jest Carlson Software Inc., lecz
Juniper Systems Inc. Okol
iczność tę można zweryfikować poprzez analizę informacji
zawartych na stronie internetowej wykonawcy NaviGate. Na stronie znajduje się broszura
informacyjna produktu oznaczanego jako „Carlson RT4”. Znajduje się tam oznaczenie
„Juniper Rugged”. Taka sama broszura informacyjna znajduje się również na stronie
internetowej rzekomego producenta, tj. Carlson Software Inc. (załącznik nr 1 do odwołania).
Użycie oficjalnej broszurze informacyjnej oznaczenia „Juniper Rugged” wskazuje, że
producentem kontrolera jest Juniper Systems Inc. Podmiot ten produkuje kontroler
o oficjalnej nazwie handlowej „MESA 3 Windows”. Zaoferowany przez wykonawcę NaviGate
kontroler oznaczany jako „Carlson RT4”, to tak naprawdę kontroler o oficjalnej nazwie
handlowej „MESA 3 Windows”, którego producentem jest Juniper Systems Inc.
Uzasadniał, iż na fakt, że oferowany przez wykonawcę NaviGate kontroler,
oznaczany jako „Carlson RT4”, nie jest w istocie produkowany przez podmiot Carlson
Software Inc., ale przez Juniper Systems, wskazuje również oficjalna instrukcja produktu.
Instrukcja ta jest udostępniona do pobrania na stronie internetowej Carlson Software Inc. Na
faktycznego producenta wskazują następujące elementy instrukcji:
1) Na stronie 7 instrukcji znajduje się grafika, która pokazuje zdjęcie baterii z wyraźnym
logiem producenta
– Juniper Systems.
2) Na stronie 8 instrukcji znajduje się informacja: „This owner’s manual and other documents
like release notes are available on our website at: www.junipersys.com/support/mesa-
3/documentati
on”.
3) Na stronie 48 instrukcji znajduje się informacja: „Two Year Warranty. Juniper Systems,
Inc. (“JS”) warrants that the RT4 Rugged Tablet and optional internal battery shall be free
from defects in materials and workmanship, under normal intended use, for a period of 24
months from the date of shipment, excepting that this warranty shall not apply to user
replaceable battery packs, media containing tablet and desktop PC programs, user
documentation, and any accessories”.
Można to przetłumaczy jako: „Niniejsza instrukcja obsługi i inne dokumenty, takie jak uwagi
do
wydania,
są
dostępne
na
naszej
stronie
internetowej
pod
adresem:
www.junipersys.com/support/mesa-
3/documentation”.
Znajduje się więc wyraźne odesłanie do strony internetowej faktycznego producenta, to jest
Juniper Systems.
Można to przetłumaczyć jako: „Dwuletnia gwarancja. Juniper Systems, Inc. („JS”)
gwarantuje, że RT4 Rugged Tablet i opcjonalna bateria wewnętrzna będą wolne od wad
materiałowych i wykonawczych, przy normalnym przeznaczeniu, przez okres 24 miesięcy od
daty wysyłki, z wyjątkiem tego, że gwarancja nie obejmuje akumulatorów wymienianych
przez użytkownika, nośników zawierających programy do tabletów i komputerów
stacjonarnych, dokumentacji użytkownika i wszelkich akcesoriów ”
Znajduje się więc wyraźna informacja, że produkt jest objęty gwarancją Juniper Systems
Inc., czyli faktycznego producenta kontrolera.
Strona 7 z 24
4) Na stronie 58 instrukcji znajdu
je się informacja: „Declaration of Conformity. The
Declaration of Conformity for CE Marking is available at: http://www.junipersys.com/doc”.
Na stronie 64 instrukcji ponownie pojawia się określenie „Juniper Rugged”.
Można to przetłumaczyć jako: „Deklaracja zgodności. Deklaracja zgodności dotycząca
oznakowania CE jest dostępna pod adresem: http://www.junipersys.com/doc”.
Znajduje się więc wyraźna informacja, że deklaracja zgodności dla produktu jest możliwa do
pobrania ze strony internetowej Juniper Systems Inc., czyli faktycznego producenta
kontrolera.
Wszystkie te informacje jednoznacznie wskazują, że podmiot Carlson Software Inc.
nie jest producentem kontrolera, a jedynie oznaczył swoim dodatkowym oznaczeniem
„Carlson RT4” produkt o oficjalnej nazwie handlowej „MESA 3 Windows”, który jest
produkowany przez Juniper Systems (załącznik nr 2 do odwołania).
Odwołujący 2 uzasadniał, że produkt, będący kontrolerem, musi spełnić wymagania
określone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia
2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących
udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE [dalej:
„dyrektywa o urządzeniach radiowych”]. Przywołał art. 10 ust. 9 ww. dyrektywy. Oznacza to,
że każdy produkt musi posiadać deklarację zgodności wystawioną przez producenta.
Standardem na rynku jest, że do urządzenia dołącza się uproszczoną deklarację zgodności
UE i jednocześnie podaje link, pod którym można uzyskać pełny tekst deklaracji zgodności
UE. W przypadku urządzenia o nazwie handlowej „MESA 3 Windows”, którego producentem
jest Juniper Systems Inc., pełny tekst deklaracji zgodności znajduje się pod następującym
adresem strony internetowej: https://junipersys.com/data/support/eu-ce-doc/juniper-mesa-3-
ms3-eu-
doc.pdf. Na deklaracji zgodności UE znajduje się wyraźna informacja, że
producentem jest Juniper Systems Inc. (załącznik nr 3 do odwołania).
Odwołujący 2 podał, że dokładnie przeszukał stronę internetową rzekomego
producenta Ca
rlson Software Inc. Na tej stronie nie można znaleźć deklaracji zgodności UE
dla produktu oznaczonego jako Carlson RT4. Jedyna informacja na temat deklaracji
zgodności UE znajduje się w instrukcji produktu oznaczonego jako „Carlson RT4”. Carlson
Software I
nc. podaje jednak wyłącznie, że deklarację zgodności UE można pobrać ze strony
internetowej faktycznego producenta, czyli Juniper Systems Inc.
Zdaniem Odwołującego 2
w
szystkie wyżej wskazane okoliczności jednoznacznie wskazują, że „Carlson RT4” to
jedynie oznaczenie produktu dodane przez Carlson Software Inc. Faktycznie jest to jednak
produkt o nazwie handlowej „MESA 3 Windows”, którego producentem jest Juniper Systems
Inc. Tym samym wykonawca NaviGate nie spełnił wymogu Zamawiającego zawartego
w opisie pr
zedmiotu zamówienia, żeby zarówno odbiornik, kontroler, jak i oprogramowanie
zostały wyprodukowane przez tego samego producenta.
Producent odbiornika
Odwołujący 2 wskazał, że producentem odbiornika GNSS nie jest Carlson Software
Inc., lecz Hemisphere GNSS
. Okoliczność tę można zweryfikować w podobny sposób, jak
w przypadku kontrolera. Na fakt, że oferowany przez wykonawcę NaviGate odbiornik,
oznaczany jako „Carlson BRx7”, nie jest w istocie produkowany przez podmiot Carlson
Software Inc., ale przez Hemisphere GNSS, wskazuje oficjalna instrukcja produktu.
Instrukcja ta jest udostępniona do pobrania na stronie internetowej Carlson Software Inc. Na
faktycznego producen
ta wskazują następujący element na stronie 69-70 instrukcji:
„Warranty
COVERED PRODUCTS: This warranty covers all products manufactured by Hemisphere
GNSS and purchased by the end purchaser (the “Products”), unless otherwise specifically
and expressly agreed in writing by Hemisphere GNSS.
LIMITED WARRANTY: Hemisphere GNSS warrants solely to the end purchaser of the
Products, subject to the exclusions and procedures set forth below, that the Products sold to
such end purchaser and its internal components shall be free, under normal use and
maintenance, from defects in materials, and workmanship and will substantially conform to
Hemisphere GNSS’s applicable specifications for the Product, for a period of 24 months from
delivery of such Product to such end pu
rchaser (the ”Warranty Period”). Repairs and
replacement components for the Products are warranted, subject to the exclusions and
procedures set forth below, to be free, under normal use and maintenance, from defects in
material and workmanship, and will s
ubstantially conform to Hemisphere GNSS’s applicable
specifications for the Product, for 90 days from performance or delivery, or for the balance of
the original Warranty Period, whichever is greater. (…)
OBTAINING WARRANTY SERVICE. In order to obtain warranty service, the end purchaser
must bring the Product to a Hemisphere GNSS approved service center along with the end
purchaser’s proof of purchase. Hemisphere GNSS does not warrant claims asserted after the
end of the warranty period. For any questions regarding warranty service or to obtain
information regarding the location of any of Hemisphere GNSS approved service center,
contact Hemisphere GNSS at the following address:
Hemisphere GNSS
8515 E. Anderson Drive Scottsdale, AZ 85255, USA
Phone: +1
‐
‐
‐
Fax: +1
‐
‐
‐
WWW.HGNSS.COM”
Można to przetłumaczyć jako:
„Gwarancja
PRODUKTY OBJĘTE: Niniejsza gwarancja obejmuje wszystkie produkty wytwarzane przez
firmę Hemisphere GNSS i zakupione przez końcowego nabywcę („Produkty”), chyba że
firma Hemisphere GNSS wyraźnie i wyraźnie uzgodniła inaczej na piśmie.
OGRANICZONA GWARANCJA
: Hemisphere GNSS gwarantuje wyłącznie końcowemu
nabywcy Produktów, z zastrzeżeniem wyłączeń i procedur przedstawionych poniżej, że
Produkty sprzedawane takiemu nabywcy końcowemu i ich wewnętrzne komponenty będą
wolne, przy normalnym użytkowaniu i konserwacji, od wad materiałów i wykonania oraz
zasadniczo będą zgodne ze specyfikacjami firmy Hemisphere GNSS mającymi
zastosowanie do Produktu przez okres 24 miesięcy od dostarczenia takiego Produktu do
takiego końcowego nabywcy („Okres Gwarancji”). Gwarantuje się, że naprawy i części
zamienne do Produktów, z zastrzeżeniem wyjątków i procedur określonych poniżej, będą
wolne, przy normalnym użytkowaniu i konserwacji, od wad materiałowych i wykonawczych
oraz będą zasadniczo zgodne z mającymi zastosowanie specyfikacjami Hemisphere GNSS
dotyczącymi Produktu, przez 90 dni od wykonania lub dostawy albo przez pozostałą część
pierwotnego Okresu Gwarancji, w zależności od tego, który jest dłuższy. (…)
UZYSKANIE USŁUG GWARANCYJNYCH. Aby uzyskać usługę gwarancyjną, nabywca
końcowy musi dostarczyć Produkt do centrum serwisowego zatwierdzonego przez firmę
Hemisphere GNSS wraz z dowodem zakupu nabywcy końcowego. Hemisphere GNSS nie
gwarantuje roszczeń zgłoszonych po zakończeniu okresu gwarancyjnego. W przypadku
jakichkolwiek py
tań dotyczących serwisu gwarancyjnego lub w celu uzyskania informacji
dotyczących lokalizacji dowolnego centrum serwisowego zatwierdzonego przez firmę
Hemisphere GNSS, należy skontaktować się z firmą Hemisphere GNSS pod następującym
adresem:
Hemisphere GNSS
8515 E. Anderson Drive Scottsdale, AZ 85255, USA
Telefon: + 1
‐
Faks: + 1
‐
WWW.HGNSS.COM”
Znajduje się więc wyraźna informacja, że produkt jest objęty gwarancją Hemisphere
GNSS oraz że jest to podmiot, który jest producentem odbiornika. Informacja ta
jednoznacznie wskazuje, że podmiot Carlson Software Inc. nie jest producentem odbiornika,
a jedynie oznaczył swoim dodatkowym oznaczeniem „Carlson BRx7” produkt o oficjalnej
nazwie handlowej „C631 GNSS Smart Antenna”, który jest produkowany przez Hemisphere
GNSS (załącznik nr 4 do odwołania).
Odwołujący 2 uzasadniał, iż produkt, będący odbiornikiem, również musi spełnić
wymagania określone w dyrektywie o urządzeniach radiowych. W tym również musi
obowiązkowo posiadać deklarację zgodności wystawioną przez producenta. W przypadku
urządzenia o nazwie handlowej „C631 GNSS Smart Antenna”, którego producentem jest
Hemisphere GNSS, pełny tekst deklaracji zgodności znajduje się pod następującym
adresem
strony
internetowej:
https://www.hemispheregnss.com/wp-
content/uploads/2021/04/hgnss-doc-003-21-hgnss-c631.pdf.
Na deklaracji zgodności UE znajduje się wyraźna informacja, że producentem jest
Hemisphere GNSS (załącznik nr 5 do odwołania).
Odwołujący 2 wskazał, że dokładnie przeszukał stronę internetową rzekomego
producenta Carlson Software Inc. Na tej stronie nie można znaleźć deklaracji zgodności UE
dla produktu oznaczonego jako Carlson BRx7. Zdaniem Odwołującego 2 wszystkie wyżej
wskazane
okoliczności jednoznacznie wskazują, że „Carlson BRx7” to jedynie oznaczenie
produktu dodane przez Carlson Software Inc. Faktycznie jest to jednak produkt o nazwie
handlowej „C631 GNSS Smart Antenna”, którego producentem jest Hemisphere GNSS. Tym
samym wy
konawca NaviGate nie spełnił wymogu Zamawiającego zawartego w opisie
przedmiotu zamówienia, żeby zarówno odbiornik, kontroler, jak i oprogramowanie zostały
wyprodukowane przez tego samego producenta. Wykonawca NaviGate zadeklarował, że
producentem wszystki
ch trzech elementów jest Carlson Software Inc. Tymczasem ten
podmiot producentem tylko i wyłącznie oprogramowania. Natomiast producentem kontrolera
jest Juniper Systems Inc., a producentem odbiornika GNSS jest Hemisphere GNSS. Skoro
producentem odbiornika GNNS, zaoferowanego przez NaviGate, jest Hemisphere GNSS, to
wykonawca NaviGate powinien konsekwentnie zaoferować kontroler również pochodzący od
tego producenta (
„kontroler tego samego producenta co odbiornik GNSS”). A w dalszej
kolejności wykonawca NaviGate powinien również zaoferować oprogramowanie także
pochodzące od producenta Hemisphere GNSS („Geodezyjne oprogramowanie pomiarowe
tego samego producenta co kontroler i odbiornik GNSS”). Wobec powyższego oferta
wykonawcy NaviGate podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1 lit. b petitum
odwołania Odwołujący 2
wskazał na brzmienie wymogu, o którym mowa w punkcie 2 załącznika nr 2b do SIWZ.
Podał, że wymóg ten jest bardzo istotny z punktu widzenia Zamawiającego, ponieważ
Zamawiający potrzebuje wiarygodnych i pewnych informacji między innymi w zakresie:
wysokość zwierciadła wody, poziom piętrzenia, rzędne charakterystyczne budowli
hydrotechnicznych, określenie stref zalewowych czy rzędnych korony wałów
przeciwpowodziowych i wiele innych. Zaoferowany przez wykonawcę NaviGate odbiornik, to
jest odbiornik oznaczony jako „Carlson BRx7”, nie spełnia powyższego wymogu. Odwołujący
2 wskazał, że parametr dokładności pomiaru statycznego GNSS i RTK jest podawana przez
producentów odbiorników przy pomocy następujących danych: 1. dokładności poziomej,
oznaczanej jako Hz -
horyzontalnej, co określa współrzędne płaskie; 2. dokładności
pionowej, oznaczanej jako V-
wertykalna, co określa wysokości (inaczej rzędne). Dane te są
podawane według schematu: X mm + X ppm. Oznaczenie PPM jest skrótem od parts per
milion, czyli liczba części na milion i oznacza 1 milimetr błędu na każdy (10
milimetr
ów) 1
kilometr odległości od fizycznej stacji bazowej/referencyjnej. Oznacza to, że precyzja jest
wartością wynikającą z sumy błędów: 1. stałych - zależnych od np. jakość wykonania
odbiornika, dokładność wyznaczenia centrum fazowego anteny GNSS, parametrów kalibracji
tej anteny, stałości centrum fazowego, stopnia zaawansowania algorytmów obliczeniowych
odbiornika, zdolności eliminacji sygnałów wielodrożnych, stałych parametrów środowiska
i opóźnień w propagacji sygnałów, błędów zegarów satelitów oraz innych czynników; 2.
zmiennych -
związanych z odległością odbiornika od stacji bazowej/referencyjnej
w odniesieniu do której realizowany jest pomiar (wynikających z zmiennych warunków
atmosfery, jonosfery i troposfery, zmieniającej się konstelacji satelitów, geometrii i inne)
według zależności; im większa odległość od odbiornika do stacji bazowej tym błąd jest
większy - określany przez wskaźnik PPM.
Odwołujący wskazał, że dla przykładu, jeżeli producent odbiornika podaje, że jego
produkt posiada następujący parametr dokładności:
poziomo - HZ: 8 mm + 1 ppm
pionowo
– V: 15 mm +1 ppm
Przy założeniu, że odbiornik będzie pracował np. w odległości 10 km od stacji
bazowej/referencyjnej, to jego faktyczna dokładność wynosi:
poziomo - Hz: 8 mm + 1 mm x 10 = 18 mm
pionowo - V: 15 mm + 1 mm x 10 = 25 mm.
Odwołujący 2 wskazał, że dane podawane w karcie technicznej odbiornika
zaoferowanego przez wykonawcę Navigate wskazują na zdecydowanie gorszą dokładność
od innych odbiorników dostępnych na rynku, w tym odbiorników, które zostały zaoferowane
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Aby ustalić, jaka jest
dokładność pomiaru statycznego GNSS oraz RTK odbiornika zaoferowanego przez
wykonawcę Navigate, to należy dokonać przeliczenia danych w formie, jakie zostały
zaprezentowane w karcie technicznej produktu, na dane w formie, jaką zastosował
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. W tym celu potrzebne są wiadomości
specjalne, to jest wiedza i umiejętności z dziedziny geodezji i kartografii. Z tego powodu
Odwołujący 2, działając na podstawie art. 539 ust. 1 ustawy nPzp składa wniosek
o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny geodezji
i kartografii w przedmiocie wydania opinii, czy odbiornik zaoferowany przez wykonaw
cę
NaviGate, to jest odbiornik oznaczony jako „Carlson BRx7”, spełnia wymóg dokładności
pomiaru statycznego GNSS oraz RTK poniżej 10 mm w poziomie i 20 mm w pionie.
Odwołujący 2 przedstawił argumentację w zakresie zarzutów naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2
oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszących się do
oferty Leica, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z dnia 8 lipca 2021 r. wniósł
o:
I.
w zakresie odwołania Sitech:
oddalenie od
wołania w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty NaviGate
Sp.
z o.o., tj. zarzutów z pkt 5 ppkt 1 lit. a i b odwołania,
uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty
Leica Geosystems Sp. z o.o., tj. zarzutów z pkt 5 ppkt 2 lit. a, b, c oraz ppkt 3;
II.
oddalenie odwołania Leica w całości;
III.
obciążanie Odwołujących uzasadnionymi kosztami postępowania i przyznanie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg spisu
kosztów.
Z uwagi na zbieżność zarzutów zawartych w odwołaniach, stanowisko
Zamawiającego zostało przedstawione zbiorczo w odniesieniu do zarzutów odnoszących się
do oferty wykonawcy Navigate.
Odbiornik GNSS, kontroler oraz geodezyjne oprogramowanie pomiarowe zaoferowane
przez Navigate nie zostały wyprodukowane przez tego samego producenta - zarzut
z odwołania Leica oraz Sitech
Zamawiający wskazał, iż twierdzenia Odwołujących Sitech oraz Leica, iż
producentem odbiornika GNSS oraz kontrolera nie jest Carlson są całkowicie bezpodstawne
i wynikają z błędnej interpretacji faktów oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Zamawiający przywołał definicję producenta, o której mowa w art. 3 ust. 2 ustawy
z dnia 12 grudnia 2003r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz.U. 2021, poz. 222).
Przywołana definicja producenta jest zgodna z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
768/2008 z dnia 9 lipca 2
008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania
produktów do obrotu. W świetle tej definicji pojęcie producenta należy rozumieć szeroko.
Producentem jest nie tylko ten, kto wytwarza towar, ale każdy kto występuje jako wytwórca,
firmuje produkt swoi
m nazwiskiem, znakiem towarowym. Z uwagi na zdefiniowanie pojęcia
„producent” w powszechnie obowiązującym akcie prawnym nieuprawnionym jest - jak czyni
to Odwołujący Leica - przytaczanie na potrzeby tego postępowania odwoławczego innych
definicji tego pojęcia, zamieszczonych np. w Słowniku Języka Polskiego. Wg wiedzy
Zamawiającego, zarówno odbiornik GNSS Carlson BRx7 oraz kontroler Carlson RT4 są
oznakowane logo firmy Carlson oraz nazwą modelu. Producent Carslon oznaczył swoją
marką, znakiem towarowym odbiornik i kontroler, co stanowi wystarczający powód do
uznania, że jest on producentem tego sprzętu. W świetle przywołanej definicji producenta,
fakt iż odbiornik Carlson BRx7 został wyprodukowany we współpracy z firmą Hemisphere
GNSS, zaś kontroler Carlson RT we współpracy z firmą Juniper Systems nie ma żadnego
znaczenia. W kontekście wymagań stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu
przetargowym, tożsamość producencką odbiornika i kontrolera potwierdza zarówno nazwa
obu elementów, jak i logo firmy Carlson. Współudział w produkcji urządzeń, składających się
z różnych komponentów, jest powszechną praktyką w gospodarce globalnej. Istotne z punktu
widzenia Zamawiającego jest to, że producent Carlson jest gwarantem pełnej
kompatybilności wszystkich elementów, wchodzących w skład zestawu, która to
kompatybilność była nadrzędnym celem sformułowania wymagania Zamawiającego
odnoszącego się do pochodzenia urządzeń od jednego producenta. Carlson udziela
gwarancji i serwisu na urządzenia oraz odpowiada za dystrybucję kontrolerów i odbiorników
na całym świecie.
Brak spełnienia przez odbiornik zaoferowany przez Navigate wymogu dokładności pomiaru
statycznego GNSS oraz RTK poniżej 10MM w poziomie i 20 MM w pionie – zarzut
z
odwołania Sitech
Zarzut Odwołującego Sitech, iż odbiornik zaoferowany przez Navigate nie spełnia
wymogu dokładności pomiaru statycznego GNSS oraz RTK poniżej 10MM w poziomie i 20
MM w pionie, jest całkowicie bezzasadny. Zamawiający w załączniku 2b do SIWZ podał
wymóg dotyczący odbiornika: „Dokładność pomiaru statycznego GNSS oraz RTK: poniżej 10
mm w poziomie i 20 mm w pionie”. Kluczowym dla rozstrzygnięcia tej kwestii jest to, że
określając powyższe wymaganie, Zamawiający nie podał dla jakiej odległości od stacji
bazowej zostały określone kryteria dokładnościowe. Dokładność pomiaru statystycznego
GNSS oraz RTK jest bowiem wprost zależna od odległości odbiornika od stacji referencyjnej.
Innymi słowy, przyjmując daną odległość od stacji bazowej otrzymamy inną dokładność
pomiaru.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, wszelkie niedokładności, niejasności w dokumentacji postępowania
przygotowanej przez Zamawiającego nie mogą obciążać Wykonawców, ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro zatem Zamawiający nie dookreślił
w wymaganiu dla jakiej odległości od stacji bazowej mają być zachowane kryteria
dokładnościowe, a kwestia ta nie była przedmiotem wyjaśnień w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, to na tym etapie postępowania, Wykonawcy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji braku precyzji w określeniu wymagań. Nieuprawnionym
jest także - jak czyni to Odwołujący Sitech - przyjęcie dowolnej, nie określonej w SIWZ,
odległości od stacji roboczej, jedynie celem wykazania, że faktyczna dokładność pomiaru
wykracza poza określone przez Zamawiającego normy.
Zamawiający wskazał, że w przypadku odbiornika Carlson BRx7 wymaganie
dotyczące dokładności pomiaru jest spełnione przykładowo dla odległości 1 km od stacji
bazowej:
- poziomo - HZ: 8mm+1 mmx1 = 9 mm,
- pionowo - V: 15mm+2 mmx 1= 17 mm
Gdyby przyjąć obliczenia Sitech zawarte w odwołaniu to dla zakładanej odległości 10
km żaden z odbiorników zaoferowanych w tym postępowaniu nie spełniałby kryteriów
dokładnościowych, określonych przez Zamawiającego. W przypadku odbiornika Leica
GS18T:
- poziomo - HZ: 8 mm+1mmx10= 18mm,
- pionowo - V: 15 mm+1mmx10= 25 mm
W przypadku odbiornika zaoferowanego przez Sitech Trimble SPS 986:
- poziomo - HZ: 8 mm+1mmx10= 18mm,
- pionowo - V: 15 mm+1mmx10= 25 mm
Specyfikacje techniczne zaoferowanych w tym postępowaniu odbiorników dowodzą
tego, że odbiornik GNSS Carlson BRx7 ma identyczną dokładność pomiaru co odbiornik
Leica GS18 T oraz Trimble SPS 986 (8 mm+1ppm) oraz jedynie o 1 ppm mniejszą
dokładność pomiaru RTK w pionie (15mm+2ppm - Carlson, 15 mm+1ppm - Trimble).
Zamawiający wskazał, że dostarczone w ramach zamówienia 112 zestawów
odbiorników GNSS będą rozdysponowane na 50 jednostek organizacyjnych Państwowego
Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, przy czym planowane jest, że każda z jednostek
otrzyma co najmniej po 2 sztuki odbiorników. Z uwagi na to, w każdym przypadku jeden
zestaw będzie pełnić funkcję stacji bazowej ustawianych na obiektach infrastruktury
hydrotechnicznej, zaś drugi będzie wykorzystywany jako zestaw ruchomy do pomiarów
w terenie. Wobec tego odległość odbiornika od stacji bazowej będzie wynosić kilkadziesiąt
metrów, co powoduje, że wymagania dokładnościowe podane przez Zamawiającego w SIWZ
zostaną w praktyce spełnione.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego Sitech o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z dziedziny geodezji i kartografii w przedmiocie wydania opinii czy
odbiornik zaoferowany przez wykonawcę NaviGate Carlson BRx7 spełnia wymóg
dokładności pomiaru statycznego GNSS oraz RTK poniżej 10mm w poziomie i 20 mm
w pionie. Dla ustalenia
spełnienia powyższego wymagania nie jest wymagana wiedza
specjalistyczna, gdyż jak wskazano wyżej spełnienie tego wymagania jest zależne do
zmiennej jaką jest odległość od odbiornika do stacji bazowej. Z tych względów, w ocenie
Zamawiającego, powołanie biegłego jest w tym zakresie zbędne i służyłoby jedynie
przewlekłości postępowania odwoławczego.
Brak spełnienia wymogu kalibracji odbiornika GNSS zaoferowanego przez Navigate - zarzut
Leica
Zamawiający wskazał, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego Leica co do
n
ie spełnienia przez odbiornik Carlson BRx7 wymogu dotyczącego kalibracji. Podkreślił, że
wymóg braku kalibracji, określony w SIWZ dotyczył wyłącznie odbiornika GNSS a nie
jednostki inercyjnej IMU. Takie jest literalne brzmienie wymagania. Dlatego też wszelkie
dywagacje Odwołującego odnoszące się do kalibracji IMU, odwoływanie się do filmów
instruktażowych publikowanych w Intrenecie omawiających kalibrację IMU są nieadekwatne
dla rozpatrzenia tego zarzutu. Powszechnie wiadomo, że każdy odbiornik czy jednostka IMU
wymaga kalibracji wstępnej przed pierwszym użyciem, wykonywanej przez producenta.
Kalibracji wstępnej poddawane są wszystkie odbiorniki, w tym także oferowany przez Leica
czy Sitech. Mając świadomość tego, że każdy odbiornik wymaga kalibracji przed pierwszym
użyciem, wymaganie Zamawiającego dotyczące braku kalibracji odbiornika GNSS odnosić
należy wyłącznie do kalibracji związanej ze zmianą geograficzną, położeniem tzw. kalibracji
terenowej. W przypadku odbiornika Carlson BRx7 proces kalibracji wstępnej przed
pierwszym użyciem wykonywany jest przez producenta. Zamawiający otrzymuje sprzęt
w pełni skalibrowany, gotowy do użycia. Odbiornik Carlson BRx7 nie wymaga kalibracji
terenowej związanej ze zmianą geograficzną. Zamawiający uzasadniał, iż zgodnie z treścią
przywołanej przez Odwołującego procedury kalibracji dla odbiornika Carlson BRx7
„Kalibracja tyczki uczy czujniki kompensacji niedoskonałości mechanicznych i unikalnej
geometrii fizycznej tyczki. Kalibrację tę należy wykonać tylko raz i nie trzeba jej powtarzać,
chyba, że tyczka zostanie wymieniona na nową lub zmieniona”. Już w samej procedurze
przywołanej w treści odwołania podano, że kalibrację wykonuje się tylko raz a ewentualna
ponowna kalibracja dotyczy sytuacji, gdy tyczka zostanie wymieniona
na nową.
Z ostrożności, Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku dowodowego zgłoszonego przez
Odwołującego Leica w zakresie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu
geodezji na okoliczność konieczności kalibracji urządzenia Carlson BRx7, wskazując, że
ustalenie tego faktu, nie wymaga wiadomości specjalnych i może być dokonane w oparciu
o dostępne dokumenty. Powołanie biegłego w tym zakresie mogłoby jedynie doprowadzić do
przewlekłości postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
I
zba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Sitech nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący 1 nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody z uwagi na okoliczność, iż
wykonawca Leica nie
przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
w związku z czym pozbawiony był możliwości zgłoszenia sprzeciwu wobec
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego dotyczących zaniechania odrzucenia jego
oferty.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż na moment zamknięcia rozprawy nie wykonał
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Leica zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
Sitech.
Zgodnie z art.
505 ust. 1 ustawy nPzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazać należy, że
przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy nPzp należy każdorazowo odnosić do okoliczności
faktycznych konkretnej sprawy (co wyklucza jakikolwiek automatyzm), z
uwzględnieniem
postulatów wykładni prounijnej zmierzającej do możliwie szerokiego rozumienia pojęcia
interesu w
uzyskaniu zamówienia.
W prz
edmiotowej sprawie wykonawca Leica, którego oferta uplasowała się na
drugim miejscu w rankingu ofert, kwestionował przede wszystkim wybór oferty Navigate jako
najkorzystniejszej, licząc tym samym na uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
w przypadku uwzględnienia odwołania. Z kolei wykonawca Sitech, którego oferta uplasowała
się na trzecim miejscu w rankingu ofert, kwestionował zgodność z SIWZ oferty Leica oraz
Navigate
, jak również zaniechanie odrzucenia oferty Leica z uwagi na rażąco niską cenę.
Jednocześnie konsekwencją tego, iż wykonawca Leica nie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wywołanego odwołaniem wniesionym przez Sitech
oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania Sitech dotyczących
oferty Leica, pos
tępowanie odwoławcze w zakresie referującym do oferty Leica należało
umorzyć, a Zamawiający zgodnie z żądaniem Odwołującego Sitech winien odrzucić ofertę
Leica.
W ocenie Izby wskazać należy, iż decyzje procesowe Zamawiającego w przedmiocie
uwzględnienia zarzutów odwołania pozostają jednak bez wpływu na ocenę interesu
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, który oceniany jest na moment wniesienia odwołania
a nie jego
rozpoznawania, tym bardziej że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający
nie wykonał jeszcze żądania Sitech co do odrzucenia oferty Leica. Ponadto mając na
względzie szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia nie można wykluczyć, że
odwołania wniesione przeciwko ofercie Navigate oraz Leica mogły prowadzić do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia obu ofert,
a
w zależności od dalszych czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia względem oferty Sitech, także do jego unieważnienia, co mogłoby
spowodować konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, że
wykonawca Leica nie wypełnił materialnoprawnych przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Zamawiający w dniu 11 maja 2021 r. powiadomił wykonawców o odwołaniach
wniesionych przez wykonawcę Leica i wykonawcę Sitech
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę NaviGate
Sp. z o.o.
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt: KIO 1377/21 oraz KIO 1378/21 w dniu 13 maja 2021 r. po stronie
Zamawiającego.
Ponadto Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sitech Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1377/21 w dniu 14 maja 2021 r. po stronie
Odwołującego 1.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy Navigate oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty
w zakresie części 2 z dnia 30 kwietnia 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
pro
tokołu posiedzenia i rozprawy, w tym w odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym
wykonawcy Navigate z dnia 8 lipca 2021 r. wraz z 22
załącznikami, a także piśmie
procesowym
Odwołującego Sitech z dnia 16 sierpnia 2021 r. wraz z 5 załącznikami.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego sprawy o sygn. akt: KIO 1378/21
złożone przez Navigate dowody:
oświadczenie Carlson z 30 czerwca 2021 r;
2. ulotka silnika Athena GNSS.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestnika – na podstawie art. 541 ustawy
nPzp -
oddaliła podniesiony z ostrożności procesowej wniosek Odwołującego Leica
o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geodezji na okoliczność konieczności
kalibracji urządzenia Carlson BRx7. Zgodnie z art. 541 ustawy nPzp, Izba odmawia
przeprowadz
enia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba może
powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy,
jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych (art. 539 ust. 2
ustawy nPzp zdanie pierwsze).
W świetle powyższego wskazać należy, iż zadaniem Izby w toku postępowania
odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach
zarzutów odwołania. Uwzględniając powyższe wskazać należy, iż ocena zarzutu
dotyczącego zgodności oferty Navigate z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymogu dotyczącego braku kalibracji odbiornika GNSS
determinowana była przede wszystkim literalnym brzmieniem SIWZ. Innymi słowy, ustalenia
w okolicznościach przedmiotowej sprawy wymagało, czy w świetle postanowień SIWZ
wymóg dotyczący braku kalibracji należało odnosić do jednostki inercyjnej IMU – jak twierdził
Odwołujący 1, czy też do odbiornika GNSS. W ocenie Izby rozstrzygnięcie powyższej kwestii
nie wymagało wiadomości specjalnych, lecz odnosiło się do wykładni postanowień
specyfikacji, c
o też przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego czyniło nieprzydatnym do
rozpoznania sprawy.
Dodać również należy, iż Odwołujący 1 nie przedstawił żadnego
uzasadnienia dla zgłoszonego wniosku dowodowego.
Na podstawie art. 541 ustawy nPzp
Izba oddaliła także podniesiony przez
Odwołującego Sitech wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geodezji
i kartografii w przedmiocie wydania opinii, czy odbiornik zaoferowany przez Navigate, tj.
odbiornik oznaczony jako „Carlson BRx7”, spełnia wymóg dokładności pomiaru statycznego
GNSS oraz RTK poniżej 10 mm w poziomie i 20 mm w pionie. W ocenie Izby również
w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Navigate z treścią SIWZ
w zakresie wymogu dotyczącego dokładności pomiaru statycznego odbiornika GNSS
zgłoszony wniosek dowodowy był nieprzydatny do rozpoznania sprawy oraz został powołany
jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnicze znaczenie miały
postanowienia SIWZ w zakresie postawionego wymogu, a w s
zczególności okoliczność, że
Zamawiający nie skonkretyzował w specyfikacji dla jakiej odległości od stacji bazowej zostały
określone kryteria dokładnościowe odbiornika GNSS oraz nie określił poziomu wiarygodności
(ufności) dla wymaganych pomiarów. Bezsporne z kolei między Stronami postępowania
odwoławczego było to, że istnieje zależność pomiędzy odległością odbiornika od stacji
bazowej (im większa odległości tym błąd jest większy). Co więcej, nie było sporu między
Przystępującym Navigate oraz Odwołującym 2, iż obliczenie pomiaru dokładności pionowej
odbiornika
, było możliwe na podstawie dokładności poziomej, a wartość dokładności
poziomej wynikała z dowodów zgromadzonych w sprawie. Z powyższych względów wniosek
o powołanie biegłego nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania nr 2 jest dostawa zestawu
precyzyjnego odbi
ornika GNSS w ilości 112 sztuk. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia dla części 2 zawierał załącznik nr 2b do SIWZ.
W treści załącznika nr 2b do SIWZ Zamawiający wymagał:
2. Dokładność pomiaru statycznego GNSS i RTK: poniżej 10 mm w poziomie i 20 mm
w pionie.
3. Precyzyjne pozycjonow
anie i pełna kompensacja wychyleń tyczki w oparciu o inercyjną
jednostkę pomiarową (IMU) wbudowaną w odbiornik (pierwotne brzmienie).
7. Kontroler tego samego producenta co odbiornik GNSS o parametrach minimalnych:
system operacyjny Windows 10, ekran o prz
ekątnej 7-8”, wbudowany modem GSM/GPRS,
Bluetooth, Wi-
Fi, stopień ochrony – norma IP67, co najmniej 3 fizyczne klawisze
programowalne z poziomu użytkownika, system zasilania pozwalający na co najmniej 12
godzin pracy w terenie (wymienna bateria).
8. Geodezyjne oprogramowanie pomiarowe tego samego producenta co kontroler i odbiornik
GNSS, umożliwiające pomiar i tyczenie punktów oraz linii, a także pracę na podkładach
mapowych WMS.
Ostateczna treść pkt 3 załącznika nr 2b do SIWZ brzmiała: Precyzyjne
pozycjonowanie i pełna kompensacja wychyleń tyczki w oparciu o inercyjną jednostkę
pomiarową (IMU) wbudowaną w odbiornik zintegrowany z anteną GNSS. Dopuszcza się
dostawę odbiornika GNSS posiadającego kompensację wychyleń tyczki w oparciu
o je
dnostkę IMU w zakresie 0-15 stopni. Kompensacja wychyleń tyczki musi być
wykorzystana w zakresie pomiaru i tyczenia. Oczekiwane i prawidłowe działanie jednostki
inercyjnej IMU nie wymaga innych, dodatkowych sensorów (jak kompas elektroniczny, czy
magnetome
tr), zaś odbiornik GNSS jest odporny na zakłócenia magnetyczne i nie wymaga
kalibracji.
W zestawieniu asortymentowo
– cenowym (załącznik nr 4b do SIWZ) dla części 2
wykonawca Navigate podał:
Kontroler o nazwie Carlson RT4, którego producentem jest Carlson Software Inc,
Odbiornik GNSS o nazwie Carlson BRx7, którego producentem jest Carlson Software Inc,
Oprogramowanie o nazwie Carlson SurvPC, którego producentem jest Carlson Software
Inc.
W dniu 30 kwietnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako
najkorzystniejszej w
części 2 zamówienia oferty wykonawcy Navigate. Na drugim miejscu
w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy Leica, a na miejscu trzecim oferta
wykonawcy Sitech.
Izba zważyła, co następuje:
Sprawa o sygn. akt: KIO 1377/21
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Za niezasadne
Izba uznała zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące niezgodności oferty wykonawcy Navigate z treścią SIWZ
w zakresie wymogu braku kalibracji
oraz zaniechania wezwania Navigate do złożenia
wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie.
Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym już
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie
normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017
r. sygn. akt: KIO 50/17). Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.)
[dalej „KC”], który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień
publicznych to zamawiający ustala w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób
konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści
złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazać
należy, iż w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, procedura wyjaśniania treści oferty nie może
co do zasady skutkować wprowadzaniem zmian do treści oferty. Wyjaśnienia nie mogą
rozszerzać czy też uzupełniać treści oferty, lecz mają stanowić swoistą wykładnię elementów
oferty przedmiotowo istotnych, ale elementy te muszą z oferty wynikać, muszą być w niej
ujęte.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Przedmiotem sporu w zakresie ww. zarzutu było, to czy odbiornik Carlson BRx7
zaoferowany
przez Navigate spełnia wymóg Zamawiającego zawarty w punkcie 3 załącznika
nr 2b do SIWZ dotyczący braku kalibracji. W ww. zakresie Zamawiający postawił
następujące wymaganie: Precyzyjne pozycjonowanie i pełna kompensacja wychyleń tyczki
w oparciu o inercyjną jednostkę pomiarową (IMU) wbudowaną w odbiornik zintegrowany
z anteną GNSS. Dopuszcza się dostawę odbiornika GNSS posiadającego kompensację
wychyleń tyczki w oparciu o jednostkę IMU w zakresie 0-15 stopni. Kompensacja wychyleń
tyczki musi być wykorzystana w zakresie pomiaru i tyczenia. Oczekiwane i prawidłowe
działanie jednostki inercyjnej IMU nie wymaga innych, dodatkowych sensorów (jak kompas
elektroniczny, czy magnetometr), zaś odbiornik GNSS jest odporny na zakłócenia
magnetyczne i nie wymaga kalibracji.
W ocenie Izby z
literalnej treści SIWZ wynika, że wymóg braku kalibracji określony
w załączniku nr 2b do SIWZ dotyczył wyłącznie odbiornika GNSS a nie jednostki inercyjnej
IMU. Dostrzec należy, iż dla jednostki inercyjnej IMU Zamawiający sfomułował odrębne
wymagania, tj
.: „Oczekiwane i prawidłowe działanie jednostki inercyjnej IMU nie wymaga
innych, dodatkowych sensorów (jak kompas elektroniczny, czy magnetometr)”. Tym samym
za nieadekwatne dla rozpoznania niniejszego zarzutu należało uznać rozważania
wykonawcy Leica dot
yczące kalibracji jednostki inercyjnej IMU wraz z dowodami na ich
poparcie
(załączonymi do odwołania), w tym odniesienia do filmów instruktażowych
zamieszczonych na oficjalnym kanale Youtube Carslon Software, które - jak wskazał sam
Odwołujący 1 – omawiają kalibrację IMU „imu calibration”. Podkreślić również należy, że
Odwołujący 1 nie podjął w toku rozprawy polemiki z Zamawiającym i Przystępującym
Navigate i nie przedstawił własnego rozumienia treści specyfikacji w omawianym zakresie.
Zdaniem Izby Odwołujący 1 wbrew regule, o której mowa w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp nie
wykazał, że zaoferowany przez Navigate odbiornik Carlson BRx7 nie spełnia wymogu
dotyczącego braku kalibracji zgodnie z brzmieniem specyfikacji.
Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający
na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Navigate jako niezgodnej z wymogiem,
o którym mowa w punkcie 3 załącznika nr 2b do SIWZ nie mógł zostać uwzględniony.
W okolicznościach sprawy brak było również podstaw do zastosowania wobec
wykonawcy Navigate procedury wyjaśnień treści oferty określonej art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie wymogu dotyczącego braku kalibracji odbiornika GNSS, skoro w świetle
postanowień SIWZ, treść oferty Wykonawcy nie budziła wątpliwości Zamawiającego,
a Odwołujący 1 wbrew regule określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał, że
Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości w powyższym zakresie.
Nie potwierdził się – podnoszony przez obu Odwołujących - zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty
Navigate z uwagi na niespełnienie wymogu dotyczącego tożsamości producenta odbiornika
GNSS, kontrolera oraz oprogramowania geodezyjnego. Jednocześnie za niezasadny Izba
uznała sformułowany przez Odwołującego Leica zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie
wezwania Navigate do złożenia wyjaśnień treści oferty w powyższym
zakresie.
Izba wskazuje, że odniesie się łącznie do ww. zarzutów zawartych w obu
odwołaniach z uwagi na ich zbieżny charakter. Jednocześnie aktualna pozostaje
przedstawiona powyżej argumentacja prawna dotycząca ww. przepisów ustawy Pzp, tym
samym niezasadne jest jej powielanie.
Na wstępie wskazać należy, iż Odwołujący Leica i Odwołujący Sitech stali na
stanowisku, że faktycznym producentem kontrolera Carlson RT4 oferowanego przez
Navigate jest spółka Juniper Systems Inc. Z kolei Sitech dodatkowo argumentował, że
producentem odbiornika GNSS jest spółka Hemisphere.
Bezspornie zgodnie z wymogami SIWZ Zamawiający oczekiwał, aby zaoferowany
przez wykonawców kontroler, odbiornik GNSS oraz geodezyjne oprogramowanie pomiarowe
miało tego samego producenta (załącznik nr 2b do SIWZ pkt 7 i 8). Wykonawca Navigate
w formularzu asortymentowo
– cenowym stanowiącym załącznik nr 4b do SIWZ oświadczył,
że producentem oferowanych przez niego ww. urządzeń jest Carlson Software Inc. Poza
sporem między Stronami postępowania odwoławczego było to, że producentem
oprogramowania geodezyjnego jest Carlson Software Inc.
Odnosząc się do ww. zarzutów wskazać należy, że Izba miała na względzie, iż
Zamawiający nie zdefiniował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pojęcia
„producent”, w tym nie odwołał się do konkretnego aktu prawnego regulującego
przedmiotowe pojęcie. Zamawiający nie dał zatem wykonawcom w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jasnych wytycznych, w jaki sposób czy też na podstawie jakich
k
ryteriów, będzie weryfikował spełnienie wymogu dotyczącego tożsamości producenckiej
odbiornika GNSS, kontrolera oraz oprogramowania geodezyjnego. Z kolei przeprowadzone
postępowanie odwoławcze pokazało, że sporne pojęcie było rozumiane przez przeciwników
p
rocesowych w różny sposób, w tym wąsko jak i szeroko. Odwołujący Leica dokonując
wykładni owego pojęcia powoływał się na Słownik Języka Polska, Wielki Słownik Języka
Polskiego, czy też treści zamieszczone na stronie Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów dotyczące obowiązków przedsiębiorcy – producenta. Odwołujący Sitech
natomiast w prezentowanym stanowisku
odwołał się do definicji producenta zamieszczonej
w art. 449
KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
, jednocześnie rozumiejąc pod pojęciem
producenta tego kto wytwarza dany produkt.
Z kolei Zamawiający, jak i Przystępujący
Navigate za odpowiednią uznali definicję zawartą w art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia
r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz.U. 2021, poz. 222) [dalej „uobp”], która
jak przyznał Odwołujący Sitech w toku rozprawy oraz piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia
2021 r.
jest najszersza. I tak, zgodnie z art. 3 ust. 2 uobp, za producenta uważa się:
a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim
Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną
osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając
swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę,
która naprawia lub regeneruje produkt, b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie
wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi
działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze
Gospodarczym, c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania
lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu
związane z jego bezpieczeństwem.
Pojęcie producenta w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów zostało
zdefiniowane szeroko.
Z przywołanej definicji wynika bowiem, iż producentem jest nie tylko
ten, kto wytwarza towar, ale każdy kto występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie
bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające
oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt. Zauważyć należy, iż
p
owyższe jest spójne z rozumieniem pojęcia „producent” prezentowanym przez
Odwołującego Leica, który w treści odwołania – powołując się na stanowisko UOKIK – podał,
że „za producenta uznaje się każdą osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten
wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do
użytku pod własną nazwą lub znakiem. Dotyczy to również składania, pakowania,
przetwarzania lub umieszczania etykiety na gotowych produktach w celu ich umieszczenia
na r
ynku pod własnym imieniem/nazwą”. Dodatkowo Izba wskazuje, iż definicję producenta
normuje także ustawa o systemie oceny zgodności z dnia 30 sierpnia 2002 r. (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1344) zgodnie z którą, za producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje
i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu
wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem (art. 5
pkt 20). Definicja ta jest z kolei zbieżna z definicją zawartą w ustawie o ogólnym
bezpieczeństwie produktów, choć ma węższy zakres.
Mając na uwadze powyższe w okolicznościach przedmiotowej sprawy skład
orzekający doszedł do przekonania, iż wobec braku określenia w SIWZ sposobu rozumienia
pojęcia „producenta”, w tym poprzez odesłanie do właściwego aktu prawnego, należy
zastosować sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Zgodnie bowiem
z ugruntowanym w orzecznictwie Izby
poglądem wszelkie niejasności czy też niedokładności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mogą obciążać wykonawcy. Tym samym
uwzględniając naczelne reguły prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, należało opowiedzieć się za najwzględniejszą dla
wszystkich
wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia
definicją
„producenta”
prezentowaną
przez
Zamawiającego
oraz
Przystępującego Navigate z uwagi na jej najszerszy – jak przyznał Odwołujący 2 - charakter.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, iż Odwołujący 1 i Odwołujący 2 nie
podważyli, że Carlson Software Inc jest producentem zaoferowanego przez Przystępującego
Navigate kontrolera RT4 oraz odbiornika GNSS Carlson BRx7. W tym miejscu Izba
wskazuje, iż Odwołujący Leica w zakresie omawianego zarzutu nie wszedł w polemikę
z Zamawiającym i Przystępującym Navigate wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie oraz
piśmie procesowym z dnia 8 lipca 2021 r., ograniczając się do podtrzymania zarzutów
i żądań odwołania.
Kolejno
Izba wskazuje, iż przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło, że
odbiornik BRx7 oferowany przez Przystępującego oznaczony jest logo firmy Carlson oraz
nazwą modelu. Na spodzie odbiornika widnieje także adres głównej siedziby Carlson
Software Inc
w stanie Kentucky (USA), jak również oznaczenie CE. Jak wyjaśnił
Przystępujący Navigate, odbiorniki Carlson BRx7 są dostarczane przez producenta do
dystrybutora w walizce transp
ortowej, będącej standardowym elementem zestawu jak
i opakowania, oznaczonej nazwą i logo oraz modelem urządzenia. Co więcej, jak wykazał
Przystępujący gwarancja na odbiornik GNSS udzielana jest przez spółkę Carlson Software
Inc (załącznik nr 16 do pisma procesowego z dnia 8 lipca 2021 r.). Dalej Izba wskazuje, iż
Odwołujący 2 nie odparł twierdzeń Przystępującego Navigate, że przedłożona przez
Odwołującego 2 deklaracja zgodności odbiornika GNSS dotyczyła modelu Hemisphere
C631, a nie modelu oferowanego prz
ez Przystępującego. Nie zostało też przez
Odwołującego 2 wykazane, że Hemisphere C631, to tożsamy produkt co Carlson BRx7. Tym
samym załączoną do odwołania Sitech deklarację zgodności dotyczącą modelu Hemisphere
C631
(załącznik nr 5) Izba uznała za nieprzydatną do rozpoznania niniejszej sprawy. Z kolei
przedłożona przez Navigate przy piśmie procesowym z dnia 8 lipca 2021 r. deklaracja
zgodności (załącznik nr 17) dotyczy odbiornika GNSS model BRx7, co potwierdza jej treść
oraz zamiesz
czony rysunek ww. odbiornika. Rzeczona deklaracja została oznaczona nazwą
i logo Hemisp
here oraz Carlson, jak również podpisana przez osoby działające z ramienia
ww. podmiotów, w tym p. B. C.
Analogicznie rzecz ma się w przypadku kontrolera zaoferowanego przez Navigate,
który oznaczony jest logo firmy Carlson oraz nazwą modelu. Z tyłu kontrolera znajduje się
nazwa spółki Carlson Software Inc wraz z adresem głównej siedziby w stanie Kentucky. Jak
wynika z załącznika nr 19 do pisma procesowego Przystępującego z dnia 8 lipca 2021 r.,
gwarancję na przedmiotowy kontroler udziela Carlson Software Inc. Obaj Odwołujący nie
polemizowali z twierdzeniami Navigate, który argumentował, że załączone do odwołań
deklaracje
zgodności dotyczą kontrolera Juniper Mesa 3, będącego innym produktem, niż
oferowany przez Przystępującego. Izba wskazuje, że inna jest także kolorystyka obu
produktów (produkt Carlson RT 4 zawiera niebieskie elementy, z kolei produkt Juniper Mesa
3 zawiera elementy pomarańczowe), co mając na względzie niepodważone stanowisko
Navigate, iż kolorystyka kontrolera jest zgodna z identyfikacją wizualną wszystkich innych
produktów firmy Carlson przeznaczonych dla geodezji i niepowtarzalna dla jakiegokolwiek
innego modelu kontrolera dostępnego na rynku, również wskazuje na odrębność obu
urządzeń. Tym samym deklaracje zgodności dotyczące kontrolera Juniper Mesa 3, należało
uznać za bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu, zwłaszcza że nie zostało wykazane, aby
o
bydwa ww. produkty były tożsame. Z kolei przedłożona przez Navigate przy piśmie
procesowym z dnia 8 lipca 2021 r. deklaracja zgodności (załącznik nr 20) niewątpliwie
dotyczy kontrolera RT4, co potwierdza jej treść, jak i zamieszczony rysunek ww. odbiornika.
Przedmiotowa deklaracja została oznaczona nazwą i logo Juniper Systems Inc oraz Carlson
Software Inc, jak również podpisana przez osoby działające z ramienia ww. podmiotów,
w tym p. B. C.
Dalej Izba
wskazuje, iż z przedłożonej przez Odwołującego Sitech (załącznik nr 6)
oraz Przystępującego Navigate (załącznik nr 12 do pisma z dnia 8 lipca 2021 r.) ulotki
odbiornika GNSS wynika, że „Oprogramowanie Carlson SurvCE/SurvPC wraz
z odbiornikiem BRx7 i kontrolerem Mini2, Surveyor2 lub tabletem RT4 tworzy kompletne
rozwiązanie terenowe.”, co jest spójne ze stanowiskiem prezentowanym przez Navigate
w toku rozprawy, iż mamy do czynienia z jednym, kompatybilnym zestawem (kompletem)
urządzeń.
Twierdzenia Navigate
zawarte w piśmie procesowym z dnia 8 lipca 2021 r. potwierdził
także przeprowadzony w toku rozprawy dowód z oględzin odbiornika GNSS Carlson BRx7
oraz kontrolera RT4, w
szczególności w zakresie zamieszczonych na ww. urządzeniach
oznaczeniach
identyfikujących producenta, jak logo firmy oraz nazwa modelu.
Oceny Izby nie zmieniła podnoszona przez Odwołującego 2 okoliczność, że kontroler
Carlson BRx7
został wyprodukowany we współpracy z firmą Hemisphere GNSS, a kontroler
Carlson RT4 we współpracy z firmą Juniper Systems Inc, co potwierdzają wynikające
z deklaracji zgodności odpowiednio zwroty „in corporation with” (co Strony zgodnie rozumiały
jako
„we współpracy z”) oraz „on request on” (co Strony zgodnie rozumiały jako „na
żądanie”), podpisanej w przypadku obu urządzeń przez p. B. C., przedstawiciela firmy
Carlson Software Inc (President and Founder)
. Zauważyć należy, iż sam Odwołujący Leica
oraz Odwołujący Sitech stali na stanowisku, że to właśnie do obowiązków producenta należy
m.i
n. wystawienie deklaracji zgodności, która w okolicznościach niniejszej sprawy
niewątpliwe została także wystawiona przez Carlson Software Inc. Słusznie także zdaniem
Izby
podnosił Zamawiający i Przystępujący Navigate, że współudział w produkcji urządzeń,
składających się z różnych komponentów, jest powszechną praktyką w gospodarce
globalnej, które następnie markowane są przez jednego producenta. Powyższe z kolei
odpowiada ustawowym definicjom pojęcia „producent”, za którego uważa się nie tylko
podmiot wytw
arzający dany towar, ale także podmiot występujący jako wytwórca, firmujący
produkt swoim nazwiskiem, znakiem towarowym.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący 1 i 2 nie wykazali, że
Carlson Software Inc nie jest producentem odbiornika GNSS BRx7 oraz kontrolera RT4
oferowanych przez Navigate. Podmiot Carlson Software Inc
oznaczył ww. towary swoją
marką, znakiem towarowym, udziela gwarancji na urządzenia oraz wystawił deklaracje
zgodności dla ww. urządzeń, przez co nie można mu odmówić statusu producenta tego
sprzętu w świetle jego szerokiego rozumienia. Tym samym określony przez Zamawiającego
wymóg dotyczący tożsamości producenckiej kontrolera, odbiornika GNSS oraz
oprogramowania geodezyjnego oferowanych przez Navigate został spełniony. Brak było
zatem podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Izba w okolicznościach zawisłego sporu nie znalazła także podstaw do zastosowania
wobec wykonawcy Navigate procedury wyjaśnień treści oferty określonej art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w zakres
ie wymogu dotyczącego tożsamości producenckiej, skoro w świetle
postanowień SIWZ, treść oferty Wykonawcy nie budziła wątpliwości Zamawiającego,
a Odwołujący 1 wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał,
że Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości w powyższym zakresie. Tym
samym zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sprawa o sygn. akt: KIO 1378/21
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutów zawartych w punkcie 5 ppkt 2 i 3 petitum odwołania dotyczących
oferty wykonawcy Leica oraz wobec nieprzystąpienia tego wykonawcy do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze,
w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały zatem rozpoznaniu
przez Izbę.
Z
a niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy Navigate z treścią SIWZ w zakresie
wymogu dokładności pomiaru statycznego GNSS i RTK poniżej 10 mm w poziomie i 20 mm
w pionie.
Aktualna pozostaje argumentacja prawna
przedstawiona powyżej dotycząca art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący 2 stał na stanowisku, że zaoferowany przez wykonawcę Navigate
odbiornik Carlson BRx7, nie spełnia ww. wymogu. Odwołujący 2 w treści odwołania wiązał
niespełnienie ww. wymogu przez odbiornik Carlson BRx7 z odległością odbiornika od stacji
bazowej/referencyjnej
. Odwołujący 2 wskazał dla przykładu, że jeżeli producent odbiornika
podaje,
iż jego produkt posiada parametr dokładności Hz: 8 mm + 1 ppm oraz V: 15 mm + 1
ppm, to przy założeniu, że odbiornik będzie pracował np. w odległości 10 km od stacji
bazowej/referencyjnej, to jego faktyczna dokładność wynosi 18 mm (dokładność pozioma)
oraz 25 mm (dokładność pionowa). Z kolei w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2021 r.
Odwołujący 2 dokonał modyfikacji argumentacji prezentowanej w ramach podniesionego
w odwołaniu zarzutu twierdząc, że „odbiornik GNSS zaoferowany przez Zgłaszającego
przystąpienie nie spełnia wymogu dokładności niezależnie od odległości odbiornika od stacji
bazowej. N
awet gdyby odległość odbiornika od stacji bazowej wynosiła 0 mm, to i tak
odbiornik zaoferowany przez Zgłaszającego przystąpienie jest tak niedokładny, że nie
spełnia wymogu postawionego przez Zamawiającego.” W tym miejscu wskazać również
należy, iż Odwołujący 2 nie akcentował w odwołaniu znaczenia pojęcia „RMS” oraz „2DRMS”
w kontekście oceny spełnienia wymogu dotyczącego dokładności pomiaru statycznego
GNSS oraz RTK poniżej 10 mm w poziomie oraz 20 mm w pionie przez oferowany przez
Navigate odbiornik BRx7.
W ocenie Izby za kluczo
wą okoliczność należało uznać to, że w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie podał dla jakiej odległości od stacji
bazowej zostały określone kryteria dokładnościowe odbiornika GNSS. Zamawiający wyjaśnił,
że dokładność pomiaru statycznego GNSS oraz RTK jest bowiem wprost zależna od
odległości odbiornika od stacji referencyjnej, co było zgodne ze stanowiskiem Odwołującego
2. Tym samym skoro Zamawiający nie uszczegółowił w specyfikacji dla jakiej odległości od
stacji bazowej mają być zachowane kryteria dokładnościowe, a kwestia ta nie była
przedmiotem wyjaśnień w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na
obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji braku precyzji
Zamawiającego w określeniu wymagań.
W konsekwencji za niewłaściwe należy uznać przyjęcie przez Odwołującego 2 nieokreślonej
w SIWZ, odległości odbiornika GNSS od stacji roboczej (10 km), jedynie celem wykazania,
że faktyczna dokładność pomiaru wykracza poza określone przez Zamawiającego normy.
Warto również zauważyć, iż w przypadku przyjętej przez Odwołującego 2 odległości 10 km
od stacji bazowej również odbiornik oferowany przez Sitech, tj. Trimble SPS968 nie spełniłby
kryteriów dokładnościowych. Jak wynika bowiem z karty katalogowej ww. odbiornika
(załącznik nr 14 do pisma procesowego Navigate z dnia 8 lipca 2021 r.), dokładność
pozioma dla odległości 10 km wynosiłaby 18 mm (8 mm + 1 mm x 10), a dokładność
pozioma 25 mm (15 mm + 1 mm x 10). Analogicznie w przypadku odbiornika oferowanego
przez Leica.
Ponadto odnosząc się do zgromadzonych w sprawie dowodów przedstawionych
przez Odwołującego i Przystępującego Navigate wskazać należy, iż z przedłożonej ulotki
odbiornika BRx7
(załącznik nr 12 do pisma procesowego Navigate z dnia 8 lipca 2021 r. oraz
załącznik nr 6 do odwołania) wynika, że RTK (Real Time Kinematic) wynosi 8 mm + 1 ppm
RMS (67%) oraz 15 mm + 2 ppm 2DRMS (95%)
, przy czym z jej treści nie wynika wprost,
czy ww. parametry dotyczą dokładności poziomej czy pionowej. Powyższe dane są jednak
tożsame z danymi zawartymi w instrukcji obsługi płyty głównej odbiornika złożonej przez
Odwołującego 2 przy piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2021 r. (załącznik nr 1), przy
czym jak wynika z rz
eczonej instrukcji są to parametry dotyczące dokładności poziomej.
Powyższe jest z kolei spójne ze stanowiskiem prezentowanym przez Navigate w toku
rozprawy, iż „parametr RTK dla 8 mm + 1 ppm dotyczy dokładności poziomej, dla której
współczynnik prawdopodobieństwa RMS wynosi 67%.” oraz że „z karty katalogowej
załączonej do pisma procesowego nie wynika wprost parametr dotyczący dokładności
pionowej, ale jest on możliwy do samodzielnego wyliczenia znając parametr dotyczący
dokładności poziomej.” Dalej Izba wskazuje, że z powyższej ulotki odbiornika wynika
również, że odbiornik GNSS BRx7 wyposażony jest w silnik Athena, który zapewnia
najlepszą jakość RTK. Z kolei z ulotki silnika Athena GNSS złożonej przez Navigate w toku
rozprawy wynika, że dokładność pozioma wynosi 8 mm + 1 ppm, a dokładność pionowa 15
mm +
2 ppm. Spełnienie wymogów specyfikacji potwierdza także oświadczenie dystrybutora
Carlson Software Inc z dnia 30 czerwca 2021 r.
, w którym czytamy, że dokładność pomiaru
RTK dla odbiornika Carlson Brx7 wynosi: w poziomie: 8mm + 1 ppm RMS, w pionie: 15 mm
+ 2 ppm RMS.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się sprzeczności
w przedstawionych przez Odwołującego i Navigate dowodach.
Dalej podkreślić należy, iż Zamawiający nie określił w SIWZ poziomu wiarygodności
(ufności) dla wymaganych pomiarów. Tym samym rozważania Odwołującego 2 jakoby
wiarygodność 67% była nieakceptowalna, ponieważ statystycznie co trzeci pomiar nie będzie
spełniał wymaganej dokładności, a w konsekwencji, że wartość RMS (67%) nie może być
brana pod uwagę dla oceny dokładności poziomej, pozostawała bez znaczenia dla
rozpoznania niniejszego zarzutu. Analogicznie Izba oceniła stanowisko zaprezentowane
w opinii prywatnej
dr hab. inż. Siejki z dnia 8 lipca 2021 r., którą można potraktować co
najwyżej jako stanowisko własne Sitech, w której wskazano, że: „W przypadku gdyby,
Zamawiający przyjął podaną w specyfikacji BRx7 dokładność pozycjonowania dla RMS
(67%) 8 mm + 1 ppm, w tym przypadku dokładność pozycjonowanie dla RMS, rozumieć
należy jako dokładność ogólną wyznaczania pozycji 3D. Jednak wtedy świadomie zgadza
się na dostawę odbiorników, które dostarczać będą wyniki, na podanym poziomie
dokładności, z wiarygodnością 67%. Należy tu jednak wyraźnie zaznaczyć, że nie jest to
wiarygodność wymagana w pomiarach geodezyjnych, ponieważ statystycznie oceniając, co
trzeci pomiar nie będzie spełniał wymaganej dokładności”. Ponadto dostrzec należy, iż ze
złożonej opinii nie wynika, dlaczego osoba opiniująca jako wyjściową do obliczenia
dokładności pionowej przyjęła dokładność wyznaczenia pozycji horyzontalnej dla 2DRMS
(95%) 15 mm + 2 ppm, a nie 8 mm + 1 ppm RMS.
Odwołujący 2 nie odparł także twierdzeń
Navigate, iż z normy ISO 17123-8, o której mowa w rzeczonej opinii wynika, że standardem
jest posługiwanie się przez producentów współczynnikiem RMS, który jest wystarczający dla
określenia pozycji poziomej, nie zaś 2DRMS stanowiącym informację dodatkową, która
może zostać przez producenta podana lub nie. Jednocześnie wskazać należy, że
w przypadku odbiornika oferowanego przez Sitech, tj. Trimble SPS986 RTK Wykonawca dla
dokładności horyzontalnej odnosi się do poziomu ufności/wiarygodności pomiaru RMS, a nie
2DRMS, jak
oczekiwałby tego w przypadku oferty Przystępującego.
Następnie Izba wskazuje, iż nie było sporu między Odwołującym 2 a Przystępującym,
że przy odbiornikach geodezyjnych przyjmuje się, że dokładność pionowa jest o 1,5-2 razy
gorsza od dokładności poziomej, co potwierdza akapit drugi opinii z dnia 8 lipca 2021 r.
Powyższa okoliczność została przyznana przez Navigate. Tym samym gdyby nawet
dwukrotnie pomnożyć wynikającą z ulotki odbiornika GNSS BRx7 dokładność dla pozycji
horyzontalnej: 8 mm + 1 ppm RMS, to
i tak otrzymana wartość byłaby niższa niż wymagana
prze
z Zamawiającego (20 mm w pionie). Powyższe potwierdza, iż obydwa wymogi
dokładności pomiaru statycznego GNSS i RTK poniżej 10 mm w poziomie oraz 20 mm
w pionie zostały spełnione.
Uwzględniając powyższe okoliczności, w tym dyrektywę interpretacyjną, Izba nie
znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Navigate na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie wymogu, o którym mowa w punkcie
2 załącznika nr 2b do SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego 1
(sprawa o sygn. akt: KIO 1377
/21) oraz Odwołującego 2 (sprawa o sygn. akt: KIO 1378/21)
na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione w sprawie o sygn. akt: KIO 1377/21 oraz
KIO 1378
/21 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu stanowiące kwotę
750 zł w każdej z ww. spraw.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"