KIO 1374/21 WYROK dnia 18 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1374/21 

WYROK 

z dnia 18 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Ewa Sikorska 

Protokolant:                  Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  16  czerwca  202

1  roku,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  maja  2021  roku  przez 

wykonawcę Palmett Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w 

Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Gminę  Miasto  Włocławek  we 

Włocławku 

przy udziale wykonawcy G. S., 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Palmett  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedz

ialnością  Spółka  komandytowa  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Palmett  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia,  przysługuje skarga,  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1374/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Miasto Włocławek we Włocławku – prowadzi postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  rozbudowa  i  przebudowa 

parku (budowa toalet publicznych z infrastrukturą techniczną, budowa i przebudowa układu 

komunikacyjnego parku wraz z oświetleniem)” w ramach zadania: „Zagospodarowanie Parku 

im. H. Sienkiewicza od ul. Kardynała Wyszyńskiego do ul. Okrzei. Strona południowa”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu 

10  maja  2021  roku  wykonawca  Palmett  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie 

wniósł  odwołanie  wobec  wadliwego    badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

„Gardens” Zakład Kształtowania Zieleni G. S. (dalej jako „Gardens" lub „przystępujący”), co 

w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. 

poprzez  zaakceptowanie 

—  wobec  złożonych  przez  wykonawcę  Gardens  wyjaśnień,  że 

zastosował  w  złożonej  ofercie  stawkę  VAT  w  wysokości  23%  i  8%  wobec  wcześniej 

składanych  oświadczeń  —  że  jako  jedyna  i  właściwa  (i  zarazem  zgodna  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.)  powinna  występować  jednolita  stawka  podatku 

VAT w wysokości 23%; 

art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez: 

a) 

wezwanie  wykonawcy  Gardens  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej 

oferty  w  zakresie  zastosowanej  stawki  podatku VAT,  pomimo tego,  iż  nie  było  podstaw  do 

takiego wezwania, wobec jednoznacznych oświadczeń wykonawcy Gardens w sprawie KIO 

zainicjowanej odwołaniem tego wykonawcy; 

b) 

prowadzenie  przez  zamawiającego  negocjacji  z  wykonawcą  Gardens  dotyczących 

treści złożonej oferty, w zakresie odnoszącym się do zastosowanej stawki podatku VAT; 

c) 

zaakceptowanie  przez  zamawiającego  wyjaśnień  wykonawcy  Gardens,  które  to 

wyjaśnienia stanowią niedopuszczalną zmianę treści oferty wykonawcy Gardens w stosunku 

do  jednoznacznych  oświadczeń  wykonawcy  Gardens  w  sprawie  KIO  478/21,  zainicjowanej 

odwołaniem tego wykonawcy. 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy 

Gardens z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub 

rażącego  niedbalstwa,  a  przynajmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawił 

zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd,  mające  istotne  znaczenie  dla  decyzji 

podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu, 

a w konsekwencji: 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm. 

– dalej: nPzp) odwołujący wniósł o: 

1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w 

odwołaniu  lub  przedstawionych  na  rozprawie,  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu 

pisemnym bądź ustnym. 

Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 us

tawy nPzp odwołujący wniósł o: 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

— unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

— nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Gardens, jako oferty niezgodnej 

z  treścią  s.i.w.z.,  względnie  wykluczenie  tego  wykonawcy  jako  wprowadzającej  w  błąd 

zamawiającego, 

—  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  nPzp, 

uprawniający do złożenia odwołania, gdyż nieuprawniony wybór oferty wykonawcy Gardens 

pozbawia  go  możliwości  zawarcia  umowy  i  następnie  jej  realizacji.  Odwołujący  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego ustawy P.z.p. zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, 

a tym samy

m może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego jest ofertą 

— pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert — klasyfikującą się na drugiej 

pozycji.  W  ocenie  o

dwołującego  oferta  Gardens  powinna  zostać  odrzucona/wykonawca 

wykluczony z p

ostępowania.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  15  czerwca  2021  roku  zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca G. 

S. 

(„Gardens”  Zakład  Kształtowania  Zieleni  G.  S.).  Przystępujący  poparł  stanowisko 

zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  dniu  20  listopada  2020  roku  wszczął  przedmiotowe  postępowanie. 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.   

Zamawiający w rozdziale X s.i.w.z. wskazał, iż oferta powinna zostać sporządzona na 

formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., lub napisana na komputerze w 

formie  odpowiadającej  przywołanemu  powyżej  drukowi.  Wykonawcy  byli  zobowiązani  w 

formularzu  ofertowym  wskazać  całkowitą  cenę  brutto,  jaką  oferują  za  wykonanie 

zamówienia, oraz wskazać termin, w którym wykonają zamówienie, a także wpisać okres, na 

który  udzielają  zamawiającemu  gwarancji  i  rękojmi  na  wykonane  roboty  budowlane.  

Całkowita cena brutto, termin realizacji zamówienia oraz okres gwarancji i rękojmi stanowiły 

kryterium oceny ofert. 

Zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazywania stawki VAT 

jaką zastosowali, w formularzu ofertowym nie było również miejsce na wskazanie jaką cenę, 

z  jaką  stawką  podatku  VAT  wykonawcy  zaoferowali  na  roboty  budowlane,  a  na  roboty 

związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zielonych,  wykonawcy  wskazać  mieli  jedną 

całkowitą cenę brutto dla całego zadania.  

W terminie składania ofert do zamawiającego wpłynęło 5 ofert. Zamawiający w dniu 7 

gr

udnia 2020 r. wysłał do trzech wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień zaoferowanej 

ceny.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiający  od  dwóch  wykonawców  otrzymał 

wyjaśnienia, z których wprost wynikało, iż zastosowali oni dwie stawki podatku VAT – 23 % 

na roboty budowlane oraz 8% na branżę zieleń.  W dniu 15 lutego 2020 r. do Krajowej Izby 

Odwoławczej (KIO) wpłynęło odwołanie wykonawcy GARDENS Zakład Kształtowania Zieleni 

G.  S.

,  w  którym  zarzucił,  iż  wykonawcy  nieprawidłowo  zastosowali  stawki  VAT.  W 

powyższym postępowaniu odwoławczym w dniu 22 marca 2021 r. został wydany wyrok KIO 

w  którym  Izba  stwierdziła,  iż  zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  nie  określił 

stawki  podatku  VAT.  K

IO  podkreśliła,  iż  obowiązkiem  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  jest  weryfikacja  jaką  stawkę  podatku  VAT  zastosowali  wykonawcy 

kalkulując  cenę  oferty,  czy  jest  to  stawka  prawidłowa.  Izba  w  ww.  wyroku  nakazała 

z

amawiającemu  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert.  W  związku  z  powyższym 

z

amawiający  w  dniu  13  kwietnia  2021  r.  wystosował  do  wykonawców  PALMETT sp.  z  o.o. 

Sp.k., oraz GARDENS Zakład Kształtowania Zieleni G. S. wezwanie w trybie art. 87 

ust.  1 

ustawy P.z.p. Wyko

nawca GARDENS Zakład Kształtowania Zieleni G. S. w dniu 16 kwietnia 

br. 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  wyjaśnił,  iż  w  złożonej  przez  niego  ofercie,  do  wyliczenia 

całkowitej  ceny  brutto,  zostały  przez  wykonawcę  zastosowane  stawki  podatku  VAT  w 

wysok

ości 23% dla robót budowlanych oraz 8% dla prac związanych z zagospodarowaniem 

zieleni.  Ponadto  w

ykonawca  podkreślił,  że  „podstawę  wydania  orzeczenia  przez  Krajową 

Izbę  Odwoławczą  w  sprawie  o  sygn.  KIO  478/21  stanowiła  wyłącznie  dokumentacja 

przetargowa. P

ostępowanie odwoławcze zainicjowane przez wykonawcę miało za przedmiot 

oferty złożone przez innych wykonawców, które nie zostały sporządzone w sposób zgodny z 

wymogami  s.i.w.z.  oraz  przepisami  ustawy  P.z.p.

,  co  potwierdziła  KIO.  Przedmiotem 

postępowania  odwoławczego  nie  była  oferta  złożona  przez  wykonawcę,  a  zatem  nie 

stanowiła  ona  przedmiotu  rozważań  i  oceny  KIO,  zamawiającego  oraz  pozostałych 

wykonawców biorących udział w postępowaniu. W takiej sytuacji nie jest możliwym uznanie, 

że jakiekolwiek twierdzenia wykonawcy prezentowane w toku postępowania odwoławczego 

nale

ży traktować jako oświadczenia wykonawcy dotyczące złożonej przez niego oferty". 

W  dniu  19  kwietnia  2021  r. 

zamawiający  wezwał  wykonawcę  GARDENS  Zakład 

Kształtowania Zieleni G. S., w trybie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p. do złożenia dokumentów w 

celu  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  i  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

W  dniu  5  maja  2021  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

przystępującego GARDENS jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Wskazany  wyżej  stan  faktyczny  Izba  ustaliła  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności:  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  przystępującego,  wezwań  z  dnia  13  kwietnia  2021 

roku  do  złożenia  wyjaśnień,  odpowiedzi  przystępującego  z  dnia  16  kwietnia  2021  roku, 

odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  478/21,  protokołu  posiedzenia  i  rozprawy  przed 

Krajo

wą Izbą Odwoławczą z dnia 16 marca 2021 roku  w sprawach połączonych KIO 478/21, 

KIO  489/21,  KIO  519/21,  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty z  dnia  5 maja  2021 

roku.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało 

wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem 

zgodnie  z  art.  98  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  —  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  —  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do  niniejszego 

postępowania odwoławczego stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku  – 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) - dalej: n.P.z.p. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do 

korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 n.P.z.p. Okoliczność 

ta nie była pomiędzy stronami sporna. 

Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszeń, o których mowa w 

odwołaniu.  Odwołujący  zarzucił  m.in.,  iż  oferta  przystępującego  jest  niezgodna  z  s.i.w.z. 

oraz  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny.  Tego  rodzaju  zarzuty  odnoszą  się  stricte  do 

elementów  przedmiotowo  istotnych  oferty,  w  rozpoznawanym  przypadku  –  do  jej  ceny. 

Odwołujący jednakże zakwestionował wyłącznie jeden z elementów ceny – stawkę podatku 

VAT,  mimo  że  zamawiający  nie  wymagał,  by  wykonawcy  w  ofertach  wskazywali,  jaką 

stawkę podatku VAT uwzględnili w zaoferowanej cenie. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  roku  o  informowaniu  o 

cenach  towarów  i  usług  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  178),  cena  to  wartość  wyrażona  w 

jednostkach  pieniężnych,  którą  obowiązujący  jest  zapłacić  przedsiębiorcy  za  towar  lub 

usługę.  Zgodnie  z  ust.  2  zdanie  pierwsze,  w  cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i 

usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na  podstawie  odrębnych  przepisów  sprzedaż  towaru 

(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawcy  mieli  obowiązek  wskazać  w  ofercie 

cenę brutto. Na podstawie przytoczonej wyżej definicji ceny należy zatem wywieść wniosek, 

że  podana  przez  wykonawców  wartość  zawierała  zatem  podatek  VAT.  Obowiązek 

określenia właściwej stawki dla wykonywanych czynności spoczywa na przedsiębiorcy. 

W związku z tym, że zamawiający nie żądał od wykonawców poinformowania, jaką 

stawkę podatku VAT uwzględnili w zaoferowanej cenie, zarzuty odnoszące się do tego, iż 

stawka  podatku  w  cenie  ofertowej 

przystępującego  nie  jest  zgodna  z  właściwymi 

przepisami,  podatkowymi  należy  uznać  za  nieuzasadnione.  Wskazać  należy,  że  treścią 

oferty  sensu  stricte 

jest  treść  oświadczenia  woli  wykonawcy,  zawierająca  m.in.  warunki 

realizacji  zamówienia.  To  wykonawca  jest  autorem  tej  treści,  czego  wyrazem  jest  złożony 

pod  ofertą  jego  podpis.  Dokonaną  przez  odwołującego  interpretację  oświadczenia  woli 

przystępującego  poprzez  przypisanie  jej  cech,  które  nie  zostały  uwidocznione  w  treści 

oferty, należy uznać za nieuprawnioną. 

Podkreślić  należy,  że  stawki  podatku  VAT,  jakie  zostały  zastosowane  przez 

przystępującego,  zostały  przez  niego  ujawnione  dopiero  w  piśmie  z  dnia  16  kwietnia  2021 

roku, będącym odpowiedzią na wezwanie wystosowane do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 

ustawy  P.z.p.  Tym  samym  za  bezzasadne  należy  uznać  stanowisko  odwołującego,  iż 

przystępujący,  udzielając  wyjaśnień,  zmienił  treść  swojej  oferty.  Izba  podziela  pogląd, 

wyrażony  chociażby  w  wyroku  z  dnia  22  sierpnia  2016  roku,  sygn.  akt  KIO  1453/16,  iż  za 

zmianę  treści  oferty  należy  uznać  wszystko  to,  co  wykracza  i  wprowadza  nowe  elementy 

ponad to, co zostało objęte pierwotnym oświadczeniem wykonawcy. Z kolei z wyroku z dnia 

13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 992/09 wynika, iż art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy P.z.p. 

należy  interpretować  tak,  iż  ewentualne  próby  zmiany  treści  oferty  (ceny,  przedmiotu, 

warunków 

realizacji 

itp.) 

w 

udzielonych 

wyjaśnieniach 

należy 

uznać 

za 

bezskuteczne/nieważne.  W  rozpoznawanym  przypadku  złożone  przez  przystępującego 

wyjaśnienia nie zmieniły jego oświadczenia woli, wyrażonego w formularzu ofertowym. Tym 

samym nie ma podstaw do uznania, 

że zmieniły one treść oferty bądź też, że należy uznać je 

za nieważne. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  iż  przystępujący  ujawnił  zastosowane 

przez  siebie  stawki  podatku  VAT  w  treści  odwołania  o  sygn.  akt  KIO  478/21  oraz  w 

oświadczeniu złożonym na rozprawie, podczas której odwołanie to było rozpoznawane. Izba 

przeprowadziła dowód z treści odwołania o sygn. KIO 478/21 oraz protokołu z posiedzenia i 

rozprawy  z  dnia  16  marca  2021  roku 

w  sprawach  połączonych  oznaczonych  sygn.  KIO 

478/21,  KIO  489/21,  KIO  519/21 

i stwierdziła, że przystępujący nie oświadczył w nich, iż w 

swojej  cenie  ofertowej  uwzględnił  wyłącznie  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  23%. 

Przystępujący twierdził, że taka stawka winna być zastosowana, niemniej jednak nie odnosił 

się  do  swojej  oferty.  W  ocenie  Izby,  przekładanie  twierdzeń  przystępującego  na  jego 

oświadczenie  woli  w  okolicznościach  wskazanych  w  niniejszym  postępowaniu  byłoby  zbyt 

daleko idące. 

Tym samym Izba uznała za niezasadne również zarzuty dotyczące naruszenia przez 

zamawiaj

ącego art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p, 

jako oparte na tej samej podstawie faktycznej. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………