KIO 1367/21 WYROK dnia 8 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1367/21 

WYROK 

z dnia 8 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  7 czerwca 

2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę: Max Bögl Polska Sp. 

z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Warmia  i  Mazury  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Szczytnie; 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  dnia  

kwietnia  2021  r.  polegającej  na  unieważnieniu  czynności  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą we Wrocławiu oraz unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr. 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego na  rzecz  odwołującego kwotę  23  600  zł  00  gr (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  

i w

ynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art. 

580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1367/21 

UZASADNIENIE 

Warmia i Mazury Sp. z o.o. z siedzibą w Szczytnie (dalej: „zamawiający”), prowadzi  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  -  zwanej  dalej 

"ustawa  Pzp", 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostosowanie 

infrastruktury  lotniska  Olsztyn-

Mazury  do  II  kategorii  systemu  ILS”;  numer  referencyjny: 

WIM.DEA.08I2.15.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Szacunkowa wartość  przedmiotowego zamówienia jest  wyższa  od  progów  unijnych,  

o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020 r. pod numerem: 2020/S 255-642978 

W  dniu  12  kwietnia  2021  r.  zamawiający  dokonał  wyboru,  jako  najkorzystniejszej, 

oferty złożonej przez odwołującego. Następnie, pismem z 28 kwietnia 2021 r., doręczonym 

odwołującemu  w  tym  samym  dniu,  poinformował  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  unieważnieniu  postępowania,  wskazując  jako  podstawę  prawną 

dokonanej czynności art. 93 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 ustawy Pzp. 

W  dniu  10  maja  2021  r.  wykonawca: 

Max  Bögl  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

wobec  czynności  zamawiającego,  podjętej  w  dniu  28  kwietnia  2021  r.  zarzucając  mu 

naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sytuacji,  gdy  stwierdzona  rozbieżność  pomiędzy  treścią 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dotyczącym  kwalifikacji  zawodowych 

kierownika  robót  sanitarnych,  wynikająca  ze  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (SIWZ) po modyfikacji a ogłoszeniem o zamówieniu (po sprostowaniu), nie 

może  być  uznana  za  istotną  zmianę  okoliczności  powodującą,  że  prowadzenie 

postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie 

można  było  wcześniej  przewidzieć,  co  jednocześnie  doprowadziło  do  unieważnienia 

czynności zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r., polegającej na dokonaniu wyboru 

oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  dokonania  przez  zamawiającego 

unieważnienia  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

tr

aktowania wykonawców; 

2.  art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 

7 ustawy Pzp  w zw. z  art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy  Pzp 

poprzez dokonanie czynności 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sytuacji,  gdy 

stwierdzona  rozbieżność  pomiędzy  treścią  SIWZ  (po  modyfikacji)  a  treścią  ogłoszenia 

(po  sprostowaniu)  w  zakresie  dotyczącym  kwalifikacji  zawodowych  kierownika  robót 

sanitarnych, która wynika z SIWZ i z ogłoszenia o zamówieniu (po sprostowaniu), jako 

nieistotna,  nie  stanowi  o  niemożliwej  do  usunięcia  wadzie  postępowania, 

uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  czego  konsekwencją  było  unieważnienie  czynności 

zamawiającego  z  dnia  12  kwietnia  2021  r.,  polegającej  na  dokonaniu  wyboru  oferty 

odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  unieważnienie  postępowania  z  naruszeniem 

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

3.  art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 

ustawy  Pzp 

poprzez  naruszenie zasad  zachowania uczciwej  konkurencji  oraz równego 

traktowania wykonawców i unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 12 kwietnia 

2021  r.,  polegającej  na  dokonaniu  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  

w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania; 

unieważnieniu  czynności  polegającej  na  unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

w postępowaniu, którą złożył odwołujący. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  w  dniu  10  maja  2021  r.,  o  wniesieniu 

odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  Do 

postepowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ 

oraz  zmian  wprowadzonych  do 

tych  dokumentów,  treścią  ofert  złożonych  w 

postępowaniu a także po zapoznaniu się z odwołaniem, wysłuchaniu oświadczeń, jak 

też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, 

co następuje 

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z 

poz.  2020)  do  postępowań  odwoławczych,  o  których  mowa  w  uchylanej  ustawie, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019).  

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  wydając  wyrok  w  postępowaniu  odwoławczym, 

wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 10 maja 2021 r., zastosowała przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp z 2019 

r.

”.  

Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 

ustawy Pzp z 2019 r., s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w  uzyskaniu zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1 ustawy  Pzp z  2019  r.,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Odwołujący  jest  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i  złożył  ofertę  

w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, 

a  następnie  czynność  tą  unieważnił,  podejmując  jednocześnie  decyzję  o  unieważnieniu 

postępowania w sprawie zamówienia pomimo, że nie zaistniały ku temu przesłanki opisane  

w  przepisach  ustawy  Pzp. 

Gdyby  zamawiający  działał  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp 

odwołujący  uzyskałby  zamówienie,  wykonałby  je  i  osiągnął  zysk  ekonomiczny  z  jego 

realizacji. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 

r.

, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  31  grudnia  2020  r.  zamawiający  wszczął  przedmiotowe 

postępowanie,  publikując  ogłoszenie  o  zamówieniu.  SIWZ  dla  przedmiotowego 

postepowania  została  zmodyfikowana  10  lutego  2021  r.  Zmiany  objęły  swoim  zakresem 

między innymi modyfikację warunku udziału w postępowaniu, w tym postanowień zawartych 

w  Rozdziale  VIII  pkt  1  lit.  c,  w  zakresie  dotyczącym  kwalifikacji  zawodowych  wymaganych 

dla kierownika robót sanitarnych. 

Zgodni

e  z  treścią  SIWZ  (po  zmianach)  wykonawcy,  którzy  mieli  zamiar  ubiegać  się  

o  z

amówienie  zobowiązani  byli  wykazać,  że  dysponują  zespołem  osób,  które  będą 

uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia,  legitymujących  się  łącznie  następującymi, 

wskazanymi  przez  zamawiającego  kwalifikacjami  zawodowymi,  wykształceniem  oraz 

doświadczeniem zawodowym, odpowiadającym funkcji, jaka zostanie im powierzona, w tym 

kierownikiem robót sanitarnych o następujących kwalifikacjach zawodowych:  Wykształcenie 

techniczne,  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, 

gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r. 

Prawo  budowlane  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r., 

poz.  1333  ze  zm.)  i  Rozporządzeniem  Ministra 

Inwestycji  i  Rozwoju  z  dnia  29  kwietnia  2019  r.  w  sprawie  samodzielnych  funkcji 

technicznych 

w  budownictwie  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  831)  lub  im  odpowiadające,  ważne 

uprawnienia  budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących 

przepisów lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom 

państw  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  oraz  Konfederacji  Szwajcarskiej,  z 

zastrzeżeniem  art.  12a  oraz  innych  przepisów  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane  oraz  ustawy  z  dnia  22  grudnia  2015  r.  o  zasadach  uznawania  kwalifikacji 

zawodowych  nabytych  w  państwach  członkowskich  Unii  Europejskiej  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r., 

poz. 220). 

Z  kolei  zgodnie  z  brzmieniem  ogłoszenia  o  zamówieniu  (które  nie  zostało  przez 

zamawiającego skorygowane) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy 

dysponują  zespołem  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia, 

legitymujących  się łącznie następującymi,  wskazanymi  przez  zamawiającego kwalifikacjami 

zawodowymi,  wykształceniem  oraz  doświadczeniem  zawodowym,  odpowiadającym  funkcji, 

jaka  zostanie  im  powierzona, 

w  tym  kierownikiem  robót  sanitarnych  o  następujących 

kwalifikacjach  zawodowych: 

Wykształcenie  techniczne,  uprawnienia  budowlane  do 

kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ogranicze

ń  w  specjalności  sieci  i  instalacji 

wodociągowych  i  kanalizacyjnych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane  (t.j.  Dz.  U. 

z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) i Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i 

Rozwoju  z  dnia  29  kwietnia  2019  r.  w  sprawie  samodzielnych  funkcji  technicznych  w 

budownictwie  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  831)  lub  im  odpowiadające,  ważne  uprawnienia 

budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów  lub 

odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane,  które  zostały  wydane  obywatelom  państw 

Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  oraz  Konfederacji  Szwajcarskiej,  z  zastrzeżeniem 

art. 12a oraz innych przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane oraz ustawy z 

dnia  22  grudnia  2015  r.  o  zasadach  uznawania  kwalifikacji  zawodowych  nabytych  w 

państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 220). 

Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 12 kwietnia 2021 r. dokonał wyboru, 

jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  odwołującego.  Następnie,  28  kwietnia  2021  r. 

poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i o unieważnieniu 

postępowania,  wskazując  jako  podstawę  prawną  unieważnienia  art.  93  ust.  1  pkt  6  i  pkt  7 

ustawy  Pzp.  Uzasadniając  swoją  decyzję  argumentował,  że  w  toku  czynności 

sprawdzających  (autokontrola)  prowadzonych  przez  zamawiającego  ujawniono,  że  w 

ogłoszeniu  zmian  lub  dodatkowych  informacji  (Suplement  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej,  2020/S  255-

642978)  na  roboty  budowlane  przekazanym  urzędowi  publikacji 

Unii  Europejskiej  oraz  opublikowanym  w  Dzienniku  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2021/S 

031-  078304  w  dniu  15  lutego  2021  r., 

nie  została  ujęta  zmiana  w  zakresie  kwalifikacji 

zawodowych wymaganych dla kierownika robót sanitarnych. Warunek ten został zmieniony, 

jednakże zmiana ta dokonana została jedynie w obrębie SIWZ, nie uwzględniając zmiany w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Zmiana  SIWZ  została  podana  do  wiadomości  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu przez publikację na stronie internetowej zamawiającego. W 

konsekwencji  doszło  do  rozbieżności  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treści  SIWZ 

dostępnej  na  stronie  internetowej  zamawiającego  w  zakresie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  (kwalifikacje  kierownika  robót  sanitarnych).  W  dalszej  części  uzasadnienia 

faktycznego  za

mawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  36  oraz  art.  41  ustawy  Pzp 

obligatoryjnymi  elementami  ogłoszenia  oraz  SIWZ  jest  opis  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełnienia  tych  warunków. 

Zamawiający  ocenił  jako  istotną  rozbieżność  pomiędzy  treścią  SIWZ  a  treścią  ogłoszenia, 

która 

według 

ni

ego 

może 

mieć 

wpływ 

na 

decyzje 

wykonawców  

o tym, czy 

złożą oferty w postępowaniu. Dalej zamawiający wymienia przepis art. 38 ust. 4 

ustawy  Pzp,  który  nakłada  obowiązek  zmian  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  przypadku 

zmiany  treści  SIWZ.  Powyżej  wskazane  przyczyny,  według  zamawiającego,  stanowią 

podstawę  do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp. 

Zamawiający podkreślił, że powyższe naruszenia mogą mieć skutek w postaci nałożenia na 

niego  korekty  finansowej  przez  instytucje  kontrolne,  które  weryfikują  prawidłowość 

prowadzonego poste

powania w przypadkach, gdy zamawiający ubiega się o dofinansowanie 

zadania  ze  środków  Unii  Europejskiej.  Zamawiający  argumentował  jednocześnie,  że  nie 

mógł  przy  zachowaniu  odpowiedniej  staranności  przewidzieć,  iż  nastąpi  istotna  zmiana 

okoliczności,  w  wyniku  której  kontynuowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym, dlatego też w jego opinii zasadne jest 

unieważnienie postępowania także na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  ustalenia  stwierdzić  należy,  że  nie  była  sporna  w 

niniejszej  sprawie  okoliczność,  że  zamawiający  z  naruszeniem  wskazywanych  przez  niego 

przepisów, w szczególności art. 38 ust. 4 i art. 41 ustawy Pzp, zaniechał dokonania zmiany 

treści ogłoszenia o zamówieniu w sytuacji, gdy takiej zmiany dokonał w treści SIWZ. Istotą 

sporu  była  natomiast  ocena  prawna  tego  zdarzenia,  odwołujący  nie  zgadzał  się  bowiem  

z twierdzeniem, że powyższe naruszenia mogą mieć istotny wpływ na decyzje wykonawców  

o  tym,  czy  złożą  oferty  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji,  że  naruszone  zostały  w  ten 

sposób naczelne zasady udzielania zamówień publicznych tj. równego traktowania i uczciwej 

konkurencji.  

Izba, oceniając zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

że  w  niniejszej  sprawie  nie  zaszły  okoliczności  uprawniające  zamawiającego  do  podjęcia 

decyzji  o  unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania,  albowiem  nie  ziściły  się  podstawy 

dla  takiej  decyzji  określone  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  i  7  ustawy  Pzp.  Orzekając  o  zasadności 

podjętej  przez  zamawiającego  decyzji,  Izba  oparła  się  wyłącznie  na  uzasadnieniu 

zamawiającego,  które  sformułował  w  piśmie  z  28  kwietnia  2021  r.  Przypomnieć  bowiem 

należy, że oceniając czynności podejmowane w toku postępowania, skład orzekający bierze 

pod 

uwagę  wyłącznie  argumentację wyrażoną  w  treści  pism,  kierowanych do  wykonawców 

ubiegających się o zamówienie. Tym samym wszelkie inne przesłanki i powody, które leżały 

u  podstawy  decyzji  zamawiającego,  wyrażone  w  toku  postępowania  odwoławczego  nie  są 

bra

ne pod uwagę. 

Jak  już  zauważono  niesporny  w  niniejszej  sprawie  był  stan  faktyczny,  nie  ulega 

bowiem 

wątpliwości,  że  wystąpiła  rozbieżność  w  literalnym  brzmieniu  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie dotyczącym kwalifikacji zawodowych kierownika robót sanitarnych 

wynikająca  z  treści  SIWZ i  ogłoszenia  o zamówieniu,  która nastąpiła na skutek modyfikacji 

SIWZ przez zamawiającego w dniu 10 lutego 2021 r., czyli już po wszczęciu postępowania. 

Nie  można  jednak  uznać,  że  owa  rozbieżność  jest  na  tyle  istotna,  iż  miała  ona  wpływ  na 

konkurencję  w  tym  postepowaniu.  Zgodzić  należało  się  z  odwołującym,  że  stanowi  ona 

wyłącznie  dostosowanie  brzmienia  zapisów  dotyczących  nazwy  specjalizacji,  w  zakresie 

której  kierownik  robót  sanitarnych  powinien  posiadać  uprawnienia,  do  brzmienia  (nazwy 

specjalizacji) wynikającego z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Przesądza to, 

że zmianę tę należy ocenić jako mającą charakter porządkowy, nie wprowadzający nowych 

treści, a w konsekwencji nieistotny. 

Znaczenie  tej  zmiany  oc

eniać należy także w kontekście ewentualnego wpływu, jaki 

ma 

ona na  krąg  potencjalnych  wykonawców,  zamierzających  ubiegać  się o  to  zamówienie.  

Tu  z  kolei  należy  jednoznacznie  stwierdzić,  że  stosując  wykładnię  literalną  treści  warunku, 

opisanego  zarówno  w  SIWZ  (po  modyfikacji)  jak  i  w  ogłoszeniu  (po  sprostowaniu),  należy 

wywieść, że wykonawca musiał wykazać, że dysponuje osobą kierownika robót sanitarnych. 

Określona  w  ten  sposób  funkcja  na  budowie,  jako  samodzielna  funkcja  techniczna  

w  budownictwie  podlega 

ścisłym  regulacjom  przepisów  prawa  przywołanym  przez 

zamawiającego w obu dokumentach, przy czym dostrzeżenia wymaga, że zarówno w treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  jak  i  w  SIWZ  zamawiający  odwołał  się  do  tych  samych  aktów 

prawnych,  czyli  ustawy  Prawo  budowl

ane  i  rozporządzenia  w  sprawie  przygotowania 

zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.  

Skoro  zatem  funkcję  kierownika  robót  sanitarnych,  w  myśl  wskazanych  przepisów, 

może  wykonywać  wyłącznie  osoba  posiadająca  odpowiednie  wykształcenie  techniczne  

i  praktykę  zawodową,  stwierdzone  decyzją  w  postaci  nadanych  tej  osobie  uprawnień 

budowlanych,  wydaną  przez  organ  samorządu  zawodowego,  wpisana  do  centralnego 

rejestru (właściwa izba samorządu zawodowego), to niezależnie od tego w jaki sposób opisał  

to zamawiający, w myśl przepisów prawa kierownik robót sanitarnych musi legitymować się 

stosownymi  uprawnieniami  budowlanymi.  W  przypadku 

branży  sanitarnej  osoba  wskazana 

przez  wykonawcę  musiała  legitymować  się  więc  uprawnieniami  uzyskanymi  w  specjalności 

instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych, 

wodociągowych  i  kanalizacyjnych,  gdyż  żadne  inne  uprawnienia  nie  są  w  tej  specjalności 

wydawane.  

Zamawiający,  zmieniając  treść  SIWZ,  dostosował  jej  brzmienie  do  treści 

obowiązujących  przepisów,  w  myśl  których  w  tej  specjalności  uprawnienia  budowlane 

nadawane  są  w  zakresie:  „instalacyjna  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych, 

wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  bez  ograniczeń”.  Z  kolei  

w  pierwotnym  brzmieniu  zamawiający  nie  określił  pełnej  nazwy  uprawnień,  co  jednak  jak 

zauważono  powyżej,  pozostaje  bez  wpływu  na  krąg  potencjalnych  wykonawców,  którzy 

zamierzali ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. 

Dowodem  na  to, 

że  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie  nie  mieli  wątpliwości  

w zakresie wymagań zamawiającego jest okoliczność, że po dokonanej zmianie SIWZ żaden 

z  nich  nie  zgłaszał  wątpliwości  co  do  treści  dokumentów  publikowanych  w  postępowaniu. 

Ponadto kilku wykon

awców odpowiedziało na ogłoszenie o przetargu i złożyło swoje oferty,  

co dodatkowo potwierdza, że przedmiotowa rozbieżność nie wzbudziła wątpliwości również   

w zakresie odnoszącym się do tego, w jaki sposób należy wykazać spełnienie tego warunku. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  wskazywanych  przez  zamawiającego  przesłanek 

unieważnienia  postępowania,  które  przywołał  w  treści  pisma  informującego  wykonawców  

o  unieważnieniu  postępowania  Izba  stwierdziła,  że  brak  było  podstaw  prawnych  dla 

zastosowania  w  niniejszej  spr

awie  zarówno  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  jak 

również art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Jak  wynika  z  treści  pisma  zamawiającego  z  dnia  28  kwietnia  2021  r.,  jako  jedną  

z podstaw prawnych czynności unieważnienia postępowania, był art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy 

Pzp, w myśl którego unieważnia się postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła 

istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. 

Powyższy  przepis,  w  zakresie  możliwości  unieważnienia  postępowania  wskazuje,  

że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  można  unieważnić,  jeżeli  wystąpiła 

istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć. 

Jak  zauważył  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  1  grudnia  2003  r.  sygn.  akt  V  Ca 

2224/03  "istotna  zmiana  okoliczności  to  kategoria  obiektywna,  ściśle  powiązana  z 

przedmiotem 

i  terminem  wykonania  zadania  objętego  postępowaniem  o  zamówienie 

publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania 

przetargowego  narusza  interes  publiczny,  któremu  miało  służyć  to  postępowanie". 

Omawia

na  przesłanka  unieważnienia  postępowania  stanowi  wyraz  ochrony  interesu 

publicznego,  wyrażającego  się  w  gospodarnym  i  efektywnym  wydatkowaniu  środków 

publicznych.  Często  się  bowiem  zdarza,  że  wskutek  nadzwyczajnych  okoliczności,  które 

zaistniały już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja zamówienia na określonych w 

niej warunkach byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem 

szkody  w  mieniu  publicznym.  W  takim  wypadku  zamawiający,  powołując  się  na  interes 

publiczny,  ma  m

ożliwość  unieważnienia  postępowania.  Jak  podkreślił  jednak  sąd  w 

cytowanym  orzeczeniu  omawiana  przesłanka  powinna  być  przez  zamawiających 

wykorzystywana wyjątkowo i tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. 

W  każdej  jednak  sprawie,  w  której  zamawiający  podejmuje  decyzję  o zastosowaniu 

powyższego  przepisu  powinien  wykazać,  że  zmiana  ta  faktycznie  wystąpiła  i  jest  istotna, 

czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też jego wykonanie, nie 

leży  już  w  interesie  publicznym.  Do  unieważnienia  postępowanie  o  zamówienie  nie 

wystarczy 

zatem 

sama  możliwość  zmiany  okoliczności.  Ponadto  okoliczności 

nieprzewidziane, 

o  których  jest  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  muszą  mieć 

charakter trwały i nieprzewidywalny dla zamawiającego już w chwili wszczęcia postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  przedmiotowym  post

ępowaniu  nie  mamy  do  czynienia  z  taką  sytuacją,  w  której 

prowadzenie postępowania lub  wykonanie zamówienia nie leży już w  interesie publicznym. 

Zamawiający,  w  uzasadnieniu  faktycznym,  powołał  się  bowiem  jedynie  na  hipotetyczną 

możliwość  utraty  dofinansowania  zamówienia  w  przypadku,  gdy  instytucja  kontrolująca 

stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miały  lub  też  mogłyby  mieć  wpływ  na 

wynik  prowadzonego  postepowania. 

Oznacza  to,  że  podstawą  unieważnienia  jest  jego 

własny  interes,  przejawiający  się  w  konieczności  sfinansowania  części  zamówienia  w 

przypadku,  który  w  dodatku  nie  miał  miejsca  tj.  w  razie  nałożenia  potencjalnej  korekty 

finansowej.  

Z  pewnością  zamawiający  nie  udowodnił,  że  dalsze  prowadzenie  postępowania  nie 

leży  w  interesie  publicznym.  Decydując  się  na  zastosowanie  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  6 

ustawy  Pzp  powinien 

był  wskazać,  jaki  interes  publiczny  wymagał  dokonania  przez  niego 

unieważnienia  postępowania,  gdyż  tylko  w  ten  sposób  jest  w  stanie  udowodnić,  że 

przesłanka  ta  wystąpiła.  W  każdym  wypadku  zamawiający  ma  obowiązek  wskazać,  o  jaki 

interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie 

wymaga ograniczenia uprawnieni

a wykonawców. 

Co  więcej  zamawiający  sam  przyznał,  że  nadal  jest  zainteresowany  realizacją 

zamówienia, mającego na  celu  poprawę jakości  infrastruktury  lotniskowej,  oczekuje jedynie 

aby  zadanie  to  sfinansowane było  w  całości ze środków zewnętrznych. Z tego  powodu, że 

zamawiający  obawia  się  o  możliwość  wystąpienia  konieczności  sfinansowania  zamówienia 

ze  środków  własnych,  w  wymiarze  większym  niż  pierwotnie  zakładany  przy  podejmowaniu 

decyzji o realizacji inwestycji, nie może podejmować decyzji o unieważnieniu postępowania, 

powołując się na powyższą regulację. 

Z  kolei  powołując  się  na  przesłankę  wynikającą  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

zamawiający  wywodził,  że  w  jego  ocenie  mamy  do  czynienia  z  taką  wadą  postępowania, 

która nieusuwalna na obecnym etapie, ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. O 

ile zgodzić się należy z zamawiającym, że z cytowanych przez niego przepisów art. 38 ust. 4 

ustawy Pzp oraz art. 41 ustawy Pzp 

wynika, że zmiana SIWZ pociąga za sobą konieczność 

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i że te dwa dokumenty winny być spójne, to jednak 

nie sposób podzielić oceny, że każda rozbieżność w treści tych dokumentów ma ten skutek,  

że konieczne jest unieważnienie postępowania. 

W  niniejszej  sprawie,  jak  już  zauważono  wcześniej,  rozbieżność  pomiędzy  treścią 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dotyczącym  kwalifikacji  zawodowych 

kierownika  robót  sanitarnych  wynikającą  z  treści  SIWZ  po  dokonanych  zmianach  a 

ogłoszeniem o zamówieniu ma charakter porządkowy i nie ma wpływu na krąg potencjalnych 

wykonawców.  Analiza  zaistniałych  rozbieżności  pomiędzy  treścią  warunku  udziału  w 

postępowaniu  zawartego  w  SIWZ  a  opisem  treści  warunku  zawartego  w  ogłoszeniu 

wskazuje zatem, 

że ryzyko polegające na możliwości nałożenia na zamawiającego korekty z 

tego ty

tułu - praktycznie nie występuje.   

Nie  bez  znaczenia  dla  oceny  w  niniejszej  sprawie  jest  również  okoliczność,  

że  zamawiający  w  sprostowaniu  ogłoszenia  zmian  z  dnia  10  lutego  2021  r.  wskazał  w  pkt 

VII.2)  „Inne  dodatkowe  informacje”,  że „W  ogłoszeniu  zamieszczono  skróconą  (ze  względu 

na  limit  znaków)  informację  o  warunkach  udziału  w  postępowaniu  oraz  o  wykazie 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  tych  warunków  w  zakresie 

zgodnym  z  dyrektywami  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24  (dyrektywa  klasyczna) 

albo 2014/25 (dyrektywa sektorowa) oraz rozporządzeniem Komisji (UE) 215/1986 (wymogi 

sekcji  III  w  polach  III.  1.  1)  do  111.1.3)3  formularza  Ogłoszenia  o  zamówieniu.  W  SIWZ 

dostępnej  na  stronie  https://bipmazuryairport.warmia.mazury.pl  zamieszczono  wszelkie  i 

wyczerpujące  informacje  o  zamówieniu,  w  tym  pełną  informację  o  warunkach  udziału  w 

postępowaniu oraz o wykazie oświadczeń łub dokumentów potwierdzających spełnienie tych 

warunków.”.  Powyższe  oznacza,  że  zamawiający  zaznaczył,  że  każdy  zainteresowany 

wykonawca,  oprócz  zapoznania  się  z  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu,  winien  również 

sięgnąć  do  szczegółowych  warunków  dotyczących  tego  zamówienia,  w  tym  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  zawartych  w  treści  SIWZ.  Nadał  w  ten  sposób  zapisom  SIWZ 

znaczenie 

nadrzędne,  co  jednoznacznie  przesądza  o  tym,  że  nie  jest  możliwe,  aby  w 

zaistniałym stanie  faktycznym  uchybienie zamawiającego mogło  mieć  wpływ  na  wynik  tego 

p

ostępowania  i  stanowiło  o  naruszeniu  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 

ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewod

niczący :  ………………………………