KIO 1361/21 WYROK dnia 2 czerwca 2021 r.

sygn. akt: KIO 1361/21 

WYROK 

z dnia 2 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  czerwca  2021  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  maja  2021  roku,  przez 

wykonawcę  LK  Inwest  sp.  z  o.o.,  ul.  Wojszycka  46;  53-006  Wrocław,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Gmina Zblewo, ul. Główna 40; 83-210 Zblewo, 

przy  udziale  wykonawcy  S.  R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Robót  Ogólnobudowlanych  S.  R.,  ul.  Fałata  10;  83-400  Kościerzyna,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 

128 ust. 1 ustawy Pzp. 

Uwzględnia  odwołanie  w  pozostałym  zakresie  i  nakazuje  zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie 

czynności  odrzucenia oferty  odwołującego  LK  Inwest  sp.  z  o.o.,  ul.  Wojszycka  46; 

006 Wrocław, ponowne badanie i ocenę ofert. 

3. K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zblewo i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  LK 

Inwest sp. z o.o., 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Zblewo  na  rzecz  wykonawcy  LK  Inwest  sp.  z 

o.o. 

kwotę  14 591  zł  00  gr  (słownie:  czternaście  tysięcy  pięćset  dziewięćdziesiąt 

jeden 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  dojazdu  na  rozprawę,  opłaty  skarbowej  

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1361/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Zblewo,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Budowa 

przedszkola  w  Zblewie  wraz  z  miejscami  par

kingowymi  oraz  infrastrukturą  towarzyszącą  - 

etap II

”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP, pod nr 2021/BZP 00026866/01. 

Dnia 5 maja 2021 

roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego 

postępowania. 

Dnia  7  maja  2021  roku  wykonawca  LK  Inwest  sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp, 

poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  

i uznanie, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało 

odrzuceniem  przez zamawiającego  złożonej  przez wykonawcę oferty  w sytuacji,  gdy 

spełniał on warunki udziału w postępowaniu. 

Z  ostrożności,  na  wypadek  uznania,  iż  podmiotowe  środki  dowodowe  złożone  przez 

odwołującego  nie  dowodzą  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  odwołujący 

zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

2.  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie  wezwania 

odwołującego  do  złożenia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym 

terminie  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  wykazu  wykonanych  robót 

budowlanych  oraz  dokumentów  potwierdzających,  że  roboty  zostały  wykonane 

należycie, 

ewentualnie, 

3.  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie  wezwania 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści 

podmi

otowych środków dowodowych. 

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o: 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

2)  nakazanie zama

wiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 

ewentualnie: 

nakazanie  zamawiającemu  wezwania  odwołującego  do  złożenia  lub  uzupełnienia  

w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych lub złożenia wyjaśnień 

dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

W zakresie postępowania dowodowego, odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 

-  r

eferencji  dotyczących  prawidłowego  ukończenia  przez  odwołującego  robót 

budowlanych 

w  ramach  inwestycji  pn.  „Budowa  nowej  siedziby  Przedszkola  Miejskiego  w 

Świeradowie - Zdroju” z dnia 5 kwietnia 2019 r., 

protokół odbioru końcowego z dnia 15 kwietnia 2021 r. dot. inwestycji pn. „Przebudowa, 

rozbudowa i budowa obiektów sportowych na Winnej Górze w Sulęcinie” Etap I i la, 

celem wykazania, iż odwołujący realizował i prawidłowo zakończył inne roboty budowlane, 

pozwalające na uznanie, iż spełnił on warunki udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 

ustawy Pzp

). Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił podmiotowe środki dowodowe złożone 

pr

zez odwołującego, nie odrzuciłby jego oferty. W konsekwencji zamawiający wybrałby, jako 

najkorzystniejszą nie ofertę wykonawcy S. R. (Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R.), lecz 

ofertę odwołującego. 

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2021 r., 

złożył  żądane  przez  niego  podmiotowe  środki  dowodowe,  potwierdzające  spełnianie  przez 

w

ykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności  wykaz  wykonanych  robót 

budowlanych  wykonanych  nie  wcz

eśniej niż w okresie ostatnich 5 lat, wraz z podaniem ich 

rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te 

zostały  wykonane.  Na  potwierdzenie  należytego  wykonania  ww.  robót,  przedłożył  również 

protokół  odbioru  końcowego  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Budowa  nowej  siedziby 

Komisariatu Policji w Iłowej przy ul. Okrzei”. 

W  uzasadnieniu  faktycznym  odrzucenia  oferty  odwołującego,  zamawiający  wskazał,  

iż przedmiotowy protokół „budził wątpliwości zamawiającego”. 

Tymczasem z przed

łożonego protokołu jednoznacznie wynika, iż: 

• 

wykonawca  powiadomił  zamawiającego  o  zakończeniu  robót  i  gotowości  do  obioru 

końcowego; 

• 

przedmiot umowy 

został zakończony w terminie; 

• 

roboty budowlane objęte przedmiotem umowy zostały zakończone; 

• 

usterki 

ujawnione w toku odbioru końcowego zostały przez wykonawcę usunięte; 

• 

zamawiający dokonał odbioru końcowego przedmiotu umowy; 

• 

protokół został podpisany przez upoważnione do tego osoby. 

W ocenie odwołującego nie sposób uznać, aby treść przedłożonego przez niego protokołu 

mogła  nasuwać  jakiekolwiek  wątpliwości  zamawiającego  w  zakresie  wykonanych  przez 

odwołującego robót - a w szczególności tego, czy zostały one wykonane w sposób należyty. 

G

dyby  w  istocie nie doszło do  należytego wykonania robót, to nie doszłoby  do  ich odbioru 

końcowego, potwierdzonego złożonym przez odwołującego protokołem.  

Informacje  podmiotu,  na  rzecz  którego  zostały  wykonane  roboty  budowlane  w  ramach 

zadania  inwestycyjnego  pn.  „Budowa  nowej  siedziby  Komisariatu  Policji  w  Iłowej  przy  

ul. Okrzei

” o rzekomych „licznych nieprawidłowościach oraz wadach w wykonanych robotach 

budowlanych” nie są zgodne z prawdą i nie znajdują odzwierciedlenia w przedłożonej przez 

odwołującego,  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  dokumentacji.  Wszelkie  usterki,  na 

jakie  wskazywał  ów  podmiot  zostały  przez  odwołującego  usunięte,  o  czym  świadczy 

jednoznacznie 

dokonanie  odbioru  końcowego  przedmiotu  umowy.  Faktem,  jest  

że  odwołujący  oraz  Komendant  Wojewódzki  Policji  w  Gorzowie  Wielkopolskim  pozostają 

aktualnie  w  s

porze,  spór  ten  dotyczy  jednak  zapłaty  wynagrodzenia  za  roboty  dodatkowe  

i toczy się z powództwa LK Inwest sp. z o.o. przed Sądem Okręgowym w Szczecinie o sygn. 

akt  VIII  GC  94/21.  Odwołujący  nie  ma  wiedzy  o  żadnym  innym  postępowaniu  sądowym,  

a w szczególności postępowaniu o zapłatę kar umownych. 

Również  pozostałe,  przedłożone  przez  odwołującego  przedmiotowe  środki  dowodowe, 

jak:  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  publicznego  oraz  oświadczenie 

wykonawcy  o  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  nie  budziły  wątpliwości 

(zresztą  sam  zamawiający  takowych  nie  podnosił  w  uzasadnieniu  dokonanej  przezeń 

czynności). 

Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  pomimo  należytego  i  wiarygodnego 

udokumentowania  przez  odwołującego  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  odrzucił  jego  ofertę,  bazując  jedynie  na  gołosłownych  twierdzeniach 

podmiotu,  na  rzecz  którego  przedmiotowe  roboty  zostały  zrealizowane,  dokonując  tym 

samym czynności sprzecznej z przepisami ustawy Pzp. 

Marginalnie  od

wołujący  podniósł,  iż  niezależnie  od  powziętych  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  odwołujący  realizował  również  innego  rodzaju  roboty  budowlane,  które 

potwierdzają  spełnienie  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  (dowód:  referencje 

dotyczące  prawidłowego  ukończenia  przez  odwołującego  robót  budowlanych  w  ramach 

inwestycji  pn.  „Budowa  nowej  siedziby  Przedszkola  Miejskiego  w  Świeradowie  -  Zdroju”; 

protokół  odbioru  końcowego  z  dnia  15  kwietnia  2021  r.  dot.  inwestycji  pn.  „Przebudowa, 

rozbudowa i budowa obi

ektów sportowych na Winnej Górze w Sulęcinie” Etap I i la). 

Ostatecznie  odwołujący  poprzestał  jednak  na  wskazaniu  jednej  roboty  budowlanej  

w  ramach  podmiotowych  wniosków  dowodowych.  Przyczyną  tego  stanu  rzeczy  była 

oczywista  wiarygodność  i  miarodajność  przedłożonego  przez  odwołującego  dokumentu,  

tj.  protokołu  odbioru  końcowego  -  tym  bardziej,  iż  przedmiotowy  dokument  z  pozytywnym 

skutkiem  dla  odwołującego  posłużył  już  jako  referencja  w  ramach  innych  postępowań  

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w postępowaniu prowadzonym przez Komendę 

Wojewódzka Policji we Wrocławiu dotyczącym Budowy nowego Komisariatu Policji w Jelczu-

Laskowice (Pu-2380-150-053-121 /2020/AB). 

Z  uwagi  zatem  na  bezsporne  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

odwołującego  oraz  ich  potwierdzenie  dokumentami  zgodnymi  z  treścią  SWZ,  czynność 

odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego  należy  uznać  za  sprzeczną  z  przepisami  ustawy 

Pzp. 

W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty zamawiający wskazał, iż z przedłożonego 

przez  odwołującego  protokołu  odbioru  końcowego  zadania  inwestycyjnego  nie  wynikało 

wprost, czy wskazane przez odwołującego roboty zostały wykonane należycie. 

Niezależnie  od  tego,  że  ocena  ta  jest  nieuprawniona,  odwołujący  zwrócił  uwagę,  

iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym 

mowa  wart.  125  ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że:  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub 

poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Jeżeli  zatem  zamawiający  uznał,  iż  odwołujący  nie  przedłożył  wymaganych  przezeń 

podmiotowych  środków  dowodowych,  pozwalających  na  potwierdzenie  spełniania  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, winien - stosując wskazany wyżej przepis - 

wezwać odwołującego do ich uzupełnienia lub złożenia. 

Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny oraz Krajowej Izby Odwoławczej: 

„Przepis  art.  128  ust.  1  PrZamPubl  przewiduje  obowiązek  zamawiającego  wzywania  do 

uzupełnienia dokumentów podmiotowych i innych np. pełnomocnictw, co przyczynić się ma 

do  zmniejszenia  liczby  odrzucanych  ofert  (na  obligatoryjność  obowiązku  wskazuje  KIO  

w wyr. z 6.8.2015 r., KIO 1606/15, Legalis, również SO w Katowicach w wyr. z 11.4.2013 r., 

XIX  Ga  179/13,  nie

publ.:  "Nie  budzi  wątpliwości,  że  przepisy  art.  26  ust.  3  i  4 

PrZamPubl2004  [uw.  aut. 

–  obecnie  art.  128  ust.  1]  mają  charakter  bezwzględnie 

obowiązujący  i  nakładający  na  zamawiającego  wymóg  wezwania  do  uzupełnienia 

oświadczeń  i  dokumentów  oraz  możliwość  do  ich  wyjaśnienia.  Dokumenty  i  oświadczenia,  

z  których  nie  wynika,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  zamówieniu  mogą  być 

uznane za oświadczenia i dokumenty „zawierające błąd”, mimo iż nie ma wątpliwości, co do 

ich  treści.  W  takim  przypadku  zamawiający  jest  zobligowany  do  wezwania  wykonawcy  

w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 128 ust. 1]". (P. Granecki, I. 

Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis, 2021). 

„Użycie w przepisie art. 128 ust. 1 PZP kategorycznego sformułowania „wzywa” oznacza, 

że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie 

faktycznym  zostanie  spełniona  jedna  z  przesłanek  warunkująca  stosowania  tego  przepisu, 

zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub 

uzupełnienia  stosownych  oświadczeń  lub  dokumentów.”  [M.  Jaworska,  D.  Grześkowiak  - 

Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, Legalis]. 

Pomimo  wątpliwości  powziętych  przez  zamawiającego,  zaniechał  on  skorzystania  

z  przedmiotowego  przepisu,  nie  wzywając  odwołującego  do  złożenia  lub  uzupełnienia 

wykazu  zrealizowanych robót  budowlanych  oraz  dokumentów  potwierdzających,  że  zostały 

one  należycie  wykonane.  Z  uwagi  na  obligatoryjny  charakter  przedmiotowego  przepisu, 

również konsekwencje niezastosowania się przez zamawiającego do treści przepisu art. 128 

ust.  1  ustawy  Pzp

,  prowadzące  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  powodu  rzekomego 

niespełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  są  w  doktrynie  określane  jednoznacznie 

jako  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp. 

Wystąpienie  przez  zamawiającego  

z  przedmiotowych  wezwaniem  było  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  tym  bardziej 

uzasadnione,  iż  wykonawca  dysponował  możliwością  przedłożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych dotyczących realizacji innych robót budowlanych, które również potwierdziłyby 

spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu - o czym była już mowa w 

uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  zaniechał  również 

skorzystania  z  przewidzianej  w  art.  125  ust.  4  ustawy  Pzp, 

możliwości  zażądania  od 

wykonawcy  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  przez  niego  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

Odwołujący kwestionuje oczywiście uprawnienie zamawiającego do zwrócenia 

się w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących podmiotowych 

środków  dowodowych  do  podmiotu  będącego  w  posiadaniu  informacji  lub  dokumentów 

istotny

ch  w  tym  zakresie  dla  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  

w  postępowaniu  (a  zatem  również  i  zamawiającego  na  gruncie  odrębnego  postępowania). 

Wobec  jednoznacznej  treści  podmiotowych  środków  dowodowych,  zamawiający  nie  mógł 

bowiem skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp. Jednak w sytuacji, 

gdy  zamawiający  zwrócił  się  do  innego  podmiotu  w  trybie  art.  125  ust.  5  ustawy  Pzp,  tym 

bardziej powinien z możliwości przewidzianej w art. 125 ust. 4 ustawy Pzp. 

Istotnym  z  punktu 

widzenia  zarzucanego  naruszenia  jest  rozstrzygnięcie,  czy  z  treści 

przepisu art. 125 ust. 4 ustawy Pzp, wynika dla z

amawiającego jedynie uprawnienie, czy też 

ów przepis - w pewnych okolicznościach - statuuje jego obowiązek w zakresie zażądania od 

wykonawc

y  przedmiotowych  wyjaśnień.  Nadto  koniecznym  jest  ustalenie  relacji  pomiędzy 

dyspozycją przepisu art. 128 ust. 4, a art. 128 ust. 5 ustawy Pzp (statuującego uprawnienie, 

z  którego  na  gruncie  niniejszego  postępowania  skorzystał  zamawiający)  -  w  zakresie tego,  

z  którego  z  przedmiotowych  przepisów  zamawiający  winien  skorzystać  w  pierwszej 

kolejności. 

N

iezależnie  od  skorzystania  z  uprawnienia  z  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp,  zamawiający 

zobligowany jest działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócić się ostatecznie 

do  wykonawcy  celem  umożliwienia mu  złożenia jego samodzielnych  wyjaśnień.  Na  gruncie 

niniejszego  postępowania  zamawiający  tej  czynności  zaniechał,  pozbawiając  tym  samym 

odwołującego możliwości ustosunkowania się do wątpliwości zamawiającego i rozstrzygając 

je  w  sposób  arbitralny  -  jedynie  w  oparciu  o  nieprawdziwą  odpowiedź  podmiotu,  na  rzecz 

którego wykonane zostały roboty budowlane. Zamawiający nie zweryfikował zatem w żaden 

sposób  rzekomych  nieprawidłowości  oraz  wad  w  wykonanych  robotach  budowlanych,  

o  jakich  poinformował  zamawiającego  ów  podmiot  -  i  to  w  sytuacji,  gdy  ich  prawidłowa 

realizacja  wynikała  jednoznacznie  już  z  przedłożonych  przez  odwołującego  dokumentów  

(w tym przede wszystki

m z protokołu odbioru). Ponadto w doktrynie wskazuje się, iż pomimo 

literalnego brzmienia przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp

, sugerującego, iż zamawiającemu 

przysługuje  jedynie  uprawnienie  do  skorzystania  z  możliwości  żądania  wyjaśnień  od 

wykonawcy, w p

ewnych uwarunkowaniach zastosowanie przedmiotowego przepisu staje się 

obligatoryjne. 

Taka  obiektywna  potrzeba  niewątpliwie  zachodziła  na  gruncie  niniejszego 

postępowania.  Skoro  podmiotowe  środki  dowodowe  przedłożone  przez  odwołującego 

bezspornie  wykazały,  iż  odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  zaś  podmiot, 

na rzecz którego były realizowane roboty, z jedynie sobie znanych przyczyn twierdzi, iż było 

inaczej,  wówczas  zamawiający  Winien  zwrócić  się  do  odwołującego  o  wyjaśnienie 

powziętych wątpliwości. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  pozostałym  zakresie  wniósł  

o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  wskazał,  iż  po  przeanalizowaniu  odwołania  oraz  czynności  podjętych  

w p

ostępowaniu, przychylił się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający – wobec braku 

potwierdzenia  posiadania  przez  o

dwołującego  doświadczenia  wymaganego  zgodnie  

z  treścią  SWZ  w  drodze  pierwotnie  złożonych  przez  odwołującego  podmiotowych  środków 

dowodowych  -  winie

n zastosować art.  128  ust. 1 ustawy  Pzp  i  skierować  do  odwołującego 

stosowne  wezwanie  do  złożenia  prawidłowych  podmiotowych  środków  dowodowych  

i w oparciu o tak złożone środki dowodowe dokonać rozstrzygnięcia postępowania. 

Zamawiający  podtrzymał  natomiast  stanowisko,  iż  w  świetle  zgromadzonej  

w p

ostępowaniu dokumentacji, w szczególności informacji uzyskanych przez zamawiającego 

w  trybie  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp, 

od  Komendy  Wojewódzkiej  Policji  w  Gorzowie 

Wielkopolskim,  przedstawione  przez  o

dwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia 

16.04.2021 r., 

doświadczenie dotyczące budowy nowej siedziby Komisariatu Policji w Iłowej, 

przy  ul.  Okrzei, 

nie  odpowiada  wymogom  określonym  w  SWZ  i  przepisach  Pzp  i  nie 

potwierdza spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, jako że roboty 

te  nie  zostały  wykonane  należycie.  W  konsekwencji,  pozostałe  zarzuty  sformułowane  

w o

dwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zamawiający  postanowił  uwzględnić  zarzuty  odwołania  

w części, tj. w zakresie dotyczącym zarzutu zaniechania zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy 

Pzp

.  W  związku  z  tym,  zamawiający  wskazał,  iż  dokona  następujących  czynności  

w p

ostępowaniu: 

a) 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego; 

b)  wezwania  o

dwołującego  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  przedłożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  posiadanie  prawidłowego 

doświadczenia  wymaganego  SWZ  (wobec  braku  potwierdzenia  spełnienie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  o  oparciu  o  doświadczenie  wskazane  przez  odwołującego  

w wykazie robót złożonym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16.04.2021 r.); 

c) 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  podmiotowych  środków 

dowodowych 

złożonych  przez  odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  skierowane 

na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca S. R. (dalej „przystępujący”). 

Przyst

ępujący,  prawidłowo  powiadomiony  o  terminie  posiedzenia,  nie  wniósł  sprzeciwu 

wobec uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron 

oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  w  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wskazał,  co  następuje: 

„Uzasadnienie faktyczne: W dniu 16.04.2021 r. Zamawiający na podst. art. 274 ust. 1 ustawy 

z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.). 

wezwał  Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych,  tj.  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  Wykonawcę  warunków 

udziału w postępowaniu: wykaz wykonanych robót budowlanych wykonanych nie wcześniej 

niż  w  okresie  ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okr

esie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów  na 

rzecz,  których  roboty  te  zostały  wykonane,  według  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  3  do 

SWZ  wraz  z  dowodami  dot.  robót  wskazanych  w  wykazie  robót  budowlanych, 

potwierdzające,  że  roboty  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

roboty  budowlane  zostały  wykonywane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od 

niego nie jest w st

anie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. (…). 

Wykonawca w dniu 21.04.2021 r. złożył ww. dokumenty za pomocą platformy zakupowej 

dedykowanej Zamawiającemu. 

Na  potwierdzenie  robót  wskazanych  przez  Wykonawcę  w  załączniku  nr  3  Wykonawca 

wskaz

ał  jedną  robotę  budowlaną,  do  której  dołączył  protokół  odbioru  końcowego  zadania 

inwestycyjnego,  który  budził  wątpliwości  Zamawiającego.  Z  ww.  protokołu  nie  wynikało 

wprost,  czy  roboty  te  zostały  wykonane  należycie  na  rzecz  podmiotu,  dla  którego 

Wykonawca 

roboty te wykonał. 

Biorąc  pod  uwagę  treść  protokołu,  Zamawiający  w  toku  prowadzonego  postępowania 

powziął informację od podmiotu na rzecz, którego zostały wykonane roboty budowlane. 

Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy z 11 września 2019 r. (Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  zwrócił  się  z  bezpośrednio  prośbą  do 

podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu  informacji  istotnych  w  tym  zakresie  dla  oceny spełniania 

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji. 

W  odpowiedzi  - 

podmiot,  na  rzecz  którego  zostały  wykonane  roboty  budowlane, 

wskazane  przez  Wykonawcę  w  załączniku  nr  3  do  SWZ  -  wykazie  robót  -  poinformował 

Zamawiającego  o  licznych  nieprawidłowościach  oraz  wadach  w  wykonanych  robotach 

bud

owlanych. Z wyjaśnień wynika, że pomimo skierowania przez podmiot pism wzywających 

Wykonawcę  do  usunięcia  wyżej  wymienionych  wad  i  nieprawidłowości,  Wykonawca  nie 

usunął  ich  we  wskazanym  terminie.  W  związku  z  powyższym,  podmiot,  na  rzecz  którego 

zostały  wadliwie  wykonane  roboty  budowlane,  uruchomił  procedury  wykonawstwa 

zastępczego.  Obecnie  w  ww.  sprawie  trwają  postępowania  sądowe  związane  

z przedmiotowym kontraktem (m.in. o zapłatę kar umownych). 

Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została przez wykonawcę niespełniającego warunków 

udziału w postępowaniu.”. 

Dokument/pismo,  w  oparciu  o  który  zamawiający  dokonał  ww.  rozstrzygnięcia  brzmiał 

następująco,  cyt.  „W  oparciu  o  informację  Naczelnika  Wydziału  Nieruchomości  KWP  

w  Gorzowie  Wlkp.,  w  odpowiedzi  na  pismo  l.  dz.  RO.271.16.2021  z  23  kwietnia  2021  r. 

uprzejmie  informuję,  że  26  lipca  2018  r.  Skarb  Państwa,  tj.  Komenda  Wojewódzka  Policji  

w  Gorzowie  Wlkp.  jako  podmiot  zama

wiający  zawarł  umowę  z  firmą  LK  Inwest  Sp.  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Wojszycka  46,  jako 

wykonawcą  inwestycji.  Zgodnie  z  wynikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego Zamawiający zlecił Wykonawcy do wykonania przedmiot zamówienia w postaci 

robót  budowlanych  polegających  na  budowie  nowej  siedziby  Komisariatu  Policji  w  Iłowej. 

Wykonawca zobowiązany był do wykonania umowy do 14 listopada 2019 r. 6 listopada 2019 

r.  Wykonawca  zgłosił  gotowość  do  odbioru  robót,  zaś  6  grudnia  2019  r.  strony  zakończyły 

czynności odbioru całości robót. 

W  trakcie  użytkowania  obiektu,  w  okresie  gwarancji  Zamawiający  stwierdził  liczne  wady  

w  wykonanych  robotach  budowlanych  polegające  na  poderwanym  oraz  przekręconym 

gąsiorze na szczycie budynku, wadliwym podłączeniu do systemu nadzoru znajdującego się 

w  KWP  w  Gorzowie  Wlkp.  agregatu  prądotwórczego  oraz  urządzenia  UPS,  uszkodzonych 

pojedynczych  płytkach  podłogowych  typu  gress,  nieprawidłowo  wykonanym  spoinowaniu 

płytek  posadzkowych  w  całym  obiekcie,  tj.  wykruszającej  się  fudze,  nieuregulowanych 

skrzydłach  drzwiowych  oraz  okiennych,  źle  zamocowanych  uszczelkach  lub  ich  braku, 

nieprawidłowo  posadowionej  osłonie  śmietnikowej,  nieprawidłowo  działającym  ogrzewaniu  

w  sali  narad  i  recepcji,  niedziałającym  zasilaniu  w  energię  elektryczną  napędu  bramy 

wjazdowej, wadliwym opisaniu osprzętu w recepcji, nieprawidłowo wykonanym wykończeniu 

ścian  bocznych  biegów  schodów,  spoczników,  powierzchni  dolnych  biegów,  widocznych 

szparach  w  konstrukcji  sufitów  podwieszanych  oraz nieprawidłowym  wykonaniu wykończeń 

szachtów elektrycznych. 

Pomimo skierowania przez Zamawiającego pism wzywających Wykonawcę do usunięcia 

wyżej wymienionych wad, Wykonawca nie usunął ich we wskazanym terminie. 

W związku z tym Zamawiający uruchomił procedury wykonawstwa zastępczego, 

Obecnie  trwają  dwa  postępowania  sądowe  związane  z  przedmiotowym  kontraktem. 

Jedno  jest  prowadzone  z  powództwa  podwykonawcy  o  zapłatę  wynagrodzenia  umownego, 

natomiast  drugie  z  powództwa  Komendy  Wojewódzkiej  Policji  w  Gorzowie  Wlkp.  o  zapłatę 

kar umownych

”. 

Dodatkowo,  na  rozprawie  zamawiający  powołał  dowód  z  pisma  zamawiającego  z  dnia 

21.05.2021  r.  skierowanego 

do  KWP  w  Gorzowie  Wielkopolskim  oraz  odpowiedź  KWP  

z  Gorzowa  Wielkopolskiego  z  dnia  26.05.2021  r.  potwierdzające,  zdaniem  zamawiającego 

nienależyte wykonanie referencyjnej umowy. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  zasadne.  Izba  w  całości 

podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego. 

W  zakresie  zarzutu 

określonego przez odwołującego, jako ewentualny, tj. art. 128 ust. 4 

ustawy  Pzp,  [z

amawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  złożonych  podmiotowych  środków 

dowodowych lub innych dokumen

tów lub oświadczeń składanych w postępowaniu] w ocenie 

Izby 

jest  on  zasadny,  gdyż  zamawiający  mając  wątpliwości,  co  do  złożonych  przez 

odwołującego  podmiotowych  środków  dowodowych  mimo,  że  przepis  stanowi  uprawnienie 

zamawiającego,  winien  wyjaśnić  rzeczone  wątpliwości,  tym  bardziej,  że  zamawiający 

skorzysta

ł z dyspozycji przepisu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp [Jeżeli złożone przez wykonawcę 

oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowe  środki  dowodowe  budzą 

wątpliwości  zamawiającego,  może  on  zwrócić  się  bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  

w po

siadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  kryteriów  selekcji  lub  braku  podstaw 

wyklu

czenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów], i zwrócił się bezpośrednio 

do podmiotu, na rzecz którego była wykonywana robota o udzielenie informacji dotyczących 

zakresu  świadczonej  roboty  referencyjnej.  Traktowanie  takie  przełożyłoby  się  bowiem  na 

zachowanie zasady proporcjonalności.  

Co  do  zarzutu  głównego  [art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  -  Zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  

w  postępowaniu],  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  ofertę 

odwołującego,  będącej  skutkiem  stwierdzenia  przez  zamawiającego,  iż  odwołujący  nie 

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z §9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, 

Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku [Dz.U., poz. 2419] w sprawie podmiotowych 

środków  dowodowych  (…),  wykonawca,  w  celu potwierdzenia spełnienia warunków  udziału 

w  postępowaniu,  ma  obowiązek  załączyć  dowody  określające,  czy  te  roboty  budowlane 

(referencyjne 

– podane w wykazie) zostały wykonane należycie. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwołujący,  w  ramach  podmiotowych  środków 

dowodowych załączył protokół odbioru końcowego zadania inwestycyjnego z dnia 6 grudnia 

2019 roku, w którym odbierający inwestycję, potwierdził jej wykonanie w sposób prawidłowy. 

W żadnym miejscu protokołu nie znajduje się zastrzeżenie dotyczące wadliwego wykonania 

prac czy ich nienależyte wykonanie. Dlatego też w myśl obowiązujących przepisów, protokół 

ten  stanowi  poświadczenie (podmiotowy  środek  dowodowy)  należytego wykonania zadania 

referencyjnego. 

Okolicz

ność, na którą powołuje się zamawiający, tj. fakt, iż w trakcie korzystania z obiektu 

wystąpiły  wady  nie  może  stanowić  podstawy  do  stwierdzenia,  że  robota  została  wykonana 

nienależycie.  Przedmiotem  umowy  o  roboty  budowlane  są  zazwyczaj  postanowienia 

dotycz

ące  usuwania  wad  i  usterek  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi.  Są  to  postanowienia 

standardowe.  Jednakże  należy  mieć  na  uwadze,  iż  przedmiotem  badania  przez 

zamawiającego  jest  należyte  wykonanie  roboty  budowlanej  a  nie  należyte  wykonanie 

umowy, gdyż przepisy wyżej powołanego rozporządzenia takiej dyspozycji nie zawierają. 

Dlatego  też  dla  przyjęcia  do  badania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

zamawiający winien przyjąć ww. protokół.  

Dodatkową  okolicznością  potwierdzają  bezzasadność  stanowiska  zamawiającego  może 

być fakt, iż w trakcie procesu sądowego może okazać się, że wady i usterki do których nie 

przyznaje się odwołujący powstały z winy użytkownika obiektu. Dlatego też nieusuwanie wad 

i  usterek  w  okresie  gwarancji  oraz  rękojmi  przez  wykonawcę  nie  może  być  okolicznością 

braną  pod  uwagę  przez  zamawiającego  przy  ocenie  należytości  wykonania  danej  roboty 

budowlanej. 

Jedynie  na  marginesie  stwierdzić  należy,  iż  gdyby  podmiot  na  rzecz  którego  była 

wykonana  robota  miał  w  chwili  odbioru  prac  (protokół  odbioru  końcowego)  jakieś 

zastrzeżenia lub uwagi, to winien je w tym protokole opisać, bądź przy stwierdzeniu że są to 

wady istotne 

– odmówić podpisania protokołu. W przeciwnym razie uznać należy, że roboty 

wykonane zostały bez uwag, w sposób należyty, zgodnie ze sztuką budowlaną. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) 

oraz  §7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewo

dniczący: 

…………………………