KIO 1359/21 WYROK dnia 8 czerwca 2021 r.

Stan prawny na dzień: 21.10.2021

Sygn. akt: KIO 1359/21

WYROK

z dnia 8 czerwca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Bartosz Stankiewicz

Katarzyna Brzeska

Protokolant:

Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 czerwca 2021r.

odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2021r. przez

odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w

postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor

Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa

orzeka

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.1,

ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy

wybranego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru

najkorzystnie

jszej oferty. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.89 ust.1

pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800

Pruszków i Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul.

Wronia 53, 00-874 Warszawa

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27.200 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wpisu od

odwołania i wydatków pełnomocników

zasądza od Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul.

Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)

tytułem zwrotu połowy wpisu od odwołania. W pozostałym zakresie koszty znoszą się

wzajemnie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14

dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ………………………………..

Członkowie: …………………………………

…………………………………

Uzasadnienie

Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego

trybie przetargu nieograniczonego pn. „Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk

Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł Boćki (z węzłem)”, numer referencyjny: O. BI. D-

W oparciu o przepis art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (zwanej dalej w skrócie „nowe PZP”, Dz. U. z 2019r., poz. 2019) w zw. z art. 92

ust. 2 ustawy z 11.09.2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych, wniesiono niniejsze odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.

„Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł

Boćki (z węzłem)” [dalej: Postępowanie] od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. z późn. zm. (dalej zwaną: Ustawą PZP lub PZP) na zaniechania i czynności

Zamawiającego podjęte w postępowaniu a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty

K

olin Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi (zwany również w skrócie KOLIN) oraz

wyborze oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Ustawy.

II.

Przedstawienie zarzutów:

Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył następujące przepisy Ustawy:

Art. 90 ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP błędną ocenę wyjaśnień

rażąco niskiej ceny złożonych przez Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi i w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP przez

zaniechanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi, pomimo

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm

Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

Art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez ich niezastosowanie i

prowadzenie postępowania w

sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w

konsekwencji wybór oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi niezgodnie z

przywołanymi wyżej przepisami PZP.

III.

Wnioski:

Mając na względzie powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wnosi o:

unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kolin

Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi,

nakazanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi, a

w konsekwencji:

dokonanie ponownej oceny ofert a w konsekwencji dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego,

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów Postępowania,

dowodów załączonych do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie

przed KIO.

IV.

Terminy:

27.04.2021 r.-

Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Kolin

Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi odwołanie wnoszone jest w przepisanym

terminie 10 dni.

Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest większa niż kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP.

VI.

Interes prawny:

Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP (art. 505 ust. 1 nowego

PZP) we wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim

miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów

ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem został

on pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.

W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści

wynikających z uzyskania zamówienia - (por.: wyrok KIO z 08.08.2017r., sygn. KIO 1583/17).

Przy

p

rawidłowych czynnościach Zamawiającego, Odwołujący może pozyskać

przedmiotowe zamówienie do realizacji.

Uwzględnienie niniejszego odwołania i odrzucenie oferty KOLIN, spowodowałoby, że jako

najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych

przepisów PZP przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania

zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest

najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.

VII.

UZASADNIENIE

I.

Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. . „Projekt i budowa drogi

S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł Boćki (z węzłem)”.

W dniu 29.01.2021r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniej oferty złożonej przez Kolin

Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi. Na skutek odwołania złożonego przez

Odwołującego wyrokiem z 04.03.2021 r. (sygn. akt KIO 426/21) Krajowa Izba Odwoławcza

nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Kolin Insaat

Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

wezwanie tego Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w oparciu o

przepis art. 90 ust. 1 PZP.

Wykonawca Kolin zobowiązany był udzielić wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z

dowodami.

Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie:

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 9 listopada 2018r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177)

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy

W wezwaniu z 31.

03.2021 r. Zamawiający wskazał także, że w celu weryfikacji oferty KOLIN,

jak i ustalenia stopnia gotowości do realizacji kontraktu, oczekuje przekazania wyjaśnień

oraz wskazania przez Wykonawcę przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty, w

zakres

ie podanym w zawartych w piśmie pytaniach (w szczególności, tj. bez ograniczenia

wezwania jedynie do tych pytań). Zamawiający zaznaczył przy tym, że przedstawione przez

Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć

wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w

ofercie kwoty, za która Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia.

Po udzielonych przez Wykonawcę Kolin wyjaśnieniach, w dniu 27.04.2021 r. Zamawiający

ponownie dokonał wyboru oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi z

naruszeniem powołanych w petitum przepisów PZP.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego w dniu 27.04. 2021 r. o przekazanie oferty oraz

korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wybranym Wykonawcą. Wniosek swój

ponowił w dniu 30.05.2021 r. W dniu 30.05.2021 r. Zamawiający przekazał odwołującemu

część wyjaśnień Wykonawcy Kolin, przy czym w części nieczytelnych. Zamawiający nie

udostępnił załączników do wyjaśnień. Wniosek odwołującego z 04.05.2021 r. w tym zakresie

pozostał bez odpowiedzi.

II. Ad. 1 zarzutów odwołania

W realiach niniejszej sprawy Wykonawca Kolin nie udowodnił, że Jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny.

Opierając się na udostępnionej przez Zamawiającego korespondencji stanowiącej

odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, należy zarzucić Wykonawcy Kolin złożenie oferty

zawierającej rażąco niską cenę. Wykonawca Kolin nie sprostał wymogom określonym w art.

90 ust. 1 PZP.

Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wykazał, że jest możliwe

zrealizowanie przez niego zadania w zaoferowanej cenie.

Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego przepisów ustawy

PZP regulujących przesłankę odrzucenia oferty wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP oraz

postępowanie wyjaśniające poprzedzające podjęcie przez zamawiającego decyzji w tym

zakresie (art. 90 ust. 1-

3 PZP) wynika, że w przypadku wystosowania przez zamawiającego

do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny lub kosztu oferty na

wykonawcy spoc

zywa obowiązek złożenia zamawiającemu kompletnych i konkretnych

wyjaśnień, wraz z dowodami, odpowiadających treści wezwania zamawiającego.

Nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje ziszczeniem

się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy

PZP. Jak bowiem wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy PZP zaistnienie przesłanki

do odrzucenia oferty ma miejsce nie tylko wtedy, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia, lecz także wtedy, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, przez co

należy rozumieć również brak złożenia kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień -

vide wyrok KIO z 18.02.2021 r., KIO 204/21.

W pierwszej kolejności Odwołujący zarzuca, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę

KOLIN są ogólnikowe, lakoniczne i nie wykazują faktycznych, możliwych do uzyskania

oszczędności zaoferowanej ceny. Chociaż wyjaśnienia wydają się być obszerne, to realnie,

pierwsze 9 stron stanowi zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wybranego Wykonawcy,

na kolejnych 8 stronach wyjaśnień Wykonawca KOLIN przedstawił zestawienie wyników z

innych przetargów i ogólny wstęp do wyjaśnień, przytoczył również szeroko orzecznictwo

KIO, przy czym wyjaśnienia te pozostają bez związku z możliwością zaoferowania ceny w

przedmiotowym przetargu. Również w dalszej części wyjaśnień, wybrany Wykonawca

wskazał, że jego oferta została sporządzona w sposób profesjonalny, a on sam dokonał

analizy dokumentacji przetargowej. W wyjaśnieniach Wykonawca KOLIN powołał się na

bogate doświadczenie i wiedzę techniczną, co uzasadnia w jego ocenie, możliwość

zaoferowania najniższej ceny. Żaden z tych elementów nie został udowodniony przez

Wykonawcę Kolin.

Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 PZP ustawy PZP, nie mogą mieć

charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w

stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Inne podmioty uczestniczące w

niniejszym postępowaniu również są firmami profesjonalnie działającymi na rynku

infrastrukturalnym od lat, dysponują już odpowiednim zapleczem kadrowym i sprzętowym w

Polsce, jak i posiadają bogate doświadczenie w realizacji zbliżonych inwestycji. Wskazywane

w wyjaśnieniach okoliczności nie stanowią żadnej szczególnej sytuacji uzasadniającej

zaoferowanie takiej ceny. Takie wyjaśnienia są niewystarczające dla wykazania przed

Zamawiającym realności ceny i możliwości zrealizowania zadania. Tym bardziej, że

Wykonawca Kolin nie wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób, jego doświadczenie w realizacji

zadań w innych państwach, czy też pozostałe lakonicznie podane okoliczności, wpłynęły

realnie na obniżenie ceny zaoferowanej w postępowaniu.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.11.2020r., sygn. akt: KIO

2788/20: „Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie

mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować

zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest

zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki

umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Tym bardziej, że na

mocy art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień

oraz d

ostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia. ”

Odwołujący podnosi również, że wykonawca KOLIN nie przedstawił - wbrew swojego

obowiązkowi - dowodów na wykazanie, że uzyskał oszczędności umożliwiające mu

uzyskanie zaoferowanej tak niskiej ceny.

W swoich wyjaśnieniach Wykonawca Kolin wskazał, że: „(...) pytania sformułowane przez

Zamawiającego w znacznej części dotyczą zagadnień mało istotnych i o niewielkiej wartości i

wpływie na wynik postępowania. W sytuacji, w której pytania i odpowiedzi niejednokrotnie

dotyczą elementów wartych 0,1% wartości zamówienia lub nawet mniej, jakiekolwiek

rozbieżności nie mogą ani skutkować uznaniem ceny za rażąco niską, ani nie wpływają na

konkurencję pomiędzy wykonawcami, bowiem różnica pomiędzy ofertą Wykonawcy i

następnego oferenta przekracza pięćdziesiąt milionów złotych

Skoro, jak sam ocenił Wykonawca Kolin, pytania Zamawiającego odnosiły się do

nieznaczących elementów wartości całego zamówienia, to tym bardziej Wykonawca ten

zobowiązany był skrupulatnie i z zastosowaniem wymogów art. 90 ust. 1 PZP wyjaśnić i

udowodnić, w jaki sposób doszedł do tak niskiej ceny, a następnie udowodnić, że cena ta nie

jest rażąco niska.

Komentowane wyjaśnienia wymogów tych nie spełniają. Wykonawca Kolin ograniczył się do

zapewnień Zamawiającego o możliwości zrealizowania zamówienia, o wyjątkowej pozycji

rynkowej na świecie, bogatym doświadczeniu, np.:

„Wykonawca posiada znaczne doświadczenie w realizacji inwestycji z zakresu budownictwa

drogowego, również jako Generalny Wykonawca, a także w dokonywaniu wycen tego

rodzaju inwestycji. Wykonawca wskazywał liczne przykłady podczas postępowania

odwoławczego w KIO z udziałem Zamawiającego”.

„Wykonawca posiada znaczne doświadczenie w zakresie realizacji zadań budowy dróg.

Doświadczenie to stanowi połączenie wiedzy pozyskanej podczas realizacji kontraktów

budowlanych na całym świecie, w tym: Afganistanie, Kuwejcie, Azerbejdżanie, Ugandzie,

Kazachstanie czy też Turcji.”

Ogólnikowe twierdzenia Wykonawcy Kolin nie zostały poparte żadnymi dowodami. Trudno

też domyślać się, o jakie postępowanie odwoławcze z udziałem Zamawiającego chodzi,

skoro Wykonawca Kolin nie uczestniczył w rozprawie w sprawie KIO 426/21.

Art. 90 ust. 3 p.z.p. zawiera s

ankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie

ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. albo który nie dołoży

należytych starań w składaniu tych wyjaśnień - bądź też całkowicie zaniecha podjęcia

działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją

ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny, zgodnie z

art. 90 ust. 2 p.z.p., spoczywa na wykonawcy. W sytuacji bowiem, gdy Zamawiający

powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 p.z.p.),

a wykonawca

nie udzieliłby wyjaśnień, Zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że

oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) - stałoby to w sprzeczności z

wcześniej wyrażonymi "wątpliwościami" wskazanymi w ww. wezwaniu. Zamawiający

pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co

paraliżowałoby postępowanie” - vide: wyrok KIO z 16.10.2020r., KIO 244/20

W części merytorycznej wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca Kolin wskazał na

następujące czynniki przewagi, które mają, według Jego oceny świadczyć o realności i

rynkowości skalkulowanej ceny:

dokonane optymalizacje w zakresie robót,

bogate doświadczenie zawodowe Wykonawcy

zastosowanie rozwiązań usprawniających proces budowy

przygotowanie i dążenie do realizacji zamówienia przed terminami umownymi

możliwość wykorzystania zasobów Wykonawcy i źródeł zlokalizowanych poza

granicami

działania nakierowane na zdobycie pozycji rynkowej w Polsce

Odnosząc się do zakładanych optymalizacji, wskazać należy, że przedmiot niniejszego

zamówienia i wymagania SIWZ pomimo charakteru zadania (projektuj i buduj) narzucają

szereg ograniczeń powodując, że optymalizacja zakresu robót była w znacznej mierze

ograniczona. Doświadczeni wykonawcy zobowiązani byli zastosować podobne rozwiązania

dla kluczowych (kosztotwórczych) zakresów zamówienia, np. w przypadku konstrukcji

nawierzchni, gdzie dla wariantu asfaltowego i betono

wego Zamawiający wskazał wprost

odniesienie do katalogu typowych konstrukcji. Podobne ograniczenia dotyczyły obiektów

inżynierskich, dla których to Zamawiający jednoznacznie wskazał sposób postępowania w

przypadku optymalizacji poza zakresem wskazanym w PFU.

Co do pozostałych, wymienionych przez Wykonawcę Kolin (pkt 2-6) okoliczności mających

dawać mu przewagę cenową względem pozostałych wykonawców, to twierdzenia te nie

zostały poparte żadnymi dowodami. Wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,

wbrew obowiązkowi wynikającemu z 90 ust. 2 PZP.

„W przypadku, gdy wykonawca odnosi się do nadzwyczajnych warunków czy okoliczności

mu dostępnych, powinien to też udowodnić. Zatem jeśli stwierdza, że uzyska wysoce

atrakcyjną cenę zakupu lub że uniknie kosztów, które powinny być poniesione, to jednak

powinien poprzeć to dowodami innymi niż własne stwierdzenie. W takim wypadku

zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień, jednak mógł dodatkowo zwrócić się o

przedstawienie dowodu na tę okoliczność”-vide: wyrok KIO z 09.07.2020r. KIO 682/20.

„Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez

wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych,

nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej

ceny”- wyrok KIO z 13.11.20219r. KIO 2197/19

Podobny zarzut należy odnieść do IV części wyjaśnień stanowiących odpowiedzi na

konkretne pytania Zamawiającego. Również tutaj Wykonawca poprzestał na ogólnikowych

stwierdzeniach i ka

lkulacjach własnych, których nie sposób zweryfikować w oparciu o realne

dowody, takie jak np. oferty podwykonawców.

I tak np. w pkt XIV wyjaśnień Wykonawca Kolin potwierdził obawy Zamawiającego co do

braku posiadanych gwarancji cen, na podstawie których skalkulował cenę oferty. W

wyjaśnieniach wskazał, że:

„(...) zwykle podejmie wszelkie możliwe kroki, włącznie z zawarciem umów

długoterminowych z dostawcami i podwykonawcami, przewidujących stałość cen

(gwarancja), aby ryzykom cen zapobiegać, a przynajmniej je w znacznym stopniu

minimalizować. O ile będzie to możliwe, Wykonawca odpowiednio wcześniej nabędzie

materiały do wykonania zamówienia. W skrajnych sytuacjach, Wykonawca będący firmą z

międzynarodowym doświadczeniem, może mitygować ryzyko związane z wpływem wzrostu

cen poprzez porównanie warunków rynkowych w Polsce i innych krajach oraz w razie

konieczności nabywać materiał z innych źródeł, oczywiście przy spełnieniu wszelkich

wymagań Zamawiającego.

Podkreślić przy tym warto, że jak wynika z doświadczenia Wykonawcy i rozeznania rynku

polskiego, mimo iż Wykonawca przyjął ceny wskazane w przedłożonych Zamawiającemu

ofertach, praktyka pokazuje, że te oferowane już po tym jak jakiś wykonawca podpisze

umowę na zamówienie są czasami nawet niższe od pierwotnie zakładanych.

Dostawcy i podwykonawcy decydują się na obniżenie swoich ofert nawet o znaczący procent

po uzyskaniu przez wykonawcę zamówienia przez potencjalnego kontrahenta. Wynika to

oczywiście z konkretności (a nie hipotetyczności) zapytania i wiedzy, co do skali zamówienia.

Ceny wynegocjowane indywidualnie różnią się zatem od cen zawartych we wstępnych

ofertach składanych przez dostawców i podwykonawców na etapie ubiegania się adresata

oferty o zamówienie publiczne w szczególności jeżeli podwykonawcy i dostawcy pozyskują

nowego klienta. Wykonawca może przy tym zaakceptować w razie konieczność bardziej

korzystne dla kontrahentów warunki płatności, co zawsze przekłada się na uzyskiwane ceny.

Co warte podkreślenia, renoma Wykonawcy powoduje, iż może on uzyskać dobre warunki

współpracy, nie tylko w zakresie cen, ale choćby warunków płatności i gwarancji, co ma

wpływ na koszty utrzymania. Oczywiście powyższe stanowi także pewne bufor

bezpieczeństwa. ”

Wszystkie wskazane wyżej okoliczności mogą być traktowane co najwyżej jako twierdzenia

własne Wykonawcy Kolin. Twierdzenia te nie uwzględniają realiów rynku polskiego. Zasadą

jest bowiem, że dopiero wieloletnie relacje handlowe, długotrwała współpraca są podstawą

budowania dobrych relacji z podwykonawcami, dostawcami

, a w konsekwencji też renomy

danego podmiotu. Międzynarodowego doświadczenia nie można utożsamiać z

doświadczeniem nabytym na danym obszarze w określonych uwarunkowaniach społeczno -

gospodarczych, które zasadniczo różnią się od uwarunkowań rynku Azji mniejszej czy

centralnej.

Nieznajomość rynku polskiego potwierdzają same wyjaśnienia będące przedmiotem oceny.

Nie ma racji Wykonawca Kolin usiłując przekonywać, że wstępne oferty podwykonawców,

dostawców na etapie zawierania umów ulegają redukcji. W aktualnych uwarunkowaniach z

uwagi na znaczne wzrosty cen na rynku budownictwa w Polsce zasadą są zmiany ofert

wzwyż, renegocjowanie tych ofert, w szczególności w przypadku braku zawartych umów.

Trudno też mówić o redukcji ofert wstępnych, którymi Wykonawca Kolin w ogóle nie

dysponuje. Wykonawca ten nie dysponuje też żadnymi ramowymi umowami współpracy, co

przy znacznej kumulacji inwestycji drogowych czyni kalkulację oferty nierynkową, nierealną.

Oferta ta została oparta wyłącznie na pewnych założeniach, a nie na realnych kalkulacjach

opartych na rzetelnym rozpoznaniu rynku, ofertach podwykonawców, dostawców.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO ceną rażąco niską jest cena znacząco

odbiegająca od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazująca na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług. „Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych

ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub

niewykonaniem zamówienia w przyszłości, bądź celowym działaniem wykonawcy

zm

ierzającym do przejęcia określonej gałęzi rynku. Cena rażąco niska oferty wynika w

szczególności ze złożenia oferty zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki,

doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej’ - vide:

wyrok KIO z 28.01.2021 r. 3508/20.

Wykonawca KOLIN wskazał w swoich wyjaśnieniach na możliwość uzyskania dostaw

materiałów z Azji, jako jeden z elementów wpływających na niezależność od dostaw w

Polsce i minimalizowanie ryzyka braku zasobów krajowych, przy czym ponownie bez

jakiegokolwiek dowodów na wskazywane okoliczności. Nie sposób też mówić o

konkurencyjności takich dostaw biorąc pod uwagę znaczne koszty transportu takich

materiałów, ceł, certyfikacji, badań itd.

Z wyjaśnień wynika, że zostały do nich przedstawione załączniki. Należy jednak zwrócić

uwagę, że ograniczają się one jedynie do kalkulacji własnych wybranego Wykonawcy i nie

mają oparcia w faktycznych i realnych cenach rynkowych. Wybrany Wykonawca nie

przedstawił dowodów, że przyjęte przez niego ceny do kalkulacji są możliwe do uzyskania na

rynku. Innymi słowy, wykonawca KOLIN nie udowodnił, że:

a)

mógł założyć w swoich kalkulacjach ceny, które przyjął,

b)

uzyskanie ich na rynku polskim jest możliwe.

Tym samym wszystkie kalkulacje własne nie wykazują, że ceny w nim przyjęte są

rzeczywiste. Powyższe jest dodatkowo istotne, biorąc pod uwagę sytuację rynkową.

Wykonawca nie wykazał też, w jaki sposób jego (hipotetycznie jedynie) założenie

przyśpieszenia etapu projektowania i przyśpieszanie okresu realizacji robót konkretnie

przekłada się na możliwość zaoferowania konkretnej ceny. W wyjaśnieniach brak

jakiejkolwiek analizy, czy faktycznie taka możliwości istnieje, chociażby z uwagi na wymogi

technologiczne. Przyśpieszenie robót, najczęściej wiąże się właśnie z koniecznością

poniesienia dodatkowych kosztów.

Jednym z elementów, które zdaniem wybranego Wykonawcy wpływają na możliwość

obniżenia ceny są jego działania nakierowane na zdobycie pozycji rynkowej w Polsce.

Wykonawca KOLIN wskazał w wyjaśnieniach, że uzyska rabaty od dostawców i

podwykonawców dla nowego klienta, co także ma uzasadniać niższą cenę jego oferty.

Odwołujący zarzuca, że ponownie - tak jak przy innych podawanych okolicznościach,

mających mieć rzekomy wpływ na możliwość zaoferowania ceny oferty - również dla tej

części wyjaśnień, wybrany Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie

takiej okoliczności. W związku z tym nie udowodnił przed Zamawiającym ani realnego

wpływu tej okoliczności na cenę, ani chociażby hipotetycznej możliwości uzyskania

jakichkolwiek rabatów.

Biorąc pod uwagę już samą treść wyjaśnień, która nie podlegała utajnieniu, wybrany

Wykonawca uchybił obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest

rażąco niska (art. 90 ust. 2 ustawy PZP). W ocenie Odwołującego, treść wyjaśnień, która

została przez Zamawiającego odtajniona, potwierdza ogólnikowość przedmiotowych

wyjaśnień, jak również brak złożenia dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanej

ceny. Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca KOLIN nie wykazał, że realizacja

zadania przez niego po zaoferowanej cenie jest możliwa, a cena oferty jest rynkowa i

rzeczywista.

IlI

. Ad. 2 zarzutów odwołania

Zgodnie z informacją podaną podczas otwarcia ofert Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

realizację przedmiotowego zamówienia kwotę 354.333.283,57 zł.

Wykonawca KOLIN zaoferował realizację zamówienia za kwotę 254 739 150,00 zł (brutto),

co stanowi 71,89% kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia.

Oferta złożona przez KOLIN jest niższa o niemal 100.000.000,00 zł od kwoty, jaką

zamawiający przewidział na realizację zamówienia, a jednocześnie o 55.000.000,00 zł

niższa od oferty odwołującego. Są to różnice na tyle poważne, że m.in. ta okoliczność była

podstawą unieważnienia przez KIO wyboru Wykonawcy Kolin i zobowiązania

Zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący konsekwentnie podkreśla, że ofertę Wykonawcy KOLIN dzieli średnio

70.000.000,00 zł różnicy od pozostałych wykonawców, a co za tym idzie budzi wątpliwości

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ.

Lp

Nazwa

Wartość oferty brutto

KOLIN 254 739 150,00

STRABAG

POLAQUA

MOSTOSTAL

WARSZAWA 311 615 311,04

BUDIMEX

PORR+UNIBEP 337 931 230,74

MOTA-ENGIL 351 634 393,01

ALDESA

INTERCOR

Lp

Nazwa

Wartość brutto Procent

BUDŻET INWESTORA

ŚREDNIA WARTOŚĆ

BEZ OFERTY NR 1 331 196 737,40

MIN

MAX 355 955 557,60

[4]-[2] MIN -

ŚREDNIA

[4] - [1] MIN -

BUDŻET

[3i-m MIN -

ŚREDNIA

BEZ OFERTY NR 1 76 457 587,40

Złożone przez Wykonawcę Kolin wyjaśnienia rażąco niskiej ceny potwierdziły

przypuszczenia, że cena oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Wykonawca Kolin stosunkowo dużo uwagi poświęcił analizie wyników postępowań

przetargowych, w których brał udział. Tymczasem punktem odniesienia wyjaśnień i analiz

winno być niniejsze postępowanie.

„Art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia -

ma to być cena "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to

realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia

ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną

odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi

względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W

orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są

przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach,

złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków

rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego.” - vide: wyrok

KIO z 12.10.2020r.

Wykonawca KOLIN usiłując przekonywać o rynkowości zaoferowanej ceny dokonuje

wybiórczej analizy wyników poszczególnych postępowań. Oferty wykonawcy KOLIN w

innych postępowaniach tam gdzie nie odbiegają od cen zaoferowanych przez innych

wykonawców plasują się w środku średniej cen. W postępowaniach, gdzie wykonawca

KOLIN nie uwzględnił wymagań SIWZ (nie skalkulował dostatecznie wszystkich kosztów)

oferta została odrzucona przez Zamawiającego tj GDDKiA - o. Białystok tj. (Dowód Tabela 1)

odcinek S19 Białystok Zachód - Białystok Księżyno - oferta KOLIN niższa od mediany

o 61 mln zł oferta odrzucona przez Zamawiającego ze względu na niezgodność z SIWZ

odcinek S19 Haćki - Bielsk Podlaski - oferta KOLIN niższa od mediany o 18 mln zł -

oferta odrzucona przez Zamawiającego ze względu na niezgodność z SIWZ

odcinek S19 Malewice - Chlebczyn oferta KOLI

N niższa od mediany o 150 mln zł -

postępowanie odwoławcze w toku

W pozostałych postępowaniach (dowód Tabela 1 i Tabela 2) - w 10 przetargach oferty firmy

KOLIN były zbliżone do pozostałych ofert - jednak w tych przypadkach Wykonawca KOLIN

znajdował się w „środku stawki”.

Na poczet powyższego odwołanie zawiera tabele wskazujące dane ofertowe w

postępowaniach.

Analiza wyjaśnień Kolin czyni również zasadnym zarzut nieuwzględnienia realnego zysku.

Wykonawca Kolin wskazał, że zakłada uzyskanie realnego zysku. Zgodnie z raportem raport

spółki budowlane 2020 Deloite ( strona 11) - średnia marża na sprzedaży dla największych

16 spółek budowlanych wyniosła 4,4%.

Zgodnie

z

Raport-Sytuacja-finansowa-przeds.budowlanych-PZPB-ll-edycja

wskaźnik

rentowności obrotu netto wyniósł dla budownictwa 1,6 % (przed rokiem 2%) (Rok 2018)

KOLIN deklaruje niższe marże względem firm budowlanych działających na rynku Polski:

Działanie nakierowane na zdobycie pozycji rynkowej w Polsce:

Wykonawca, w przeciwieństwie do części pozostałych oferentów, buduje swoją pozycję w

sektorze budowy dróg szybkiego ruchu i autostrad w Polsce, główne swoje realizacje

posiadając poza granicami. W ostatnim czasie rozpoczął rozwijanie swojej działalności w tym

zakresie na rynku Polskim. Wobec tego, Wykonawca przyjmuje niskie marże, jako zysk w

perspektywie długofalowej uznając budowanie pozytywnej reputacji na terytorium RP i

zdobycie stałej i ugruntowanej pozycji na tym rynku, Oczywiście Wykonawca nie zakłada

działalności pro bono lub też poniżej kosztów,- ale stosowana przez niego marża jest

najprawdopodobniej niższa od części pozostałych oferentów, w każdym razie w tym

zamówieniu,, dla których istotniejszy jest czynnik zarobkowości niż chęć zdobycia pozycji

rynkowej. Wykonawcy Ci już bowiem realizują kontrakty w zakresie dróg ekspresowych i

autostrad w Polsce

część ofert złożonych w niniejszym postępowaniu została zapewne

złożona przez oferentów, którym nieszczególnie zależy na

Jednocześnie Wykonawca KOLIN deklaruje, że założył zysk oraz rezerwę na ryzyka:

III

. Jaki zysk Wykonawca założył do uzyskania w związku z realizacją przedmiotu

zamówienia?

Uzupełniając powyższe stanowisko i odpowiadając wprost na zadane pytanie przez

Zamawiającego, Wykonawca wskazuje, że założony przez niego na etapie przygotowania

oferty poziom zysku to ceny kontraktowej netto, a ponadto ceny kontraktowej netto jak

rezerwa na ryzyko. Zgodnie z SiWZ jest to zatem zysk.

Założone przez Kolin wartości zostały utajnione, ale przy deklaracji Wykonawcy zgodnie (z

odpowiedzią nr 8), że zakłada on minimalny (niższy zysk) niż jego konkurenci działający na

rynku -

to przy założeniu marży na minimalnym poziomie 1% wartości kontraktu netto,

wyniesie ona odpowiednio 2 071 050,00 (słownie około dwa miliony złotych netto).

Jednocześnie wykonawca KOLIN deklaruje, że zakłada rezerwę na ryzyko, tu również

wartości są utajnione, ale zakładając, że również jest to minimum względem rynku

bu

dowlanego to przy założeniu tej rezerwy na poziomie 1% wartości kontraktu netto,

wyniesie ona również odpowiednio 2 071 050,00 (słownie około dwa miliony złotych netto)

Łącznie zysk + rezerwa na ryzyko wyniesie 4 000 000 złotych (słownie około 4 milionów

z

łotych netto).

Zgodnie z wyjaśnieniami treści oferty A30, A34, A53, A54 z dnia 23.11.2020 wykonawca

Kolin w ramach rezerwy (dwóch milionów złotych) przewidział

wszystkie potencjalne zmiany gospodarcze

wzrost cen utylizacji odpadów

wzrost/zmianę ceny paliw, asfaltu, betonu kruszyw i stali

potencjalne zagrożenia w realizacji przedmiotowego zadania

W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 51 czy przyjęta

przez Wykonawcę rezerwa netto w wysokości jest wystarczająca i uwzględnia wszelkie

potencjalne zmiany gospodarcze

A30

Zdaniem Wykonawcy, obecna sytuacja pandemiczna spowodowała spowolnienie

gospodarcze na całym Świście. Biorąc pod uwagę dane historyczne, zwykle po sytuacjach

kryzysowych następne 2-3 lata to zwykle okres z dość stabilnymi cenami z uwagi im niższe

ceny nośników energii, nieco niższe nakłady inwestycyjne, a zatem należy spodziewać się

pewnej stabilizacji. Największą niewiadomą jest sama pandemia, która jest w dłuższej

perspektywie praktycznie nieprzewidywalna. Niemniej

zakładając, że pandemia będzie

stopniowo przygasać z uwagi na i pojawiające się szczepionki, dochodzimy do scenariusza

kilkuletniej

stabilizacji cen. Wobec powyższego, zdaniem Wykonawcy, który w tym zakresie

opiera się na własnych obserwacjach obecnej sytuacji rynkowej i wieloletnim doświadczeniu,

założona rezerwa jest wystarczająca, dla pokrycia wszystkich potencjalnych zmian

gospodarczych w zakresie przyjętych do wyceny oferty założeń, które Wykonawca powinien

był uwzględnić.

W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 63 czy kwota

wskazana przez Wykonawcę na usunięcie odpadów z terenu budowy jest kwotą netto czy

też brutto i czy uwzględnia stały wzrost cen utylizacji odpadów ?

A34

Kwota wskazana przez Wykonawcę na usunięcie odpadów z terenu budowy jest kwotą

netto

. Wykonawca w wyniku przeprowadzanej analizy rynkowej założył w swojej wycenie

pewną rezerwę na przewidywany wzrost cen utylizacji odpadów.

W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 91 czy Wykonawca

p

osiada rezerwę finansową w wypadku znaczącej zmiany cen paliw, asfaltów/betonów,

kruszyw i stali?

A53

Wykonawca założył w wycenie swojej oferty zagregowaną rezerwę na ryzyko w

wysokości ceny ofertowej netto. Poza tym już dziś wiadomo, że pandemia spowoduje

recesję w całej gospodarce światowej. Ponadto nie na gwarancji, że pandemia skończy się w

roku 2020. Zatem zgodnie z danymi historycznymi

, w najbliższych latach należy się

spodziewać stabilizacji cen. Ponadto w kontrakcie jest przewidziana waloryzacja, która

refunduje Wykonawcy część poniesionego kosztu z uwagi na wzrost cen.

W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 94 czy

Wykonawca w swojej o

fercie uwzględnił ewentualne dodatkowe koszty wynikające z

potencjalnych zagrożeń w realizacji przedmiotowego zadania.

A55

Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszty znane i dające się przewidzieć i

oszacować w dacie sporządzenia oferty. Koszty niedające się przewidzieć, jeśli wystąpią,

stanowić będą w zależności od ich rodzaju i okoliczności oraz zgodnie z obowiązującymi

przepisami prawa - albo koszt Wykonawcy, pokrywany z

e środków Wykonawcy w ramach

rezerwy ogólnej, albo też koszt Zamawiającego (gdy tak wynikać będzie z obowiązujących

przepisów prawa lub z umowy z Zamawiającym).

Zgodnie z rap

ortem PZPB (PZPB wzrost cen stali a marże firm budowlanych) oraz raportem

Bloomberg wzrost cen stali względem roku 2020 wyniósł około 30%, dla stali zbrojeniowej -

prętów żebrowanych z ceny około 2300 zł/tonę do poziomu 3300zł/tonę

Dla kontraktu S19 Bielsk Podlaski -

Boćki, prognozowana wg koncepcji projektowej ilość stali

to 1200 ton (dwa tysiące ton stali), przy wzroście około 1000 zł do tony, wzrost ceny na

danym asortymencie wyniesie około 1,2 milionów złotych.

Lp

Asortyment

Ilość Wartość 10.2020 Wzrost 05.2020

Asfalt

Paliwo

Kruszywo

Stal

Łącznie

Zgodnie z raportem PZPB wzrost cen asfaltu a marże firm drogowych, w okresie od grudnia

2020 do marca 2021 cena asfaltu wzrosła z poziomu 1350 zł/tona do poziomu 1700 zł/tona

(wzrost o około 20%) dla kontraktu S19 Bielsk Podlaski - Boćki ilość nawierzchni jest stała i

wynosi około 200 tys ton MMA, co daje około 10 tys ton asfaltu, wzrost o 300 zł do tony to

wartość około 3 mln zł

Łącznie wzrost cen dla stali i asfaltu od grudnia do marca wynosi około 6,2 mln zł netto

Dodatkowo wskazać należy na gwałtowne wzrosty cen polietylenu, polichlorku winylu, oraz

polipropylenu. Producenci surowców informują o przerwach technologicznych i ograniczają

podaż surowca. W rezultacie obserwowany jest skokowy wzrost cen gotowych wyrobów z

PE, PVC, PP.

Jak wyni

ka z wyjaśnień KOLIN niniejsze zamówienie ma zostać przez niego zrealizowane

kosztem „części” zysku w związku z tym, że wyceniał koszty dla wytwórni mieszanek i węzła

betoniarskiego łącznie dla dwóch odcinków, a jednego z zadań nie będzie realizował. To

oz

nacza, a czego Wykonawca Kolin nie kwestionuje, że: a) że nie uwzględnił w swojej

ofercie realnych kosztów ww. wytwórni, b) nie otrzymując do realizacji zakładanych dwóch

odcinków, nie osiągnie zakładanego zysku. Zakładany zysk i marża mają bowiem dodatkowo

służyć pokryciu kosztów zapewnienia węzła betoniarskiego i wytwórni MMA.

43 W przypadku nawierzchni podatnej skąd będzie dostarczana masa asfaltowa? Czy

planowana jest budowa wytwórni mas asfaltowych, czy będzie dostarczana od dostawców

zewnętrznych? Czy założono w Ofercie, że nawierzchnia będzie wykonywana siłami

własnymi, czy przy pomocy podwykonawców? Czy zawarto już z podwykonawcą umowę

bądź przeprowadzono negocjacje? Prosimy o podanie wydajności wytwórni i ich odległość

od Placu Budowy.

Prosimy o dos

tarczenie dowodów na to, że takie wytwórnie Wykonawca posiada, lub

będziecie nimi dysponować?

Proszę podać lokalizację tych wytwórni.

Zgodnie z A43 odpowiedzią Wykonawcy z 30.10.2020r. na pytanie Zamawiającego nr 43

dnia 2020.10.30 Wykonawca KOLIN założył, że wytwórnia MMA będzie produkować

mieszanki asfaltowe na potrzeby realizacji zamówienie dotyczącego Odcinka Haćki - Bielsk

Podlaski jak również odcinka będącego przedmiotem niniejszego postępowania, tj. Bielsk

Podlaski -

A43

Wykonawca uruchomi własną wytwórnię mieszanek asfaltowych, odpowiadającą

wymaganiom WWIORB, PFU i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz

obowiązujących przepisach prawa. Zakład będzie zlokalizowany w miejscu odpowiednim do

produkcji oraz transportu materiałów i mieszanek. Potencjalna lokalizacja Wytwórni Mas

Bitumicznych została określona dokładniej w odpowiedzi nr 1. Średnia odległość Wytwórni

Mas Bitumicznych od wjazdu na teren Budowy to. Wytwórnia będzie zlokalizowana na, jak

opisano w odpowiedzi A1. Wykonawca sprowadzi własną wytwórnię mas bitumicznych o

wydajności z Turcji Wytwórnia Mas Asfaltowych zostanie zainstalowana na Zapleczu

Budowy w bezpośredniej bliskości Terenu Budowy. Własną wytwórnię mas asfaltowych o

wydajności wykonawca przedstawił w aneksie A43. Wytwórnia będzie produkować

mieszanki asfaltowe na potrzeby realiz

acji zarówno odcinka Haćki – Bielsk

Nr

Pytania i Odpowiedzi - PL

Podlaski jak również Bielsk Podlaski – Boćki. Aneks A43 Wytwórnia Mas Asfaltowych

Zgodnie z odpowiedzią z 13.11.2020r. na pytanie A4 Wykonawca KOLIN założył produkcję

mieszanek dla dwóch niezależnych zadań. Wykonawca KOLIN potwierdził to w odpowiedzi z

11.12.2020r. udzielonej na pytanie Zamawiającego nr Q1 :

Wybrany Wykonawca na pytanie: „ Q1 W nawiązaniu do odpowiedzi A4 czy Wykonawca w

sw

ojej wycenie uwzględnił ewentualność nie otrzymania zamówienia na jeden z

przedmiotowych odcinków?

udzielił odpowiedzi, że:

„Ponieważ nasza oferta była najtańsza w postępowaniu nr O.BI.D-3.2410.9.2020, naszą

ofertę w postępowaniu nr O. BI. D -3.2410.8.2020 przygotowaliśmy z uwzględnieniem

podziału części kosztów między tymi dwoma projektami, takimi jak wykorzystanie tej samej

wytwórni betonu i wytwórni asfaltu. Dzięki temu mogliśmy zaproponować Zamawiającemu

bardziej korzystną ekonomiczną propozycję, która jest jednocześnie najkorzystniejsza

ekonomicznie również z punktu widzenia interesu finansów publicznych. W związku z tym

analiza kosztów dla O.BI.D-3.2410.8.2020 opiera się na wspólnej realizacji dwóch projektów.

Mimo to jesteśmy w stanie zrealizować wyłącznie projekt objęty postępowaniem nr O.BI.D -

3.2410.8.2020, jednak kosztem części naszego zysku."

W odpowiedzi na pytanie Q4 udzielonej w piśmie z 23.11.2020r. Wykonawca Kolin wskazał:

Q4. W związku z odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 11 czy w wypadku nie

otrzymania przez Wykonawcę zamówienia na jeden z odcinków S19 ( Haćki - Bielsk

Podlaski Zachód lub Bielsk Podlaski- Boćki) Wykonawca przewiduje korektę swoich planów

odnośnie wjazdów/wyjazdów na terenie budowy.

A4. Odnośnie odpowiedzi wykonawcy A11, na pytania Zamawiającego z 14.10.2020

Wykonawca, mając świadomość, że jego oferta na odcinek Haćki - Bielsk Podlaski Zachód

ma szansę być uznana za najkorzystniejszą, o czym dowiedział się w dniu otwarcia ofert,

składając kilka dni później ofertę na odcinek Bielsk Podlaski Zachód - Boćki już planował

realizację obu projektów jednocześnie. W oparciu o jednoczesną realizację Wykonawca

rozważał zaoszczędzenie części kosztów na etapie przygotowania oferty, wynikające z

synergii realizacji 2 odcinków jednocześnie. Chociażby możliwość użycia tej samej wytwórni

betonu i wytwórni mieszanek betonowych, jest jednym z elementów pozwalających na

obniżenie kosztów, ponadto dłuższe fronty robót oraz możliwość elastyczniejszego

zarządzania personelem fizycznym itd. Pragniemy podkreślić, że Wykonawca przyjął

strategię równoczesnej realizacji dwóch odcinków razem tylko dla odcinka Bielsk Podlaski

Zachód - Boćki W przypadku nieotrzymania Zamówienia na odcinek S19 Haćki - Bielsk

Podlaski Zachód, wykonawca będzie musiał zmodyfikować przyjęta strategię realizacji

zamówienia. Jak bowiem Wykonawca wskazał w odpowiedzi A1 na pytanie nr 1 z

14.10.2020, zaplecze budowy dla obydwu odcinków zaplanowano w m. Bielsk Podlaski, tak

więc w przypadku nieotrzymania Zamówienia na odcinek S19 Haćki - Bielsk Podlaski

Zachód, Wykonawca będzie musiał zmienić miejsce zlokalizowania zaplecza budowy bliżej

środka odcinka Bielsk Podlaski Zachód - Boćki, natomiast wjazdy opisane w odpowiedzi nr

A11 na pytania z 14.10.2020 pozostaną bez zmian.

Q1 W naw

iązaniu do odpowiedzi A4 czy Wykonawca w swojej wycenie uwzględnił

ewentualność nie otrzymania zamówienia na jeden z przedmiotowych odcinków?

A1 poniewa

ż nasza oferta była najtańsza w postępowaniu nr O.BI.D-3.2410.9.2020, naszą

ofertę w postępowaniu nr O.BI.D-3.2410.8.2020 przygotowaliśmy z uwzględnieniem podziału

części kosztów między tymi dwoma projektami, takimi jak wykorzystanie tej samej wytwórni

beton

u i wytwórni asfaltu. Dzięki temu mogliśmy zaproponować Zamawiającemu bardziej

korzystną ekonomiczną propozycję, która jest jednocześnie najkorzystniejsza ekonomicznie

również z punktu widzenia interesu finansów publicznych. W związku z tym analiza kosztów

dla O.BI.D-

3.2410.8.2020 opiera się na wspólnej realizacji dwóch projektów. Mimo to

jesteśmy w stanie zrealizować wyłącznie projekt objęty postępowaniem nr O.BI.D-

3.2410.8.2020, jednak kosztem części naszego zysku.

Powyższy sposób obliczenia Ceny Oferty jest niezgodny z wymogami SIWZ. Wykonawca

KOLIN w sposób nieuprawniony skalkulował koszty wytwórni betony oraz MM A i zaplecza

budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania stanowiące odrębne zamówienia.

Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, a wyrażone w pytaniach

szczegółowych dotyczących rażąco niskiej ceny Wykonawca Kolin dodatkowo wyjaśnił

„IV Czy brak uzyskania przez Wykonawcę zamówienia na odcinku Haćki-Bielsk Podlaski

wpłynie na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia na odcinku Bielsk Podlaski-Boćki i w

jakiej ewentualnie wysokości.

Wykonawca na wstępie pragnie podkreślić, iż przy kalkulowaniu oferty w cenie, która jest

ceną ryczałtową, uwzględnił wszystkie koszty związane m.in. w zakresie wytwórni mieszanek

oraz wytwórni betonu. Jak zostało to już podane przez Wykonawcę we wcześniejszych

wyjaśnieniach (m.in. z dnia 23 listopada 2020 roku oraz 11 grudnia 2020 roku), Wykonawca

„rozważał” zaoszczędzenie części kosztów na etapie przygotowania oferty, wynikające z

synergii realizacji dwóch odcinków jednocześnie. Jak wskazał jednak już w odpowiedzi

udzielonej w dniu 11 grudnia 2020 roku (i

wyraźnie to podkreślił), jest w stanie zrealizować

niniejsze zamówienie kosztem „części" zysku. Oznacza to, że pokrywając wszystkie koszty

wynikające z przedmiotu zamówienia, także w przypadku realizacji wyłącznie niniejszego

zamówienia, nie tylko nie poniesie straty, ale nadal jest w stanie wygenerować zysk

(wielkość zysku opisana została w odpowiedzi na poprzednie pytanie). Jednocześnie

Wykonawca, biorąc pod uwagę możliwą realizacje dwóch odcinków, zakładał, iż kwota

zysku, który może osiągnąć z realizacji przedmiotowego zamówienia, nie jest ostatecznie

określona (jest to raczej pewne zakładane minimum). Już zatem z tych odpowiedzi wynika,

że nawet gdyby się okazało, że Wykonawca będzie realizował tylko jeden kontrakt, to

sytuacja ta nie oznacza, że nie uwzględnił on w cenie wszystkich kosztów z tym związanych,

w tym z ww. wytwórniami. ”

Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają zarzut nieuwzględniania w cenie oferty ryzyk

związanych z realizacją zamówienia, zmianą cen, czy chociażby ryzyk związanych z

o

kresem rękojmi i gwarancji. Z wyjaśnień Wykonawcy Kolin wynika, że zamierza pokryć

praktycznie wszystkie ryzyka jak również koszty zapewnienia betoniarni i wytwórni MMA

(które początkowo zakładał ponieść w ramach realizacji innego kontraktu) z zakładanego

zysku. Założenia te potwierdzają zarzut nieuwzględnienia w cenie oferty jakiegokolwiek

zysku.

Oferta Wykonawcy KOLIN w tym zakresie, oprócz zarzucanej niezgodności z SIWZ jest

nieporównywalna z ofertami pozostałych wykonawców, albowiem nie uwzględnia wszystkich

kosztów wykonania zamówienia.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - „Ceną rażąco niską jest cena

nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która

wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,

niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne" (wyrok z

dnia 17.01.2019r., sygn. akt: KIO 2685/19)

„O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu

zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona

obiektywnymi w

zględami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać" - Wyrok

KIO z 05.06.201 Sr. KIO 1012/18

IV. Ad. 3 wniosków odwołania

Zarzut złożenia oferty jak czynu nieuczciwej konkurencji w rozmienianiu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.

W konsekwencji przyjętych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że

cena oferty KOLIN zakłada realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia i

świadczenia, co powoduje eliminację pozostałych wykonawców, którzy kalkulują swoje ofert

zgodnie z wymogami SIWZ oraz z uwzględnieniem kosztów świadczenia. Tym samym za

zasadny uznać należy zarzut oferowania usług w sposób utrudniający dostęp innym

wykonawcom.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera

definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913),

"uznk". Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten

posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji

poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi

obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego

wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo

wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty

nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów

nieuczciwej konkurencji- vide wyrok KIO 18.02.2021 r., KIO 204/21. W wyroku z dnia

9.062009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może

stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej

konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn.

akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta.

Jak wyżej w omawianym zakresie cena stanowi cenę rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia, a jednocześnie jest ceną, o której mowa w art. ust. 1 i 2 w zw. z art.

15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty

zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „nie

może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za

realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” - vide: wyrok KIO z 06.02.2017r.

(KIO 1202/17).

Odwołujący wskazuje, że w przypadku wybranego Wykonawcy Kolin nie istnieją żadne

szcze

gólne okoliczności, które byłyby właściwe wyłącznie dla niego, a które pozwoliły

zaoferować mu tak niską cenę w porównaniu z innymi wykonawcami. Wykonawcy, którzy

złożyli oferty w postępowaniu, to podmioty z ugruntowaną pozycją rynkową w Polsce.

Posiadają duże doświadczenie w wykonywaniu robót oraz całą strukturę organizacyjną i

zasoby własne.

Podane, ogólnikowo i lakonicznie okoliczności bez wykazania ich dowodami nie stanowią

potwierdzenia dla realności zaoferowanej ceny, ani możliwości zrealizowania zadania.

Niewystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny są również same deklaracje

i zapewnienia wybranego Wykonawcy, że wycenił on swoją ofertę profesjonalnie.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej -

cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej

jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Jest to cena, która nie

występuje na rynku, gdzie ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą

panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny

oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim

działających. Cena zaoferowana przez wykonawcę KOLIN prowadzi do zachwiania

ekwiwalentności wzajemnych świadczeń Stron stosunku zobowiązaniowego, jakim jest

umowa o roboty budowlane, a Wykonawca ten nie udowodnił, że możliwe jest wykonanie

przez niego zadania po zaoferowanej cenie na rynkowych zasadach.

Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.

Załączniki:1.Pełnomocnictwo,2.KRS Strabag Sp. z o.o.3.Dowód uiszczenia wpisu od

odwołania,4.Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu.

ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE - 31.05.2021r.

Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 20

19), zwanej dalej „ustawą Pzp", Zamawiający

przedkłada odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1359/21, wniesione w dniu 07.05.2021 r.

przez STRABAG Sp z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków.

Zgodnie z art. 524 ustawy Pzp, Zamawiający przesłał kopię odwołania innym wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywając ich do przystąpienia do

postępowania odwoławczego (pismo nr O.BI.D—3.2410.8.2020 z dnia 10.05.2021 r.).

Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm

Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi (zwany dalej KOLIN) oraz wyborze oferty tego Wykonawcy

jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Ustawy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

Art. 90 ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez błędną ocenę

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim

Sirketi i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi, pomimo

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm

Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

Art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez ich niezastosowanie i prowadzenie postępowania w

sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w

konsekwencji wybór oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi niezgodnie z

przywołanymi wyżej przepisami PZP.

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w

całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Wykonawcę wnoszącego

odwołanie, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów

zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Uzasadnienie

Wskutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.03.2021 r., KIO 426/21

Zam

awiający został zobowiązany do:

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy KOLIN jako najkorzystniejszej

oraz

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawcy do

udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Jak w uzasadnieniu ww. wyroku KIO podnio

sła, iż co prawda nie zostały wypełnione

przesłanki do obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.

a pzp, jednakże w sprawie wystąpiły okoliczności, obligujące zamawiającego do wezwania

wykonawcy Kolin o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia

ceny oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 P

zp. Zdaniem Izby okoliczności tej sprawy

wskazują, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez niego. Tym samym, nieuprawnione jest zaniechanie

wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu,

nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki, określone w przepisie art. 90 ust. 1 a pzp. (str.

17-18 wyroku KIO 426/21).

Zamawiający realizując ww. wyrok KIO pismem nr O.BI.D-3.2410.8.2020 z dnia 31.03.2021r.

wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Zamawiający, zadając pytania

wskazał elementy, które mogłyby wskazywać na aspekty wpływające na rażąco niską cenę i

wymagają wyjaśnień.

Wykonawca odpowiedział wyczerpująco na wszystkie pytania Zamawiającego oraz wyjaśnił

wszelkie zaistniałe wątpliwości, potwierdzając tym samym, że oferta Wykonawcy KOLIN

iNSAAT nie zawiera rażąco niskiej ceny w rozumieniu ustawy PZP. Zamawiający analizując

wyjaśnienia Wykonawcy i dokonując oceny kwestii zaistnienia rażąco niskiej ceny, dokonał

ponadto ponownej analizy prowadzonych postępowań przetargowych zarówno w danym

postępowaniu, jak również innych postępowaniach realizowanych przez O/Bi oraz inne

oddziały GDDKiA. Zamawiający przygotowując postępowanie analizował szacunkową

wa

rtość zamówienia określił wartość minimalną i maksymalną jaką należy rozważać przy

analizie ofert jako realne do uzyskania na bazie cen ujętych w katalogach do

kosztorysowania. Do postępowania przetargowego przyjął zaś wartość maksymalną ze

względu na ryzyka związane z występowaniem niekorzystnych warunków gruntowo-wodnych

czy ewentualnym wzrostem cen składników kosztotwórczych takich jak np. stal czy cement.

Jak wynika z powyższej tabeli, wartość minimalna zamówienia oszacowanego przez

Zamawiającego to kwota 246 732 231,48 zł., która mimo wszystko jest niższa o 113 mln zł

(0,52%) od progu szacowanego jako rażąco niska cena oraz o 8 mln zł (3,24%) od oferty

złożonej przez Wykonawcę. Zauważyć należy, że oferta Wykonawcy mimo, iż ma najniższą

cenę, to jest ona większa niż minimalna wartość ustalona przez Zamawiającego.

Porównanie ofert S19 Bielsk Podlaski – Boćki

BUDŻET GDDKIA

354 333 283,57 zł

RAŻĄCO NISKA CENA (70% BUDŻETU) 248 033 298,50 zł

ŚREDNIA OFERT

zł

MEDIANA OFERT

317 255 171,82 zł

OFERTA Kolin W STOSUNKU DO BUDŻETU

OFERTA Kolin W STOSUNKU DO ŚREDNIEJ

OFERTA Kolin W STOSUNKU DO MEDIANY

KWOTA Z OFERTY KOLIN

254 739 150,00 zł.

STRABAG sp. z o.o.

309 350 184,13 zł.

POLAQUA sp. z o.o.

311 489 767,31 zł.

MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.

311 615 311,04 zł.

BUDIMEX S.A.

317 255 171,82 zł.

KONSORCJUM:

PORR S.A UNIBEP S.A.

337 931 230,74 zł.

MOTA- ENGIL Central Europe S.A.

351 634 393,01 zł.

KONSORCJUM:

Aldesa Construcciona Polska Sp. z o.o.

Aldesa Cons S.A.

355 955 557,60 zł.

PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG TECHNICZNYCH

INTERCOR SP. Z O.O.

zł.

Zamawiający ponadto dokonał ponownej analizy prowadzonego postępowania pod kątem

RNC. W niniejszym postępowaniu znacząca część ofert wykonawców (aż 7 ofert z 9

złożonych) została określona poniżej wartości przedmiotu zamówienia wskazanego przez

Zamawiającego. Wartość oferty Wykonawcy wynosi 254 739 150,00 zł, co w porównaniu z

wartością szacunkową zamówienia przyjętą przez Zamawiającego 354 333 283,57 zł,

wskazuje, że jest ona niższa o 28,11 % od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający

odniósł również tę cenę oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

która wynosi 325 697 751,74 zł, co wskazuje, że cena oferty jest o 21,79 % niższa od

średniej. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do wartości szacunkowej zamówienia

oraz do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także porównanie do

analizowanych cen minimalnych jakie szacował Zamawiający przed przystąpieniem

postępowania dał Zamawiającemu, podstawę do przyjęcia, iż cena zaoferowana przez

Wykonawcę nie jest rażąco niska.

Dodatkowo Zamawiający przeanalizował inne oferty składane przez potencjalnych

Wykonawców składane na zadania o tym samym charakterze tj. droga o przekroju 2x2 klasy

S, co do których postępowania o udzielenie zamówień odbyły się w ostatnim czasie, także w

tym samym oddziale Zamawiającego.

Wycena robót za 1 km do cen zaoferowanych na innych zadaniach kształtuje się na

porównywalnym poziomie, daje podstawę do stwierdzenia, iż nie jest ceną rażąco niską.

Powyższe okoliczności w zakresie analizy cenowej, jak również udzielone odpowiedzi,

Zamawiający uznał, iż zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie jest rażąco niska wręcz jest

ceną porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku. W szczególności w ocenie

Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że oferta Wykonawcy KOLÍN INSAAT budzi

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Stąd też Zamawiający uznał, że oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. W

konsekwencji należało uznać, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy

w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 ustawy PZP.

Podkreślenia wymaga okoliczność, iż Zamawiający dokonując oceny oferty, również w

kontekście (ewentualnie) rażąco niskiej ceny, ma obowiązek badać nie tylko podaną cenę,

ale i realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i

zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do

zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych

dowodów, które wymienione założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty

handlowe.

Istotne jest również, że w sytuacji zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, tj. w istocie

zastosowania bądź nie procedury wyjaśniającej obowiązuje tu klasyczny ciężar dowodu,

wynikający z art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp. To zatem Odwołujący zobowiązany jest wykazać

po pierwsze, że wycena zaoferowana przez Wykonawcę powoduje obiektywnie uzasadnione

podejrzenie, że jest rażąco niska, a po drugie - że części składowe ceny, których to

podejrzenie dotyczy, mają istotny charakter, przez co aktualizuje się po stronie

zamawiającego obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej (wyrok KIO z dnia 20-10-

2020, KIO 2127/20). Obowiązkowi temu Odwołujący nie sprostał. W żaden sposób bowiem

nie wykazał, że Wykonawca Kolin w złożonej przez siebie ofercie zaoferował cenę rażąco

niską.

Również zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców

nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać bowiem należy, że wybór oferty złożonej przez

Kolin jest właśnie przejawem zachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji.

Nie może być bowiem tak, że przy sformułowaniu ogólnych zarzutów oferenta, który nie jest

zadowolony z wyboru konkurenta, Zamawiający ma odrzucić ofertę, która w ocenie

Zamawiającego została złożona i wyliczona w sposób poprawny. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt

1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wszystkie przesłanki

określone w tym przepisie wymagają wykazania dla skuteczności postawionego zarzutu.

Zatem Odwołujący powinien wykazać zarówno fakt, że oferowane są rzeczywiście

skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów wskazanych wykonawców, jak i zamiar (cel)

takiego działania w postaci eliminacji innych przedsiębiorców (wyrok KIO z dnia 01-06-2020,

KIO 539/20). W przedmiotowej sprawie Zamawiający dopuszcza do udziału w realizacji

inwestycji, również przedsiębiorców, którzy dopiero zaczynają inwestycje na lokalnym rynku,

nie ograniczając się do wykonawców działających na nim od wielu lat. Postawiony w tym

miejscu zarzut należy zatem ocenić jako bezpodstawny i co więcej gołosłowny.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 P

zp podnieść należy, że nie zostały wypełnione

przesłanki z ww. przepisu ażeby można było skutecznie postawić Zamawiającemu zarzut. Po

pierwsze nie miało miejsca oferowanie sprzedaży towarów i/lub realizacji usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w

celu eliminacji innych przedsiębiorców, a po wtóre utrudnianie dostępu do rynku nie może

ograniczać się w jednostkowej transakcji. Jednostkowy przypadek nie może stanowić

utrudnieniu do dostępu do rynku, jako całości. Naturalnym jest, że w mechanizmie

konkurencji, wykonawcy ubiegają się o zamówienie publiczne i z natury rzeczy uzyskanie

zamówienia przez jednego wykonawcę łączy się z brakiem możliwości jego uzyskania przez

innego. W przeciwnym razie, za utrudnienie do rynku należałoby uznać, każdy przypadek

złożenia oferty najkorzystniejszej.

Ponadto, czyn nieuczciwej

konkurencji może być popełniony wyłącznie umyślnie, ma on

bowiem charakter kierunkowy (celowy), ukierunkowany na eliminację z rynku innego

przedsiębiorcy. Tymczasem Odwołujący nie wykazał winy umyślnej Wykonawcy Kolin, a tym

bardziej celowego działania. Abstrahując od okoliczności, że brak jest potwierdzenia dla tezy

o nieuprawnionym zaniżeniu przez Kolin cen poszczególnych elementów kalkulacyjnych

składających się na przedmiot zamówienia (czy też, generalnie, ceny całkowitej), to

powołany przepis wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań

stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności

gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte w omawianej regulacji sformułowanie

„utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada

działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby

samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty

tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona.

Wskazując na powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego

trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk

Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł Boćki (z węzłem)”, numer referencyjny: O. BI. D-

Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących

przepis

ów ustawy PZP:

Art. 90 ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez

błędną ocenę

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret

Anonim Sirketi (KOLIN) i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP przez

zaniechanie odrzucenia oferty Kolin,

pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty KOLIN

pomimo, że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

Art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez ich niezastosowanie i prowadzenie postępowania w

sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w

konsekwencji wybór oferty KOLIN niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami PZP.

Odwołujący sformułował następujące żądania:

Mając na względzie powyższe zarzuty naruszenia przepisów, odwołujący wnosi o:

unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kolin,

nakazanie odrzucenia oferty Kolin, a w konsekwencji:

dokonanie ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

o

dwołującego,

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, dowodów załączonych do odwołania oraz dowodów,

których złożenie przewidział na rozprawie.

Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołującego, w złożonej odpowiedzi na odwołanie,

wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania

odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego

kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zamawiający został zobowiązany orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

04.03.2021 r. o Sygn. akt KIO 426/21 do:

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy KOLIN jako najkorzystniejszej

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie KOLIN do udzielenia

wyjaśnień, złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy PZP.

Jak w uzasadnieniu wyroku KIO

przyznała, nie zostały wypełnione przesłanki do

obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a PZP, jednak

w sprawie wystąpiły okoliczności, obligujące zamawiającego wezwania KOLIN do udzielenia

wyjaśnień, złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w oparciu o przepis art. 90

ust. 1 PZP. W ocenie

Izby okoliczności sprawy wskazują, że zaoferowana cena przez KOLIN

powinna budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (siwz). Nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione

przesłanki, określone w przepisie art. 90 ust. 1 a pzp. (str. 17-18 wyroku o Sygn. akt KIO

Porównanie ofert na projektuj i buduj drogi krajowej S19 Bielsk Podlaski – Boćki

BUDŻET GDDKIA

354 333 283,57 zł

RAŻĄCO NISKA CENA (70% BUDŻETU) 248 033 298,50 zł

ŚREDNIA OFERT

325 696 751,74 zł

MEDIANA OFERT

317 255 171,82 zł

OFERTA Kolin W STOSUNK

U DO BUDŻETU

OFERTA Kolin W STOSUNKU DO ŚREDNIEJ

OFERTA Kolin W STOSUNKU DO MEDIANY

KWOTA Z OFERTY KOLIN 254 739 150,00 zł.

STRABAG sp. z o.o.

309 350 184,13 zł.

POLAQUA sp. z o.o.

311 489 767,31 zł.

MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.

311 615 311,04 zł.

BUDIMEX S.A.

317 255 171,82 zł.

KONSORCJUM:

PORR S.A UNIBEP S.A.

931 230,74 zł.

MOTA- ENGIL Central Europe S.A.

351 634 393,01 zł.

KONSORCJUM:

Aldesa Construcciona Polska Sp. z o.o.

Aldesa Cons S.A.

355 955 557,60 zł.

PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG TECHNICZNYCH

INTERCOR SP. Z O.O.

381 300 000,00 zł.

Zamawiający wykonując wyrok w sprawie o Sygn. akt KIO 426/21 wezwał KOLIN w dniu

31.03.2021r. do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP o treści.

„W związku z wyrokiem KIO 426/21 z dnia 04.03.2021 r. nakazującym Zamawiającemu

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SIWZ, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie: