KIO 1348/21 POSTANOWIENIE dnia 15 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1348/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  15  czerwca  2021  r. 

w Warszawie 

odwołania wniesionego  do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 

2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Termores 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z siedzibą  w  Rzeszowie 

i 

Presystem  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą 

w 

Rzeszowie 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Lubelskie 

Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno 

Handlowe 

„WAMACO” 

Spółka 

z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i Heatco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Katowicach  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Termores  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z siedzibą  w  Rzeszowie 

i 

Presystem  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą 

w Rzeszowie  kwoty  20  000 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczone

j tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  - 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1348/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Lubelskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Lublinie  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa  preizolowanej  sieci  ciepłowniczej  oraz  remonty  sieci 

ciepłowniczej  na  terenie  miasta  Lublin.  Przedmiot  zamówienia  składa  się  z  3  odrębnych 

zadań”  (nr  ref.NZ5-3113-4-3071-676,677,678/20).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z dnia  13  listopada  2020  r.  pod 

numerem 2020/S 222-

546617. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 

z 2019  r.,  poz. 

1843  ze  zm.,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  6  maja  2021  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Termores  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą 

w Rzeszowie  i 

Presystem  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa 

z 

siedzibą  w Rzeszowie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  w  ww.  postępowaniu 

w 

zakresie dotyczącym Zadania (części zamówienia) nr 3 (Działania 1.5, poz. 6 pn.: „Zmiana 

systemu  dostarczania  ciepła  do  instalacji  w  budynkach  mieszkalnych  wielorodzinnych 

i 

usługowych przy ul. K. Lipińskiego i Radzyńskiej w Lublinie. Nr budżetu: M/00705/TR1/17” 

wraz  z  wykonaniem  węzłów  cieplnych  indywidualnych  jedno  i dwufunkcyjnych  c.o.+c.w.) 

wobec  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  konsorcjum  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno 

–  Handlowe  „WAMACO”  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Lublinie i Heatco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej 

jako: 

„Konsorcjum  WAMACO”)  oraz  zaniechaniu  unieważnienia  aukcji  elektronicznej 

przeprowadzonej w dniu 18.02.2021 r. oraz jej pow

tórzenia, pomimo uczestniczenia w aukcji 

elektronicznej  podmiotu  nieuprawnionego  tj.  W.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą:  Firma  Inżynierska  KPW  mgr  inż.  W.  K.(dalej  jako:  „KPW”).  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91c ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaproszenie do 

udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy KPW, którego oferta podlegała odrzuceniu, co 

zaburzyło  prawidłowy  przebieg  aukcji,  uniemożliwiając  złożenie  przez  Odwołującego 

kolejnego,  planowanego  postąpienia,  korzystniejszego  niż  wykonawca  ostatecznie 

wybrany w Zadaniu nr 3;  

2.  art. 91c ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób, 

który  nie  gwarantował  przekazywania  na  bieżąco  każdemu  wykonawcy  informacji 

o 

rzeczywistej  pozycji  złożonej  przez  niego  oferty  i  otrzymanej  punktacji  oraz  punktacji 

najkorzystniejszej  oferty,  gdyż  pozycja  ta  była  błędnie  wyznaczana  z  uwzględnieniem 

uczestniczącego  w  aukcji  wykonawcy  KPW,  który  w  toku  aukcji  zaoferował  najniższą 

cenę, lecz nie powinien wziąć w niej udziału, gdyż jego oferta podlegała odrzuceniu  - a 

co  uniemożliwiło  Odwołującemu  złożenie  kolejnego,  planowanego  postąpienia, 

korzystniejszego niż wykonawca ostatecznie wybrany w Zadaniu nr 3;  

3.  art.  91d  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  dokonanie 

wyboru  oferty  Konsorcjum  WAMACO  jako  najkorzystniejszej  w  ramach  Zadania  nr  3  w 

oparciu o 

aukcję przeprowadzoną w dniu 18.02.2021 r., podczas gdy wyniki tejże aukcji 

nie  mogą  być  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  ofert,  bowiem  w  aukcji  wziął  udział 

wykonawca  KPW,  którego  oferta  podlegała  odrzuceniu,  co  zaburzyło  prawidłowy 

przebieg  aukcji,  i 

doprowadziło  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców.  

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości  i nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum 

WAMACO  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie  Zadania  nr  3;   

unieważnienia  aukcji 

elektronicznej  prze

prowadzonej  dnia  18.02.2021  r.  w  zakresie  dwóch  ostatnich 

zatwierdzonych  postąpień  dokonanych  przez  KPW  z  ceną  4.604.500,00  zł  brutto  oraz 

4.640.500,00 zł brutto, którego oferta podlegała odrzuceniu; wznowienia aukcji elektronicznej 

w  Zadaniu  nr  3  z  udziałem  wykonawców,  których  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu  i  jej 

kontynuację  od  momentu  złożenia  w  dniu  18.02.2021  r.  przez  Konsorcjum  WAMACO  tj. 

podmiot,  którego  oferta nie  podlega  odrzuceniu,  ostatniego  zatwierdzonego  postąpienia  na 

kwotę  4.685.000,00  zł  brutto.  Ewentualnie,  gdyby  w  ocenie  Izby  wznowienie  aukcji  w 

zakresie  Zadania  nr  3  i  jej  dalsze  prowadzenie od  ww.  momentu  (tj.  z  pominięciem  dwóch 

ostatnich  postąpień  dokonanych  przez  wykonawcę  KPW,  którego  ofertę  Zamawiający 

odrzucił)  nie  było  zasadne,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  WAMACO jako  najkorzystniejszej w  zakresie Zadania 

nr 3; unieważnienia w całości aukcji elektronicznej przeprowadzonej w ramach Zadania nr 3 

w dniu 18.02.2021 r.; powtórzenia w całości aukcji elektronicznej w ramach Zadania nr 3 z 

udziałem  tych  wykonawców,  których  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu.  Z  daleko  posuniętej 

ostrożności, na wypadek gdyby Izba doszła do przekonania, że wyeliminowanie zaistniałego 

naruszenia możliwe jest jedynie poprzez unieważnienie postępowania, Odwołujący wniósł o 

nakazanie  dokonania  czynności  unieważnienia  postępowania  w  ramach  Zadania  nr  3  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa nPzp”).  

Wobec spełnienia wymogów wskazanych w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp Izba uznała 

za  skuteczne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  dokonane  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  –  Handlowe  „WAMACO”  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i Heatco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Przystępujący”) i dopuściła ww. wykonawców do udziału 

w postępowaniu w charakterze uczestnika.  

Do  akt  sprawy  w  dniu  31  maja  2021  r. 

wpłynęła  odpowiedź  Zamawiającego  na 

odwołanie,  w  której  oświadczył,  iż

uwzględnia  w  całości  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu. 

W 

konsekwencji  powyższego  w  dniu  7  czerwca  2021  r.  Przystępujący  został  wezwany  do 

złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego 

zarzutów  odwołania w całości  w terminie 3  dni od  dnia otrzymania  wezwania,  pod  rygorem 

umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Przystępujący  potwierdził  fakt  otrzymania  ww. 

wezwania. 

W  zakreślonym  terminie  do  akt  sprawy  nie  wpłynęło  oświadczenie 

Przystępującego  w przedmiocie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

zarzutów odwołania w całości.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy nPzp. Zgodnie z treścią tego 

przepisu 

jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po 

stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie, 

a 

zamawiający  wykonuje,  powtarza lub  unieważnia czynności  w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Taka  sytuacja  zaistniała 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym.  Zamawiający  uwzględnił  w całości  zarzuty 

odwołania,  natomiast  przystępujący  po  jego  stronie  uczestnik  w  zakreślonym  terminie  nie 

wniósł  sprzeciwu  co  do  ww.  czynności.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję  ww.  przepisu 

i 

obliguje  Izbę  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego,  co  powoduje  zakończenie 

postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  2  ustawy  nPzp 

umorzyła 

postępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie  postanowienia  zgodnie  z  art.  568  pkt  3 

ustawy nPzp.  

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy nPzp oraz  

§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….………