KIO 1345/21 WYROK dnia 21 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1345/21 

WYROK 

z dnia 21 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  czerwca  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  maja  2021  r.  przez 

odwołującego  Ciepłownik  Ekoinwestycje  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Plewiskach  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  Sp.  z  o.o. 

w Poznaniu  przy  udziale  wykonawcy 

ADEXBUD  Przedsiębiorstwo  Montażowo  Budowlane 

Sp. z o.o. Sp. k. w Obornikach 

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,  

wyk

luczenie  z  postępowania  wykonawcy  ADEXBUD  Przedsiębiorstwo 

Montażowo  Budowlane  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Obornikach,  który  w  wyniku 

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd 

zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

w post

ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

powtórzenie badania i oceny ofert, 

w 

pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania odwoławczego w części 1/4 obciąża zamawiającego  Zarząd 

Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  oraz  w  części 

odwołującego Ciepłownik Ekoinwestycje Sp. z o.o. Sp. k. w Plewiskach i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  Ciepłownik  Ekoinwestycje  Sp.  z  o.o. 

Sp. k. w Plewiskach 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Zarządu  Komunalnych  Zasobów  Lokalowych 

Sp. z o.o.  w  Poznaniu 

na  rzecz  odwołującego  Ciepłownik  Ekoinwestycje 

Sp. z o.o. Sp. k. w Plewiskach 

kwotę 404,00 zł (czterysta cztery złote) tytułem 

z

wrotu części kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art. 

579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

z 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U. 2019,  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodn

iczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1345/21 

Zamawiający – Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. ul. Matejki 57, 

770  Poznań,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.: 

„Przebudowa  i  remont  budynków  wielorodzinnych  Kilińskiego  4  i  Kilińskiego  5”, 

o 

ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 772420-N-2020, 

zwane dalej „postępowaniem”. 

I

zba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  5  maja  2021  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  Ciepłownik  Ekoinwestycje  Sp.  z  o.o.  Sp. k. 

ul. Grunwaldzka 475, 62-064 Plewiska 

(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku 

zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 7 ust. 1 dawnego PZP w związku z art. 22d ust. 1 i z art. 26 ust. 3 dawnego PZP, 

w  związku  z  art.  22a  ust.  1  i  3  dawnego  PZP  tj.  zasady  uczciwej  konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców,  polegające  na  wielokrotnym  wzywaniu 

wykonawcy Adexbud Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Spółka z Ograniczoną 

Odpowiedzialnością  Spółka  Komandytowa  z  siedzibą  w  Obornikach  (dalej: 

„wykonawca  Adexbud"  lub  „Wybrany  Wykonawca")  do  uzupełnień  oświadczeń 

i 

dokumentów na potwierdzenie spełniania przez Wybranego Wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  uznaniu,  że  Wybrany  Wykonawca  podołał  wykazaniu 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, polegającego na dysponowaniu wymaganym doświadczeniem podmiotu 

trzeciego mimo niezłożenia przez Wybranego Wykonawcę wymaganych dokumentów 

lub oświadczeń w tym zakresie; 

art.  7  ust.  1  dawnego  P

ZP  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12)  i  z  art.  22d  ust. 

dawnego  PZP  oraz  art.  26  ust.  3  dawnego  PZP  polegające  na  zaniechaniu 

wykluczenia  Adexbud  z 

postępowania,  mimo  że  ten  wykonawca  nie  podołał 

wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; 

art.  24  ust.  1  pkt  17)  dawnego  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  wykluczenia 

Wybranego  Wykonawcy,  mimo  przedstawienia  przez  Wybranego  Wykonawcę 

nieprawdziwych  informacji  na  potwierdzenie  wykazania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dot. doświadczenia, 

czym  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dot. doświadczenia, 

co  oczywiście  miało  wpływ  na  podjętą  przez  Zamawiającego  decyzję  co  do 

dysponowania  przez  Wybranego  Wykonawcę  wymaganą  zdolnością  techniczną  lub 

zawodową dot. wymaganego doświadczenia; 

art. 7 ust. 1 dawnego PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) i art. 90 ust. 3 dawnego 

PZP, tj. zasady uczciwej konkurenc

ji i równego traktowania wykonawców, polegające 

na  zaniechaniu  lub  niedokonaniu  należytego  badania  treści  wyjaśnień  złożonych 

przez  Wybranego  Wykonawcę  w  efekcie  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  tego 

Wykonawcy  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  jego  oferty  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, co potwierdzają złożone wyjaśnienia. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Adexbud z uwagi na niewykazanie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  dot

yczącej  warunku  doświadczenia  oraz  z  uwagi  na  przedstawienie 

nieprawdziwych  informacji  dot

yczących  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  czym  wprowadził  zamawiającego  w  błąd 

i 

co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu. 

Wniesiono również o odrzucenie oferty wykonawcy Adexbud z uwagi na zaoferowanie ceny 

rażąco  niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  powtórzenie  badania  i  oceny 

ofert, w tym oferty  o

dwołującego. Odwołujący zażądał także zasądzenia od zamawiającego 

kosztów  postępowania  odwoławczego  wraz  z  kosztami  dojazdu  na  rozprawę  według  norm 

przepisanych. 

W  uzasadnieniu  środka  zaskarżenia  odwołujący  przywołał  stan  fatyczny  sprawy 

i 

wskazał  co  następuje.  W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  1  odwołujący  podniósł,  iż  w  efekcie 

uznania przez z

amawiającego odwołania z 3 marca 2021 r., gdzie jednym z dwóch zarzutów 

było  niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę 

Adexbud,  z

amawiający  wezwał  Adexbud,  w  trybie  art.  22a  ust.  6  p.z.p.,  do  uzupełnienia 

dokumentów  na  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  ponowne 

wykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  zastąpienie  podmiotów,  na 

których zasoby wykonawca powołuje się w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału 

w 

postępowaniu  określonego  w  pkt  11.1.  ppkt  3  lit.  a)  SIWZ,  innym  podmiotem  lub 

zobowiązanie  się  od  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

w

ykonawca  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  o  których mowa  w  pkt  11.1.  ppkt 

3 lit.  a)  SIWZ.  W  wezwaniu  z

amawiający  jasno  sprecyzował,  że  przyczyną  ponownego 

wezwania  było  niewykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na 

niedostateczne  deklarowane  zaangażowanie  podmiotów  trzecich,  na  których  zasób 

doświadczenia  pierwotnie  powołał  się  wykonawca  Adexbud.  W  wyznaczonym  terminie, 

tj. 7 kwietnia  2021  r.  Adexbud 

przedstawił  oświadczenie,  z  którego  wynikało,  że  w  celu 

w

ykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie zdolności  technicznej 

i zawodowej, 

zamierza oprzeć się na potencjale nowego podmiotu trzeciego w osobie Invest 

House  Plus  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą  w  Poznaniu.  Tym  niemniej,  w  ramach  tego 

u

zupełnienia  wykonawca  nie  zdołał  wykazać  spełnienia  przedmiotowego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w zakresie przesłanek opisanych w art. 

24 ust. 1 p.z.p.

, bowiem nie przedstawił wymaganego zapisem pkt 13.7. SIWZ wykazu robót 

budowlanych  w

edług  załącznika  nr  6  do  SIWZ  oraz  oświadczenia  o  niepodleganiu 

wykluczeniu  z  postępowania  przez  nowy  podmiot  trzeci.  W  dniu  16  kwietnia  2021  r. 

z

amawiający  po  raz  kolejny  (drugi)  wezwał  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów  na 

potwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  po  raz  drugi 

uzupełnił  dokumenty  w  postępowaniu  20  kwietnia  2021  r.,  przedstawiając  m.in.  brakujący 

wykaz  robót.  Wykonawca  nie  złożył  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu 

w odniesieniu do nowego podmiotu trzeciego. 

W  ocenie  odwołującego  wykonawca  Adexbud  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

dot

yczącego  doświadczenia  z  pkt  11.1.  ppkt  3)  lit.  a)  SIWZ,  ponieważ  nie  złożył 

w wyznaczonym przez z

mawiającego terminie do uzupełnienia dokumentów, tj. do 7 kwietnia 

2021 r., wymaganego w tym celu, zgodnie z pkt 13.7 SIWZ, 

wykazu robót, który również na 

podstawie 

§ 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzaju  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  jest  właściwym  dowodem  potwierdzającym 

doświadczenie  wykonawcy.  Tego  oświadczenia  nie  może  zastąpić  inny  dokument,  choćby 

referencje,  które  w  świetle  ww.  rozporządzenia  stanowią  wyłącznie  dowód  tego,  że 

wskazane  w  w

yrazie  roboty  referencyjne  zostały  wykonane  należycie.  Natomiast  wykaz 

robót  uzupełniony  przez  wykonawcę  20  kwietnia  2021  r.  nie  może  zostać  uznany  za 

prawidłowy, bowiem został on złożony po terminie wyznaczonym na 7 kwietnia 2021 r. Nie 

zmienia  niedopuszc

zalnego  charakteru  tego  uzupełnienia  okoliczność,  że  zamawiający  po 

raz  kolejny  wezwał  wykonawcę  do  uzupełnień  i  wyznaczył  nowy  termin  z  powołaniem  się 

w wezwaniu na art. 26 ust. 3 p.z.p.  

Zgodnie  z  ustaloną  i  jednolitą  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

zamawiający nie może naruszyć zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnień. 

Art.  22a  ust.  6  p.z.p. 

nie  stanowi  odrębnej  instytucji  wobec  przewidzianego  w  art.  26  ust. 

3 p.z.p. 

wezwania do uzupełnienia dokumentów, co potwierdza wyrok Izby z 29 lipca 2020 r. 

sygn. akt: KIO 1434/20

. Skoro w postępowaniu wykonawca Adexbud nie złożył oświadczenia 

o niepodleganiu wykluczenia przez nowy podmiot trzeci - Invest House Plus Sp. z o.o. Sp.k., 

nie  podołał  wykazaniu,  że  nowy  podmiot  trzeci,  na  zasobach  którego  polega  celem 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. Z

aś zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca podołał 

wykazaniu spełniania warunków udziału postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej  w  oparciu  o zasób  nowego podmiotu  trzeciego na  podstawie art.  22a ust.  2 lit. 

b w zw. z art. 22a ust 3 p.z.p. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2  odwołujący  stwierdził,  że  skoro  wykonawca  Adexbud  nie 

złożył  wykazu  robót  wraz  z  referencjami  oraz  nie  złożył  oświadczenia  o  niepodleganiu 

wykluczeniu  przez  podmiot  trzeci  - 

Invest  House  Plus  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą 

w 

Poznaniu,  na  zasoby  którego  powołał  się  w  postępowaniu  celem  wykazania  spełniania 

ww. warunku udziału, o czym była mowa wyżej, to w tych okolicznościach nie można uznać, 

że  wykonawca  podołał  wykazaniu  spełniania  warunków  udziału  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  oparciu  o  zasób  podmiotu  trzeciego  na  podstawie 

art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 2 p.z.p

. Zamawiający powinien bezwzględnie wykluczyć 

wykonawcę  Adexbud  z  postępowania,  czego  nie  zrobił  był,  naruszając  tym  samym  przepis 

art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. 

Zarzut  nr  3  uzasadniono  w  sposób  następujący.  Konstruując  wymóg  udziału 

w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  dot.  doświadczenia 

ujawniony zapisem pkt 11.1. ppkt 3) lit. a) SWIZ z

amawiający wymagał wykazania się przez 

ubiegających  się  o  przedmiotowe  zamówienie  wykonawców  doświadczeniem  polegającym 

na 

wykonaniu 

zamówienia  odpowiadającego  swojemu  przedmiotowi  niniejszego 

zamówienia, tj. wykonał co najmniej jedną przebudowę lub jeden remont budynku o wartości 

co  najmniej  4.000.000,00  zł  brutto  obejmujący  branże:  ogólnobudowlaną,  wodno-

kanalizacyjną,  elektryczną  (...).  W  tym  zakresie  wykonawca  Adexbud  w  ofercie  powołał  się 

na 

zasób  podmiotu  trzeciego  Work-Bud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  wskazał 

wykonanie  referencyjne  polegające  na  wykonaniu  robót  budowlanych  na  rzecz 

zamawiającego Poz-Bruk Sp. z o.o. Sp. j. w Teolinie o wartości robót 5 400 000,00 zł netto.  

Odwołujący uzyskał od podmiotu, na rzecz którego przedmiotowe roboty referencyjne 

zostały wykonane informację dotyczącą przedmiotu robót referencyjnych, z której wynika, że 

zakres  robót  obejmował  budowę  nowej  hali  produkcyjnej  o  powierzchni  4 444,40  m2  wraz 

z 

niezbędną  infrastrukturą  oraz  przebudowę  istniejącego  budynku  produkcyjnego 

obejmującą  powierzchnię  1 320,49  m2.  Ponadto  z  załączonych  dokumentów  w  postaci 

ogłoszenia  o  zamówieniu  z  Bazy  Konkurencyjności  opublikowanego  8  maja  2018  r.  pn. 

Generalne wykonawstwo budowy hal

i produkcyjnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz 

adaptacji  obecnej  hali 

wynika, że przedmiotem zamówienia, z którego Work-Bud Sp. z o.o. 

przedstawił  referencje,  było  wykonanie  robót  budowlanych  o  obejmujących  budowę  nowej 

hal

i  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  oraz  przebudowę  istniejącego  budynku  produkcyjnego 

zgodnie  z  dokumentacją  projektową.  Ponadto  zawarty  w  ogłoszeniu  opis  zamówienia 

w zakresie 

przebudowy  istniejącej  hali  precyzował:  Przebudowa  obecnej  hali  obejmuje 

powierzchnię 1 320,49 m2 - polegać będzie w szczególności wykuciu otworów w ścianie na 

połączenie  z  projektowaną  rozbudową,  zamurowaniu  otworu  po  bramie,  dostosowaniu 

odwodnienia  dachu,  wykonaniu  posadzki 

(dowód:  pismo  odwołującego  przekazanie 

z

amawiającemu z 14 kwietnia 2021 r. wraz z załącznikami). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  zdaniem  odwołującego  nieprawdopodobne  jest,  aby 

roboty  polegające  na  przebudowie  hali  produkcyjnej  o  powierzchni  1 320,49  m2  w  ww. 

organicznym  zakresie  by

ły  warte  więcej  niż  budowa  czy  rozbudowa  hali  produkcyjnej 

o powierzchni  4 

444,40  m2  i  pochłaniały  prawie  4/5  kosztów  całości  zadania  o  wartości 

000,00  zł.  Co  istotne,  w  opisie  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

z

amawiający  wprost  nawiązał  do  pojęć  zdefiniowanych  na  gruncie  ustawy  z  dnia  7  lipca 

1994  r.  Prawo  budowlane  (t.j.  Dz.U.  2020  r.,  poz.  1333  ze  zm.

),  tj.  pojęcia  remontu 

i 

przebudowy,  których  elementem  istotnym,  wyróżniającym  jest  wykonywanie ich w  obrębie 

istniejącego  budynku,  bez  zmiany  jego  charakterystycznych  parametrów,  jak:  kubatura, 

powierzchnia  zabudowy,  wysokość,  długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji  (art.  3  pkt 

7a  i  8  p.b.

).  Natomiast  rozbudowa  została  zakwalifikowana  do  definicji  pojęcia  budowy 

określonej  w  art.  3  pkt  6  p.b.,  której  efektem  jest  wykonanie  w  jakimś  zakresie  nowego 

obiektu  budowlanego  (budynku)  lub  jego  elementu,  co  wiąże  się  ze  zmianą  jego 

charakterystycznych  parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia  zabudowy,  wysokość, 

długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji.  Wskazując  więc  referencyjną  robotę 

wykonawca  Adexbud 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  co  do  wartości  parametru 

wymaganego  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem 

roboty  budowlane  polegające  na  przebudowie  lub  remoncie  istniejącego obiektu  w  ramach 

wykonania referencyjnego podmiotu trzeciego Work-

Bud Sp. z o.o. nie osiągnęły minimalnej 

wartości 4 000 000,00 zł. W błędzie co do tej istotnej okoliczności  zamawiający pozostawał 

od momentu złożenia przez wykonawcę Adexbud oświadczenia w postaci wykazu robót aż 

do  przekazania  informacji  przez  o

dwołującego,  tj.  do  14  kwietnia  2021  r.  To  Adexbud  jest 

odpowiedzialny  za  przedstawiane  przez  niego  informacje,  które  winien  zweryfikować  przed 

przedstawieniem  z

amawiającemu  w  postępowaniu.  Brak  weryfikacji  informacji  co  do 

doświadczenia  podmiotu  trzeciego  i  przedstawienie  ich  zamawiającemu  jako  prawdziwych 

stanowi co najmniej niedbalstwo obciążające wykonawcę. Tak też Izba w wyroku z 24 lutego 

2021 r. sygn. akt: KIO 319/21. 

Odwołujący  dodał,  że  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  wykonawcy  zawartym 

w 

wyjaśnieniach  z  19  kwietnia  2021  r.,  jakoby  wobec  zastąpienia  podmiotu,  na  którego 

zasoby  powołuje  się  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

udzielenie  odpowiedzi  na  pytanie  w  zakresie  referencji  wystawionych  na  rzecz  Work-Bud 

Sp. z o.o. nie ma znaczenia na obecnym etapie sprawy. W analogicznym stanie faktycznym 

Izba 

wskazała,  co  wydaje  się  oczywiste,  że  nieprawdziwej  czy  wprowadzającej  w  błąd 

informacji,  mogącej  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  instytucję 

zamawiającą,  nie  można  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  zastępować  informacją  prawdziwą. 

Jeżeli  wykonawca  winny  jest  przedstawienia  w  złożonym  na  potrzeby  prowadzonego 

postępowania  oświadczeniu  lub  dokumencie  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego,  nie  można  jednocześnie  twierdzić,  że  takie  oświadczenie  lub  dokument 

zawiera  błędy  dotyczące  braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

(wyrok  z  22  stycznia  2021  r.  sygn.  akt  KIO  3387/20).  Wybrany  w

ykonawca wypełnił  swoim 

działaniem  w  postępowaniu  znamiona  bezwzględnej  podstawy  wykluczenia  opisane  w  art. 

24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., zatem z

amawiający nie wykluczając go na tej podstawie dopuścił się 

naruszenia ww. przepisu przez zaniechanie jego z

astosowania, do czego był obowiązany. 

W zakresie ostatniego zarzutu nr 4 odwołujący wskazał, że wykonawca Adexbud nie 

wykazał zysku, który miałby osiągnąć z realizacji części zamówienia, która jest przedmiotem 

odwołania,  tj.  robót  budowlanych  polegających  na  przebudowie  i  remoncie  budynku 

wielorodzinnego  przy  ulicy  Kilińskiego,  natomiast  treść  jego  wyjaśnień  potwierdza 

nierealność  zaoferowanej  ceny  w  całości,  jak  i  w  przeważającej  większości  ich  istotnych 

części.  Już  samo  zestawienie  cen  oferty  wybranego  wykonawcy  z  cenami  wynikającymi 

z 

szacunku  przedmiotu  zamówienia  oraz  z  cenami  zawartymi  w  pozostałych  ofertach, 

złożonych  w  przetargu,  jasno  wskazuje,  że  są  one  nierynkowe,  nierealne  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  natomiast  wyjaśnienia  i  załączone  do  nich  dowody  tylko  to 

potwierdzają. Cena oferty wykonawcy Adexbud w zakresie części I zamówienia, stanowiącej 

przedmiot zaskarżenia niniejszym odwołaniem, wynosi 3 768 699,12 zł brutto; podczas gdy 

ceny  pozostałych  5  ofert  znajdują  się  w  zakresie  od  5 081  042,24  zł  do  6 059  311,59  zł, 

natomiast średnia arytmetyczna pozostałych realnych ofert wynosi 5 372 711,07 zł. Zupełnie 

nieistotna  w  tej  skali  rozbieżności  jest  przywoływana  przez  wykonawcę  Adexbud  pomoc 

publiczna w wysokości 48 000,00 zł, którą przyznano mu w ramach tarczy antykryzysowej na 

w  pierwszej  połowie  2020  r.  Jest  ona  tym  bardziej  nieistotna  z  uwagi  na  rozbieżność 

czasową między jej przyznaniem w 2020 r. a okolicznością, że przedmiot zamówienia będzie 

realizowany w 2021 i 2022 r.  

W  opinii  odwołującego  za  nierealne  i  nierynkowe  należy  uznać  większość  istotnych 

części składowych ceny oferty, których wyceny wymagał zamawiający w ofercie, tj.: 

-  i

nstalacja  wodociągowa  z  ceną  5 000,00 zł  netto/5 400,00  zł  brutto,  która  jest 

szesnastokrotnie  mniejsza  od 

średniej  arytmetycznej  dla  tej  pozycji  wszystkich  ofert 

złożonych w przetargu, która wynosi 83 885,59 zł, 

-  instalacja  wod-kan 

z  ceną  50 000,00  zł  netto/54  000,00  zł  brutto,  która  jest  ponad 

trzykrotnie  mniejsza  od  średniej  arytmetycznej  dla  tej  pozycji  wszystkich  ofert  złożonych 

w 

przetargu, która wynosi 164 754,77 zł, 

-  roboty  budowlane  c.o. 

z  ceną  10 000,00  zł  netto/10  800,00  zł  brutto,  która  jest  ponad 

siedmiokrotnie mniejsza od średniej arytmetycznej dla tej pozycji wszystkich ofert złożonych 

w przeta

rgu, która wynosi 36 714,13 zł, 

-  c.o. 

z  ceną  265 000,00  zł  netto/286  200,00  zł  brutto,  która  jest  o  ponad  1/4  mniejsza  od 

średniej  arytmetycznej  dla  tej  pozycji  wszystkich  ofert  złożonych  w  przetargu,  która  wynosi 

797,19 zł, 

- wentylacja 

z ceną 10 000,00 zł netto /10 800,00 zł brutto, która jest o ponad 1/3 mniejsza 

od  średniej  arytmetycznej  dla  tej  pozycji  wszystkich  ofert  złożonych  w  przetargu,  która 

wynosi 15 118,81 

zł, 

-  instalacja  gazowa 

z  ceną  10  000,00  zł  netto  /10  800,00  zł  brutto,  która  jest  prawie 

dwukrotnie  mniejsza  od  średniej  arytmetycznej  dla  tej  pozycji  wszystkich  ofert  złożonych 

w przetargu

, która wynosi 19 795,76 zł, 

-  i

nstalacja  zewnętrzna  i  przyłącza  z  ceną  5 000,00 zł  netto/6  150,00  zł  brutto,  która  jest 

ponad  ośmiokrotnie  mniejsza  od  średniej  arytmetycznej  dla  tej  pozycji  wszystkich  ofert 

złożonych w przetargu, która wynosi 51 089,55 zł, 

- i

nstalacja zewnętrzna wodociągowa i przyłącza z ceną 5 000,00 zł netto /6 150,00 zł brutto, 

która  jest  ponad  trzykrotnie  mniejsza  od  średniej  arytmetycznej  dla  tej  pozycji  wszystkich 

ofert złożonych w przetargu, która wynosi 19 810,09 zł, 

- i

nstalacja kanalizacji ogólnospławnej zewnętrzna i przyłącza z ceną 5 000,00 zł netto, którą 

zamawiający  wycenił  w  kosztorysie  na  kwotę  69  050,20  zł  netto,  a  także  przyjęto  cenę 

jednostkową 5 705,55 zł netto za studnię (do wykonania 2 studnie). 

Wszystkie wyżej wskazane ceny zostały podane na podstawie oferty podwykonawcy 

PHU Unifix W. M.

, bez marży, co świadczy wprost o rażąco niskiej cenie oferty wykonawcy 

Adexbud.  Ponadto,  oferta  podwykonawcy 

nie  może  być  uznana jako  dowód,  ponieważ  nie 

jest ona oparta na żadnym wyliczeniu i zawiera wyłącznie niepopartą żadnymi wyliczeniami 

czy dowodami kwotę. 

Według  odwołującego  powyższe  wskazuje,  że  zarówno  cena  oferty  wykonawcy 

Adexbud,  jaki  i 

jej  istotne  składowe  są  wartościami  nierealnymi,  wskazującą  na  brak 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  daną  kwotę  i  należy  odnosić  ją  do 

przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach indywidulanych cech, czy 

sprz

yjających  mu  wyjątkowo  okoliczności,  które  choćby  zbliżały  jego  cenę  do 

prawdopodobieństwa  realności.  W  połączeniu  z  brakiem  doświadczenia  wykonawcy 

w 

realizacji  tak  złożonego  przedmiotu  zamówienia,  jasne  jest,  że  wykonawca  nie  podołał 

wymogowi  realnego  wyliczenia  ceny  oferty.  Natomiast  z

amawiający  ze  swojej  strony  nie 

podołał  ocenie  wyjaśnień  wykonawcy  lub  w  ogóle  zaniechał  tego  badania.  Skutkiem  tego 

pozwolił  na  konkurowanie  o  zamówienie  wykonawcom,  którzy  należycie  wyliczyli  ceny, 

z 

wykonawcą  niedoświadczonym,  który  zaoferował  cenę  nierealnie  niską  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  czym  naruszy  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawca. 

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Adexbud,  zarówno 

w odpowiedzi  na  pierwotne  wezwanie  z

amawiającego,  jak  i  wyjaśnień  uzupełniających 

o

dwołujący  wskazał,  że  szczególne  okoliczności  związane  z  organizacją  robót  i  kalkulacją 

zysku  podane  przez  Adexbud 

w  pięciu  punktach  na  pierwszej  i  drugiej  stronie  wyjaśnień 

z 8 lutego  2021  r. 

są w jego ocenie pozorne lub nieistotne i nie powinny być uznane przez 

za

mawiającego. 

Wykonawca  Adexbud 

wskazał  na  okoliczność  sąsiedztwa  budynków  objętych 

zamówieniem  w  ramach  dwóch  odrębnych  części  i  efekt  skali  wynikający  z  założenia,  że 

uzyska  zamówienia  w  zakresie  obu  części  tego  zamówienia.  Zamawiający  podzielił 

przedmiot  zamówienia  na  dwie  odrębne  części,  remonty  i  przebudowy  dwóch  budynków 

mieszkalnych  przy  ulicy  Kilińskiego  4  i  Kilińskiego  5,  stąd  wykonawcy  składający  oferty  na 

obie części winni uwzględnić ryzyko, że nie uda im się uzyskać zamówienia w zakresie obu 

części  i  skalkulować  należycie,  tj.  z  zyskiem,  oferty  dla  każdej  części  zamówienia. 

Zakładanie  osiągnięcia  zysku  z  zamówienia  w  oparciu  o  bliżej  nieopisany  efekt  skali, 

wynikający z optymistycznego założenia, że wykonawca uzyska zamówienie na oba odrębne 

zadania jest ryzykowny, 

skoro wykonawca może uzyskać zamówienie tylko w jednej części. 

Zatem tak założone oszczędności kosztów są niepewne, tym niemniej wykonawca nie podjął 

nawet próby wykazania, jak efekt skali miałby odnieść skutek przy realizacji zamówienia, tj. 

jakie  oszczędności  miałby  wynikać  z  realizacji  obu  części  zamówienia.  Ponadto, 

w 

wyjaśnieniach  uzupełniających  z  25 marca  2021  r.  wykonawca zmienił  swoje  stanowisko 

co  do  poczynionych  założeń  ws.  kalkulacji  ceny  jego  oferty  oświadczając,  że  podczas 

kalkulacji  brał  pod  uwagę  sytuację,  w  której  wybór  jego  oferty  będzie  dotyczył  wyłącznie 

jednej części zamówienia, czyniąc je niewiarygodnymi. 

Dalej  wykonawca  wskazał  na  oszczędności  w  koszcie  zajęcia  chodnika  pisząc,  że 

koszt  zajęcia  chodnika  do  prowadzenia  robót  wynosi  4 zł/m2/dzień,  dla  dwóch  budynków 

konieczne jest zajęcie 144 m2, termin wykonania robót wynosi 350 dni zgodnie z PFU. Stąd 

wykonawca  przyjął,  że  koszt  zajęcia  chodnika  powinien  stanowić  iloczyn  ww.  trzech 

czynników  i  wynieść  201 600,00  zł.  Zaś  Adexbud  chce  tak  zorganizować  pracę,  aby 

zmniejszyć  ten  czas  do  140  dni,  co  da  oszczędność  na  poziomie  121 600,00.  Według 

odwołującego samo założenie jest metodycznie prawidłowe, bowiem każdy, mający niejakie 

doświadczenie, wykonawca będzie dążył od ograniczenia takich kosztów zewnętrznych, jak 

opłata  za  zajęcie  chodnika  lub  drogi  publicznej  przez  ograniczenie  czasowe  tego  zajęcia. 

Jednak  nie  można  uznać,  że  to  skrócenie  okresu  zajęcia  chodnika  jest  źródłem 

nadzwyczajnych  oszczędności  z  stosunku  do  innych  ofert,  ponieważ  żaden  doświadczony 

i racjonalny  wykonawca  w  warunkach  konkurencji  nie  kalkuluje  tego  elementu  swojej  oferty 

przez założenie, że będzie zajmował chodnik przez cały okres trwania robót, skoro potrzeba 

zajęcia  chodnika  wynika  tylko  z  robót  elewacyjnych  i  wykonania  przyłączy.  Niezasadne 

byłoby  ponoszenie  kosztów  przekładające  się  na  podniesienie  ceny  oferty.  Przedmiotowy 

koszt  (zajęcia  chodnika  lub  drogi  publicznej)  kalkuluje  się  stosownie  do  skali,  zakresu, 

wymogów  technologicznych  planowanych  robót,  możliwego  do  zaangażowania  w  nie 

potencjału kadrowego oraz możliwości  skoordynowania/skumulowania robót  wymagających 

zajęcia  chodnika  w  czasie.  W  ocenie  odwołującego  roboty  wymagające  zajęcia  chodnika 

można  przeprowadzić  przy  przedmiotowym  zamówieniu  w  110  dni,  z  założeniem 

ewentualnej tolerancji na poślizgi o dodatkowe 10 dni, zatem maksymalnie w 120 dni, zatem 

założenie,  że  Adexbud  poniesie  koszty  za  zajęcie  chodnika  przy  realizacji  robót  tylko  za 

dni,  nie  może  być  uznane  za  źródło  osiągnięcia  nadzwyczajnych  oszczędności 

w 

porównaniu do pozostałych ofert, bowiem wykonawca wykazał co najwyżej realne koszty 

zajęcia chodnika. 

Odwołujący  podniósł  następnie,  że  Adexbud  wskazał  jako  źródło  oszczędności  fakt 

posiadania  własnych  rusztowań  ramowych,  kiedy  większość  przedsiębiorców  działających 

na  rynku  w  branży  budowlanej  dysponuje  własnymi  rusztowaniami,  stąd  fakt  ten  nie  może 

być  uznany  za  źródło  nadzwyczajnych  oszczędności  wykonawcy  Adexbud  w  porównaniu 

z 

ofertami innych wykonawców. Co więcej, niepoprawne metodologicznie jest założenie, że 

potrzebne będzie dysponowanie rusztowaniami przy wykonaniu tego zamówienia przez cały 

okres  realizacji  zamówienia,  tj.  przez  350  dni.  Zdaniem  odwołującego  roboty  wymagające 

rusztowań, można zrealizować w okresie 5-6 miesięcy. Zatem przyjęty przez Adexbud okres 

użytkowania  rusztowań  przy  realizacji  zamówienia  wynika  z  braku  doświadczenia,  braku 

możliwości  zaangażowania  odpowiednich  sił  i  środków  w  sprawną  realizację  tego  rodzaju 

robót  lub  z  chęci  wykazania  pozornych  oszczędności  na  potrzeby  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny. 

Ponadto, 

w wyjaśnieniach uzupełniających z 25 marca 2021 r. wykonawca Adexbud 

uznał  już  fakt  dysponowania  własnymi  rusztowaniami  jako  źródło  zysku  -  zysk  wynikający 

z 

czasu pracy własnych rusztowań: 38 337,21 zł + 7 954,82 zł = 46 292,03 zł. Zauważalna 

jest  tu  ewolucja  stanowiska  Adexbud  dot

yczącego  korzyści  wynikających  z  użycia  przy 

wykonaniu  zamówienia  własnych  rusztowań,  we  wcześniejszych  wyjaśnieniach  było  to 

źródło  oszczędności.  Wykonawca  nie  wyjaśnił  jednak  sposobu  czerpania  przychodów 

finansowych z własnych rusztowań w czasie ich używania przez samego siebie. 

Przykładem zmiany oświadczeń wykonawcy Adexbud w zakresie założonych zysków 

jest spodziewany zysk z wymiany stolarki okiennej i drzwiowej wynikający z marży nałożonej 

na  obce  usługi  budowlane.  W  wyjaśnieniach  z  8  lutego  2021  r.  wykonawca  dla  zadania 

Kilińskiego 4 wskazywał zysk netto na poziomie 35 503,19 zł, co wynikało z różnicy między 

ofertą podwykonawcy na kwotę 435 120,00 zł a wartością za ten zakres robót z kosztorysu 

ofertowego na kwotę 470 120,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach uzupełniających z 25 marca 

2021 r. 

oświadczono, że jego marża na wymianie stolarki okiennej i drzwiowej wyniesie już 

trzykrotność pierwotnie zadeklarowanego zysku, tj. 104 032,24 zł. Takie zmiany stanowiska 

czynią wyjaśnienia niewiarygodnymi. 

W  punkcie  5  (strona  2  wyjaśnień  z  08.02.2021  r.)  wykonawca  Adexbud  podkreśla 

okoliczność, że przystępując do przetargu zauważył możliwość zabezpieczenia frontu robót 

dla swoich pracowników i części podwykonawców w okresie zimowym 2021/2022 r. Remont 

pustostanów,  części  klatek  schodowych  i  wymianę  podłogi  na  stropie  poddasza  zamierzał 

wykonać w okresie jesienno-zimowym, uzyskując w ten sposób oszczędność kosztów pracy 

oraz  ciągłość  robót  do  nowego  sezonu  letniego  2022.  Odwołujący  wskazuje,  że  powyższe 

twierdzenie  nie  stanowi  żadnego  uprawdopodobnienia  na  uzyskanie  oszczędności  oraz 

jakąś  przewagę  w  tym  zakresie  nad  ofertami  innych  wykonawców,  a  należy  przyjąć  wręcz 

przeciwnie. 

Niezależnie,  kiedy,  to  i  tak  roboty  w  zakresie  remontu  pustostanów,  klatek 

schodowych i 

wymiany podłogi na stropie poddasza należy wykonać w ramach zamówienia. 

Niezależnie od pory roku, roboty te pochłoną tyle samo czasu. Jak również odwołujący nie 

widzi potrzeby przeciągania wykonywania robót na okres zimowy 2021/2022, bowiem można 

je  zakończyć  wcześniej,  a  tym  samym  uniknąć  generowania  kosztów  wynikających 

z 

przedłużania  realizacji  przedsięwzięcia  Okoliczność  przedłużenia  wykonania  robót  do 

wiosny  2022  roku,  zaprzecza  twierdzeniom  o  oszczędnościach  z  uwagi  na  rosnące  koszty 

pracy  i  minimalnego  wynagrodzenia.  Wykonawca  założył  wynagrodzenie  pracowników  na 

poziomie  18,60  zł  za  godzinę  brutto,  co  stanowi  tylko  0,30  zł  ponad  minimalną  stawkę 

godzinową w roku bieżącym. Znamienne jest, że w czasie kryzysu COVID stawka minimalna 

roboczogodziny w 

2021, w porównaniu do roku 2020, wzrosła o 1,30 zł brutto i był to jeden 

z 

najniższych  wzrostów  w  skali  ostatnich  lat.  Stąd  w  roku  przyszłym  należy  zakładać  co 

najmniej  podobnej  skali  wzrostu  wynagrodzenia  minimalnego  i  minimalnej  stawki 

godzinowej, co czyni wyjaśnienia niewiarygodnymi. 

Zdaniem  odwołującego  Adexbud  w  wyliczeniu  ceny  oferty  pominął  koszty  robót 

sanitarnych w pustostanach, które wyliczył w załączonych do wyjaśnień kosztorysach: m.4, 

m.5 i 5a, m.8 i m.15 (15.pdf) na łączną kwotę 24191,79 zł netto. Pozostałe kwoty wynikające 

z  wyceny  robót  dla  pustostanów  wykonawca  ujął  w  ofercie.  Z  cen  poszczególnych  pozycji 

istotnych  dla  pustostanów  nie  wynika  natomiast,  aby  wykonawca  ww.  koszty  zaliczył  do 

którejkolwiek  pozycji,  zatem  je  pominął.  Wykonawca  został  zapytany  przez  zamawiającego 

o 

powyższe  koszty  i  w  ocenie  odwołującego  jego  stanowisko  stanowi  odmowę  udzielenia 

wyjaśnień.  Skoro  wykonawca  odmówił  wyjaśnień,  to  należy  uznać,  że  potwierdził 

domniemanie rażąco niskiej ceny jego oferty. 

Ponadto  pozycja  57  kosztorysu 

branży  sanitarnej  pn.  dostawa  i  montaż.  elementy 

kotłowni  gazowej  z  kotłem,  automatyką,  instalacją  kominową,  o  całością  ozaworowania, 

rozdzielaczem  oraz  pompami  i  naczyniem  wzbiorczym  i  zasobnikiem  c.u.w., 

będąca 

najbardziej  kosztotwórczym  elementem  części  składowej  ceny  pn.  c.o.,  została  wyceniona 

przez wykonawcę na 28 834,52 zł. W kosztorysie ofertowym zamawiający wycenił tę pozycję 

na  100 

447,75  zł,  zatem  prawie  czterokrotnie  więcej.  Odwołujący  posiada  na  ten  zakres 

robót ofertę wyspecjalizowanego podwykonawcy, którą przedstawi na rozprawie, gdzie sama 

wartość  materiałów  potrzebnych  do  wykonania  pozycji  57  kosztorysu  inwestorskiego, 

zgodnie z projektem, opiewa na kwotę 65 780,38 zł, w tym sam kocioł gazowy stanowi koszt 

459,44 zł netto tej pozycji. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej w

niósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości  zgodnie  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  stanowisku  procesowym,  a  także 

zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu. 

M

ając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. 

przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) – 

znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. 

Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. skład orzekający dopuścił do 

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo 

Budowlane  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  ul.  Brzozowa  11,  64-600  Oborniki  (dalej  zwanego 

„przystępującym”),  który  zgłosił  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący 

przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art. 

513 n.p.z.p.  i  podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  n.p.z.p.

,  zaś  odwołujący  wykazał,  że 

posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia  zgodnie z wymogami art. 

505 ust. 1 n.p.z.p. 

Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

mowa  w  art.  528  n.p.z.p.,  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem  od  badania  meritum  sprawy.  Skład  orzekający  nie  podzielił  stanowiska 

zamawiającego,  iż  zarzut  nr  1  z  petitum  odwołania  został  postawiony  z  przekroczeniem 

ustawowego  terminu.  Zamawiający  upatrywał  przeszkody  procesowej  w  związku  z  faktem, 

że  w  toku  postępowania  udostępniał  odwołującemu  dokumentację,  w  tym  wezwania,  które 

kierował  do  przystępującego.  Stanowisko  o  rozpoczęciu  biegu  terminu  na  zaskarżenie 

prawidłowości  czynności  wezwań  od  momentu  ich  przekazania  odwołującemu  pomija,  że 

dopiero 30 kwietnia 2021 r. zamawiający przekazał wykonawcom wynik badania i oceny ofert 

w przetargu, w postaci informacji o wyborze 

oferty przystępującego, więc jak trafnie wskazał 

odwołujący,  dopiero  wtedy  pojawił  się  substrat  zaskarżenia  i  odwołujący  od  tego  momentu 

miał  interes  w  zaskarżeniu  czynności  i  zaniechań  zamawiającego.  Innymi  słowy,  w  toku 

badania ofert nie było jeszcze decyzji zamawiającego, nie było czego skarżyć, równie dobrze 

zamawiający  mógł  wyeliminować  przystępującego  z  przetargu.  Przesłanki  art.  505  ust. 

n.p.z.p.  zmaterializowały  się  dopiero  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  od  tej 

czynności, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a n.p.z.p., należy liczyć początek biegu terminu 

na postawienie przedmiotowego zarzutu. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

i prawnym.  Z

atem  mając  na  uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  n.p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba 

uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, skład orzekający 

uwzględnił  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.,  co 

spowodowało  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenie przystępującego z postępowania 

oraz dokonanie ponownej oceny i badania złożonych w przetargu ofert. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 26 ust. 3 w zw. 

z  art.  22a  ust  1  i  3  p.z.p.  dotyczącego  nieuprawnionego  wielokrotnego  wzywania 

przystępującego  do  uzupełnień  oświadczeń  i  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania 

warun

ków  udziału  w  postępowaniu  oraz  uznaniu  przez  zamawiającego,  że  przystępujący 

podołał  wykazaniu  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  po

mimo niezłożenia wymaganych dokumentów lub oświadczeń 

(zarzut  nr  1), 

a także  zarzutu  naruszenia  art.  7 ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  z  art. 

22d ust.  1 oraz  art.  26  ust.  3  p.z.p. 

dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  przystępującego 

z 

postępowania, pomimo że wykonawca nie podołał wykazaniu spełniania warunków udziału 

w postępowaniu w zakresie doświadczenia (zarzut nr 2) Izba wskazuje jak niżej. 

W  ramach  uwag  ogólnych  należy  zaznaczyć,  że  orzecznictwo  wykształciło  słuszny 

zakaz  kilkukrotnego  wzywania  wykonawcy 

do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p., 

dotyczącego  m.in.  środków  podmiotowych  w  zakresie  wykazywania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Wezwanie do uzupełnienia jest traktowane 

jako  jednorazowa  szansa  dana  wykonawcy  na  konwalidowanie  swoich 

błędów.  Możliwość 

jednokrotnego  wezw

ania  wynika  z  uwzględnienia  w  toku  wykładni  omawianej  normy  zasad 

naczelnych  p.z.p. 

–  równego  traktowania  wykonawców  i  konkurowania  w  warunkach 

uczciwej  konkurencji,  gdyż  ponowne  wzywanie  do  tego  samego  braku  stanowiłoby 

nieuzasadnione  uprzywilejowanie  jednego  z 

wykonawców.  Przy  tym  wezwanie  do 

uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwanie na kanwie art. 22a ust. 6 p.z.p., 

dotyczące  sytuacji,  gdy  zgłoszony  przez  wykonawcę  podmiot  trzeci,  na  zasoby  którego 

wykonawca  się  powołuje  nie  potwierdzi  dysponowania  niezbędnym  zasobem  albo  będzie 

podlegał  wykluczeniu,  nie  mogą  być  traktowane  zamiennie.  Zasadą  jest  jednokrotne 

wezwanie  do  uzupełnienia  wskazanego  braku,  niezależnie  od  tego,  czy  ta  konkretna  wada 

wypełnia zarówno hipotezę art. 26 ust. 3 p.z.p., jak i art. 22a ust. 6 p.z.p. 

Ustalając  wzorzec  prawidłowego  postępowania  zamawiającego  w  ramach  instytucji 

wezwania  do  uzupełniania  należy  wskazać,  że  wezwanie  wystosowane  do  wykonawcy 

powinno  być  precyzyjne  i  kompletne,  wskazujące  konkretne  braki  i  błędy  oraz  zawierające 

jasne  wytyczne  co  należy  złożyć,  poprawić  czy  uzupełnić  –  w  zależności  od  ustalonego 

stanu faktycznego. I kiedy wykonawca nie odpowie na takie 

wezwanie w sposób prawidłowy, 

ponownie  przedstawi  wadliwe  dokumenty,  czy  nie  uzup

ełni  wskazanego  braku,  nie  ma 

podstaw  do  wystosowania  kolejnego  wezwania.  Zamawiający  nie  powinien  wzywać 

wykonawcy  do  ponownego  uzupełnienia  braku  klarownie  określonego  w  wezwaniu.  Innymi 

słowy,  zasada  jednokrotnego  wezwania  nie  oznacza  możliwości  wystosowania  jednego 

wezwania  do  wykonawcy  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  co 

do  danego  dokumentu  czy  oświadczenia,  zaś  oznacza  jednokrotne  wezwanie  do 

uzupełnienia danego braku, przy tym istotnym jest czy ten brak został w sposób prawidłowy 

wskazany  w  wezwaniu  przez  zamawiającego  (por.  także  wyrok  Sąd  Okręgowego 

w 

Białymstoku  z 18.04.2014  r.  sygn.  akt:  II  Ca  238/14,  gdzie  wskazano,  że  utrwalony  jest 

pogląd, że możliwe jest nawet kolejne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu, 

jedn

ak dotyczące innych okoliczności niż uprzednie wezwanie). 

Zgodnie  z  materiałem  procesowym  po  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

w sprawie  sygn.  akt:  KIO  684/21  i  wyeliminowaniu  podmiot

ów  trzecich,  na  zasoby  których 

przystępujący  powoływał  się  celem  wykazania  spełnienia  warunku  posiadania 

odpowiedniego 

doświadczenia, 

przystępujący 

był 

dwukrotnie 

wzywany 

przez 

zamawiającego.  

W dniu 2 kwietnia 2021 r., na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., 

zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  zastąpienia  podmiotu,  na  rzecz  którego  powołano  się 

w 

celu potwierdzenia spełnienia warunku postępowania z pkt 11.1. ppkt 3 lit. a SIWZ, innym 

podmiotem  lub  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  tej  części  zamówienia 

i 

wskazania na  własne zdolności  techniczne  i  zawodowe.  W  wezwaniu zamawiający dodał, 

że  ze  wskazaniem  innego  podmiotu  trzeciego  należy  przedłożyć  zobowiązanie  tego 

podmiotu  do  udostępnienia  zasobów  (wzór  wg.  załącznika  nr  10  do  SIWZ),  pouczono 

wykonawcę  o  treści  art.  22a  ust.  4  i  6  p.z.p.  oraz  o  elementach,  które  powinno  spełniać 

udostępnienie  zasobów,  w  tym  zobowiązanie  składane  przez  podmiot  trzeci.  Wskazano  na 

treść  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wymaganego  doświadczenia 

i 

zauważono, że zakres prac wskazany w zobowiązaniu WOR-KBUD Sp. z o.o. w Poznaniu 

i w 

zobowiązaniu  Metrotech  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  nie  odpowiada  zakresowi  robót 

budowlanych z warunku udziału w przetargu. 

W ocenie Izby wezwanie to 

– niezależnie od podanej przez zamawiającego podstawy 

prawnej  i 

wbrew  stanowisku  odwołującego  –  nie  jest  wezwaniem  do  uzupełnienia  innych 

dokumentów i oświadczeń, niż wypełniony załącznik nr 10 do SIWZ, czyli ogranicza się do 

wezwania  do 

złożenia  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  (jeżeli  wykonawca 

zdecyduje  się  powołać  na  doświadczenie  innego  podmiotu,  skoro  obecne  zdolności 

podmiotowe 

nie  zostały  wykazane  w  sposób  prawidłowy).  Obszerna  treść  wezwania 

dotycząca kształtu zobowiązania podmiotu trzeciego, zapewne wynikająca z wcześniejszego 

postępowania odwoławczego, nie dotyczy zobligowania przystępującego do przedstawienia 

jakiegokolwiek  innego 

oświadczenia,  niż  wskazane  w  treści  pisma  z  2  kwietnia  2021  r. 

Zamawiający  podnosił,  że  potraktował  tą  czynność  jako  element  precyzujący  w  zakresie 

tego, 

czy  wykonawca  zechce  przedstawić  własne  doświadczenie,  czy  skorzysta 

z 

doświadczenia  innego  podmiotu  na  zasadzie  art.  22a  p.z.p.  Izba  podzieliła  tą 

argumentację, ponieważ wynika wprost z treści omawianego wezwania. 

N

ie można pominąć, że wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 22a ust. 6 p.z.p., aby 

właściwie  spełnić  swój  cel,  nie  powinno  ograniczać  się  do  wskazania  podstawy  prawnej 

i pouczenia  o  tym,  jak 

należy  wykazać,  że  dysponuje  się  zasobami  podmiotu  trzeciego. 

Prawidłowe  wezwanie  powinno  nie  tylko  precyzować  w  jaki  sposób  wykonawca  może 

uzupełnić  brak  niewykazanego  zasobu,  ale  należy  wskazać  jakie  konkretnie  dokumenty 

i 

oświadczenia  należy  przedłożyć,  inaczej  nie  można  uznać  tego  za  właściwą  czynność 

wezwania  do  uzupełnienia.  Pismo  z  dnia  2  kwietnia  2021  r.  nie  spełnia  wymogów  takiego 

wezwania,  zatem  nie  do

szło  do  nieprawidłowego  kilkukrotnego  wezwania  do  uzupełnienia, 

skoro  jedyny  dokument, 

jakiego  wymagała  jednostka  zamawiająca  w  wyniku  omawianej 

czynności,  stanowi  nowe  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  (którego  nie  żądano  ponownie 

w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.). 

Kolejne  wezwanie,  z  dnia  16  kwietnia  2021  r.,  dotyczy  złożenia  wyjaśnień  na 

podstawie  art.  26  ust.  4  p.z.p.  w  zakresie  udziału  podwykonawcy  Invest  House  Plus 

Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu, 

a także uzupełnienia na kanwie art. 26 ust. 3 p.z.p. – w związku 

z 

zastąpieniem  podmiotu,  na  zasoby  którego  przystępujący  powołał  się,  aby  wykazać 

spełnienie warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia – wykazu robót budowlanych 

oraz złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 22 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p. w zakresie nowego podmiotu trzeciego. 

Zatem  dopiero  w  wezwaniu  z  16  kwietnia  2021  r.  zamawiający  jasno  wskazał  jakie 

oświadczenia  i dokumenty  winien  złożyć  przystępujący  i  dopiero  ta  czynność  wywołuje 

skutek  w  postaci  obowiązku  złożenia  określonych  w  wezwaniu  podmiotowych  środków 

dowodowych.  

Izba  nie  podzieliła  także  stanowiska  odwołującego,  że  przystępujący  powinien 

samodzielnie  wyinterpretować  je  z  dokumentacji  postępowania,  czy  z  obowiązujących 

przepisów,  ponieważ  sporne  oświadczenia  i  dokumenty,  zgodnie  z  zasadami 

ukształtowanymi  przez  ustawodawcę,  są  składane  na  wezwanie  zamawiającego,  czyli 

zamawiający  musi  zażądać  ich złożenia/uzupełnienia.  Samodzielne  składanie jakichkolwiek 

dokumentów,  bez  wezwania  jednostki  zamawiającej,  zostało  krytycznie  ocenione 

w 

orzecznictwie  i  trudno  czynić  przystępującemu  skuteczny  zarzut,  że  powinien  złożyć 

jakiekolwiek 

materiały  ponad  treść  wezwania  zamawiającego.  To  nie  wykonawca  powinien 

zostać  obciążony  faktem,  że  pierwsze  wezwanie,  pomimo  że  zawierało  wskazanie  na  art. 

22a  ust.  4  i 

6  p.z.p.  nie  precyzowało  –  oprócz  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  – 

dokumentów i oświadczeń, które powinien uzupełnić przystępujący. 

Mając na uwadze powyższe skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego 

o 

naruszeniu  zasady  jednokrotnego  wezwania  do  uzupełnienia,  ponieważ  o  ile  art.  26  ust. 

p.z.p.  i  art.  22a  ust.  6  p.z.p.  nie  są  niezależnymi  od  siebie  podstawami  wezwania 

wykonawcy  do 

konwalidowania  braków,  w  sprawie  istota  jest  treść  poszczególnych  pism 

wysyłanych  do  przystępującego.  Nie  można  bezrefleksyjnie  skupić  się  na  ilości  czynności 

zamawiającego,  bez  uwzględnienia  ich  merytorycznej  treści.  W  konsekwencji  dokumenty 

i 

oświadczenia  złożone  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  16  kwietnia  2021  r.  zostały 

złożone  we  właściwym  terminie,  więc  zarzut  zaniechania  wykluczenia  przystępującego 

z 

powodu niepodołania właściwemu  uzupełnieniu wykazu robót, referencji  oraz  oświadczeń 

i 

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

22 p.z.p. 

oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p. się nie potwierdził. 

Natomiast  w  zakresie  argumentacji  o 

braku  złożenia  oświadczenia  o  niepodleganiu 

wykluczeniu  z  postępowania  przez  nowy  podmiot  trzeci  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  nie 

wzywał  przystępującego  do  uzupełnienia  braku  w  tym  zakresie,  więc  nie  ma  podstaw  do 

uwzględnienia  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  przystępującego  na  podstawie  art.  24  ust. 

1 pkt  12  p.z.p.

,  ponieważ  przed  eliminacją  wykonawcy  z  postępowania  na  zamawiającym 

ciąży ustawowy obowiązek wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. 

Zamawiający  tłumaczył,  że  takie  oświadczenie  składa  się  wraz  z  ofertą  i  w  związku 

z 

etapem, na którym jest postępowanie może żądać od wykonawcy wyłącznie dokumentów 

i 

oświadczeń z rozdziału 13 pkt 13.8 i 13.9 SIWZ (aktualny odpis z właściwego rejestru lub 

centralnej  ewidencji  i  informacji  o  działalności  gospodarczej  oraz  oświadczenie  o  braku 

orzeczenia  wobec  wykonawcy  tytułem  środka  zapobiegawczego  zakazu  ubiegania  się 

o 

zamówienia  publiczne).  Skład  orzekający  zauważa,  że  umknęło  uwadze  jednostki 

zamawiającej,  że  o  ile  niektóre  informacje  i  oświadczenia  składa  się  wraz  z  ofertą,  nie 

zmienia to faktu, 

że kiedy dochodzi do zmian podmiotowych w postępowaniu, tj. pojawia się 

nowy podmiot trzeci, to niezależnie od etapu na jakim jest przetarg, jednostka zamawiająca 

musi  posiadać  komplet  oświadczeń  i  dokumentów  prawidłowo  wykazujących  brak  podstaw 

do  wykluczenia.  Skoro  zamawiający  wymagał  ogólnego  oświadczenia  o  niepodleganiu 

wykluczeniu  (art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.

,  wzór  wg.  załącznika  nr  3  do  SIWZ)  i  dysponował 

takowym  w  zakresie  wcześniejszych  podmiotów  trzecich,  to  nie  można  tego  rozciągnąć  na 

nowy 

podmioty  trzeci  (ponieważ  go  nie  dotyczy),  i  nie  można  pominąć  wymogu 

udowodnienia  niepodlegania  wykluczeniu. 

Właśnie  w  tym  celu  ustanowiono  tryb 

uzupełnienia,  aby  zamawiający  mógł  odpowiednio  zareagować  na  każdym  etapie 

postępowania i otrzymać od wykonawcy niezbędne środki podmiotowe.  

Art.  25a  ust.  1  p.z.p.  stanowiący  o  tym,  że  do  oferty  dołącza  się  aktualne  na  dzień 

składania  ofert  oświadczenia,  nie  stoi  na  przeszkodzie  późniejszego  wezwania  do  ich 

złożenia  –  art.  26  ust.  3  p.z.p.  wprost  odnosi  się  do  oświadczeń,  o  których  mowa  w  art. 

25a ust.  1  p.z.p. 

Okoliczność,  że  rzeczony  podmiotowy  środek  dowodowy  był  wymagany 

przez  zamawiającego  wraz  ze  złożeniem  oferty  nie  oznacza,  że  nie  można  go  później 

uzupełnić.  Sformułowanie  aktualne  na  dzień  złożenia  oznacza  jedynie,  że  to  nie  data 

oświadczenia  jest  decydująca,  a  fakt  potwierdzenia  danych  okoliczności  na  dzień  złożenia 

oferty.  Nie  stoi  także  na  przeszkodzie  uzupełnieniu  tego  oświadczenia  treść  dokumentacji 

postępowania,  ponieważ  nie  zakazuje  –  i  byłoby  to  sprzeczne  z  art.  26  ust.  3 p.z.p., 

późniejszego  wezwania  do  uzupełnienia  braku  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu, 

niezależnie,  czy  pierwotnie  taki  dokument  należało  złożyć  wraz  z  ofertą  (pkt  13.3  SIWZ). 

Faktem  jest,  że  takiego  oświadczenia  w  postępowaniu  nie  ma  i  powinno  ono  zostać 

uzupełnione, ponieważ rację ma odwołujący, że zamawiający nie dysponuje potwierdzeniem 

braku zaistnienia wszystkich  podstaw wskazanych w  art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w stosunku 

do nowego podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołał się przystępujący.  

Tym  niemniej,  wadliwa  wykładania  omawianych  norm  i  skupienie  się  na  treści 

dokumentacji  stanowiącej  jakie  oświadczenia  i  dokumenty  składa  się  na  danym  etapie 

przetargu,  z 

pominięciem  obligatoryjności  wykazania  oświadczeniem  niepodlegania 

wykluczeniu przez nowy podmiot trzeci i brak skorzystania z m

ającego zastosowanie w tym 

przedmiocie art. 26 ust. 3 p.z.p. 

doprowadziła do pominięcia wezwania do uzupełnienia tego 

braku. 

Dlatego też w odwołaniu, oprócz ogólnych twierdzeń o braku  złożenia oświadczenia 

w stosunku do Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu, 

odwołujący nie był w stanie 

wskazać,  na  które  wezwanie  i  w  jakim  terminie  rzeczone  oświadczenie  należałoby  złożyć. 

W ustalonym 

stanie  rzeczy  odwołujący  mógłby  najwyżej  postawić  zamawiającemu  zarzut 

zaniechania  zastosowania  art.  26  ust.  3  p.z.p., 

który  wobec  brzmienia  art.  554  ust.  1  pkt 

1 n.p.z.p. 

nie  miałby  wpływu  na  wynik  przetargu,  ponieważ  Izba  uwzględniła  dalej  idące 

zarzuty  i 

nakazała  wykluczenie  przystępującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p. 

W 

konsekwencji  powyższego  zarzut  nr  2  z  petitum  odwołania  także  został  przez  skład 

orzekający oddalony. 

W przedmiocie zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. – 

polegającym  na  zaniechaniu  wykluczenia  przystępującego,  pomimo  przedstawienia 

nieprawdziwych  informacji  n

a  potwierdzenie  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie  doświadczenia,  czym  wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  co  miało  wpływ  na 

podjętą  przez  zamawiającego  decyzję  co  do  dysponowania  przez  przystępującego 

wymaganą  zdolnością  techniczną  lub  zawodową  dotyczącą  wymaganego  doświadczenia  –

Izba stwierdziła co następuje. 

W  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  pkt  11.1  ppkt  3  lit.  a  SWIZ  zamawiający 

wymagał  doświadczenia  w  wykonaniu  robót  odpowiadających  wykonaniu  przedmiotu 

zamówienia,  tj.  wykonaniu  co  najmniej  jednej  przebudowy  lub  jednego  remontu  budynku 

o 

wartości  co  najmniej  4 000 000,00  zł  brutto  obejmujących  wskazane  w  warunku  branże. 

Zatem  wymagano  doświadczenia  referencyjnego  w  robotach  budowlanych  o  wskazanej, 

minimalnej wartości polegających na jednej przebudowie albo na jednym remoncie budynku. 

Na  podstawie  materiału  dowodowego  Izba  ustaliła,  że  w  pozycji  nr  1  wykazu 

wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych przystępującego z dnia 29 stycznia 

2021  r.  wpisano  przedmiot  umowy 

–  przebudowa  budynku  dotycząca  branży 

ogólnobudowlanej  wraz  niezbędną  infrastrukturą  na  terenie  zakładu  Poz  Bruk  Sp.  z  o.o. 

Sp. J. w 

Teolinie, o wartości 6 642 000,00 zł brutto, w terminie 12.03.2018 r. - 27.02.2019 r., 

a 

także  podmiot,  na  rzecz  którego  robota  została  wykonana  –  Pozbruk  w  Sobocie.  Jest  to 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego  Work-Bud  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu,  na  zasób  którego 

pierwotnie 

powołał  się  przystępujący.  W  tym  zakresie  złożono  także  referencje  z  dnia 

października  2019  r.,  zgodnie  z  którymi  Work-Bud  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  wykonała 

zadanie  związane  z  przebudową  budynku  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą,  wartość 

wykonanych przez spółkę prac 5 400 000,00 zł netto. 

Zgodnie  z 

ogłoszeniem z bazy konkurencyjności przedmiotem ww. zamówienia było 

wykonanie  robót  budowlanych  obejmujących  budowę  nowej  hali  produkcyjnej  wraz 

z 

niezbędną  infrastrukturą  oraz  przebudowa  istniejącego  budynku  produkcyjnego. 

Powierzchnia  zabudowy  nowej  hali 

wynosiła  4 444,40  m2,  zaś  powierzchnia  przebudowy 

obecnej  hali  1 320,49  m2.  Na  podstawie  informacji  o  wybranym  wykonawcy  rzeczone 

zamówienie  wykonał  Work-Bud  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  za  cenę  5 400 000,00  zł  netto. 

Powyższe potwierdza korespondencja elektroniczna z Poz Bruk Sp. z o.o. Sp. J. w Sobocie, 

gdzie  wskazano,  że  Work-Bud  Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu  wykonał  zakres  prac  obejmujący 

budowę  nowej  hali  o  powierzchni  4 444,40  m2  oraz  przebudowę  istniejącego  budynku 

produkcyjnego o powierzchni 1 

320,49 m2, wartość oferty wykonawcy 5 400 000,00 zł. 

Ponadto, w dniu 16 kwietnia 2021 r. zamawiający zwrócił się do Poz Bruk Sp. z o.o. 

Sp.  J.  w  Sobocie  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  treści  referencji  i  uzyskanie  informacji 

dotyczących  rzeczonego  zadania  inwestycyjnego.  Zamawiający  m.in.  podkreślił,  iż  w  treści 

wystawionych  referencji  nie  ma  wzmianki,  że  głównym  przedmiotem  zadania  była  budowa 

hali  produkcyjnej,  a  przebudowa  miała  charakter  marginalny.  Podmiot  trzeci  złożył 

wyjaśnienia  z  dnia  20  kwietnia  2021  r.  i  dołączył  do  nich  decyzję  nr  447/2017  z  dnia 

października  2017  r.  dotyczącą  projektu  budowlanego  obejmującą  rozbudowę 

i 

przebudowę budynku produkcyjnego. 

Izba wskazuje, 

że z materiału procesowego wynika, że robota referencyjna polegała 

na  przebudowie  i  budowie,  natomiast  zakres  prac  wynikający  z  dokumentów  z  bazy 

konkurencyjności i korespondencji elektronicznej z Poz Bruk Sp. z o.o. Sp. J. w Sobocie nie 

pokrywa się z opisem robót z wykazu przystępującego, gdzie wskazano przebudowę, która 

była wymagana w warunku udziału w przetargu. Przystępujący opisał w wykazie zakres prac 

inaczej 

niż zakres ten zaistniał w rzeczywistości. Kwestią, której odwołującemu nie udało się 

wprost  wykazać  było  to,  w  jakiej  części  wartość  omawianych  robót  dotyczyła  przebudowy 

budynku,  a  w  jakiej  innych  prac  (budowy  hali).  Jest  oczywiste,  że  istniała  jakaś  część 

wartości  omawianych  robót  referencyjnych,  którą  można  było  przypisać  do  podanej 

w 

wykazie  robót  przebudowy,  tym  niemniej  zgodnie  z  zasadami  logiki  i  doświadczenia 

życiowego  nie  było  to  wskazane  w  wykazie  6 642 000,00  zł  brutto  (5 400 000,00  zł  netto), 

ponieważ to oznaczałoby, że większa część inwestycji – budowa hali, miałaby wartość 0 zł. 

Fakt,  że  okazało  się  niemożliwe  stwierdzenie  jaka  część  z  wartości  podanej 

w 

wykazie  robót  stanowiła  przebudowę,  która  bezspornie  jest  mniejszą  częścią  inwestycji, 

niż budowa hali, co potwierdza także powierzchnia prac, nie dowodzi co prawda sam w sobie 

w  jakim  zakresie  przystępujący  w  wykazie  robót  skłamał,  lecz  pozwala  na  wyprowadzenie 

domniemania  faktycznego,  że  przystępujący  minął  się  z  prawdą  próbując  przedstawić 

mniejszą  część  inwestycji  jako  roboty  warte  ponad  6  milionów  złotych,  co  ewidentnie  było 

niezgodne  z  rzeczywistością.  W  tej  sytuacji  dowodowej,  mając  na  uwadze  wnioski 

wypływające  z  faktów,  które  udało  uwodnić  się  bezpośrednio,  tj.  zakres  robót,  który 

obejmowała  sporna  inwestycja,  to  na  zamawiającym  i  przystępującym  spoczywał  ciężar 

dowodu w zakresie wykazania, 

że logiczny i oczywisty wniosek płynący z tych faktów nie jest 

prawidłowy,  i  że  przystępujący  nie  usiłował  wprowadzić  zamawiającego  w  błąd,  podając 

częściowy  zakres robót,  tak  jakby  stanowił  całość  inwestycji,  dopasowując  to  do  brzmienia 

warunku  udziału  w  przetargu.  Ani  zamawiający,  ani  przystępujący  nie  zaoferowali  Izbie 

żadnego  dowodu  potwierdzającego  rzetelność  opisu  prac  referencyjnych  podanych 

w 

wykazie robót złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

W ocenie składu orzekającego do próby wprowadzenia zamawiającego w błąd doszło 

w 

warunkach  winy  nieumyślnej,  z  powodu  daleko  niedbałego  działania  przystępującego. 

Wykonawca

,  przed  złożeniem  wykazu  robót,  powinien  sprawdzić  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego,  na  zasoby  którego  się  powołał.  Brak  prawidłowej  weryfikacji  i  złożenie 

nieprawdziwego  oświadczenia  w  zakresie  zdolności  podmiotowej  Work-Bud  Sp.  z  o.o. 

w Poznaniu 

stanowiło brak dołożenia należytej staranności wymaganej od przystępującego, 

którego  działanie  należy  oceniać  przez  pryzmat  podwyższonego  miernika  staranności 

właściwego  dla  przedsiębiorców  działających  na  rynku  zamówień  publicznych 

(art. 355 

§ 2 k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.).  Można  byłoby  zastanawiać  się  nad  okolicznością, 

czy  niedbalstwo  przystępującego  sięgnęło  poprzeczki  rażącego  niedbalstwa,  graniczącego 

z 

winą  umyślną,  lecz  zważając  na  fakt,  iż  odwołujący  nie  postawił  w  tym  zakresie 

stosownego zarzutu, wystarczające było poprzestanie na stwierdzeniu, iż niewątpliwie doszło 

do  niedbałego  –  niezgodnego  z  rzeczywistością,  opisana  pozycji  wykazu  robót  w  sposób 

ewidentn

ie  wpływający  na  świadomość  zamawiającego,  która  została  ukształtowana 

w 

oparciu o przekonanie o zgodności z rzeczywistością nieprawdziwych twierdzeń. 

Odnosząc  się  zaś  do  argumentacji  zamawiającego,  że  doszło  do  zmiany  podmiotu 

trzeciego,  którego  robota  referencyjna  wprowadzała  jednostkę  zamawiającą  w  błąd, 

w 

wyniku  czego  doświadczenie  przystępującego  zostało  zamienione  na  inne,  należy 

zaznaczyć, że nie ma to znaczenia dla przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., który stanowi 

o informa

cjach wprowadzających w błąd, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane 

przez  zamawiającego.  Skoro  zatem  dane  z  wykazu  robót  mogły  mieć  istotny  wpływ  na 

potwierdzenie posiadania wymaganej 

zdolności podmiotowej, czyli potwierdzenie spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zakwalifikowanie przystępującego jako 

podmiotu  zdolnego  do  realizacji  zamówienia,  hipoteza  przesłanki  wykluczenia  została 

wypełniona. Jak również ustawodawca, w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd, 

nie przewiduje zastosowania trybu naprawczego 

(nie ma możliwości zmiany doświadczenia 

czy  podmiotu  trzeciego),  a 

sankcję  wykluczenia  wykonawcy.  Nie  ma  podstawy  prawnej  do 

wezwania przystępującego do uzupełnienia zdolności podmiotowej, aby zastąpić informacje 

nieprawdziwe,  prawdziwymi.  Dyspozycja  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.  jest  jednoznaczna, 

takiego  wykonawcę  należy  wykluczyć,  więc  Izba  uwzględniła  zarzut  nr  3  z  petitum 

odwołania. Warto również dodać, że zakres tej regulacji wynika systemowo z prewencyjnej 

roli  art.  24  ust.  1  pkt  17 p.z.p

.,  którego  celem  jest  nie  tylko  eliminacja  nierzetelnych 

wykonawców z postępowania, ale również zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani 

przez  zbyt  pobłażliwe  normy  prawne  do  usiłowania  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego, 

z 

ewentualną opcją na „poprawę” swojego działania w przypadku, gdy ich działanie zostanie 

wykryte. 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 

90  ust.  3 

p.z.p.,  poprzez  zaniechanie należytego  badania treści  wyjaśnień  złożonych  przez 

przystępującego co spowodowało zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  został  przez  skład  orzekający 

oddalony. 

Na wstępie należy zaznaczyć, że skuteczny zarzut zaniechania odrzucenia oferty ze 

wz

ględu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie może sprowadzać się do porównania cen 

przystępującego  z  cenami  kosztorysu  inwestorskiego,  czy  z  cenami  innych  wykonawców. 

Jak bowiem 

trafnie wskazał Sądu Okręgowego w Łodzi „okoliczność, że cena zaoferowana 

przez  jednego  z 

wykonawców  jest  znacznie  niższa  od  ustalonej  przez  zamawiającego 

wartości  zamówienia,  bądź  też  jest  znacznie  niższa  od  cen  zaoferowanych  przez 

pozostałych  wykonawców,  nie  przesądza  automatycznie  o  tym,  iż  oferta  zawierająca 

najniższą  cenę  powinna  zostać  automatycznie  odrzucona  na  postawie  art.  89  ust.  1  pkt 

p.z.p. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za 

rażąco  niską  wyłącznie na  podstawie  arytmetycznego  kryterium  i  odrzucenie  oferty  poniżej 

pewnego  po

ziomu.  Okoliczność,  że  cena  zaoferowana  przez  danego  wykonawcę  jest 

znacznie  niższa  od  ustalonej  przez  zamawiającego  wartości  zamówienia,  bądź  też  jest 

znacznie  niższa  od  średniej  cen  zawartych  w  pozostałych  ofertach,  może  jedynie  rodzić 

przypuszczenie,  że  zaoferowana  przez  danego  wykonawcę  cena  jest  rażąco  niska,  nie 

przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu”. (wyrok z dnia 29.07.2016 r. sygn. akt: III Ca 

Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „Cena "rażąco niska" to taka, która 

została  zaoferowana  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  czy  też  dzieła  przez  tego 

wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku 

wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez 

jednego  z  wyk

onawców,  jest  ceną  rażąco  niską,  gdyż  zależne  jest  to  efektywności  oraz 

kosztów  prowadzenia  działalności  określonego  podmiotu.  Po  drugie,  podstawą  odrzucenia 

oferty  jest  zaoferowanie  ceny  "rażąco  niskiej",  a  nie  ceny  "niskiej."  Te  dwa  pojęcia  nie  są 

tożsame”.  (wyrok  z  dnia  21.06.2010  r.,  sygn.  akt:  XIX  Ga  175/10).  Skład  orzekający 

przywołane poglądy podziela i przyjmuje za własne. 

A

rytmetyczne  porównanie  dokonane  przez  odwołującego  nie  może  przesądzać 

o 

konieczności  odrzucenia  oferty  jego  konkurencji.  Okolicznością  notoryjną,  a  więc 

niewymagającą  żadnego  dowodu  jest  fakt,  że  na  cenę  oferty  ma  wpływ  cały  szereg 

okoliczności  i  czynników  indywidualnie  dotyczących  każdego  przedsiębiorcy.  Zamawiający 

określając  wartość  szacunkową  zamówienia  nie  jest  w  stanie  uwzględnić  wszystkich, 

szczególnych  i  korzystnych  dla  danego  wykonawcy  czynników  cenotwórczych.  Jednostka 

zamawiająca  przyjmuje  rynkową  wartość,  uśredniając  ceny.  Zatem  zestawienie  wartości 

stanowiących  różnicę  w  zaoferowanych  cenach,  czy  porównanie  ceny  do  wartości 

szacunkowej  zamówienia  nie  może  stanowić  jednoznacznego  dowodu,  że  dana  cena  jest 

realna, a każda niższa wartość jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii 

na  rynku,  różnej  wiarygodności  finansowej,  różnych  relacjach  handlowych,  właściwym  dla 

siebie  potencjale  technicznym  i 

zawodowym  oraz  własnym  know-how,  są  w  stanie 

zaoferować  różne  ceny ofertowe,  co  nie świadczy  o rażąco niskiej  cenie,  a o  prawidłowym 

działaniu konkurencyjnej gospodarki.  

Powyższa  argumentacja  posiada  bezpośrednie  odzwierciedlenie  w  wyjaśnieniach 

sposobu  kalkulacji  ceny  przystępującego,  gdzie  wskazywano  na  korzystne  warunki, 

indywidualnie  dostępne  dla  przedsiębiorcy,  co  ma  bezpośrednie  przełożenie  na  wartość 

poszczególnych składników cenowych. W szczególności, że wszystkie rzekomo kilkukrotnie 

zaniżone  ceny  w stosunku  do  kosztorysu  inwestorskiego  zostały  wycenione  na  podstawie 

ofert

y  doświadczonego  podwykonawcy,  który  odbył  wizję  lokalną.  Przystępujący  posiada 

relacje  handlowe  pozwalające  na  uzyskanie  niższej  ceny  niż  jego  konkurencja,  co 

udowodniono  ofertami  od  sześciu  podwykonawców,  zaś  odwołujący  nie zdecydował  się  na 

zakwestionowanie 

wiarygodności  złożonych  dowodów,  ani  nie  podważono  wysokości  cen 

zaoferowanych przez podwykonawców. 

Przechodząc  zaś  do  oceny  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  Izba  ustaliła,  że 

zamawiający  przeprowadził  procedurę  wyjaśniającą,  w  wyniku  której  wykonawca  złożył 

wyjaśnienia  z  dnia  8  lutego  2021  r.  i  wyjaśnienia  z  dnia  25  marca  2021  r.,  każde  poparte 

szczegółowym  i  obszernym  materiałem  dowodowym.  Izba  dokonała  weryfikacji 

prawidłowości  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  ocenie  złożonych  przez 

przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami, w korelacji z treścią wezwań do 

złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez 

odwołującego  okoliczności  odwołania,  które  w  jego  ocenie  powodują,  że  oferta 

przystępującego powinna zostać odrzucona.  

Dokonana  przez  skład  orzekający  kontrola  czynności  jednostki  zamawiającej 

skutkowała  stwierdzeniem,  iż  prawidłowo  oceniono  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia 

i 

dowody,  zaś  zarzuty  stawiane  w  tym  zakresie  przez  odwołującego  są  bezzasadne  i  jako 

takie  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Stanowisko  o ogólnych  wyjaśnieniach,  bez 

udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego przystępującego nie znajduje oparcia 

w  ustalonym  stanie  sprawy.  Wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  zawierają  szczegółowe, 

adekwatne  odpowiedzi  na  wątpliwości  zamawiającego,  w  tym  jednoznacznie  i  kompletnie 

odpowiadają  na  treść  poszczególnych  wezwań  do  wyjaśnień.  Izba  stwierdziła,  że 

postępowanie  wyjaśniające  zostało  przeprowadzone  przez  zamawiającego  prawidłowo 

i 

doprowadziło  do  wykazania,  że  wykonawca  rzetelnie  skalkulował  cenę,  w  oparciu 

o 

indywidualne  uwarunkowania,  które  zostały  wykazane  odpowiednimi  środkami 

dowodowymi,  wobec  czego  uczyniono  zadość  obowiązkowi  określonemu  w  art.  90  ust. 

2 p.z.p. 

P

rzedstawiając  uzasadnienie  faktyczne  zarzutu  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

odwołujący  w  znacznej  mierze  ograniczył  się  do  wybiórczego  negowania  treści  wyjaśnień 

przystępującego,  zaś  brak  jest  podania  szczegółowego  uzasadnienia  powodów,  z  których 

wynikałoby,  że  cena  przystępującego  ma  charakter  rażąco  niskiej.  Nie  jest  możliwe 

skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne przekonanie strony co 

do rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na podstawie dowodów, nie 

zaś  twierdzeń,  a  tym  bardziej  przekonania  stron.  Ponieważ  przystępujący  obszernie 

i 

rzeczowo  wykazał  zasadność  dokonanej  kalkulacji,  a  odwołujący  ograniczył  się  nawet  nie 

do twierdzeń, a wyrażenia swojego przekonania o nierzetelności kalkulacji, nie było żadnych 

podstaw,  aby  wiarygodne 

wyjaśnienia  zakwestionować.  Innymi  słowy,  nie  wystarczy  samo 

podniesienie, że w ocenie odwołującego niektóre okoliczności wskazane w wyjaśnieniach są 

niewystarczające  dla  zaoferowania  ceny  na  poziomie  przystępującego,  sama  polemika 

z wybranymi 

czynnikami  obniżającymi  cenę  z  wyjaśnień  nie  wystarczy,  aby  ocenę 

zamawiającego o prawidłowo wyjaśnionej cenie podważyć. Odwołujący pomylił podnoszenie 

twierdzeń z ich wykazywaniem i nie podjął próby wskazania dowodów, które pozwoliłyby na 

odniesienie  się  i  ocenę  jego  stanowiska.  W  znacznej  mierze  odwołanie  posiada  raczej 

charakter  dyskusji  z 

wybiórczymi  czynnikami  podanymi  w  wyjaśnieniach  przystępującego, 

bez  faktycznego  podważenia  szczegółowych  kalkulacji  i  dowodów.  Odwołujący  neguje 

czynniki  cenotwórcze,  podnosi,  że  każdy  przedsiębiorca  czyni  podobne  założenia,  albo 

posiada dany sprzęt, zamiast wskazania w uchwytnej, kwantyfikowalnej formie co dokładnie 

i 

o ile zostało w cenie ofertowej przystępującego zaniżone. 

Zarzut  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  i  naruszenia  art. 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.  nie  może  sprowadzać  się  do  ogólnikowych 

twierdzeń,  że  cena  jest  rażąco  niska.  Nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  odwołujący 

przedstawił  model  kalkulacji,  czy  ogólne  wyliczenia,  które  doprowadziły  go  do  postawienia 

omawianego  zarzutu

.  Odwołujący  zaś  w  sposób  niezasadny  uznał,  że  ciężar  dowodowy 

przerzucony 

na  wykonawcę,  którego  cena  ofertowa  jest  kwestionowana,  ma  charakter 

absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby cena nie 

była  szczegółowo  wyjaśniania.  Odwołujący  przy  tym  zapomniał,  że  udzielając  wyjaśnień 

przystępujący  dostarczył  już  materiał  dowodowy  na  poparcie  swoich  kalkulacji  cenowych, 

a 

więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa – w przypadku uznania 

tego  materiału  za  prawidłowy  nie  sposób  jest  odnaleźć  w  regulacjach  p.z.p.  obowiązku 

dalsz

ego  dowodzenia  okoliczności  już  dostatecznie  wyjaśnionej  w  toku  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego. Przyjmując zatem koncepcję powstania domniemania 

zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  w  wyniku  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień, 

należy  stwierdzić,  że  domniemanie  to  zostało  przez  przystępującego  obalone  w wyniku 

złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami. 

Ponadto, zgodnie z treścią art. 517 ust. 1 pkt 7 i 10 n.p.z.p., zarzut dotyczący rażąco 

niskiej  ceny  powinien  wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą  zdaniem 

odwołującego  naruszać przepis  prawa,  przy  określeniu sposobu  naruszenia normy. W  toku 

postępowań odwoławczych jest to dokonywane poprzez wyraźne określenie – przedstawione 

w  formie  opisu,  wyliczeń  bądź  zestawień  –  wskazujące,  że  czynność  zamawiającego 

w 

zakresie  oceny  oferty  wykonawcy  jest,  lub  choćby  mogłaby  być,  nieprawidłowa.  Zatem, 

pomimo 

że  na  wykonawcy  wezwanym  do  złożenia  wyjaśnień  sposobu  wyliczenia  ceny 

spoczywa  ciężar  wykazania,  że  jego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  co  wykonano  poprzez 

złożenie  wyjaśnień  z  dowodami,  to jednocześnie  nie  zwalnia  to  odwołującego  z  wykazania 

zasadności  stawianych  przez  niego  zarzutów.  Aby  skutecznie  podważyć  ocenę 

zamawiającego  i  wykazać  naruszenie  prawa,  należałoby  wskazać  na  błąd,  jaki  popełniła 

jednostka  zamawiającego  oceniając  kalkulacje  przystępującego.  Błąd  ten  musiałby  być 

zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas 

możliwe  byłoby  wykazanie,  że  starannie  działający  zamawiający  oceniłby  wyjaśnienia 

przystępującego  (lub  chociażby  mógłby  je  ocenić)  w  sposób  odmienny,  niż  zamawiający 

w niniejszym  przetargu. 

Tymczasem  znacząca  część  odwołania  ma  charakter  spekulacji, 

kiedy  odwołujący  przedstawia  własną,  dość  ogólną,  odmienną  ocenę  wyjaśnień 

przystępującego i na tym poprzestaje. Zaś przystępujący w swoim stanowisku procesowym 

w  sposób  logiczny  i  spójny  wyjaśnia  ewentualne  niejasności,  które  zdaniem  odwołującego 

miały  podważać  wyjaśnienia.  W  rozpoznawanej  sprawie  żadne  okoliczności  –  czy  to 

wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego  – do takiej 

odmiennej  oceny  kalkulacji 

nie  mogły  doprowadzić.  Odwołujący  przedstawił  własną  ocenę 

wyjaśnień przystępującego obracając się w sferze hipotez i na tym zakończono.  

Natomiast  o

dnosząc  się  do  części  odwołania,  gdzie  wskazano  konkretne  wady 

kalkulacji ceny przystępującego, Izba stwierdziła, że nie znalazło potwierdzenia w materiale 

procesowym, że skalkulowana przez przystępującego cena nie zawiera marży w pozycjach 

podanych 

przez  odwołującego,  zysk  w  wysokości  281 127,62  zł,  kiedy  oferta  zostanie 

wybrana na jedną część zamówienia, został policzony od całości ceny, więc niezrozumiałym 

jest jak cena oferty miałaby być rażąco niska.  

Odwołujący  również  podniósł,  że  w  wyliczeniu  ceny  pominięto  koszty  robót 

sanitarnych  w  pustostanach,  które  wyliczono  w  załączonych  do  wyjaśnień  kosztorysach: 

m.4, 

m.5  i  5a,  m.8  i  m.15  na  kwotę  24 191,79  zł,  ponieważ  pozostałe  kwoty  wynikające 

z 

wyceny  robót  dla  pustostanów  ujęto  w  ofercie  i  z  cen  poszczególnych  pozycji  dla 

pustostanów nie wynika, aby przystępujący zaliczył je do jakiejkolwiek pozycji, zatem według 

odwołującego  je  pominął.  W  tym  zakresie  skład  orzekający  podzielił  w  całości  stanowisko 

przystępującego, że dokonując wyceny poszczególnych elementów brano pod uwagę części 

składowe  zgodnie  ze  sporządzonymi  kosztorysami,  a  nie  odnoszące  się  wyłącznie  do 

kolejnych  pozycji  formularza  ofertowego.  Tym  samym, 

nie  da  się  dokonać  prostego 

przełożenia  szczegółowych  kosztorysów  z  wyjaśnień  kalkulacji  ceny  na  treść  formularza 

oferty, 

który zawiera bardzo uproszczoną tabelę, tak jak chciałby tego dokonać odwołujący. 

Ponadto,  z 

materiału  dowodowego  w  postaci  kosztorysów  ofertowych  branży  sanitarnej, 

tabeli  elementów  scalonych  branży  sanitarnej  i  pustostanów,  oferty  i  korespondencji 

elektronicznej  z 

podwykonawcą  M.  W.  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe „Unifix” M. W.  w Rożnowie wynika,  że  uwzględniono 

w cenie roboty branży sanitarnej w budynku i w pustostanach na łączną kwotę 360 000,00 zł, 

której realną wysokość potwierdzono ofertą Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu 

na kwotę 353 697,13 zł. 

W ocenie odwołującego zaniżono także pozycję 57 kosztorysu branży sanitarnej  pn. 

d

ostawa  i  montaż,  elementy  kotłowni  gazowej  z kotłem,  automatyką,  instalacją  kominową, 

o 

całością  ozaworowania,  rozdzielaczem  oraz  pompami  i  naczyniem  wzbiorczym 

i 

zasobnikiem  c.u.w.,  wycenioną  przez  przystępującego  na  28 834,52  zł.    Odwołujący 

podnosił, że zaoferowana cena jest nierealna i na tę okoliczność przedłożył ofertę Hydrosolar 

Sp.  z  o.o.  Wielkopolska  Sp.  k.  w  Poznaniu,  gdzie  wartość  materiałów  niezbędnych  do 

wykonania przedmiotowej pozycji kosztorysu wyceniono na 

kwotę 65 780,38 zł, w tym kocioł 

gazowy  na  33 459,44  z

ł.  Zaś  przystępujący  przedstawił  kontrdowód  w  postaci  oferty 

Przedsiębiorstwa  Usługowo-Handlowego  PUH  „Pompy”  D.  Cz.  w  Obornikach  dla  kompletu 

elementów  kotłowni  gazowej  o  wartości  17 415,25  zł.  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

podważenia  wiarygodności  złożonych  dowodów,  odwołujący  i  zamawiający  także  nie 

zdecydowali 

się  podjąć  takiej  próby,  więc  nie  było  podstaw,  aby  odmówić  obu  ofertom 

przymiotu   

wiarygodności. Z materiału dowodowego wynika, że po pierwsze przedsiębiorcy 

są  w  stanie  pozyskać  wyceny  z  różnymi  cenami,  w  zależności  od  posiadanych  relacji 

biznesowych,  oferta  spersonalizowana  dla  odwołującego  jest  znacznie  wyższa,  niż  oferta 

skierowana  do  podwykonawcy  przystępującego  (na  podstawie  oferty  którego  wyceniono  tą 

pozycję),  z  czego  wynika,  że  podmiot  ten  posiada  szczególne,  indywidulane  warunki 

cenowe.  Po  drugie,  dowód  złożony  przez  przystępującego  potwierdza  realność  jego  ceny, 

której nie zdołała podważyć oferta złożona przez odwołującego z jego warunkami cenowymi. 

Konkludując,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  iż  nie  można  dokonać  subsumpcji 

zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 

p.z.p.  Postępowanie  wyjaśniające  zostało  przeprowadzone  prawidłowo,  wyjaśnienia  wraz 

z 

dowodami potwierdziły realny charakter ceny zaoferowanej przez przystępującego,  zatem 

zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia jego oferty. Przy tym 

należy  mieć  na  uwadze,  że  przesłanki  odrzucenia  oferty  należy  interpretować  w sposób 

ścisły  i  wyeliminowanie  oferty  z  przetargu  wymaga  ustalenia  w  sposób  jednoznaczny,  że 

zaoferowano 

cenę rażąco niską. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. 

Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci  nieprawidłowego wyboru oferty 

przystępującego, który powinien zostać wykluczony z przetargu. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  n.p.z.p.  obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  7  ust.  2  pkt  1  i  ust.  3  pkt  1  i  2  w  zw. 

z 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437),  dalej  zwanego 

„rozporządzeniem  ws.  kosztów”.  Na  koszty  postępowania  złożył  się  uiszczony  przez 

odwołującego  wpis  w  wysokości  10 000,00  zł,  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego  w  kwocie  3600,00  zł  (wynagrodzenie  z  przedłożonej  faktury  VAT  zostało 

zmniejszone  do  limitu  wynikającego  z § 5 pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  ws.  kosztów)  i  koszty 

dojazdu  797,51  zł.  Ponadto,  do  kosztów  postępowania  zaliczono  wynagrodzenie 

pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3600,00  zł  i  koszty  dojazdu  661,71  zł.  Łącznie 

kos

zty  wyniosły  18 659,22  zł.  Zgodnie  z proporcją  uwzględnionych  zarzutów  (1  zarzut)  do 

zarzutów  oddalonych  (3  zarzuty),  zamawiający  odpowiada  za  koszty  w  części 

zł),  zaś  odwołujący  w  części  3/4  (13 994,42  zł).  Dotychczasowo  poniesione 

koszty  od

wołującego  włączone  w  poczet  kosztów  to  14 397,51  zł,  zaś  zamawiającego 

261,71 zł. Izba zasądziła zatem na rzecz odwołującego 404,00 zł różnicy, zaokrąglając jej 

wartość zgodnie z § 7 ust. 6 rozporządzenia ws. kosztów. 

Przewodniczący: 

…………………………