Sygn. akt: KIO 1336/21
WYROK
z dnia 14 czerwca 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Anna Packo
Irmina Pawlik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez
wykonawcę: S. D. O. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów, ul.
Narutowicza 12, 70-240 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku,
ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk,
przy udziale:
A. wykonawcy: T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Prawna T. S. Radca Prawny
ul. Jagiellońska 27/13, 03-719 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1336/21 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy:
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. al. J. Ch. Szucha
8, 00-582 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1336/21 po stronie odwołującego,
orzeka:
umarza postępowanie w zakresie zarzutów:
- nr 1b, tj. naruszenia przepisu art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej
również „k.c." w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4
lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(D
z. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) przez ustanowienie w OPZ i umowie
mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym
Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz
przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba nie zasądzi tych kosztów na rzecz
Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania „korekty" faktury, ku
czemu przepisy prawa podatkowego nie dają podstaw, gdyż okoliczność taka nie może
być przyczyną „korekty", co jest jednocześnie sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia
tytułem zastępstwa procesowego, wykonawca zmuszony będzie także do złożenia
niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w
zakresie poniesieni
a kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz
w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia;
- nr 2
odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw.
z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp przez ustanowienie wymagania, aby
Li
der/Koordynator zespołu radców prawnych/adwokatów Wykonawcy pełnił dyżury
prawne w siedzibie Zamawiającego codziennie co najmniej przez 4 godziny obok innego
członka Personelu Kluczowego lub dwóch z nich (w sytuacji, gdy pełnić oni będą dyżur
jednocześnie), co stanowi:
a)
pozbawioną uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, nieuprawnioną ingerencją w
sposób realizacji zamówienia, którego organizacja (oraz odpowiedzialność z tego
tytułu - § 3 ust. 4 PPU) spoczywa na Wykonawcy, zwłaszcza, że obowiązek
codziennej obecności Koordynatora nie jest uzależniony ani w żaden sposób
powiązany z aktualnym nakładem pracy oraz, że Wykonawca i tak zapewnić ma stałą
i pełną dostępność zdalną wszystkich członków zespołu prawnego, w tym
Koordynatora, w
dni w które nie świadczą oni dyżuru w siedzibie Zamawiającego,
b)
wręcz niemożliwy do spełnienia warunek, aby osoba Koordynatora była dostępna w
siedzibie Zamawiającego przez co najmniej 4 godziny dziennie przez cały okres
realizacji Umowy bez uregulowania ja
kiejkolwiek procedury zastępowania takiej
osoby podczas jej nieobecności (spowodowanej np. urlopem, chorobą czy innymi
losowymi zdarzeniami);
- nr 6a i 6b
odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, przez
ustanowienie niejasnych opisów kryteriów oceny ofert przez:
a)
ustanowienie kryterium D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg
FIDIC", z
godnie z którym, za każdą wykazaną inwestycję spełniającą opisane
warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co
najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15
punktów — co powoduje, że aby otrzymać max. liczbę punktów w ramach tego
kryterium, Wykonawca musi wykazać, że dana. osoba świadczyła obsługę prawną
przy 7 i połowie inwestycji, w sytuacji, gdy opis tego kryterium nie ustanawia
postanowień pozwalających na ustalenie doświadczenia w postaci „połowy"
inwestycji,
b)
ustanowienie kryterium D4
— „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem
powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu" zgodnie z którym w odniesieniu do
każdej z osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający przyzna 1 punkt
za każdą reprezentację prawną przed Sądem powszechnym lub w arbitrażu, „ponad
wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów
łącznie" - podczas, gdy warunki udziału w postępowaniu nie referują do żadnego
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie
występowania przed sądami lub w arbitrażu;
2. u
względnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu nr 1a odwo
łania, tj. naruszenia przepisu art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn.
zm.), zwanej dalej również „k.c." w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z
art. 19a us
t. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Oz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) przez
ustanowienie w PPU
mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO,
zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie
takich kosztów oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty
na rzecz Zamawiającego, a Zamawiający zapłaci ich sumę Wykonawcy, wartość
wynagrodzenia brutto uzyskanego przez Wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość brutto najbliższej faktury
Wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, co w istocie
sprowadzać się będzie do obniżenia należnego Wykonawcy wynagrodzenia
ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej należytego
wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania
podatkowego oraz jest sprzeczne z cel
em i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa
procesowego,
zawartego w opisie faktury, Wykonawca zmuszony będzie także do
złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie
faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez
Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia,
i nakazuje zamawiającemu zmianę treści postanowień § 8 pkt 4-8 Tomu II SWZ
(Projektowane Postanowienia Umowy);
3. w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
4. kosztam
i postępowania obciąża wykonawcę: S. D. O. i Partnerzy Spółka
Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą w Szczecinie w wysokości
¾ kosztów postępowania odwoławczego i zamawiającego: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w wysokości ¼ kosztów
postępowania odwoławczego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: S. D. O. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych i
Adwokatów z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy: S. D. O. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców
Prawnych i A
dwokatów z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego:
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
kwotę 825 zł 00 gr (słownie: osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy)
tytułem poniesionych kosztów.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Członkowie: ……………………………..
………………………………
Sygn. akt: KIO 1336/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Kompleksowa
obsługa prawna Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku".
Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/BZP 00043650/01 zostało zamieszczone w BZP w dniu
29.04.2021 r, oraz na platformie zakupow
ej Zamawiającego.
Wykonawca, S. D. O.
i Partnerzy Spółka Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą
w Szczecinie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 2 pkt 2 oraz
art. 359 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp", wniósł odwołanie wobec projektowanych
postanowień umowy i zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) w zw. z art. 8 i art. 16 Pzp w zw. z art. 19a
ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Oz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) przez ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym wykonawca
zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania
faktury VAT i:
a)
w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz Zamawiającego, a Zamawiający
zapłaci ich sumę wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez wykonawcę z
tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość brutto
najbliższej faktury wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, co w
istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego wykonawcy wynagrodzenia
ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej należytego
wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania podatkowego oraz
jest sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego,
b)
w sytuacji, gdy Izba nie zasądzi tych kosztów na rzecz Zamawiającego, wykonawca
zobowiązany będzie do dokonania „korekty" faktury, ku czemu przepisy prawa podatkowego
nie dają podstaw, gdyż okoliczność taka nie może być przyczyną „korekty", co również jest
jednocześnie sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego,
w każdym z ww. przypadków, wykonawca zmuszony będzie także do złożenia niezgodnego
z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia
kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego
charakteru tego wynagrodzenia;
art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 Pzp, przez
ustanowienie wymagania, aby Lider/Koordynator zespołu radców prawnych/adwokatów
wykonawcy pełnił dyżury prawne w siedzibie Zamawiającego codziennie co najmniej przez 4
godziny obok innego członka Personelu Kluczowego lub dwóch z nich (w sytuacji, gdy pełnić
oni będą dyżur jednocześnie), co stanowi:
c)
pozbawioną uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, nieuprawnioną ingerencją w
sposób realizacji zamówienia, którego organizacja (oraz odpowiedzialność z tego tytułu - § 3
ust. 4 wzoru umowy) spoczywa na wykonawcy, zwłaszcza, że obowiązek codziennej
obecności Koordynatora nie jest uzależniony ani w żaden sposób powiązany z aktualnym
nakładem pracy oraz, że wykonawca i tak zapewnić ma stałą i pełną dostępność zdalną
wszystkich członków zespołu prawnego, w tym Koordynatora, w dni, w które nie świadczą
oni dyżuru w siedzibie Zamawiającego,
d)
wręcz niemożliwy do spełnienia warunek, aby osoba Koordynatora była dostępna w
siedzibie Zamawiającego przez co najmniej 4 godziny dziennie przez cały okres realizacji
umowy bez uregulowania jakiejkolwiek procedury zastępowania takiej osoby podczas jej
nieobecności (spowodowanej np. urlopem, chorobą czy innymi losowymi zdarzeniami);
art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 i art. 16 Pzp, przez
ustanowienie
arbitralnego prawa Koordynatora realizacji umowy po stronie Zamawiającego
do wyrażania lub niewyrażania zgody na świadczenie usługi w formie pracy zdalnej (bez
konieczności świadczenia dyżurów w siedzibie Zamawiającego) bez wskazania ku temu
obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów oraz bez uwzględnienia trybu pracy pracowników
Zamawiającego i wykonawcy oraz chociażby panującej sytuacji epidemicznej oraz bez
żadnego trybu odwoławczego;
art. 112 w zw. z art. 16 Pzp, przez ustanowienie nieproporcjonalnych warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji
zamówienia, tj.:
a)
warunku
posiadani
a
przez
osobę
skierowaną
do
pełnienia
funkcji
Lidera/Koordynatora radców prawnych/adwokatów wykonawcy doświadczenia zawodowego
min. 24 miesiące jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy
(zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie ostatnich 5 lat, polegającego na
świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem
kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w
sytuacji, gdy czas na jaki zawierana jest umow
a wynosi 30 miesięcy i już osoba posiadająca
12 miesięczne doświadczenie w podanym wyżej zakresie daje rękojmię należytego
wykonania zamówienia oraz w sytuacji, gdy brak jest uzasadnionych podstaw, z punktu
widzenia doświadczenia takiej osoby; aby referencyjne doświadczenie ograniczać do
doświadczenia zdobytego jako radca prawny lub adwokat, czy do doświadczenia zdobytego
przy realizacji jednej umowy,
b)
warunku posiadania przez każdą osobę skierowaną do pełnienia funkcji radca
prawny/a
dwokat minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3
lat, jako radca prawny lub adwokat,
polegającego na świadczeniu obsługi prawnej w zakresie
dotyczącym przygotowania i realizacji inwestycji na rzecz zarządcy lub wykonawcy umów na
realizację inwestycji liniowej lub na rzecz wykonawców umów na nadzór i zarządzanie
kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej oraz przynajmniej jedną z tych osób,
minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca
prawny lub adwokat, poleg
ającego na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz jednostki
administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) w zakresie niedotyczącym
bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji, w sytuacji, gdy brak jest uzasadnionych
podstaw, z punktu widzenia d
oświadczenia ww. osób, aby referencyjne doświadczenie w
wymienionym zakresie ograniczać do doświadczenia zdobytego jako radca prawny lub
adwokat,
c)
warunku posiadania przez co najmniej jedną osobę skierowaną do pełnienia funkcji
radca prawny/adwokat minimum
12 miesięcy doświadczenia zawodowego zdobytego w
ramach jednej umowy
(zakończonej lub będącej w trakcie realizacji), polegającego na
świadczeniu obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem
inwestycji liniowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w sytuacji, gdy brak jest
uzasadnionych podstaw, z punktu widzenia doświadczenia ww. osób, aby referencyjne
doświadczenie w wymienionym zakresie ograniczać do doświadczenia zdobytego w ramach
jednej umowy;
art. 239 ust. 1, art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, przez ustanowienie
kryterium D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC", które w zakresie
zastrzeżonym (a więc wymaganiu, dla uzyskania max. punktacji, doświadczenia w
świadczeniu pomocy prawnej w zasadzie przy 8 inwestycjach liniowych realizowanych z
wykorzystaniem wzorów FIDIC, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że za doświadczenie przy
obsłudze jednej inwestycji uznawane będzie doświadczenie nie krótsze niż 12 miesięcy oraz
zastrzeżeniu, że doświadczenie nabywane w tym samym okresie nie będzie podlegało
sumowaniu) nie wpływa w sposób znaczący na jakość wykonania zamówienia (bardziej niż
już doświadczenie przy obsłudze już trzech tego typu inwestycji), a sposób zastrzeżenia
opisu tego kryterium w sposób naruszający konkurencję premiuje w zasadzie tylko osoby
świadczące pomoc prawną na rzecz Zamawiającego dotychczas, bowiem tylko te osoby,
spośród funkcjonujących na lokalnym rynku, realnie zainteresowane będą ubieganiem się o
przedmiotowe zamówienie;
} naruszenie przepisu art. 240 ust. 1 Pzp, przez ustanowienie niejasnych opisów kryteriów
oceny ofert przez:
a) ustanowienie kryterium D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC",
zgodnie z którym, za każdą wykazaną inwestycję spełniającą opisane warunki, przy której
wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy
Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów — co powoduje, że aby
otrzymać max. liczbę punktów w ramach tego kryterium, wykonawca musi wykazać, że dana
osoba świadczyła obsługę prawną przy 7 i 1/2 inwestycji, w sytuacji, gdy opis tego kryterium
nie ustanawia postanowień pozwalających na ustalenie doświadczenia w postaci „połowy"
inwestycji,
b) ustanowienie kryterium D4 .
— „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem
powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu", zgodnie z którym, w odniesieniu do każdej
z osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą
reprezentację prawną przed sądem powszechnym lub w arbitrażu, „ponad wymaganą w
warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie" - podczas,
gdy warunki udziału w postępowaniu nie referują do żadnego doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie występowania przed sądami lub w
arbitrażu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowienia, zgodnie z którym,
niezależnie od wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe
wynagro
dzenie w wysokości kosztów zastępstwa procesowego jako kwotę 3.600 zł brutto na
podstawie faktury VAT przedkładanej w Krajowej Izbie Odwoławczej wraz z wymaganym
przepisami prawa oświadczeniem oraz dostosowania dokumentacji postępowania do tego
postanowienia,
b)
usunięcia wymagania w zakresie obowiązkowego, codziennego świadczenia przez
Lidera/Koordynatora dyżuru w siedzibie Zamawiającego przez co najmniej 4 godziny
dziennie oraz wprowadzenie do dokumentów zamówienia postanowień, zgodnie z którymi:
,,Wykonawca
świadczyć będzie usługę osobiście lub przy pomocy innych
wskazanych przez Wykonawcę osób spełniających warunki wskazane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego",
„Usługi realizowane będą przez pełnienie dyżuru w siedzibie Zamawiającego w
następujący sposób: 5 razy w tygodniu w dni robocze po 8 godziny dziennie - tj. 40 godzin w
tygodniu, w godzinach pracy Zamawiającego 7:30-16:15. Szczegółowe godziny obecności
Wykonawcy tub poszczególnych osób skierowanych do realizacji zamówienia zostaną
określone w harmonogramie, który zostanie pisemnie uzgodniony przez Strony w terminie 7
dni od dnia zawarcia Umowy",
„Wykonawca skieruje niezbędną ilość radców prawnych/adwokatów spełniających
wymagania określone w SWZ do pełnienia dyżurów prawnych w siedzibie Zamawiającego w
ilości 40 godzin tygodniowo, pięć razy w tygodniu w dni robocze tj. od poniedziałku do piątku
po 8 godzin dziennie (co najmniej jedna osoba jednego dnia) oraz zapewni dostępność
zdalną tych osób, które nie świadczą danego dnia dyżuru w siedzibie Zamawiającego, w tym
z
wykorzystaniem
kwalifikowanego
podpisu
elektronicznego"
oraz
dostosowania
dokumentacji postępowania do ww. postanowień,
c)
ustanowienia precyzyjnych zasad zastępowania osoby pełniącej funkcję
Lidera/Koordynatora na czas chwilowej n
iemożności świadczenia pomocy prawnej w postaci
urlopu, choroby lub innych losowych zdarzeń oraz dostosowania dokumentacji postępowania
do tych, zmienionych postanowień,
d)
dokonania zmiany § 4 ust. 2 zdanie ostatnie Tomu II SWZ – PPU, przez zastąpienie
jego
dotychczasowej treści następującą: „Dopuszczalna jest możliwość wykonywania usługi
w formie pracy zdalnej, zgodnie z potrzebami Oddziału, co uwarunkowane będzie
organizacją pracy Zamawiającego lub Wykonawcy zdeterminowaną okolicznościami
związanymi z panującą sytuacją epidemiczną." oraz dostosowania dokumentacji
postępowania do tego, zmienionego postanowienia,
e)
dokonania zmiany pkt 8.2.4.B.1.a) Tomu I SWZ (warunek dot. doświadczenia
Lidera/Koordynatora) przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „minimum
12 miesięcy doświadczenia zawodowego, zdobytego w okresie ostatnich 5 lat, polegającego
na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem
kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC",
f)
dokonania zmiany pkt 8.2.4.B.2:
lit. a) Tomu I SWZ (warunek dot. doświadczenia Radcy Prawnego/Adwokata) przez
zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „każda spośród osób wskazanych do
pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat - minimum 12 miesięcy doświadczenia
zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, polegającego na świadczeniu obsługi prawnej w
zakresie dotyczącym przygotowania i realizacji inwestycji na rzecz zarządcy lub Wykonawcy
umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawców umów na nadzór i
zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej",
lit. c) Tomu l SWZ (warunek dot. doświadczenia Radcy Prawnego/Adwokata) przez
zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „co najmniej jedna osoba spośród osób
wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/ Adwokat - minimum 12 miesięcy
doświadczenia zawodowego polegającego na świadczeniu obsługi prawnej związanej z
realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem Inwestycji liniowej, w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC",
lit. d) Tomu I SWZ (warunek dot. doświadczenia Radcy Prawnego/Adwokata) przez
zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „co najmniej jedna osoba spośród osób
wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat - minimum 12 miesięcy
doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, polegającego na świadczeniu obsługi
prawnej na rzecz jednostki administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) w zakresie
niedotyczącym bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji",
g)
dokonania zamiany opisu
kryteriów oceny ofert:
kryterium D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC" przez
zmianę dotychczasowego opisu na następujący:
„Podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC". Zamawiający
p
rzyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z
realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów
złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą
wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła
stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 5 punktów,
jednak nie więcej niż 15 punktów",
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wskazanego w pkt 5 petitum odwołania zarzutu,
a uwzględnienia w tym zakresie zarzutu nr 6 petitum odwołania, dokonanie zmiany tego
kryterium, przez jego opisanie w sposób umożliwiający wykazanie przez wykonawcę, że
osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada referencyjne doświadczenie dla
uzyskania maksymalnej ilości 15 punktów,
kryterium D4
— „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym,
administracyjnym lub w arbitrażu", przez opisanie kryterium w sposób wyrażający jakiego
rodzaju doświadczenie przy reprezentacji przed sądem powszechnym, administracyjnym lub
arbitrażem będzie punktowane w ramach tego kryterium.
Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi prawniczą działalność gospodarczą nakierowaną
na obsługę prawną m.in. podmiotów publicznych i potencjalnie mógłby ubiegać się o
zamówienie. Jednocześnie, sposób opisania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów
oceny ofert czy postanowień OPZ lub umowy, które są niezgodne z ustawą Pzp,
uniemożliwia lub poważnie utrudnia wykonawcy złożenie oferty w przedmiotowym
postępowaniu, a co za tym idzie, powoduje ryzyko powstania po jego stronie szkody w
postaci utraty potencjalnego wynagrodzenia spodziewanego z tytułu realizacji umowy.
Przedmiotem postępowania jest świadczenie stałej obsługi prawnej. Przedmiot
zamówienia opisany został w Tomie II (projektowane postanowienia umowy) oraz Tomie III
(opis przedmiotu zamówienia) SWZ. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi również
świadczenie zastępstwa procesowego, także przed Krajową Izbą Odwoławczą.
[zarzut nr 1]
Zgodnie z § 5 ust. 4-8 Tomu II SWZ (projektowane postanowienia umowy):
„4. Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie z tytułów kosztów zastępstwa
procesowego, zasądzonych na rzecz Zamawiającego lub przyznanych Zamawiającemu w
ugodzie lub postępowaniu egzekucyjnym, przy czym nie zwalnia to pełnomocnika z
obowiązku składania wniosku o zwrot na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu sądowym lub przed innym organem, np. KIO.
Obowiązkiem Wykonawcy jest występowanie do sądu lub innych organów
orzekających z wnioskami o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości co
najmniej sumy stawki minimalnej przewidzianej dla danej wartości przedmiotu sporu albo
rodzaju sprawy określonej zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa.
W przypadku zastępstwa przed Ki O Wykonawca ma obowiązek występowania
do KIO z wnioskiem o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z zasadami
właściwymi dla postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wykonawca, składając przed KIO wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa,
przedłoży fakturę wystawioną na Zamawiającego opiewającą na koszty zastępstwa
procesowego nieprzekraczającą limitu określonego w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie delegacji zawartej w ustawie Pzp. Warto
ść brutto najbliższej faktury z tytułu
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy, zostanie pomniejszona przez
Wykonawcę o wartość wynagrodzenia brutto zapłaconego przez Zamawiającego w związku
z wystawioną fakturą z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO.
W przypadku gdy Wykonawca składając przed KIO wniosek o zasądzenie ww.
kosztów przedłożył fakturę wystawioną na Zamawiającego opiewającą na koszty zastępstwa
procesowego, a KIO nie zasądziło na rzecz Zamawiającego tych kosztów-Wykonawca
dokona stosownej korekty faktury.".
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) w § 1 pkt 2 reguluje
szczegółowe rodzaje kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych
na wynagrodzenie oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia
kosztów oraz sposób ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Zgodnie z ww. rozporządzeniem, wniosek o zasadzenie kosztów, musi być składany
wraz z rachunkiem lub spisem kosztów (§ 5 pkt 2 lit b). Tym samym, złożenie wniosku o
zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej kosztów zastępstwa procesowego
równoznaczne jest z oświadczeniem o ich poniesieniu, czego podstawą jest składany
rachunek lub spis.
Jak stanowi art. 353(1) k.c., s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Powyżej przytoczone przepisy rozporządzenia nakazują dojść do wniosku, że
właściwością, naturą stosunku prawnego instytucji wynagrodzenia za zastępstwo procesowe
jest jego dodatkowy charakter związany ze zwiększonym nakładem pracy pełnomocnika,
przygotowaniem pism procesowych, wystąpieniem przed organem orzekającym itp. Na
gruncie ww. rozporządzenia, dodatkowo, naturą tego stosunku jest zapłata pełnomocnikowi
wynagrodzenia z tego tytułu jeszcze przed rozprawą (aby mógł skutecznie ubiegać się o
zwrot tych kosztów na rzecz swojego mocodawcy przedkładając stosowny rachunek oraz
składając przepisane prawem oświadczenie).
Kwestionowane
postanowienia
umowne
faktycznie
p
ozbawiają wykonawcę
uprawnienia do otrz
ymania kwoty zasądzonej na rzecz Zamawiającego tytułem zastępstwa
procesowego oraz obligują go do każdorazowego przedkładania faktury opisanej jako zwrot
kosztów zastępstwa procesowego oraz składania oświadczenia, że Zamawiający poniósł
takie koszty, pomim
o, iż oświadczenia takie będą, niezgodne ze stanem faktycznym -
wykonawca, w tym, w oświadczeniach do protokołu z rozprawy oraz w dokumentach
księgowych, będzie musiał poświadczać nieprawdę.
Z powyższego względu, faktyczne pozbawienie wykonawcy przez Zamawiającego
prawa do dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa procesowego, a zamiast
tego nakładanie na niego dodatkowych obowiązków z tym związanych (chociażby w postaci
konieczności wystawienia faktury, jej korygowania, ubiegania się o niższe niż umówione
wynagrodzenie miesięczne) oraz składania niezgodnych z prawdą oświadczeń, jawi się jako
sprzeczne z naturą stosunku instytucji wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego
przed KIO, a ponadto -
sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa
podatkowego.
W ocenie Odwołującego, za niezgodne z przepisami prawa podatkowego należy
uznać przede wszystkim wprowadzenie do umowy mechanizmu obniżania należnego
wykonawcy miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia pomocy prawnej o należności
z faktur VAT przedłożonych w Izbie, w sytuacji zasądzenia na rzecz Zamawiającego zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego. W tym zakresie projektowane postanowienia umowy w
sposób niedozwolony próbują zmieniać bezwzględnie obowiązujące przepisy w zakresie
m
omentu powstania zobowiązania podatkowego. Postanowienia te tworzą fikcję i każą
wykonawcy
składać fikcyjne oświadczenia, że kwota wskazana w fakturze miesięcznej jest
faktycznym, miesięcznym wynagrodzeniem wykonawcy z tytułu bieżącej obsługi prawnej. Za
n
iezgodny z prawem podatkowym należy też uznać nakaz korygowania przedłożonej Izbie
faktury VAT, w sytuacji, gdy na rzecz Zamawiającego nie zostanie zasądzony zwrot kosztów
postępowania. W takim wypadku, pomimo złożenia faktury kosztowej oraz oświadczenia, iż
Zamawiający poniósł koszty zastępstwa, wykonawca będzie zobowiązany do skorygowania
faktury, do czego przepisy ustawy o podatku VAT nie przewidują podstawy prawnej.
Odwołujący wskazał, że powyżej opisany sposób uregulowania kwestii kosztów
zastępstwa procesowego negatywnie oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28
kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 935/21.
[zarzut nr 2]
Zgodnie z § 4 ust. 1, 2 i 6 Tomu li SWZ (projektowane postanowienia umowy):
„1. Świadczenie usług objętych przedmiotem umowy odbywać się będzie poprzez:
a)
pełnienie dyżuru prawnego w siedzibie Zamawiającego,
b)
uczestnictwo w
posiedzeniach i rozprawach w miejscach wyznaczonych przez sądy,
KIO, prokuratury, organy administracji publicznej lub samorządowej,
c)
udział w spotkaniach i wizjach lokalnych - w miejscach wskazanych przez
Zamawiającego np.: w siedzibie lub biurze Wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru, w
miejscu prowadzenia konsultacji społecznych ftp,
2. Dyżur prawny, z zastrzeżeniem sytuacji, o której mowa w zdaniu ostatnim niniejszego
ustępu, pełniony będzie codziennie od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni wolnych od
pracy), przez łącznie co najmniej 2 osoby z personelu, o którym mowa w § 3 ust.5 w
godzinach pracy Zamawiającego przez 8 godzin dziennie, w tym obligatoryjny dyżur
lidera/koordynatora, który nie może być krótszy niż 4 godzinny dziennie. Pełnienie dyżuru
prawnego polega na stałej obecności odpowiedniej liczby osób personelu w siedzibie
Zamawiającego w powyższych terminach zapewniając dostępność personelu w godzinach
pracy Zamawiającego. Łączny tygodniowy czas dyżuru personelu Wykonawcy obejmuje
również czas wykonywania obowiązków, o których mowa w ust 1, pkt b i c. W przypadku,
gdy na mocy zarządzeń Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad lub Dyrektora Generalnego Urzędu Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad zostanie ustalony dzień wolny od pracy w dniu, w którym winien być
pełniony dyżur i wskazanie innego dnia do pracy Wykonawca jest zobowiązany zapewnić we
w
skazanym w zarządzeniu dniu personel zgodnie z Harmonogramem i warunkami
określonymi w Umowie. Dopuszczalna jest możliwość wykonywania usługi w formie pracy
zdalnej, zgodnie z potrzebami Oddziału, każdorazowo wymagana jest jednak zgoda osoby
wskazanej w§3 ust.12.
6. W przypadku, gdy Radca Prawny/Adwokat, w danym dniu nie pełni dyżuru prawnego w
siedzibie Zamawiającego winien być dostępny dla Zamawiającego telefonicznie lub poprzez
pocztę elektroniczną w godzinach, w których pełniony jest dyżur."
Biorąc pod uwagę, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu oraz
postanowieniami projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do skierowania do realizacji
zamówienia co najmniej 3 osobowego zespołu (Personel Kluczowy) oraz, że wykonawca
odpowiada za jakość, terminowość i zgodność z obowiązującymi przepisami prawa
czynności wykonywanych w ramach umowy (kierując do tego wspomniany Personel),
wymaganie w postaci obowiązkowego, codziennego dyżuru Koordynatora/Lidera w
wymiarze co najmniej 4 godzin, jawi się jako zbyt daleko idąca ingerencja w sposób realizacji
zamówienia przez Zamawiającego, co dodatkowo nie jest podyktowane żadnymi
uzasadnionymi jego potrzebami.
Odwołujący podniósł, że obowiązek spełnienia przez wykonawcę przedmiotowego
wymagania jest niezależny od faktycznej, podyktowanej względami merytorycznymi,
konieczności osobistego pobytu Koordynatora w siedzibie Zamawiającego, czy od
faktycznego bieżącego nakładu pracy Zespołu, a także niezależne od tego, czy pozostali
dwaj członkowie Zespołu są dostępni dla Zamawiającego w jego siedzibie czy też nie. Mając
na uwadze zastrzeżenie w umowie obowiązku stałej zdalnej dostępności dla Zamawiającego
wszystkich członków Zespołu, a co za tym idzie, także konieczności koordynacji ich pracy w
dużej mierze w sposób zdalny, przedmiotowe wymaganie nie może być uzasadniane
potrzebą koordynowania świadczenia pomocy prawnej osobiście z siedziby Zamawiającego
ani wyższymi kompetencjami Koordynatora, które faktycznie, zgodnie z SWZ, mogą być
sumarycznie niższe względem innych członków Zespołu.
Postanowienia dokumentacji postępowania nie przewidują mechanizmu zastępstwa
Koordynatora/Lidera na czas przerwy w świadczeniu przez niego pomocy prawnej na rzecz
Zamawiającego z powodu urlopu, choroby czy innych wydarzeń losowych. Tego typu
prz
erwy nie muszą być połączone z koniecznością „wymiany" tej osoby na inną, posiadającą
co najmniej identyczne doświadczenie.
[zarzut nr 3]
Zgodnie z § 4 ust. 2 zdanie ostatnie Tomu II SWZ: „Dopuszczalna jest możliwość
wykonywania usługi w formie pracy zdalnej, zgodnie z potrzebami Oddziału, każdorazowo
wymagana jest jednak zgoda osoby wskazanej w § 3 ust.12”. (tj. koordynatora po stronie
Zamawiającego).
W ocenie Odwołującego, niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz wykraczające
poza swobodę umów jest zastrzeżenie możliwości świadczenia usługi w sposób zdalny
wyłącznie do arbitralnej decyzji Koordynatora po stronie Zamawiającego. Postanowienia
umowy nie ustanawiają jakichkolwiek kryteriów wyrażenia takiej zgody (zwłaszcza
związanych z sytuacją epidemiczną, czy organizacją pracy u Zamawiającego). Umowa nie
przewiduje
żadnego trybu odwoławczego od decyzji Koordynatora.
[zarzut nr 4]
Zgodnie z 8.2.4.B.1.a) Tomu I SWZ, Zamawiający zastrzegł warunek skierowania do
realizacji zamówienia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Lidera/Koordynatora, która
posiada minimum 24
miesiące doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat,
zdobyte w ramach jednej umowy
(zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie
ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub
nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC.
W ocenie Odwołującego, nieproporcjonalne jest wymaganie posiadania przez tę
osobę aż 24 miesięcznego doświadczenia w opisanym wyżej zakresie, zwłaszcza, że sama
umowa zawierana będzie na 30 miesięcy, a wykonawca nie będzie zobowiązany do
świadczenia pomocy prawnej jedynie w związku z inwestycjami realizowanymi w ramach
FIDIC. Zdecydowanie więc powyżej minimalnych poziomów zdolności jest wymaganie w
ramach warunku -
doświadczenia równego niemalże okresowi przez jaki świadczona będzie
usługa. Nie sposób także stwierdzić, że tylko taki zakres temporalny tego doświadczenia
dawać może rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Ponadto, znacznie powyżej uzasadnionych potrzeb Zamawiającego jest zawężanie
referencyjnego doświadczenia do nabytego w charakterze radcy prawnego lub adwokata, z
wyłączeniem chociażby nabywania doświadczenia jako aplikant. Sam bowiem merytoryczny
zakres wyzwań z tym związanych, przy jednoczesnym, ustawowym dopuszczeniu
świadczenia pomocy prawnej przez aplikantów w zasadzie w takim samym zakresie co przez
radców prawnych lub adwokatów (za wyjątkiem zastępstwa przed SN i NSA), jest tożsamy
niezal
eżne od tytułu prawnego, w ramach którego pomoc ta jest świadczona. Wobec tego,
nie można w żaden sposób jakościowo różnicować doświadczenia nabywanego w danej
dziedzinie świadcząc pomoc prawną jako osoba posiadająca tytuł zawodowy radcy
prawnego lub adwokata, a jako np. aplikant.
Za nieuzasadnione oraz nieproporcjonalne należy uznać zastrzeżenie referencyjnego
doświadczenia związanego z warunkami kontraktowymi FIDIC zdobywanego wyłącznie w
ramach jednej umowy. Zakres nabywanego doświadczenia nie jest bowiem różnym w
sytuacji świadczenia pomocy prawnej związanej z jedną bądź kilkoma umowami w
warunkach kontraktowych FIDIC i tożsamo może posłużyć dla wykazania rękojmi należytego
wykonania zamówienia.
Podobnie,
nieproporcjonalne warunki zostały zastrzeżone dla osób skierowanych do
realizacji zamówienia jako Radca prawny/Adwokat (pkt 8.2.4.B.2.a), b), c) SWZ). Również i
w tym zakresie, za nieproporcjonalne trzeba uznać zawężenie referencyjnego doświadczenia
do nabytego już jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy.
[zarzut nr 5]
Jak stanowi pkt 21.1.2. SWZ: „Podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach
realizowanych wg FIDIC". Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie
świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co
najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe
warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co
najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów.”
Zgodnie z dalszą treścią opisu kryteriów oceny ofert, Zamawiający wprowadził
zastrzeżenie: „Uwaga! Przy określeniu okresu doświadczenia (liczby pełnych miesięcy),
doświadczenie nabyte równolegle w tym samym okresie świadczenia usług nie będzie
podlegało sumowaniu, jak również nie podlega sumowaniu okres doświadczenia krótszy niż
miesiąc."
Tym samym, aby zdobyć max. ilość punktów w ramach ww. kryterium, to przy
zaliczaniu w ramach jednej inwestycji, co najmniej 12 miesięcznego doświadczenia przy
obsłudze jej realizacji, koniecznym będzie wykazanie doświadczenia zdobytego przez jedną
osobę na przestrzeni co najmniej 8 lat wstecz. Mając przy tym na względzie pozostałe
wymagania SWZ, zastrzeżoną wartość inwestycji, jakie zaliczane będą do punktacji,
wymagany reżim warunków FIDIC oraz zastrzeżenie punktowania tylko inwestycji liniowych,
przedmiotowe kryterium w sposób znaczny ogranicza konkurencję, bowiem, mając na
uwadze lokalny rynek prawny, max. punktów w ramach tego kryterium spełnić mogą w
zasadzie jedynie osoby dotychczas świadczące pomoc prawną na rzecz Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, tak zastrzeżony opis kryterium nie wpłynie w sposób
znaczący (verba legis) na jakość świadczonych usług prawnych. Należy przyjąć, że już
posiadanie Zespołu prawnego posiadającego doświadczenie w obsłudze trzech, trwających
po 12 miesięcy inwestycji w warunkach FIDIC (ponad wskazane w warunku) zapewni
Zamawi
ającemu usługę na bardzo wysokim poziomie.
[zarzut nr 6]
Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały. Ust. 2 przytoczonego artykułu stanowi, że kryteria oceny
ofert i ich opis nie mo
gą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W
ocenie Odwołującego, niektóre postanowienia SWZ w zakresie opisów kryteriów oceny ofert
nie spełniają ww. wymagań, rodząc poważne trudności z przyznawaniem punktacji ofertom.
Jak stanowi pkt 21.1.2. SWZ: Podkryterium D2 -
„Doświadczenie w kontraktach
realizowanych wg FIDIC". Za
mawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie
świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co
najmniej 50.000.000 PL
N (pięćdziesiąt milionów złotych} brutto każda, realizowanej w
oparciu o warunki kontrakt
owe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe
warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co
najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów.”
Powyższe postanowienia ustanawiają zasadę, że za każdą obsługiwaną inwestycję
spełniającą zastrzeżone kryteria (pod warunkiem obsługiwania jej przez 12 miesięcy),
Zamawiający przyzna 2 pkt. Jednocześnie, maksymalna liczba punktów w tym kryterium to
15. Aby uzyskać max. liczbą punktów, wykonawca wykazać musi doświadczenie osoby
skierowanej do realizacji zamówienia w obsłudze min. 7 i pół referencyjnych inwestycji,
podczas, gdy opis przyznawania punktacji nie przewiduje możliwości wykazania się tak
mierzonym doświadczeniem. Na wypadek więc, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dot.
opisu tego kryterium wyrażonego w pkt 5 petitum odwołania, Odwołujący podnosi
uzasadniony wyżej zarzut nr 6 w tym zakresie.
W pkt 21.1.2. SWZ Zamawiający zastrzegł: „Podkryterium D4 — „Doświadczenie w
występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu". Ocenie
podlega doświadczenie wskazanej osoby polegające na występowaniu w charakterze
pełnomocnika przed Sądem lub w arbitrażu w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. W odniesieniu do każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt
za każdą reprezentację prawną przed Sądem powszechnym lub w arbitrażu, ponad
wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie.”
Treść tego kryterium wskazuje, że punktacja przyznawana będzie za reprezentację
przed sądem powszechnym, administracyjnym lub arbitrażem ponad wymaganą w
warunkach udziału w postępowaniu. Tymczasem, warunki udziału w postępowaniu w żaden
sposób nie zastrzegają obowiązku posiadania przez osoby skierowane do realizacji
zamówienia doświadczenia w reprezentacji przed sądem powszechnym lub arbitrażem, co
czyni treść przedmiotowego opisu kryterium nieczytelnym i niejasnym.
Wykonawca T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna
T. S. Radca Prawny
z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Wykonawca
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
Wykonawca S.I.D.A.L. Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Przystępujący wniósł o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 8 czerwca 2021 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu z pkt 1 lit.b odwołania i
wyjaśnił, że dokonał zmiany treści SWZ Tom II (PPU), poprzez skreślenie § 8 ust. 8 (pismem
z dnia 12.05.2021 r.).
Zamawiający uwzględnił odwołanie także w zakresie zarzutu nr 2 i
dokonał zmiany treści SIWZ, poprzez:
a)
zrezygnowanie z wymogu pełnienia dyżuru prawnego w siedzibie Zamawiającego
przez Lidera/Koordynatora
zespołu radców prawnych/adwokatów codziennie,
b)
wprowadzenie postanowienia dotyczącego zastępowania Personelu Kluczowego
podczas nieobecności.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 lit.a odwołania i dokonał
zmiany treści SWZ, zmieniając punktację w kryterium D2 za każdą wykazaną inwestycję
spełniającą opisane warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną
przez okres co najmniej 12 miesięcy - z 2 pkt na 1 pkt, jednak nie więcej niż 15 pkt.
W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Zarzut nr 1 lit.a
Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy określone w Projektowanych
Postanowieniach Umowy ma charakter ryczałtowy. Jeżeli w ramach świadczenia
kompleksowej obsługi prawnej w danym miesiącu Zamawiający będzie reprezentowany
przez wykonawcę przed KIO, to wykonawca wystawi fakturę opiewającą na koszty
zast
ępstwa procesowego, które Zamawiający zapłaci wykonawcy (niezależnie od tego czy
zostaną one zasądzone Zamawiającemu), a które to stanowią część miesięcznego
wynagrodzenia ryczałtowego należnego wykonawcy. W § 8 ust. 4 PPU, Zamawiający
wyraźnie wskazał, że „Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie dodatkowe z tytułu
kosztów zastępstwa procesowego, zasądzonych na rzecz Zamawiającego lub przyznanych
Zamawiającemu w ugodzie lub postępowaniu egzekucyjnym (…)”, dlatego też w celu
zabezpieczenia interesu Zamawiającego dotyczącego rekompensaty tytułem kosztów
postępowania odwoławczego, wprowadzono mechanizm, zgodnie z którym winno nastąpić
pomniejszenie najbliższej faktury wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego o wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez wykonawcę z tytułu faktur
opiewających na koszty zastępstwa procesowego przed KIO.
Zgodnie z PPU
, wykonawca wykonuje czynności zastępstwa procesowego przed KIO
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Stąd, w przypadku gdy Zamawiający zapłaci koszty
zastępstwa procesowego wykonawcy na podstawie odrębnej faktury, to zapłata ta stanowi
część miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, co w konsekwencji oznaczać
będzie, że Zamawiający zapłaci ich sumę wykonawcy, a miesięczne wynagrodzenie
rycza
łtowe nie ulegnie obniżeniu - będzie odpowiadało wysokości ustalonej zgodnie z
umową - z tą różnicą, że będzie wypłacone na podstawie odrębnych faktur. Z
ekonomicznego punktu widzenia wykonawca zatem uzyska całość wynagrodzenia tytułem
ryczałtu za miesięczną obsługę prawną.
Zapłata wykonawcy kosztów zastępstwa procesowego przed KIO przez
Zamawiającego, bez pomniejszenia najbliższej faktury z tytułu miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego o wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez wykonawcę z tytułu zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego, byłaby sprzeczna z postanowieniami umowy i intencją
Zamawiającego. W rzeczywistości Zamawiający płaciłby oprócz miesięcznego
wynagrodzenia ryczałtowego, wynagrodzenie dodatkowe za czynności zastępstwa
procesowego przed KIO.
Zamawiający zauważył, że w myśl PPU, reprezentowanie Zamawiającego przed KIO
nie stanowi dodatkowych czynności wykonywanych przez wykonawcę - jest objęte
przedmiotem umowy. W ocenie Zamawiającego, przedmiotowym zarzutem wykonawca
próbuje bezpodstawnie narzucić Zamawiającemu sposób i przedmiot rozliczania umowy w
taki sposób, by wprowadzić do projektu postanowień umowy dodatkowe wynagrodzenie za
pomyślny wynik sprawy. Tymczasem, po uwzględnieniu przez Zamawiającego zarzutu nr 1
lit. b odwołania (dotyczącego konieczności korekty faktury), warunki realizacji umowy
określone przez Zamawiającego nie naruszają żadnych przepisów prawa a ich
ukształtowanie na zasadzie swobody umów pozostaje dyskrecjonalną decyzją
Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że z przepisu § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia wprost wynika
zasada, że koszty zastępstwa procesowego wchodzą w skład kosztów nie pełnomocnika
strony, lecz „uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego”. Nie inaczej jest
również z kosztami zastępstwa przed sądami - zgodnie bowiem z art. 98 § 3 KPC „do
niezbędnych kosztów procesu strony reprezentowanej przez adwokata zalicza się
wynagrodzenie…”. Roszczenie Odwołującego do wymagania takiej zmiany SWZ, by koszty
te stanowiły jego dodatkowe wynagrodzenie jako profesjonalnego pełnomocnika, jest
całkowicie bezzasadne, jako pozbawione podstaw prawnych, bowiem już z mocy prawa
stanowią one (w razie ich zasądzenia) rekompensatę kosztów poniesionych przez stronę, nie
zaś pełnomocnika strony. Na mocy norm regulujących zasady wykonywania zawodu,
zarówno adwokata jak i radcy prawnego, nie jest dopuszczalne uregulowanie takie, które
uzależniałoby wypłatę wynagrodzenia jedynie za pomyślny wynik sprawy – a contrario
dopuszczalne jest w drodze swobody umów uregulowanie, które przewiduje także
dodatkowe wynagrodzenie za pomyślny wynik sprawy. W przypadku umów zawieranych w
trybie ustawy Pzp, należy mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, że Zamawiający
wyposażony jest w uprawnienie do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi
o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego o których
mowa w art. 353
k.c. Zasada swobody umów wymaga obopólnej zgody stron, zaś na
gruncie ustawy Pzp to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć (art.
281 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Zarzut nr 3
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO oraz sądów
powszechnych, z
amawiający, jako gospodarz postępowania, ma pełne uprawnienie do
ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe
osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć (wyrok KIO z 18 marca 2019 r., sygn. akt KIO
358/19, KIO 1080/17, KIO 1086/17).
Kluczowe dla
Zamawiającego jest świadczenie usług prawnych, poprzez pełnienie
dyżuru prawnego przez Personel Kluczowy w siedzibie Zamawiającego, w tym w innych
miejscach wg potrzeb Zamawiającego, określonych w PPU. Zapewnienie kompleksowej
obsługi prawnej zakresem obejmuje nie tylko sporządzanie opinii prawnych, analiz,
dokumentów, pism procesowych itp., ale też m.in. osobisty udział w radach budowy, radach
technicznych, roboczych spotkaniach stron zaangażowanych w realizację umów,
uczestnictwo w rozmowach, negocjacjach, pertraktacjach, pracach grup roboczych i innych
spotkaniach, jak również bieżące doradztwo w sprawach realizowanych w komórkach
organizacyjnych. Dotychczasowa praktyka Zamawiającego pokazuje, że określona ilość
spotkań z wymaganym udziałem osób świadczących usługi prawne organizowana jest ad
hoc, stąd też obecność Personelu Kluczowego „na miejscu” jest dla Zamawiającego
niezwykle istotna. Zamawiający przyjął w umowie, iż dopuszcza złożenie wniosku przez
w
ykonawcę o wyrażenie zgody na świadczenie usługi w formie pracy zdalnej, ale traktuje to
jako czynność mogącą wystąpić incydentalnie oraz nie powodującą zakłóceń w bieżącej
pracy. Zdaniem Zamawiającego, nie ma konieczności wprowadzania do treści PPU
szczegółowych regulacji zawierających procedurę odwoławczą w przypadku braku zgody na
pracę zdalną ze strony Koordynatora Zamawiającego. Wykonawca bowiem zawsze, jako
strona umowy, jest uprawniony do składania wszelkiego rodzaju wniosków, pism,
korespondencji bezpośrednio do Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający ma prawo
podejmować decyzje, co do kształtu i zakresu usługi świadczonej przez wykonawcę (wyrok
KIO z 4 lutego 2019 roku, sygn. akt: KIO 51/19).
Zarzut nr 4
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, aby nieproporcjonalnie do przedmiotu
zamówienia określił warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do funkcji
Koordynator/Lider Zespołu, wymagając posiadania min. 24 miesięcy doświadczenia w stałej
obsłudze prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem
dotyczącym inwestycji drogowej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Zamawiający podkreślił, że określone warunki udziału w postępowaniu chronią
interes Zamawiającego, gdyż do postępowania dopuszczeni są jedynie wykonawcy dający
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przy formułowaniu warunków udziału w
postępowaniu nie doszło do naruszenia fundamentalnej zasady tj. zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza nie tylko, że
nie mogą one być zbyt wysokie w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz również, że nie
mogą być zbyt niskie. Warunki udziału w postępowaniu nie służą bowiem dopuszczeniu do
udziału w postępowaniu jak największej liczby wykonawców, lecz dopuszczeniu jedynie tych,
którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał stanowisko UZP
wyrażone w piśmie ws. Zasad wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 ustawy Pzp.
W świetle ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157,
poz. 1240 z późn. zm.), wydatkowanie środków publicznych musi być celowe, a zatem
słuszne i uzasadnione, oraz oszczędne, czyli zakładające zaangażowanie zasobów
finansowych na poziomie w miarę możliwości niskim. Celowe i oszczędne gospodarowanie
środkami publicznymi nie może jednak prowadzić do obniżenia standardów uzyskiwanych
świadczeń. Wydatkowanie środków publicznych powinno bowiem następować przy
optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei
gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych
nakładach.
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, jako zarządca dróg
krajowych i autostrad, realizuje prawie wszystkie inwestycje drogowe w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC, przy minimalnym okresie realizacji umowy -
36 miesięcy. Znaczna część
projektów realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie sam okres projektowania,
dla tego rodzaju inwestycji, średnio wynosi 15 miesięcy. Doświadczenie ograniczone
zaledwie do 12 miesięcy nie gwarantuje Zamawiającemu, że wykonawca nabył wiedzę i
doświadczenie odpowiednie dla zapewnienia należytego poziomu usługi polegającej na
kompleksowej obsłudze prawnej w zakresie realizacji inwestycji drogowej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC, w szczególności dotyczących inwestycji budowlanych
obejmujących jednocześnie proces projektowania, dostawy i budowy, bowiem te etapy
inwestycji są bardzo zróżnicowane w kontekście czynności wykonywanych przez obsługę
prawną. W praktyce oznaczać to będzie posiadanie przez Lidera wiedzy i doświadczenia
m.in. z obszarów uzgodnień projektowych, gospodarki nieruchomościami, uzyskiwania
niezbędnych pozwoleń na realizację robót budowlanych (wsparcie prawne na etapie
przygotowania i projektowania), oraz znajomość metodyki zarządzania procesem złożonych
roszczeń przez wykonawcę robót, prowadzenia arbitrażu i rozwiązywania sporów
związanych z realizacją robót. Aby w pełni i skutecznie zabezpieczyć interes Zamawiającego
do zakończenia całego tego procesu, Lider musi posiadać wiedzę i doświadczenie na
każdym z tym etapów, tak aby mógł prawidłowo ocenić stan prawny wobec zaistniałego
stanu faktycznego, minimalizowa
ć ryzyka pojawiające się na każdym etapie decyzji
Zamawiającego w celu prawidłowego i zgodnego z prawem wyznaczenia kierunku działań do
zarządzenia np. powstałym sporem z wykonawcą robót. Biorąc pod uwagę już samą ilość
inwestycji wykonanych i realizowanych przez Zamawiającego (Centrala i 16 Oddziałów) w
ciągu ostatnich pięciu lat, to wymóg taki nie jest wygórowany i pozwoli na zachowanie
konkurencji.
Wymaganie okresu 24 m-
cy doświadczenia nie jest ani nieproporcjonalne w stosunku
do czasu trwania umowy na obsługę prawną, ani do rzeczywistego okresu realizacji danych
umów inwestycyjnych, których okres realizacji wynosi minimum 36 m-cy. Reszta argumentów
Odwołującego stanowi jedynie jego subiektywną ocenę, niepopartą żadnym uzasadnieniem,
które pozwalałoby na uwzględnienie zarzutu. Odwołujący nie udowodnił ani nawet nie
wyjaśnił dlaczego uważa, że jego ocena jest właściwa oraz w jaki sposób wymóg narusza
przepisy ustawy Pzp.
Ponadto, wymóg doświadczenia na poziomie min. 24 miesięcy dotyczy wyłącznie
Lidera/Koordynatora, który z racji pełnionej funkcji winien wykazać się większym
doświadczeniem, niż pozostali członkowie Personelu Kluczowego. Minimalny okres 24
miesięcy w stałej obsłudze prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem
kontraktem,
dotyczącym inwestycji drogowej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w
ocenie Zamawiającego, daje rękojmię, że dana osoba nabyła doświadczenie w obsłudze
prawnej odpowiednie
do zakresu spraw, które będą przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż jest to wymóg nie tylko nie oderwany od realiów rynkowych,
ale im odpowiadający, a nawet niższy. Przykładem może być ogłoszenie o naborze na
stanowisko radcy prawnego dla zamawia
jącego sektorowego – Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa S.A. – gdzie kandydat na stanowisko radcy
prawnego ma legitymować się min. 7 lat doświadczenia w wykonywaniu zawodu radcy
prawnego; min. 5 lat doświadczenia w obsłudze prawnej procesów inwestycyjnych; min. 3
lata doświadczenia w obsłudze prawnej procesów inwestycyjnych na bazie warunków
kontraktowych FIDIC.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że nawet Inwestorzy, których inwestycje
przedstawiają mniejszą skalę w stosunku do inwestycji Zamawiającego, w celu zapewnienia
obsługi prawnej na poziomie dającym rękojmię należytego zabezpieczenia interesów
decydują się na poszukiwanie bardziej doświadczonych kandydatów i przyjmują ostrzejsze
kryteria niż Zamawiający - wymagają nawet 3 letniego okresu doświadczenia w obsłudze
prawnej procesów inwestycyjnych na bazie warunków kontraktowych FIDIC. Innym
przykładem, jest oferta pracy ze strony wykonawcy na stanowisko specjalisty ds. roszczeń,
„Minimum 2 lata doświadczenia na stanowisku Claim Specialist/Manager na kontrakcie
Design & Build FIDIC”.
Zamawiający za nieuzasadniony uznał zarzut, że zawężenie doświadczenia do
nabytego w charakterze radcy prawnego lub adwokata, z wyłączeniem nabywania
doświadczenia jako aplikant jest warunkiem niezgodnym z Pzp, jako znacznie powyżej
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zauważył, że zakres świadczonej
przez aplikantów pomocy prawnej zależy od okresu odbywanej aplikacji. Zgodnie z ustawą o
radcach prawnych (art. 35
ust. 1) i usta
wą o adwokaturze (art. 77 ust. 1), dopiero po 6
miesiącach aplikacji, aplikant adwokacki bądź radcowski może zastępować radcę
prawnego/adwokata przed sądami, organami ścigania, organami państwowymi,
samorządowymi i innymi instytucjami, jednak z wyłączeniem Sądu Najwyższego,
Naczelnego Sądu Administracyjnego, Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Stanu.
Powyższe wskazuje, że aplikanci nie mogą świadczyć usług prawnych w pełnym zakresie,
tak jak radcy prawni, czy adwokaci i nie działają na własny rachunek, lecz zawsze na
rachunek i z upoważnienia pełnomocnika z uprawnieniami do wykonywania zawodu.
Zamawiający
podkreślił,
że
realizuje
kilkanaście
znaczących
inwestycji
infrastrukturalnych za setki milionów złotych każda, zatem ryzyko nie zapewnienia
odpowiedni
ej obsługi prawnej wskutek określenia za niskiego poziomu minimalnego
doświadczenia z zakresu obsługi prawnej tych kontraktów, może wygenerować dla Skarbu
Państwa ogromne starty finansowe. Zamawiający wyjaśnił, że planowanych jest rozpoczęcie
kilkunastu ko
lejnych inwestycji. Wartość roszczeń wykonawców niejednokrotnie opiewa na
kwoty kilkudziesięciu milionów złotych. Zarówno w trakcie przygotowania, jak i realizacji
inwestycji,
świadczenie usług prawnych wymagane jest m.in. w zakresie gospodarki
nieruchomościami, ochrony środowiska, prawa wodnego, prawa energetycznego,
podatkowego, finansowego, prawa pracy, zamówień publicznych, prawa administracyjnego,
cywilnego i wielu innych. Ponadto, wykonawcy realizujący inwestycje oraz wykonawcy umów
na nadzór i zarządzanie kontraktem są reprezentowani w relacjach z Zamawiającym przez
profesjonalne kancelarie prawne, zatrudniające specjalistów wysokiej klasy. Konieczność
zapewnienia profesjonalnego Personelu Kluczowego podyktowana jest przede wszystkim
doświadczeniem Zamawiającego oraz wartością, zakresem, stopniem złożoności i
warunkami realizacji inwestycji będących przedmiotem kompleksowej obsługi prawnej
(łącznie kilka miliardów złotych).
Zamawiający wyjaśnił także, że zróżnicował okres doświadczenia zawodowego
odpo
wiednio do funkcji, jaką mają pełnić osoby z Personelu Kluczowego (Lider/Koordynator
radców prawnych/adwokatów oraz radca prawny/adwokat), biorąc pod uwagę, że Lider
będzie koordynował pracę pozostałych dwóch osób z Personelu Kluczowego. Z racji
określonej roli w realizacji umowy, Lider powinien więc wykazać się większymi
umiejętnościami i większym doświadczeniem, które pozwoli na podejmowanie odpowiednich
działań. Niemniej jednak argumentacja dotycząca ograniczenia wymaganego doświadczenia
zawodowego opisa
nego j/w do doświadczenia zdobytego przy realizacji jednej umowy
została przedstawiona bez rozróżnienia na poszczególne funkcje pełnione przez osoby z
Personelu Kluczowego, albowiem pozostaje taka sama, zarówno w odniesieniu do Lidera,
jak i osoby skierowa
nej do pełnienia funkcji radca prawny/adwokat.
Zamawiający wskazał, że kontrakty realizowane w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC zwykle realizowane są przez okres co najmniej kilku lat. Zachowanie swego rodzaju
ciągłości doświadczenia przez okres wskazany w warunkach udziału w postępowaniu (w
zależności od pełnionej funkcji), w ramach jednej umowy pozwala na zdobycie
odpowiedniego doświadczenia, dającego gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Doświadczenie nabywa się głównie poprzez zaangażowanie w określone sprawy i opiera się
na wiedzy, jak pewne zadania wykonać. Legitymowanie się doświadczeniem przez okres
wskazany w
treści warunku udziału w postępowaniu (12 lub 24 miesiące w zależności od
pełnionej funkcji) zdobyte w ramach różnych umów, zawieranych na okres np. kilku miesięcy,
nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, ponieważ stanowi doświadczenie
niekompletne,
nabyte w wyrywkowych okresach realizacji umowy, zamiast doświadczenia
usystematyzowanego, charakteryzującego się ciągłością i wszechstronnością w ramach jak
najszerszego studium przypadków występujących w ciągu realizacji danej umowy. Ze
względu na specyfikę zamówienia (obsługa prawna kontraktów w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC), w tym aspekcie, nie jest istotna dla Zamawiającego ilość zdobytego
doświadczenia, a jego jakość, o czym decyduje jego spójność i zakres.
Zamawiający wskazał, że proces procedowania roszczeń na kontrakcie może trwać
kilkanaście miesięcy i więcej. Stąd też, niezwykle istotne jest wykazanie się doświadczeniem
w określonym w warunkach udziału w postępowaniu okresie, ograniczonym do jednej
umowy. Niezależnie od powyższego, doświadczenie oparte na FIDIC w obszarze prawnym
skupia się również na opiniowaniu poleceń Zmian wydawanych w trakcie kontraktu,
opiniowan
iu umów z podwykonawcami, opiniowaniu dokumentów powstających w trakcie
realizacji inwestycji i innych określonych umową. Różnorodność i stopień skomplikowania
tematów wskazują, że doświadczenie nabyte przez okres wskazany w warunkach udziału
postępowaniu, ale w ramach różnych umów (np. kilkumiesięcznych), nie daje gwarancji, że
osoba nabyła doświadczenie niezbędne dla należytego wykonania zamówienia.
Zarzut nr 5
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał zmiany treści Tomu I SWZ - zmienił punktację w
kryterium D2 z
a każdą wykazaną inwestycję spełniającą opisane warunki, przy której
wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy – z 2
pkt na 1 pkt, jednak nie więcej niż 15 pkt.
Zamawiający wskazał, że kryteria oceny ofert służą m.in. zagwarantowaniu lepszej
jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co wiąże się z możliwością punktowania przez
instytucje zamawiające na tym etapie spełnienia przez wykonawców wymagań wyższych niż
minimalne. Zamawiający wyjaśnia, że celem kryterium jest premiowanie wykonawców
posiadających jak największe doświadczenie w inwestycjach liniowych realizowanych w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, gdyż długość okresu doświadczenia przekłada się na
jakość obsługi prawnej.
Zamawiający podkreślił, że inwestycje liniowe realizowane z wykorzystaniem
warunków FIDIC nie są realizowane wyłącznie przez GDDKiA i jest to fakt powszechnie
znany.
Zamawiający przedstawił przykładowe wyliczenie podmiotów zainteresowanych
ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie (podmioty ze Szczecina, Wrocławia,
Warszawy), wobec czego zarzut ograniczania konkurencji jest bezpodstawny.
Zarzut nr 6 lit.b
W odniesieniu do zarzutu -
pkt 6 lit.b odwołania, dotyczącego niejasnego opisu
kryterium oceny ofert
– kryterium D4, Zamawiający wyjaśnił, że dokonał zmiany treści SWZ
dnia 12 maja br. Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu dotyczą
właściwości podmiotowych wykonawcy, a kryteria oceny ofert odnoszą się do przedmiotu
zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu jest minimalnym wymogiem, który kwalifikuje
wykonawcę do ubiegania się o zamówienie. Natomiast ustalone kryteria oceny ofert, mają na
celu umo
żliwienie Zamawiającemu wybrania na ich podstawie najkorzystniejszej oferty. W
przypadku kryterium D4, Zamawiający określił zasady przyznawania punktów w ten sposób,
że przyzna 1 pkt za każda reprezentację prawną ponad wymaganą warunkiem udziału w
postępowaniu. Punktowane będzie zarówno doświadczenie przed sądem powszechnym, jak
i administracyjnym.
Pismem z dnia 10 czerwca 2021 r. Od
wołujący oświadczył, że wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu Odwołujący nie
popiera dalej
zarzutów odwołania zawartych w pkt 1b, pkt 2, pkt 6a i 6b.
Pismem z dnia 10 czerwca 2021 r. Przystępujący Kancelaria Radców Prawnych Ć. i
Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie, przedstawił swoje stanowisko w sprawie i
podniósł, jak poniżej:
Zarzut nr 1
Ustanowienie mechanizmu,
zgodnie z którym miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe
należne wykonawcy z tytułu świadczenia pomocy prawnej będzie za każdym razem
obniżone o należność z przedłożonej faktury VAT, jest sprzeczne z treścią i celem przepisów
§ 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Tym samym,
Zamawiający usiłuje ułożyć treść postanowień umowy z przekroczeniem zasady swobody
umów uregulowanej w art. 353(1) k.c. Zdaniem Przystępującego, istota wynagrodzenia za
zastępstwo procesowe pokrywać ma koszty dodatkowej pracy związanej z przygotowaniem
do reprezentacji przed KIO -
obwiązek przedłożenia faktury z tytułu reprezentacji przed KIO
wynikający z ww. rozporządzenia koreluje z tą istotą, a postanowienia ogłoszenia w sposób
niedozwolony wykorzystują ten mechanizm do obejścia przepisów o kosztach w celu
sfinansowania kosztów stałej obsługi.
Z kolei niezgodne z naturą stosunku prawnego w postaci stałej obsługi prawnej
wynagradzanej ryczałtowo jest częściowo finansowanie wynagrodzenia wykonawcy (de
facto)
przez przeciwników procesowych. Postanowienia ogłoszenia nie regulują także
sytuacji, w której w danym miesiącu łączne wynagrodzenie wynikające z wystawionych i
pr
zedłożonych w KIO faktur będzie wyższe niż wynagrodzenie miesięczne ryczałtowe.
Logika postanowień ogłoszenia, choć, jak wspomniano literalnie niewyrażona, wskazuje na
obowiązek zwrotu przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego różnicy między
wynagrodzeniem wy
nikającym z faktur, a wynagrodzeniem ryczałtowym, choć przepisy
prawa podatkowego wydają się nie przewidywać takiej sytuacji (art. 106j ustawy o VAT).
Przystępujący zwrócił uwagę, że składając wniosek kosztowy, oraz przedkładając
odpowiednią fakturę, wykonawca zmuszony będzie do poświadczania nieprawdy zarówno w
treści oświadczenia we wniosku kosztowym, jak i w opisie faktury - w rzeczywistości bowiem,
wniosek nie dotyczył będzie kosztów zastępstwa procesowego już poniesionych przez
Zamawiającego i związanych z dodatkowym nakładem pracy za przygotowanie
reprezentację przed KIO (a zaliczanych później na poczet stałego, miesięcznego
wynagrodzenia). Także opis faktury o treści „przygotowanie i reprezentacja przed KIO”
również będzie niezgodny z prawdą, gdyż w rzeczywistości opiewać ona będzie na
należność z tytułu stałego ryczałtowego wynagrodzenia, rozliczanego, jako usługa, z dołu na
koniec miesiąca.
Skoro więc w istocie należność, na którą opiewa faktura nie będzie stanowiła zapłaty
za reprezentację przed KIO, a z tytułu stałej obsługi prawnej, to nie będzie wystawiana w
dniu wykonania usługi za dany okres rozliczeniowy - wykonania świadczenia w postaci
kompleksowej obsługi prawnej rozliczanej miesięcznie, co jest niezgodne z przepisami
prawa podatkowego_(art. 19a ust. 1 ustawy o VAT). Dodatkowo z momentem wystawienia
faktury wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty podatku VAT, w istocie za usługę stałej
pomocy prawnej, której w danym okresie rozliczeniowym nie wykonał jeszcze w całości. Przy
rozw
iązaniu przewidzianym w treści ogłoszenia nie sposób mówić o kosztach już
poniesionych przez Zamawiającego - koszt taki, w postaci wynagrodzenia miesięcznego za
stałą obsługę prawną poniósłby dopiero z końcem danego miesiąca, po rozliczeniu tego
okresu rozliczeniowego. Brak jest w takim przypadku podstaw do przedstawienia faktury
opiewającej na wynagrodzenie z tytułu ustanowienia pełnomocnika przed KIO - w istocie
bowiem objęte to będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. W ocenie Przystępującego,
faktycznie więc, Zamawiający wyklucza prawo wykonawcy do otrzymania wynagrodzenia z
tytułu reprezentacji przed Izbą, co kompensować ma stale wynagrodzenie miesięczne.
Zamawiający, rezygnując z wynagradzania wykonawcy z tytułu zastępstwa procesowego
przed Izbą, wyłączyć powinien obowiązek przedkładania w Izbie faktury VAT wraz z
wnioskami kosztowymi.
Sam fakt uznawania, że przygotowanie do reprezentacji i zastępstwo przed Krajową
Izbą Odwoławczą jest objęty comiesięczną ryczałtową płatnością jest o tyle
niedopuszczalny, że z jednej strony ustawodawca wprost przewidział odrębny tryb i tytuł do
ich ponoszenia, a z drugiej „płacenie” w ryczałcie (w miesiącach kiedy nie ma sporów przed
KIO) za zakres odrębnie identyfikowany jako przesłanka do rozliczenia może być traktowany
jako sprzeczny z
zasadami wydatkowania środków publicznych, tj. płacenia za świadczenie,
które nie było realizowane. Także cecha ryczałtu w postaci nieprzewidywalności skali
świadczenia - w przypadku kosztów zastępstwa przed KIO jest wymiarowana każdym
odrębnym odwołaniem/sprawą i każdorazowym odrębnym tytułem do zasądzenia
samodzielnych uzasadnionych kosztów w wysokości maksymalnie wskazanej w ww.
r
ozporządzeniu. Świadczenie usługi pomocy prawnej, w tym zastępstwa procesowego także
przed KIO jest świadczeniem starannego działania, a nie efektu, tym samym usługa
zastępstwa jest zawsze dodatkowym, odrębnie identyfikowanym świadczeniem, a jedynie
skutki, kto koszt ten ponosi rozstrzyga Izba w orzeczeniu.
Wspomniano już, że postanowienia ogłoszenia nakazują rezygnację wykonawcy z
należnego mu (i przewidzianego przepisami prawa) dodatkowego wynagrodzenia z tytułu
zastępstwa procesowego przed KIO (wynikającej z wystawianej przez niego, obowiązkowo
w świetle postanowień ogłoszenia, faktury). Pomimo więc spełnienia świadczenia, z tytułu
którego wykonawca wystawi fakturę, nie otrzyma on należnego z niej wynagrodzenia. Taki
mechanizm nie znajduje oparcia w przepisach prawa podatkowego, w szczególności nie
może być potraktowany jako udzielenie Zamawiającemu rabatu, z uwagi na
nieekwiwal
entność udzielonych Zamawiającemu świadczeń. Udzielenie rabatu powinno mieć
uzasadnienie ekonomiczne zaś jego efektem finalnym wyznaczonym przez podatnika winien
być podstawowy cel działalności gospodarczej, a więc zysk. Natomiast brak tego rodzaju
uzasadn
ienia może wskazywać na zamiar obejścia prawa i unikania opodatkowania
czynności dostawy towaru czy wykonania usługi.
Nie można też podzielić argumentu, że przy tego typu mechanizmie rozliczenia,
wszelkie konieczne nakłady pracy i związane z tym koszty, jakie generować będzie
świadczenie zastępstwa procesowego przez KIO, wykonawcy będą mogli uwzględnić w
oferowanym, ryczałtowym wynagrodzeniu miesięcznym. Ilość postępowań odwoławczych
jakie będą toczyły się w przyszłości w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego
jest w zasadzie kwestią nieprzewidywalną. Wykonawcy nie mają narzędzi, aby w sposób
odpowiednio rzetelny „wycenić” to ryzyko, co odbić się może negatywnie i na budżecie
Zamawiającego.
Ponadto, Przystępujący wskazał, że Zamawiający dochodzić może tylko kosztów już
poniesionych w związku z koniecznością reprezentacji przed KIO, a nie kosztów
poniesionych w związku ze stałą obsługą prawną. Troska o zabezpieczenie interesu
Zamawiającego znika w sytuacji przegranego sporu przed KIO, kiedy koszt realny np. w
postępowaniu „unijnym” na roboty budowlane jest niemal 7 krotnie wyższy niż koszt
ponoszony na swojego pełnomocnika — a sam Zamawiający w interesie własnym, a
jednocześnie obawie przed skutkami związanymi z naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych
— płaci odwołującemu często jeszcze przed otrzymaniem orzeczenia KIO wraz
z pisemnym uzasadnieniem.
Mając na uwadze fakt, że zasadnicze wynagrodzenie wykonawcy jest stałe, to fakt,
że w danym miesiącu rozliczeniowym będzie miała miejsce reprezentacja przed KIO, nigdy
nie zwiększy to kosztów poniesionych przez Zamawiającego na obsługę prawną. Kwota
wynagrodzenia zasadniczego (a więc tym samym wysokość wydatków ponoszonych przez
Zamawiającego na obsługę prawną) będzie taka sama w miesiącu, w którym postępowania
przed Izbą nie było, jak i w tym, w którym takie postępowanie (lub postępowania) będzie się
toczyć. Co więcej, faktycznie, w wypadku wygrania sporu, Zamawiający ponosił będzie
mniejsze wydatki tytułem stałego, miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy, bowiem
finansował będzie w takiej sytuacji realizację zamówienia na stałą, ryczałtowo rozliczaną
obsługę prawną, należnościami zasądzonymi przez Izbę od przeciwników procesowych
Zamawiającego. Ta okoliczność czyni jeszcze bardziej jaskrawym sprzeczność
us
tanowionego mechanizmu z celem i naturą wynagrodzenia z tytułu zastępstwa
procesowego. Zamawiający będzie bowiem „bogacił” się na wykonywaniu przez wykonawcę
jego obowiązków, co zdecydowanie nie jest zgodne z zasadami prawa zamówień
publicznych i nie wpisu
je się w żaden sposób w definicje zamówienia publicznego.
Argumentacja wskazująca na „pokrycie” wynagrodzenia związanego z reprezentacją przed
KIO ze stałego, miesięcznego wynagrodzenia jest zupełnie nie do pogodzenia, biorąc pod
uwagę nieekwiwalentność tego świadczenia w stosunku do pozostałych świadczeń z tytułu
stałej obsługi prawnej (realizowanej codziennie i całodniowo). Dość bowiem wskazać, że np.
przy miesięcznym wynagrodzeniu ryczałtowym w wysokości 15 tyś złotych, jedna
reprezentacja przed KIO (o
wartości wspomnianych 3.600 zł) warta byłaby aż ponad 1/5
miesięcznego wynagrodzenia, mimo, że bez wątpienia jedna reprezentacja przed KIO nie
stanowiłaby 1/5 wszystkich obowiązków wykonawcy w danym miesiącu rozliczeniowym.
Zarzut nr 3
Przystępujący zwrócił uwagę, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego toczy się w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. —
Prawo zamówień publicznych, obowiązujące od 1 stycznia br. Jednym z celów
przyświecających ustawodawcy przy wprowadzaniu nowej regulacji prawnej było
zrównoważenie pozycji stron umowy o zamówienie publiczne i wyeliminowanie często
nadużywanego prawa Zamawiającego do kształtowania realiów w jakich wykonywane
będzie zamówienie czy przerzucania ryzyk kontraktowych na wykonawców. Przejawem
tego, poza uzasadnieniem projektu ustawy, jest norma przepisu art. 431 Pzp
ustanawiająca
regułę realizacji zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów obu stron, wyrażająca
się w obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia.
Ukształtowanie więc arbitralnego prawa pracownika Zamawiającego do wyrażania
zgody na świadczenie pracy zdalnej przez wykonawcę, niezależnie od realiów w jakich
pracować będą chociażby pracownicy Zamawiającego, godzi w zasadę współdziałania, a
także w możliwość wykonania, ciążących na wykonawcach jako pracodawcach, obowiązków
w stosunku do podwładnych. Celem odwołania, jak rozumie Przystępujący ,w zakresie tego
zarzutu, jest wyeliminowanie dowolności i subiektywnej uznaniowości po stronie
Zamawiającego.
Zarzut nr 4
Przystępujący zakwestionował prawdziwość przedstawianych przez Zamawiającego
argumentów, zgodnie z którymi, zaskarżone w zarzucie 4 petitum odwołania warunki udziału
w postępowaniu są proporcjonalne.
Przystępujący wskazał, że warunki kontraktowe FIDIC dzielą się na co najmniej 3 rodzaje:
tzw. czerwona księga FIDIC — w przedmiocie warunków kontraktowych, w
których projekt budowlany dostarcza sam podmiot zamawiający, a wykonawca
realizuje na jego podstawie roboty budowlane
(kontrakt typu „buduj”);
tzw. żółta księga FIDIC — w przedmiocie warunków kontraktowych, w których
wykonawca wykonuje zarówno prace projektowe jak i budowlane (kontrakt typu
„projektuj-buduj”);
tzw. srebrna księga FIDIC — w przedmiocie warunków kontraktowych, w
których wykonawca przygotowuje opis inwestycji, projektuje ją, a następnie
realizuje (kontrakt typu „pod klucz”).
Tymczasem, treść warunku udziału w postępowaniu w ogóle nie określa jakiego rodzaju
warunków kontraktowych FIDIC dotyczyć ma doświadczenie osoby skierowanej do realizacji
zamówienia, wobec czego, warunek udziału w postępowaniu spełnić może osoba, która
nabyła doświadczenie przy obsłudze kontraktu realizowanego w formule „buduj” (czerwona
księga) i nigdy nie doradzała/nie świadczyła pomocy prawnej na etapie projektowania czy
przygotowania inwestycji. Treść przedmiotowego warunku nie rozstrzyga też, że wymagane
doświadczenie nabyte w ramach kontraktu FIDIC obejmować ma właśnie etap
projektowania zamierzenia inwestycyjnego.
Powyższe czyni argumenty o rzekomej uzasadnionej potrzebie Zamawiającego
nakierowanej na zapewnienie rękojmi należytego wykonania zamówienia niewiarygodnymi i
prowadzi do wniosku, iż nie stanowią one prawdziwej przyczyny zastrzeżenia takiego
warunku udziału w postępowaniu. Podobne stanowisko w tożsamej co do stanu faktycznego
i prawnego sprawie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 935/21.
Zdaniem Przystępującego, zakres obowiązków osoby dedykowanej do pełnienia
funkcji lidera, konieczność czuwania nad resztą zespołu (świadczącego swoją obsługę co
do zasady na miejscu
— w siedzibie Zamawiającego), obowiązek osobistego świadczenia
dyżuru przez lidera, a także 3 letni horyzont realizacyjny umowy, determinuje, że do
pełnienia tej funkcji skierowana musi zostać osoba aktywna zawodowo na terenie
Trójmiasta.
Ponadto,
warunek stanowi wprost o konieczności doświadczenia przy realizacji
inwestycji drogowej, a GDDKIA jest w zasadzie jedynym inwestorem drogowym, który
realizuje zamówienia w formule kontraktowym FIDIC.
Z uwagi ch
ociażby na konflikt interesów oraz fakt, że wykonawcami inwestycji
drogowych lub pełniących nad nimi nadzór są największe podmioty gospodarcze, pomoc
prawną dla wykonawców świadczą sieciowe, międzynarodowe kancelarie, które nie
ubiegają się o udzielenie zamówień publicznych na obsługę prawną inwestorów, a
„przepływ” zasobów pomiędzy tego typu podmiotami, a kancelariami specjalizującymi się w
obsłudze zamawiających jest znikomy. Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych
warunków udziału w postępowaniu, prowadzi do niegospodarnego wydatkowania środków
publicznych -
wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie
Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane
dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie.
Przystępujący wskazał, że żądania i twierdzenia odwołania nie są nakierowane na
możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia aplikantów, jako członków zespołu, ale na
możliwość wykazania się przez osobę skierowaną do wykonania zamówienia
doświadczeniem nabytym jako aplikant. Zdaniem Przystępującego, fakt zdania egzaminu
zawodowego potwierdza, że dalsza kariera zawodowa jest oczywistą kontynuacją
doświadczenia nabytego w toku aplikacji. Dla faktycznego nabywania istotnego
merytorycznie doświadczenia, zasady ponoszenia odpowiedzialności zawodowej są
drugorzędne. Jak też wynika z pragmatyk zawodowych radców prawnych czy adwokatów,
zakres pomocy prawnej do jakiej świadczenia (co prawda z upoważnienia osoby
posiadającej tytuł zawodowy) uprawnieni są aplikanci, poza reprezentacją przez TK, SN, TS
i NSA, jest tożsamy. W realiach przedmiotowego zamówienia osoby świadczące pomoc
prawną nie będą mieć sposobności reprezentacji go przed TK i TS. Jak ponadto wynika z
OPZ i wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający obecnie nie ma żadnych spraw toczących
się przed SN i NSA.
W treści warunków nie zostały zastrzeżone wymagania referujące do wartości umów,
robót lub inwestycji, które kierowani do realizacji zamówienia radcowie prawni lub adwokaci
obsługiwali. Zakres wyzwań formalnoprawnych, stosowane przepisy czy procedury dla
inwestycji kilkumilionowej są w zasadzie tożsame z inwestycjami kilkusetmilionowymi.
Przystępujący zauważył, że obok wymagania nabywania doświadczenia przy
obsłudze jednej umowy, Zamawiający wymaga też nabywania doświadczenia przez
określony czas, co samo w sobie zapewnia, że osoba skierowana do realizacji zamówienia
ma doświadczenie zawodowe związane z obsługą różnych zdarzeń podczas inwestycji, a
nie, jak błędnie twierdzi Zamawiający, doświadczenie „incydentalne”.
Zarzut nr 5 i 6a
Przystępujący podniósł, że sposób, w jaki Zamawiający „uwzględnił” zarzut nr 6a
odwołania, nie konwaliduje naruszenia związanego z zastrzeżonym kryterium nr D2
wyrażonego w zarzucie nr 5, gdyż w istocie wprowadzona zmiana czyni to kryterium jeszcze
bardziej restrykcyjnym i ograniczającym konkurencję — zamiast bowiem w zasadzie 8
kontraktów, przy których obsłudze osoby skierowane do realizacji zamówienia miały mieć
doświadczenie by zdobyć max. ilość punktów, obecnie wymaganych jest aż 15.
W ocenie Przystępującego ww. kryterium jest nakierowane na premiowanie
dotychczasowego wykonawcy świadczącego pomoc prawną na rzecz Zamawiającego, przy
jednoczesnym braku istotnego wpływu na jakość realizowanych usług. Nie można bowiem
pomijać, że Zamawiający oceniał będzie zadeklarowane doświadczenie tylko tych osób,
które zostały wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (max.
3 osoby), które będą realizować zamówienie.
Krajo
wa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.).
Izba um
orzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu nr 1b
odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c.
w zw. z przepisem art. 8 i art. 16
Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z
późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
przez ustanowienie w OPZ i umowie mechaniz
mu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
przed KIO, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o
zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba nie zasądzi
tych kosztów na rzecz Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania
„korekty" faktury, ku czemu przepisy prawa podatkowego nie dają podstaw, gdyż okoliczność
taka nie może być przyczyną „korekty", co jest jednocześnie sprzeczne z celem i naturą
wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego, wykonawca zmuszony będzie także do
złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w
zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w
zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia
– zarzut uwzględniony przez
Zamawiającego i niepodtrzymany przez Odwołującego;
- zarzutu nr 2
odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w
zw. z przepisem art. 8 i art. 16 Pzp, przez ustanowienie wymagania, aby Lider/Koordynator
zespołu radców prawnych/adwokatów wykonawcy pełnił dyżury prawne w siedzibie
Zamawiającego codziennie co najmniej przez 4 godziny obok innego członka Personelu
Kluczowego lub dwóch z nich (w sytuacji, gdy pełnić oni będą dyżur jednocześnie), co
stanowi:
a)
pozbawioną uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, nieuprawnioną ingerencją w
sposób realizacji zamówienia, którego organizacja (oraz odpowiedzialność z tego
tytułu - § 3 ust. 4 PPU) spoczywa na Wykonawcy, zwłaszcza, że obowiązek
codziennej obecności Koordynatora nie jest uzależniony ani w żaden sposób
powiązany z aktualnym nakładem pracy oraz, że Wykonawca i tak zapewnić ma stałą
i pełną dostępność zdalną wszystkich członków zespołu prawnego, w tym
Koordynatora, w dni w które nie świadczą oni dyżuru w siedzibie Zamawiającego,
b)
wręcz niemożliwy do spełnienia warunek, aby osoba Koordynatora była dostępna w
siedzibie Zamawiającego przez co najmniej 4 godziny dziennie przez cały okres
realizacji Umowy bez uregulowania jakiejkolwiek procedury zastępowania takiej
osoby podczas jej nieobecności (spowodowanej np. urlopem, chorobą czy innymi
losowymi zdarzeniami);
wobec okoliczności, że zarzut ten został uwzględniony przez Zamawiającego, a Odwołujący
nie podtrzymywał tego zarzutu.
- zarzutu nr 6a i 6b
odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 240 ust. 1 Pzp, przez
ustanowienie niejasnych opisów kryteriów oceny ofert przez:
a)
ustanowienie kryterium D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg
FIDIC", zgodnie z którym, za każdą wykazaną inwestycję spełniającą opisane
warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co
najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15
punktów — co powoduje, że aby otrzymać max. liczbę punktów w ramach tego
kryterium, Wykon
awca musi wykazać, że dana. osoba świadczyła obsługę prawną
przy 7 i połowie inwestycji, w sytuacji, gdy opis tego kryterium nie ustanawia
postanowień pozwalających na ustalenie doświadczenia w postaci „połowy"
inwestycji,
b)
ustanowienie kryterium D4 -
„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem
powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu" zgodnie z którym w odniesieniu do
każdej z osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający przyzna 1 punkt
za każdą reprezentację prawną przed Sądem powszechnym lub w arbitrażu, „ponad
wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów
łącznie" - podczas, gdy warunki udziału w postępowaniu nie referują do żadnego
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie
występowania przed sądami lub w arbitrażu,
wobec okoliczności, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 6a, a Odwołujący nie
podtrzymywał zarzutu 6a i 6b odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca, T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna
T. S. Radca Prawny
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca: Kancelaria Radców
Prawny
ch Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 525 ust.
3 Pzp, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła opozycję wniesioną przez Zamawiającego wobec przystąpienia
zgłoszonego przez wykonawcę S.I.D.A.L. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba zważyła, że ww. wykonawca
prowadzi działalność gospodarczą w formie spółki kapitałowej, która w myśl art. 8 ust. 1
ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 75, 2320 ze zm.),
a także art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (t.j. Dz.U. z 2020
r. poz. 1651, 2320 ze zm.) posiada
formę prawną, która nie jest dopuszczona jako forma
prawna wykonywania zawodu radcy prawnego i adwokata,
tj. do świadczenia pomocy
prawnej.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 Pzp)
podtrzymanych na rozprawie z uwz
ględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania
(art. 534 ust. 1 Pzp)
, która stanowi obowiązek stron i uczestników postępowania
odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) w zw. z art. 8 i
art. 16 Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca
r. o podatku od towarów i usług (Oz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i
§ 5 pkt 2 lit.b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), przez ustanowienie
w OPZ i umowie mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie
z którym wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów
oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz
Zamawiającego, a Zamawiający zapłaci ich sumę wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto
uzyskanego przez wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO
pomni
ejszy wartość brutto najbliższej faktury wykonawcy z tytułu miesięcznego
wynagrodzenia ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego
wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi
prawnej mimo je
j należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu
powstania zobowiązania podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia
tytułem zastępstwa procesowego, i w związku z tym wykonawca zmuszony będzie do
złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w
zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w
zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia.
Postanowienia
§ 5 ust. 4-8 Tomu II SWZ (projektowane postanowienia umowy)
zostały przytoczone w treści odwołania, wobec czego Izba odstąpiła od cytowania tych
postanowień ponownie w niniejszym uzasadnieniu. Treść postanowień nie była sporna
po
między stronami postępowania.
Przedmiotem postępowania jest świadczenie stałej obsługi prawnej. Przedmiot
zamówienia został opisany w Tomie II (Projektowane Postanowienia Umowy) oraz Tomie III
(Opis Przedmiotu Z
amówienia) SWZ. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi również
świadczenie zastępstwa procesowego, m.in. przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) reguluje
szczegółowe rodzaje kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych
na wynagrodzenie oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia
kosztów oraz sposób ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z ww.
rozporz
ądzeniem, wniosek o zasadzenie kosztów poniesionych przez stronę na
wynagrodzenie pełnomocnika strona powinna złożyć wraz z rachunkiem lub spisem kosztów.
Tym samym, złożenie wniosku o zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej kosztów
zast
ępstwa procesowego jest skuteczne wraz z oświadczeniem o ich poniesieniu, czego
dowodem jest
składany rachunek lub spis. Zgodnie z § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit.b ww.
r
ozporządzenia, zwrot na rzecz strony kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą dotyczy
kosztów już uiszczonych na rzecz pełnomocnika z tytułu czynności związanych z
przygotow
aniem i reprezentacją przed KIO.
Wobec powyższego, ustanowienie przez Zamawiającego w postępowaniu
mechanizmu, zgodnie z kt
órym miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe należne wykonawcy z
tytułu świadczenia stałych usług pomocy prawnej będzie obniżane o należność z
przedłożonej faktury VAT jest sprzeczne z treścią i celem ww. przepisów. Tym samym,
ustanowienie takich
postanowień umowy wykracza poza zasadę swobody umów
uregulowanej w art. 353
k.c.,
który stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Naturą stosunku prawnego, a tym samym wynagrodzenia za zastępstwo procesowe
profesjonalnego pełnomocnika jest jego dodatkowy charakter związany ze zwiększonym
nakładem pracy pełnomocnika, przygotowaniem pism procesowych, wystąpieniem przed
organem orzekającym itp. Ustawa o radcach prawnych określa prawo do uzyskiwania
dodatkowego wynagrodzenia w oparciu o przepis art 22
. Zgodnie z treścią przepisu art. 22
ust. 2 ustawy o radcach prawnych, radca prawny jest uprawniony do dodatkowego
wynag
rodzenia w wysokości nie niższej niż 65% kosztów zastępstwa sądowego
zasądzonych na rzecz strony przez niego zastępowanej lub jej przyznanych w ugodzie,
postępowaniu polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym,
jeżeli koszty te zostały ściągnięte od strony przeciwnej. W państwowych jednostkach sfery
budżetowej wysokość i termin wypłaty wynagrodzenia określa umowa cywilnoprawna ".
Natura
wynagrodzenia za zastępstwo procesowe polega też na tym, że pokrywać ma
ono
koszty pracy związanej z przygotowaniem do reprezentacji i reprezentacją strony przed
KIO
. Potwierdzeniem poniesionych w powyższym zakresie kosztów jest przedkładana na
posiedzeniu/rozprawie faktura.
Regulacja przyjęta przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie
Izby,
w sposób niedozwolony wykorzystuje ten mechanizm do obejścia przepisów o kosztach
w celu sfinansowania kosztów stałej obsługi prawnej. Częściowe finansowanie
wynagrodzenia wykonawcy
z tytułu stałej obsługi prawnej, rozliczanej ryczałtowo, z kosztów
p
onoszonych przez przeciwników procesowych jest niezgodne z naturą tego stosunku
prawnego.
W takim przypadku, nie budzi wątpliwości fakt, że składając wniosek kosztowy,
oraz przedkładając fakturę, wykonawca (pełnomocnik) zmuszony będzie do poświadczania
nieprawdy
gdyż wniosek nie będzie de facto dotyczył kosztów zastępstwa procesowego
poniesionych przez Zamawiającego i związanych z dodatkowym nakładem pracy za
przygotowanie i
reprezentację przed KIO, ale części kosztów stałego miesięcznego
wynagrodzenia za o
bsługę prawną. Podkreślić też należy, że przepisy prawa podatkowego
nie przewidują możliwości wystawienia korekty faktury w sytuacji, gdy różnica między
wynagrodzeniem ryczałtowym, a wynagrodzeniem z tytułu reprezentacji przed KIO będzie
podlegała zwrotowi. Faktura nie będzie wystawiana w dniu wykonania usługi za dany okres
rozliczeniowy -
wykonania świadczenia w postaci kompleksowej obsługi prawnej rozliczanej
miesięcznie, co jest niezgodne z art. 19a ust. 1 ustawy o VAT.
W myśl przewidzianej przez Zamawiającego regulacji, należność, na którą opiewać
będzie faktura, faktycznie będzie stanowiła koszt ustalony przez Zamawiającego w sposób
nieproporcjonalny jako część należności wykonawcy (pełnomocnika) z tytułu stałej obsługi
prawnej.
Podkreślić należy, że Zamawiający, ujmując w ramach przedmiotu zamówienia
usługę zastępstwa procesowego przed KIO, nie wskazał ile tych usług w miesiącu
wykonawca powinien wycenić w ofercie ani po jakiej stawce. Nie przewidział też
konieczności wystawienia dodatkowej faktury do rozliczenia tych usług. Nie można się
zgodzić z Zamawiającym, że przy tego rodzaju mechanizmie rozliczenia, wszelkie konieczne
nakłady pracy i związane z tym koszty, wynikające i związane ze świadczenia zastępstwa
procesowego przed
KIO wykonawcy będą mogli uwzględnić w oferowanym, ryczałtowym
wynagrodzeniu miesięcznym. Zarówno ilość postępowań przed KIO, jak i nakład pracy w
danym miesiącu jest trudny do przewidzenia. Wykonawcy nie mają więc narzędzi, aby w
sposób rzetelny wycenić to ryzyko w ofercie na stałą obsługę prawną, co odbiłoby się
negatywnie na budżecie Zamawiającego.
Proponowany przez Zamawiającego sposób rozliczenia polegający na „pokryciu”
wynagrodzenia związanego z reprezentacją przed KIO ze stałego, miesięcznego
ryczałtowego wynagrodzenia jest nie do przyjęcia ze względu na fakt, że koszt tego
świadczenia (max. 3.600,00 zł brutto) może być nieekwiwalentny w odniesieniu do
świadczeń z tytułu stałej obsługi prawnej, a także nieproporcjonalny do całościowego
ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego. Nie można wykluczyć nawet sytuacji, w której w
przeciągu danego miesiąca łączne wynagrodzenie wynikające z wystawionych i
przedłożonych w KIO faktur będzie wyższe niż wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu stałej
obsługi prawnej. W ten sposób Zamawiający mógłby finansować koszt stałej obsługi prawnej
środkami uzyskanymi z tytułu zastępstwa, zasądzonymi od drugiej strony postępowania
odwoławczego.
Z
wrócić należy dodatkowo uwagę, że kwestionowane postanowienia umowne
faktycznie pozbawiają wykonawcę uprawnienia do otrzymania kwoty wynikającej z faktury,
która byłaby zasądzona na rzecz Zamawiającego tytułem zastępstwa procesowego. W
ocenie Izby, skoro koszt zastępstwa procesowego miałby być wliczony w stałe
wynagrodzenie ryczałtowe, płatne na podstawie faktury wystawionej za dany miesiąc, to
wykonawca nie mógłby złożyć do Izby odrębnej faktury za zastępstwo procesowe w imieniu
Zamawiającego. Jedynie rozdzielenie tych świadczeń może uprawniać do rozliczenia ich
kosztów na podstawie odrębnych faktur.
Za niezasadny Iz
ba uznała zarzut naruszenia art. 353
w zw. z art. 58 w zw. z art. 5
k.c. w zw. z art. 8 i art. 16 Pzp, przez ustanowienie arbitralnego prawa Koordynatora
realizacji umowy po stronie Zamawiającego do wyrażania lub niewyrażania zgody na
świadczenie usługi w formie pracy zdalnej (bez konieczności świadczenia dyżurów w
siedzibie Zamawiającego) bez wskazania ku temu obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów,
bez uwzględnienia trybu pracy pracowników Zamawiającego i wykonawcy, panującej sytuacji
epidemicznej oraz bez uregulowania
trybu odwoławczego od tej decyzji.
Izba zważyła, że Zamawiający na potrzeby niniejszego postępowania dokładnie i
szczegółowo zidentyfikował swoje potrzeby w zakresie zapewnienia stałej obsługi prawnej.
Kluczowe dla
Zamawiającego oraz uzasadnione charakterem realizowanych zadań, jest
uzyskanie
usług prawnych w drodze bezpośredniej - dyżuru prawnego przez Personel
Kluczowy w siedzibie Zamawiającego, a także w innych miejscach wg potrzeb
Zamawiającego, określonych w PPU. Jak wynika z OPZ, zapewnienie kompleksowej obsługi
prawnej swoim
zakresem obejmuje nie tylko sporządzanie opinii prawnych, analiz,
dokumentów, pism procesowych itp., ale też m.in. osobisty udział w radach budowy, radach
technicznych, roboczych spotkaniach stron zaangażowanych w realizację umów,
uczestnictwo w rozmowach, negocjacjach, pertraktacjach, pracach grup roboczych i innych
spotkaniach, jak również bieżące doradztwo w sprawach realizowanych w komórkach
organizacyjnych.
Jak wskazywał Zamawiający, jego dotychczasowa praktyka pokazuje, że
określona ilość spotkań z wymaganym udziałem osób świadczących usługi prawne
organizowana jest ad hoc
, stąd też fizyczna obecność Personelu Kluczowego jest niezwykle
istotna.
Zamawiający przyjął w umowie, że dopuszcza złożenie wniosku przez wykonawcę o
wyrażenie zgody na świadczenie usługi w formie pracy zdalnej, z tym, że nie może to
zakłócać bieżącej pracy Zamawiającego.
W
tych okolicznościach, w ocenie Izby, nie ma potrzeby wprowadzania do treści PPU
szczegółowego wyspecyfikowania listy konkretnych sytuacji ani określenia „procedury
odwoławczej” od decyzji Koordynatora Zamawiającego. Zamawiający, zgodnie ze swoimi
uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami, jest uprawniony do samodzielnej oceny
zasadności wniosku wykonawcy o pracę zdalną, z uwzględnieniem argumentacji
wykonawcy.
Uprawnienie to nie narusza przepisów prawa ani zasad współżycia
społecznego, ani nie sprzeciwia się naturze danego stosunku prawnego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, celem postępowania o udzielenie zamówienia
publ
icznego jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie
umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych dla niego warunków realizacji
przedmiotu zamówienia z pominięciem lub choćby ograniczeniem uzasadnionego interesu
zamawiającego.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 112 w zw. z art. 16 Pzp, przez ustanowienie
nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób
skierow
anych do realizacji zamówienia.
- Zarzut dotycz
ący wymagania posiadania przez Lidera/Koordynatora minimum 24
miesięcy doświadczenia w stałej obsłudze prawnej związanej z realizacją lub
nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC
W ocenie Izby, okres
12 miesięcznego doświadczenia osoby skierowanej do
pełnienia funkcji Koordynatora/Lidera, wnioskowane przez Odwołującego, nie gwarantuje
Zamawiającemu, że osoba taka posiada wiedzę i doświadczenie odpowiednie dla
zapewnienia należytego poziomu usługi polegającej na kompleksowej obsłudze prawnej w
zakresie realizacji inwestycji drogowych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Lider
będzie koordynował pracę pozostałych dwóch osób z Personelu Kluczowego i z racji
określonej roli w ramach realizacji umowy, Lider w sposób oczywisty powinien wykazać się
większymi umiejętnościami i większym doświadczeniem niż pozostały personel, co pozwoli
na sprawne organizacyjnie i trafne merytorycznie podejmowanie stosownych
działań.
I
zba podziela pogląd Zamawiającego, że poszczególne etapy realizacji takich
inwestycji są bardzo zróżnicowane, również pod względem odpowiednich na
poszczególnych etapach czynności wykonywanych przez obsługę prawną. Jak wskazywał
Zamawiający, w praktyce występuje konieczność posiadania przez Lidera wiedzy i
doświadczenia z wielu obszarów m.in. ze sfery uzgodnień projektowych, gospodarki
nieruchomościami, uzyskiwania niezbędnych pozwoleń na realizację robót budowlanych oraz
znajomość metodyki zarządzania procesem złożonych roszczeń przez wykonawcę robót,
prowadzenia ar
bitrażu i rozwiązywania sporów związanych z realizacją robót budowlanych.
Interes Zamawiającego ze względu na specyfikę wykonywanej działalności i charakter
realizowanych zadań, w tym zamówień publicznych, wymaga, aby Lider posiadał wiedzę i
doświadczenie nabyte na wielu etapach takich inwestycji, w celu wyeliminowania lub
przynajmniej zminimalizowania ryzyka
związanego z podejmowaniem przez Zamawiającego
decyzji w ramach realizowanych inwestycji.
Jak wynika z informacji przedstawionych przez Zamawiającego, biorąc pod uwagę
ilość wykonanych i realizowanych inwestycji (Centrala i 16 Oddziałów) w ciągu ostatnich
pięciu lat, kwestionowany wymóg nie jest wygórowany i pozwala na zachowanie konkurencji.
P
odkreślić należy, że przedmiotowy wymóg spełniać będą radcy prawni lub adwokaci
świadczący obsługę prawną nie tylko na rzecz Zamawiającego, innych zamawiających lecz
również - na rzecz wykonawców realizujących inwestycje dla Zamawiającego (innych
zamawiających).
W ocenie Izby, Zamawiający wykazał w niniejszym postępowaniu, że brak
doświadczenia i znajomości pełnego studium przypadków z okresu zarówno projektowania,
jak i budowy, tj. min.
24 miesięcy, nie może zagwarantować należytego poziomu usługi
polegającej na kompleksowej obsłudze prawnej w zakresie realizacji inwestycji drogowej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Z drugiej strony
Izba wzięła pod uwagę, że
Odwołujący nie wykazał, że wymaganie okresu 24 m-cy doświadczenia jest
nieproporcjonalne w stosunku do czasu trwania umowy na
obsługę prawną ani w stosunku
do
rzeczywistego okresu realizacji danych umów inwestycyjnych, których okres realizacji
wynosi minimum 36 m-cy, ani w stosunku do specyfiki i charakteru
postępowań
prowadzonych przez Z
amawiającego.
- Zarzut
dotyczący ograniczenia wymaganego doświadczenia zawodowego Personelu
Kluczowego
do doświadczenia zdobytego jako radca prawny lub adwokat.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustawą o radcach prawnych (art. 35
ust. 1) i ustawą o
adwokaturze (art. 77 ust. 1), dopiero po 6 miesiącach aplikacji, aplikant adwokacki bądź
radcowski może zastępować radcę prawnego/adwokata przed sądami, organami ścigania,
organami państwowymi, samorządowymi i innymi instytucjami, jednak z wyłączeniem Sądu
Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego, Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału
Stanu.
Oznacza to, że aplikanci nie mogą świadczyć usług prawnych w pełnym zakresie, tak
jak radcy prawni i adwokaci. Aplikanci przede wszystkim
nie działają na własny rachunek,
lecz zawsze na rachunek i z upoważnienia pełnomocnika z uprawnieniami do wykonywania
zawodu. Aplikanci,
choć mogą wykonywać pewne czynności dopuszczone ustawowo, to
jednak zakres świadczonych przez nich usług prawnych jest ograniczony i co do zasady
o
dbywa się pod kierunkiem patrona – radcy prawnego lub adwokata. Przy tych
ograniczeniach zauważyć tez należy, że zakres pomocy prawnej świadczonej przez
aplikantów zależy też od okresu odbywanej aplikacji. Doświadczenie aplikanta jest
doświadczeniem o innym wymiarze i charakterze niż doświadczenie radcy prawnego, nawet
wówczas gdy zastępuje go aplikant w określonych czynnościach.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zróżnicował okres doświadczenia
zawodowego odpowiednio do funkcji, jaką mają pełnić osoby z Personelu Kluczowego
(Lider/Koordynator radców prawnych/adwokatów oraz radca prawny/adwokat), biorąc pod
uwagę fakt, że Lider będzie koordynował pracę pozostałych dwóch osób z Personelu
Kluczowego. Z racji określonej roli w ramach realizacji umowy, Personel Kluczowy powinien
wykazać się umiejętnościami i doświadczeniem w pełnieniu zadań o porównywalnym
charakterze. Praca w charakterze aplikanta przy świadczeniu takich usług i zdobyte w tym
zakresie doświadczenie i umiejętności, w ocenie Izby, nie mogą być zrównywane z
samodzielnym wykonywaniem takich zadań przez radcę prawnego lub adwokata.
Zarzut dotyczący ograniczenia wymaganego doświadczenia zawodowego nabytego
w ramach jednej umowy.
Kontrakty realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC zwykle realizowane są
przez okres co najmniej kilku lat. Nabycie w spo
sób ciągły doświadczenia przez okres
wskazany w warunkach udziału w postępowaniu w ramach jednej umowy pozwala na
zdobycie odpowiedniego doświadczenia, dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotowego
zamówienia, którego realizacja została zaplanowana na blisko trzy lata.
Nie wymaga dowodu fakt, że doświadczenie nabywa się poprzez realne
zaangażowanie w określone sprawy, w oparciu o wiedzę, jak określone zadania wykonać w
określonych warunkach. Legitymowanie się doświadczeniem przez okres wskazany w
w
arunku udziału w postępowaniu (24 lub 12 miesięcy w zależności od pełnionej funkcji)
zdobytym w ramach różnych umów, zawieranych na krótsze okresy niż jeden rok, nie daje
takiej rękojmi, ponieważ ogranicza się do spraw wyrywkowych na tle kompleksowego
charakteru inwestycji i realizacji umowy. Okres roczny, to jest w ocenie Izby minimalny okres
dla nabycia
doświadczenia, które mogłoby mieć jakiekolwiek merytoryczne znaczenie, przy
świadczeniu obsługi prawnej w tym postępowaniu, biorąc pod uwagę charakter działalności
Zamawiającego, w tym wartość realizowanych umów, a w związku z tym wagę spraw, z
którymi Personel Kluczowy wykonawcy zmierzy się w procesie realizacji poszczególnych
umów.
Niezasadny, w ocenie Izby, jest zarzut naruszenia art. 239 ust. 1, art. 242 ust. 2 pkt 5
w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, przez ustanowienie kryterium D2 -
„Doświadczenie w kontraktach
realizowanych wg FIDIC", które w zakresie zastrzeżonym, dla uzyskania max. punktacji,
wymaga
doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej przy 8 inwestycjach liniowych
realizowanych z wykorzystaniem wzorów FIDIC, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że za
doświadczenie przy obsłudze jednej inwestycji uznawane będzie doświadczenie nie krótsze
niż 12 miesięcy oraz zastrzeżeniu, że doświadczenie nabywane w tym samym okresie nie
będzie podlegało sumowaniu, nie wpływa w sposób znaczący na jakość wykonania
zamówienia (bardziej niż doświadczenie przy obsłudze już trzech tego typu inwestycji), a
sposób zastrzeżenia opisu tego kryterium w sposób naruszający konkurencję premiuje
osoby świadczące dotychczas pomoc prawną na rzecz Zamawiającego, bowiem tylko te
osoby, spośród funkcjonujących na lokalnym rynku, realnie zainteresowane będą
ubieganie
m się o przedmiotowe zamówienie.
Celem kryterium
określonym w pkt 21.1.2. SWZ: „Podkryterium D2 - „Doświadczenie
w kontraktach realizowanych wg FIDIC" jest premiowanie w
ykonawców posiadających jak
największe doświadczenie w inwestycjach liniowych realizowanych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC.
W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że długość okresu doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia przekłada się na jakość obsługi prawnej.
Doświadczenie nabyte w obsłudze prawnej w zakresie określonym w kryterium, świadczone
od dłuższego czasu, w zestawieniu z doświadczeniem nabytym w obsłudze prawnej, w tym
samym zakresie, a świadczonym jednostkowo, doraźnie, nie pozostaje bez znaczenia dla
jakości wykonywanej usługi.
D
oświadczenie w inwestycjach liniowych realizowanych z wykorzystaniem warunków FIDIC nabywane jest nie tylko przez osoby świadczące pomoc prawną na rzecz Zamawiającego (GDDKiA O/Gdańsk), ale też przez osoby świadczące pomoc prawną na rzecz innych Oddziałów Zamawiającego. Jednocześnie przy
tych
inwestycjach doświadczenie nabywają osoby (podmioty) świadczące obsługę prawną
na rzecz wykonawców realizujących inwestycje dla Zamawiającego oraz przez podmioty
świadczące obsługę prawną na rzecz innych inwestorów (zamawiających) i wykonawców
umów na nadzór i zarządzanie kontraktem inwestycji liniowych. Należy też podkreślić, że
inwestycje liniowe realizowane z wykorzystaniem warunków FIDIC nie są realizowane
wyłącznie przez Zamawiającego.
W związku z powyższym, zauważenia wymaga także fakt, że warunki udziału w
postępowaniu, co do zasady zawierają minimalne wymogi Zamawiającego, które kwalifikują
w
ykonawcę do ubiegania się o dane zamówienie i gwarantują jego prawidłową realizację.
Natomiast
, w odróżnieniu od warunków udziału w postepowaniu, kryteria oceny ofert mają na
celu umożliwienie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych przez wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, która w
najwyższym stopniu na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów będzie spełniała
oczekiwania Zamawiającego. Kryterium oceny ofert może więc określać wyższe warunki i
wymagania wobec wykonawcy w związku z charakterem przedmiotu zamówienia, w tym
zasady przyznawania punktów za doświadczenie, nie ograniczając się do poziomu
doświadczenia wymaganego w ramach warunków udziału w postępowaniu, określonego
zazwyczaj na poziomie minimalnym,
który zapewnia dostęp do zamówienia wykonawcom
zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia, a tym samym w sposób nadmierny nie
ogranicza konkurencji w postępowaniu. W powyższym zakresie, w ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 lit.c Pzp.
W związku z uwzględnieniem odwołania w części i oddaleniem odwołania w
pozostałym zakresie Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego w wysokości ¾
kosztów postępowania odwoławczego i Zamawiającego w wysokości ¼ kosztów
postępowania odwoławczego. W poczet kosztów postępowania Izba zaliczyła kwotę wpisu
od
odwołania w wysokości 7 500,00 zł oraz kwotę stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł oraz stosownie do wyniku sprawy, Izba zasądziła
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 825,00 zł tytułem poniesionych kosztów.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz
§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący
………………………………
Członkowie: ……………………………..
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"