KIO 1335/21 WYROK dnia 4 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1335/21 

WYROK 

z dnia 4 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Członkowie:   

Katarzyna Odrzywolska 

                                   Anna Osiecka 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 

2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do    Prezesa  Krajowej    Izby    Odwoławczej  w    dniu    4  maja    2021  r.    przez  wykonawcę 

Budimex 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  Aldesa  Construcciones  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

—  Lider  Konsorcjum i Aldesa  Construcciones  S.A.  z  siedzibą w Madrycie 

—  Partner  Konsorcjum  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie. 

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy złotych zero  groszy),  uiszczoną przez  Budimex  S.A.  z  siedzibą w 

Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania; 

3.  zasądza  od  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

……………………………… 

………………………………. 

Sygn. akt KIO 1335/21                     Uzasadnienie 

Zamawiający: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący 

postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Gdańsku, 

prowadzi 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą:  Budowa  drogi 

ekspresowej  S6  na  odcinku  Słupsk  –  Bożepole  Wielkie.  Zadanie  3:  w.  Bobrowniki  (bez 

węzła)  –  w.  Skórowo  (z  węzłem),  Numer  referencyjny:  O.GD.KP-  11.2410.10.2020. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE 30 listopada 2020 r. nr 

2020/S 233-574186  

Odwołujący:   BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec czynności  

Zamawiającego polegających na:  

wyborze  oferty  Konsorcjum  firm:  Aldesa  Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Postępu  18a,  02-676  Warszawa  (Lider)  oraz  Aldesa  Construcciones  S.A.,  c/Bahía  de 

Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (Partner) (dalej jako „Wykonawca” lub „Aldesa”) jako 

oferty najkorzystniejszej w po

stępowaniu;  

unieważnieniu  wezwania  z  dnia  16  kwietnia  2021  r.  skierowanego  do  Wykonawcy 

przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;   

zaniechaniu  wykluczenia  Wykonawcy  z  udziału  w  Postępowaniu  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  ten  nie  spełnia  stawianych  przez  Zamawiającego  warunków  udziału  w 

Postępowaniu, wskazanych w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ – IDW; ewentualnie  

zaniechaniu  unieważnienia  Postępowania,  z  uwagi  na  fakt,  że  Postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzuca naruszenie:  

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 65 § 1  Kc w zw. z art. 14 ust. 1 w 

zw. z art. 22 

ust. 1a Pzp przez dokonanie niedozwolonej (rozszerzającej) wykładni warunku 

udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ – IDW już po otwarciu ofert, 

czego konsekwencją było unieważnienie wezwania z dnia 16 kwietnia 2021 r., skierowanego 

do Wykonawcy przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w sytuacji gdy wezwanie to 

było  w  pełni  zasadne,  bowiem  Wykonawca  nie  wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w 

Postępowaniu określony w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ – IDW;  

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  z  Postępowania  w  sytuacji,  gdy  nie  wykazał 

on, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ – IDW;  

względnie (na wypadek nieuwzględnienie powyższych zarzutów)   

naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez 

zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następujących czynności:  

unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy;  

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  wezwania 

Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;  

przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w  ramach  tej  czynności 

wykluczenia Wykonawcy z Postępowania na podstawie 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; względnie (na 

wypadek nieuwzględnienie powyższych zarzutów)   

unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na fakt, 

że Postępowanie obarczone jest  niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

O

ferta  Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  tzw.  listy  rankingowej,  za 

ofertą Wykonawcy. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

W  pkt  7  IDW  Zamawiający  określił  warunki  udziału  w  Postępowaniu.  I  tak,  zgodnie  z  pkt 

7.2.3  lit.  a)  IDW:  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają 

warunki dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej:  

a) Wykonawcy:  

Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w 

okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:  

a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy 

min.  GP  dwujezdniowych  o  wartości  robót  co  najmniej  200  mln  PLN  netto;  b)  budowy  lub 

przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co 

najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;  

…).  

Wskazany w pkt 7.2.3. lit. a) IDW warunek udziału w Postępowaniu był więc jednoznaczny.  

Zamawiający  wymagał  od  wykonawców,  aby  wykazali  się  doświadczeniem  w  budowie  lub 

przebudowie dróg lub ulic, gdzie wartość robót dotycząca dwujezdniowej drogi klasy min. GP 

wyniosła  co  najmniej  200  mln  zł  netto.  Tylko  łączne  spełnienie  przez  referencyjną  robotę 

budowlaną  wyżej  wymienionych  cech  może  być,  w  świetle  tak  postawionego  warunku 

udziału w Postępowaniu, uznane za spełnienie warunku udziału w Postępowaniu.   

Zamawiający  dnia  23  kwietnia  2021  r.,  poinformował  o  wyborze  oferty  Aldesa  jako 

najkorzystniejszej.  

Zamawiający dnia 1 kwietnia 2021 r., w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał Wykonawcę m.in. do 

złożenia  wykazu  robót  budowlanych  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  przez  Wykonawcę 

warunków udziału w Postępowaniu.  

W  odpowiedzi  z  dnia  14  kwietnia  2021  r.,  Wykonawca  przedstawił  Wykaz  robót 

budowlanych  sporządzony  wg  Formularza  nr  3.4,  zawierający  jedną  pozycję,  tj.: 

„Kontynuacja  projektowania  i  budowa  drogi  ekspresowej  S-19  na  odcinku  węzeł  Sokołów 

Małopolski  Północ  (bez  węzła)  -  Stobierna"  na  rzecz  GDDKiA  Oddział  w  Rzeszowie  (dalej 

jako: Budowa S-19).  

Zamawiający  16  kwietnia  2021  r.,  skierował  do  Wykonawcy  pismo  w  trybie  art.  26  ust.  3 

Pzp,  wzywając  do  uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku  opisanego  w  pkt  7.2.3  lit.  a)  IDW.  Zamawiający  uzasadnił  swoje  wezwanie  w 

następujący  sposób:  „złożyliście  Państwo  m.in.  wykaz  robót  budowlanych,  w  którym 

wskazaliście Państwo  zadanie pn. „Kontynuacja  projektowania i  budowa  drogi  ekspresowej 

S-

19  na  odcinku  węzeł  Sokołów  Małopolski  Północ  (bez  węzła)  –  Stobierna”.  W  wyniku 

weryfikacji,  Zamawiający  stwierdził,  że  wskazana  przez  Państwa  inwestycja  obejmowała 

budowę  drogi  jednojezdniowej  o  przekroju  2+1.  Zgodnie  z  treścią  pkt  7.2.3  a)  IDW, 

Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w 

okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:   

1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy 

min. GP dwujezdniowych  o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto; (…)”.  

Aldesa,  w  odpowiedzi  z  dnia  22  kwietnia  2021  r.,  wskazała,  że  nie  zgadza  się  ze 

stanowiskiem  Zamawiającego,  wskazując  odnośnie  Budowy  S-19,  że:  „odcinek  ten  ani  nie 

był  w  całości  jednojezdniowy,  ani  nie  był  w  całości  dwujezdniowy. (…) warto  zauważyć, że 

IDW  nie  precyzowała  dokładnie,  jaki  ma  być  udział  drogi  dwujezdniowej  w  realizowanej 

inwestycji  budowlanej  (…)  W  tym  kontekście  warto  zauważyć,  że  Inwestycja  Sokołów-

Stobierna  dotyczyła  drogi  klasy  wyższej  niż  GP  (tj.  drogi  klasy  S),  a  zatem  wymóg  w  tym 

zakresie został jednoznacznie spełniony. Biorąc pod uwagę znajdujące zastosowanie zapisy 

Rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  2  marca  1999  r.  w  sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie  ( 

Dz.U. z 20

16 r., poz. 124, ze zm.), drogi klasy S charakteryzują się w porównaniu z drogami 

klasy GP m.  in.  wyższymi  wymaganiami  w  zakresie prędkości  projektowej  (§12),  prędkości 

miarodajnej (§13 ) czy szerokości pasów ruchu (§15). Nie budzi zatem wątpliwości, że droga 

klasy  S  (jak  Inwestycja  S19  Sokołów-Stobierna)  stanowi  inwestycję  bardziej  złożoną  pod 

względem  technicznym  niż  droga  klasy  GP.  Z  kolei  wartości  robót  budowlanych 

realizowanych w ramach Inwestycji S19 Sokołów-Stobierna to 235.755.133,33 złotych netto, 

czyli  289.978.814,46  złotych  brutto.  Także  zatem  w  tym  zakresie  warunek  IDW  został 

spełniony znacząco powyżej minimalnego poziomu ustalonego przez Zamawiającego.  

Zamawiający  w  dniu  23  kwietnia  2021  r.  skierował  do  Wykonawcy  odpowiedź,  w  której 

oświadczył,  że  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia  16  kwietnia  2021  r.  było 

wezwaniem  nadmiarowym  i  unieważnił  tę  czynność.  Zamawiający  uznał  przedstawione 

doświadczenie  wykonawcy  w  zakresie  Budowy  S-19  za  wystarczające  dla  uznania,  że 

Aldesa spełnia warunek udziału w Postępowaniu. Zmianę swojego stanowiska Zamawiający 

uzasadnił  następująco:  „Za  kwestię  przesądzającą  w  uznaniu  wykazanego  przez  Państwa 

doświadczenia  za  wystarczające  do  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  Zamawiający  przyjął  klasę  drogi  będącej  przedmiotem  inwestycji  pn. 

Kontynuacja 

projektowania  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  węzeł  Sokołów 

Małopolski  Północ  (bez  węzła)  –  Stobierna”.  Zamawiający  po  przeanalizowaniu  warunku 

uznał,  że  nadmiarowo  przyjął  konieczność  uzyskania  doświadczenia  przy  budowie  lub 

przebudowie drogi d

wujezdniowej dla każdej klasy drogi. Zgodnie z literalną treścią pkt 7.2.3 

a)  IDW,  parametr  ten  dotyczy  bowiem  wyłącznie  drogi  o  klasie  GP.  Wykazana  przez 

Państwa inwestycja dotyczy natomiast wyższej klasy drogi tj. drogi klasy S”.  

Opisane  wyżej  czynności  Zamawiającego  nie  mogą  się  ostać,  co  uzasadnia  się  w  dalszej 

części odwołania.  

Wykładnia treści warunku udziału w postępowaniu   

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  treść  pisma  Zamawiającego  z  16  kwietnia  2021  r.  i 

unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 

3  Pzp  wskazuje  na  zastosowanie  przez  Zamawiającego  na  tym  etapie  postępowania, 

niedozwolonej,  rozszerzającej  wykładni  warunku  udziału  w  postępowaniu,  prowadzącej  de 

facto do zmiany treści warunku, jaka następuje po otwarciu ofert.   

Skoro  Zamawiający,  na  tym  etapie  stwierdza,  że  parametr  dotyczący  drogi  dwujezdniowej 

odnosił się wyłącznie do drogi o klasie GP, to w istocie zmienił treść warunku:  

 z:      

„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) 

w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie 

lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych”  

na:   

„/…/ co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o 

klasie  drogi  lub  ulicy  GP  dwujezdniowych  lub  wyższej  (dwujezdniowych  lub 

jednojezdniowych)”.  

W  ten  sposób  nie  został  jednak  sformułowany  przedmiotowy  warunek,  co  oznacza,  że 

Zamawiający narusza zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zmianę treści warunku 

w odniesieniu tylko do jednego wykonawcy i to już po otwarciu ofert.  

Zamawiający  wymagał  od  wykonawców,  aby  wykazali  się  doświadczeniem  w  budowie  lub 

przebudowie dróg lub ulic, gdzie wartość robót dotycząca dwujezdniowej drogi klasy min. GP 

wyniosła co najmniej 200 mln zł netto.  

Wskazane powyżej cechy, jak również fakt, że muszą być one spełnione łącznie, były i są 

oczywiste 

dla  wszystkich  wykonawców  -  profesjonalistów  w  branży,  czego  dowodem  jest 

stanowisko samej Aldesy, która w swoich wyjaśnianiach nie kwestionowała tego, że wymóg 

w  zakresie  „dwujezdniowości”  dotyczy  także  drogi  o  klasie  S.  Aldesa  koncentrowała  się 

wyłącznie  na  tym,  czy  wymóg  „dwujezdniowości”  dotyczy  całego  odcinka  drogi  czy  też 

dopuszcza się drogi, gdzie wymóg ten jest spełniony jedynie częściowo.   

Zachowanie  Zamawiającego  stoi  więc  w  sprzeczności  z  tym,  jak  warunek  udziału  w 

Postępowaniu  rozumieli  inni  wykonawcy.  Zasadne  jest  zatem  twierdzenie,  że  mamy  do 

czynienia de facto ze zmianą treści warunku udziału w Postępowaniu.  

Odwołujący  zwraca  przy  tym  uwagę,  że  jest  to  standardowy  zapis  warunku  udziału  w 

Postępowaniu, jaki stosuje ten Zamawiający, znany wykonawcom i nie budzący wątpliwości 

interpretacyjnych.  Wykonawcy  składający  swoje  oferty  w  postępowaniach  Zamawiającego 

(nie  tylko  przedmiotowym  postępowaniu,  ale  także  innych  postępowaniach  tego 

Zamawiającego) dobierają referencje w sposób, który jednoznacznie wskazuje na to, że dla 

wszystkich wykonawców oczywistym jest, że Zamawiający oczekuje od nich doświadczenia 

w wykonaniu robót budowlanych dotyczących drogi dwujezdniowej.   

N

iezrozumiała jest nagła zmiana rozumienia warunku udziału w postępowaniu, jakiej dokonał 

Zamawiający na tym etapie.  

Niezależnie  od  wskazanych  powyżej  okoliczności  wskazujących  na  to,  że  przedmiotowy 

warunek  nie  budzi  i  nie  powinien  budzić  wątpliwości  interpretacyjnych,  dokonana  przez 

Zamawiającego wykładnia warunku jest sprzeczna z dyrektywami wykładni oświadczeń woli. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  stanowią  element  SIWZ,  którego  zapisy  stanowią 

oświadczenie  woli  zamawiającego,  a  zatem  powinny  one  podlegać  wykładni,  przy 

zastosowaniu  reguł  wynikających  z  przepisu  art.  65  KC  tj.:  oświadczenie  woli  należy  tak 

tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.   

Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Wykładnia oświadczeń woli w świetle art. 65 § 1 i 2 k.c. 

oparta jest  na  tzw. metodzie kombinowanej. W pierwszej fazie procesu wykładni  ustala się 

sens  oświadczenia  woli  na  podstawie  rzeczywistego  znaczenia  nadawanego  oświadczeniu 

przez  obie  strony  (sens  oświadczenia  zgodny  z  rzeczywistą  wolą  stron).  Jeżeli  brak  jest  w 

tym zakresie zgodnego rozumienia stron, należy odwołać się do metody obiektywnej, wedle 

której właściwy sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, 

czyli  zgodnie  z  tym,  jak  adresat  oświadczenia  sens  ten  rozumiał  i  rozumieć  powinien; 

decydujący  jest  więc  normatywny  punkt  widzenia  odbiorcy  oświadczenia,  który  z  należytą 

starannością  dokonuje  wykładni  zmierzającej  do  odtworzenia  treści  myślowych  osoby 

składającej  oświadczenie  woli  (uchwała  (7)    Sądu  Najwyższego  z  29  czerwca  1995  r.,  III 

CZP 66/95, wyrok SN z 10 stycznia 2018 r., I CSK 225/17, wyrok SN z 16 marca 2018 r., IV 

CSK 106/17).” ( wyrok SO w Warszawie z 19 października 2018 r. XXIII Ga 1228/18, LEX nr 

Wykładnia  rządzi  się  zasadami  ugruntowanymi  w  normach  prawnych,  orzecznictwie  oraz 

dorobku  doktryny  teorii  i  filozofii  prawa.  Jak  przy  tym  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Sądu 

Najwyższego: „Podstawę prawną stosowania wykładni subiektywnej stanowi przepis art. 65 

§ 2 mający zastosowanie nie tylko do umów, lecz do wszystkich oświadczeń woli składanych 

innej  osobie.  Przyjęty  tu  priorytet  rzeczywistych  intencji  stron  jest  uzasadniony  z  uwagi  na 

istotę  instytucji  czynności  prawnych,  których  celem  jest  umożliwienie  podmiotom  prawa 

cywilnego  regulacji  swych  stosun

ków  prawnych.  Jeżeli  jednak  przy  dokonywaniu  wykładni 

okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, za wiążące 

przyjmuje  się  w  dalszym  jej  etapie,  opartym  na  kryterium  obiektywnym,  rozumienie 

oświadczenia  woli  przez  adresata.  Decyduje  przy  tym  nie  jego  indywidualny,  lecz 

normatywny punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, który z należytą starannością wymaganą 

w  obrocie  dokonuje  interpretacji  zmierzającej  do  odtworzenia treści  myślowej  składającego 

oświadczenie.”  (zob.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  20  lutego  2003  r.,  sygn.  akt:  I  CKN 

7/01,  LEX  nr  83831).    Lech  Morawski  wskazuje  na  reguły  dotyczące  wyboru  właściwej 

wykładni – tzw. dyrektywy preferencji, podnosząc, że: Interpretator powinien się opierać na 

rezultatach  wykładni  językowej  i  dopiero  gdy  ta  prowadzi  do  nie  dających  się  usunąć 

wątpliwości, korzystać z wykładni systemowej, jeśli natomiast również wykładnia systemowa 

nie  doprowadziła  do  usunięcia  wątpliwości  interpretacyjnych,  to  wolno  jest  posłużyć  się 

wykładnią  funkcjonalną.    Pierwszeństwo  wykładni  językowej  nie  jest  więc  tylko  wskazówką 

wyboru właściwego toku rozumowania, ale jest podstawową dyrektywą wykładni oświadczeń 

woli. Oznacza to, że nie dopuszcza się stosowania pomocniczych wykładni, gdy znaczenie 

tekstu prawneg

o da się ustalić właśnie w oparciu o wykładnię językową.  Dyrektywa ta jest w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  o  tyle  istotna,  że  ogólne  reguły  języka  jednoznacznie 

wskazują na  to,  że  w  warunku udziału w  Postępowaniu,  o którym mowa w  pkt  7.2.3.  lit.  a) 

ID

W  Zamawiający  wymagał  doświadczenia w  postaci  budowy  drogi  o dwóch  jezdniach  i to 

niezależnie od klasy drogi.  

Oznacza  to,  wbrew  stanowisku  Zamawiającego,  że  wymóg  dotyczący  drogi  o  dwóch 

jezdniach  nie  dotyczył  wyłącznie  drogi  o  klasie  GP  (drogi  główne  ruchu  przyspieszonego), 

ale  także  dróg  wyższej  klasy,  czyli  także  dróg  klasy  S  (droga  ekspresowa)  i  droga  klasy  A 

(autostrada).   

Skoro  Zamawiający  skonstruował  warunek  udziału  w  ten  sposób,  że  wymagał  od 

wykonawców doświadczenia w budowie lub przebudowie drogi „o klasie drogi lub ulicy min. 

GP  dwujezdniowych”,  to  użycie przez niego słowa „min.” (minimum),  oznacza że najniższą 

dopuszczalną  klasą  drogi  jest  droga  GP,  ale  może  być  to  też  klasa  wyższa,  przy  czym 

zawsze musi to być droga dwujezdniowa, niezależnie od tego, czy jest to klasa drogi GP, S 

czy A. Określenie „dwujezdniowych” nie jest przy tym ograniczone wyłącznie do klasy drogi 

GP, a przynajmniej nic na to nie wskazuje.   

Gdyby intencją Zamawiającego rzeczywiście było ograniczenie wymogu „dwujezdniowości” 

wyłącznie do dróg o klasie GP, to warunek ten brzmiałby np. w następujący sposób:   

„ zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy GP 

dwujezdniowych lub wyższej (niezależnie od liczby jezdni)”.  

Zamawiający  nie  zdecydował  się  jednak  na  taką  redakcję  warunku.  Na  znaczenie,  jakie 

kreuje  obecnie  Zamawiający,  nie  wskazuje  ani  interpunkcja  ani  użyte  sformułowania,  co 

prowadzi  do  wniosku,  że  przyjęta  przez  Zamawiającego  na  tym  etapie  wykładnia  warunku 

pozostaje w s

przeczności z jego literalnym brzmieniem.   

Ponadto, taka wykładnia pkt 7.2.3 lit. a) IDW, jaką prezentuje obecnie Zamawiający, stanowi 

rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 

ust.  1  Pzp,  bowiem  rozszerzenie 

treści  warunku  udziału  w  Postępowaniu  wpływa 

bezpośrednio  na  krąg  wykonawców,  jaki  potencjalnie  mogliby  ubiegać  się  o  realizację 

zamówienia.  Szersze  warunki  udziału  w  postępowaniu,  zwiększają  bowiem  konkurencję  w 

postępowaniu,  przy  czym  decyzja  o  zmianie  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  (jego 

rozszerzająca wykładnia) nie może nastąpić po terminie składania ofert.  

Dodatkowo,  prezentowana  przez  Zamawiającego  wykładnia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  pozostaje  także  w  sprzeczności  z  celem,  jakiemu  służyć  ma  stawiany  przez 

Zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  stawia  przecież 

wykonawcom  określone  warunki  udziału  w  postępowaniu  po  to,  aby  finalnie  wyłonić 

wykonawcę, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Sam warunek musi zaś 

korespondować  z  przedmiotem  zamówienia.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie: 

„Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  tym  celu,  aby  mieć  pewność,  że 

wykonawca,  które  będzie  realizował  zadanie,  miał  możliwość  wykazać,  że  będzie  zdolny 

zadanie  t

o  wykonać.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  odpowiadać  powinny  przedmiotowi 

zamówienia.”  (  wyrok  KIO  2548/20.  Tymczasem  obecne  stanowisko  Zamawiającego 

dotyczącego  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  znajduje  uzasadnienia  w 

przedmiocie  zamówienie,  o  udzielenie  którego  ubiega  się  Wykonawca  i  nie  pozwala  na 

przyjęcie, że Wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, co uzasadnia się 

szerzej  w  dalszej  części  niniejszego odwołania. Zgodnie z  wyrokiem  KIO  28/21  oraz 32/21 

nie ma możliwości dokonywania wykładni rozszerzającej warunków udziału w postępowaniu, 

które  wprost  z  niego  nie  wynikają,  a  mogą  negatywnie  oddziaływać  na  wykonawcę,  który 

podlega takiej weryfikacji.  

Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, że prezentowana przez Zamawiającego na 

obecnym etapie wykładnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 7.2.3 lit. a) 

IDW nie może się ostać, a skoro tak, to zasadnym było wezwanie Wykonawcy do udzielenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Wymóg  dwujezdniowości  postawiony  przez 

Zamawiającego odnosi się bowiem nie tylko do klasy drogi GP, ale także wyższych klas, w 

tym  drogi  klasy  S,  jaką  powołał  Wykonawca,  co  jest  w  pełni  uzasadnione  i  adekwatne  do 

przedmiotu zamówienia, którym ma być droga S – dwujezdniowa. Brak było zatem podstaw 

do unieważnienia tej czynności pismem z dnia 16 kwietnia 2021 r.   

W  rezultacie,  zgodnie  z  zasadą  jednokrotności  wezwania,  Aldesa  podlega  wykluczeniu  z 

Postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku  z  pkt  7.2.3  lit.  a IDW  i  nie  ma 

możliwości dalszego uzupełniania dokumentów w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.  

III.  

Ocena spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu  

Niezależnie  od  zarzutów  i  twierdzeń  podniesionych  wyżej,  uznać  należy,  że  robota 

referencyjna wskazana przez Aldesa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym 

mowa w pkt 7.2.3 lit. a IDW.  

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  warunek  wymagał,  aby  robota  budowana  spełniała  łącznie 

warunek  dotyczący  budowy  lub  przebudowy  drogi  lub  ulicy,  gdzie  wartość  robót  dotycząca 

dwujezdniowej  drogi  klasy  min.  GP  wyniosła  co  najmniej  200  mln  zł  netto.  Referencyjna 

robota  Aldesy  tego  warunku  udziału  nie  spełnia,  bowiem  po  pierwsze,  wykonany  przez 

Aldesa  odcinek  drogi  nie  był  w  całości  dwujezdniowy  (Wykonawca  sam  przyznaje,  był  to 

odcinek  częściowo  jedn-  a  częściowo  dwujezdniowy),  a  wykonany  przez  Aldesa  odcinek 

drogi dwujezdniowej nie opiewał na wartość co najmniej 200 mln PLN netto, a na ok. 33 mln 

zł netto.   

 Tymczasem  litera

lna  treść  warunku  udziału  w  związku  z  użyciem  określenia  „min.  GP 

dwujezdniowych o  wartości  robót  co  najmniej  200 mln  PLN  netto”  wskazuje,  że  wymagana 

wartość robót miała się odnosić właśnie do dotyczących odcinka dwujezdniowego, za czym 

przemawia redakcja zapisu.  

Tych okoliczności Zamawiający nie wziął pod uwagę, a są one przesądzające dla uznania, 

że Wykonawca nie spełnia warunku, o którym mowa w 7.2.3 lit. a) IDW.  

Wbrew  twierdzeniom  Aldesy, 

robota  referencyjna  miała  dotyczyć  wyłącznie  drogi 

dwujezdnio

wej, bez możliwości powoływania się na roboty, zarówno drogi dwujezdniowe, jak 

i  jednojezdniowe,  jeżeli  wartość  robót  obejmujących  odcinek  dwujezdniowy  jest  niższa  niż 

wymagana. Na takie rozumienie warunku udziału wskazuje jego cel  i przedmiot zamówienia 

(jest to droga dwujezdniowa).   

Kluczowe  w  tym  kontekście  wydaje  się  także  sięgnięcie  do  literalnego  brzmienia  warunku, 

zgodnie z którym referencyjne zadanie miało „polegać” na budowie lub przebudowie dróg lub 

ulic  o  klasie  drogi  lub  ulicy  min.  GP  dwujezdn

iowych  o  wartości  robót  co  najmniej  200  mln 

PLN  netto.  Należy  przy  tym  dostrzec  różnicę  pomiędzy  użytym  przez  Zamawiającego 

zwrotem „polegać” a „obejmować”, którym posługuje się Wykonawca.   

Mając  na  uwadze  dyrektywy  wykładni  językowej  koniecznym  jest  interpretowanie  warunku 

udziału w Postępowaniu z uwzględnieniem określeń, jakich użył Zamawiający. Zamawiający 

wskazał, że referencyjne zadanie ma „polegać” na budowie lub przebudowie drogi lub ulicy o 

określonych cechach. Zgodnie ze Słownikiem JP, synonimem „polegać” jest m.in. czasownik 

„zasadzać się”, co oznacza, że jego istotą miały być właśnie określone przez Zamawiającego 

cechy,  czyli  klasa,  wartość  i  dwujezdniowość.  W  przeciwieństwie  do  czasownika 

„obejmować”,  które  ma  zupełnie  inne,  duże  szersze  znaczenie  i  oznacza  tyle  co:  dotyczyć 

czegoś lub kogoś, zawierać, mieć w swoim składzie. Odwołujący zwraca uwagę, że w PFU w 

postępowaniu przetargowym dla wskazanego przez Aldesa odcinka drogi ekspresowej S19, 

Zamawiający  w  punkcie  1.4.1.3.1.  Droga  ekspresowa  (Parametry  projektowanych  dróg), 

wskazuje,  iż  przedmiotem  Zamówienia  jest  realizacja  drogi  w  klasie  S  stanowiącej  I  etap 

2+1. Tym samym, droga uzyska pełną funkcjonalność techniczną po realizacji II etapu, który 

nie był przedmiotem Zamówienia.  

 Tymczasem,  zg

odnie  z  załączonym  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  przetargowej 

Projektem Wykonawczym, droga ekspresowa S19 na odcinku Sokołów – Stobierna, została 

zrealizowana w pełnym przekroju dwujezdniowym (etap docelowy) na odcinkach w km około 

– 2+400 oraz 11+516 – 12+231, o łącznej długości 1 725 m, co stanowi zaledwie 14% 

całkowitej  długości  odcinka  wynoszącej  12,496  km.  Pozostała  część  odcinka  została 

zrealizowana w standardzie 2+1, polegającym na budowie korpusu drogi jednojezdniowej z 

trzema pasami ruchu.   

Przedmiotowa  droga  S6  ma  być  drogą  dwujezdniową,  stąd  też  wymóg,  aby  robota 

referencyjna,  która  ma  przecież  stanowić  swego  rodzaju  świadectwo  doświadczenia 

wykonawcy  w  wykonywaniu  podobnych  robót  i  stanowić  gwarancję,  że  wykonawca  jest 

zdolny  do  reali

zacji  przedmiotowego  zamówienia  jest  w  pełni  uzasadniony.  Skoro 

Zamawiający  zamierza  powierzyć  wykonawcy  do  wykonania  robotę  budowlaną,  której 

przedmiotem  jest  droga  dwujezdniowa,  to  musi  mieć  pewność,  że  wybrany  przez  niego 

wykonawca posiada doświadczenie w budowie takich dróg.   

W  związku  z  tym  słuszne  były  wątpliwości  Zamawiającego,  że  Wykonawca,  który  wykonał 

odcinek  drogi  S19  na  odcinku  Sokołów  –  Stobierna  nie  uzyskał  pełnego  doświadczenia 

technicznego w realizacji drogi dwujezdniowej klasy S z następujących powodów:  

Realizacja  pełnego  odwodnienia  przekroju  dwujezdniowego  przy  zachowaniu 

pochylenia  poprzecznego  jednej  z  jezdni  do  pasa  dzielącego  -  Odwodnienie  to  zawiera  w 

sobie  zagospodarowanie  zarówno  wody  opadowej  napływającej  na  pas  dzielący  z  jezdni 

oraz  z  pasa  dzielącego.  Woda  opadowa  z  jezdni  poprzez  system  kanalizacji  trafia  do 

odbiorników,  które  mogą  stanowić  kanały  zbiorcze  lub  rowy.  Woda  opadowa  z  pasa 

dzielącego  przenika  przez warstwy  przepuszczalne  pasa  dzielącego  i  musi  być  prawidłowo 

s

prowadzona do systemu drenażowego. Dodatkowo w najniższym punkcie wysokościowym 

pasa  dzielącego,  przewiduje  się  zebranie  wody  powierzchniowej  do  systemu  kanalizacji 

poprzez wpusty;  

Realizacja  elementów  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  w  postaci  barier 

en

ergochłonnych  -  Doboru  typu  bariery  w  pasie  dzielącym  dokonuje  się  z  uwzględnieniem 

innych  aspektów  jej  pracy  w  stosunku  do  barier  skrajnych.  Dodatkowo  bariery  w  pasie 

dzielącym  należy  prawidłowo  sytuować,  aby  nie naruszały  one  wymaganej  widoczności  na 

zat

rzymanie dla pojazdów. Dodatkowo rozwiązaniem szczególnym na pasach dzielących jest 

prawidłowa  realizacja  rozejść  barier  w  celu  obustronnego  zabezpieczenia  pojazdów  przed 

przeszkodami, znajdującymi się w pasie dzielącym;  

Realizacja  poszerzeń  pasa  dzielącego  w  celu  prawidłowego  rozmieszczenia 

elementów  znajdujących  się  w  pasie  dzielącym:  podpór  obiektów  inżynierskich,  barier 

drogowych;  

Realizacja  obiektów  drogowych  w  formie  przejazdów  (obiekty  WD)  z  sytuowaniem 

podpory pośredniej w pasie dzielącym;  

Realizacja  obiektów  środowiskowych,  stanowiących  przejścia  dla  zwierząt  dołem,  z 

uwzględnieniem aspektów doświetlenia tychże przejść w szerokości pasa dzielącego;  

Realizacja  poboczy  z  uwzględnieniem  pasa  awaryjnego  szer.  2,5  m.  Dla  przekroju 

jednoje

zdniowego w ramach pobocza realizowana jest opaska zewnętrzna szer. 0,75 m.  

Wy

mienione prace są elementem przedmiotu niniejszego zamówienia, zweryfikowanie przez 

Zamawiającego, czy wykonawca posiada takie umiejętności jest w pełni uzasadnione.   

W ramach 

realizacji przedmiotowego odcinka S19, Wykonawca nie realizował następujących 

robót, które występują w ramach kontraktu S6 zadanie 3 Bobrowniki – Skórowo:  

Realizacja  obiektów  drogowych  w  formie  przejazdów  (obiekty  WD)  z  sytuowaniem 

podpory  pośredniej  w  pasie  dzielącym  –  w  ramach  zadania  3  S6  wymagana  realizacja  5 

obiektów (możliwa zamiana na obiekty w ciągu drogi ekspresowej WS);  

Realizacja przejść górnych dla zwierząt nad drogą ekspresową – w ramach zadania 3 

S6 wymagana realizacja 2 przejść.  

 Wyk

onawca  nie  posiada  niezbędnego  doświadczenie,  a  wskazana  przez  niego  robota 

referencyjna, mając na uwadze przedmiot niniejszego zamówienia, nie pozwala na uznanie, 

że daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia.  

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  skoro  robota  referencyjna  Aldesa  w  większości  dotyczyła 

drogi  jednojezdniowej,  a  wartość  kontraktu  wyniosła  235.755.133,33  zł,  to  nie  jest  także 

spełniony  postawiony  i  związany  jednoznacznie  z  drogą  dwujezdniową  warunek  wartości 

robót.   

Wykonawca nie wykazał, że spełniania warunku określonego w pkt 7.2.3 lit. a) IDW, a zatem 

powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ppzp.  

 IV.  

W  przypadku  utrzymania  w  mocy  wyboru  oferty

,  Odwołujący  zarzuca,  że 

p

ostępowanie  obarczone  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy.  

Odnosząc  się  do  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  który  to  przepis  odnosi  się  do  wad 

uniemożliwiających zawarcie umowy, należy rozważyć art. 146 ust. 6 Pzp wobec dokonania 

przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania.    Wada  postępowania  polega  na  faktycznej  zmianie  treści 

warunku udziału, jaka miała miejsce po otwarciu ofert. Istnieje zatem rozbieżność pomiędzy 

treścią  warunku,  jaką  Zamawiający  zawarł  w  pkt  7.2.3  lit.  a  IDW  i  która  nie  budziła 

wątpliwości wykonawców a tą, którą prezentuje już po otwarciu ofert w Postepowaniu.   

W  p

ostępowaniu  mogłyby  zostać  złożone  inne  oferty,  a  zatem  wynik  mógłby  być  zupełnie 

inny.  Zachowanie  Zamawiającego  wskazuje  więc  na  nierówne  traktowanie  wykonawców  w 

p

ostępowaniu, zaburza konkurencję, jak również rodzi wątpliwości co do tego, czy dokonany 

w zaistniałych okolicznościach faktycznych wybór wykonawcy, może być uznany za zgodny 

z prawem. G

dyby Zamawiający nie zmienił na tym etapie warunku, to należałoby uznać, że 

Aldesa  go 

nie spełnia i Wykonawca musi zostać wykluczony, a zatem wpływ na wynik jest 

j

ednoznaczny.    Skoro  Zamawiający  rzeczywiście  chciałby  postawić  warunek  udziału  w 

Postępowaniu inaczej, to tylko unieważnienie postępowania i  jego  ponowne  ogłoszenie (ze 

zmienionym już warunkiem udziału w postępowaniu) zapewni, że umowa zawarta w wyniku 

niniejszego Postępowania nie będzie podlegała unieważnieniu.  

W  piśmie  procesowym  przypomniał  chronologię  zdarzeń  podkreślając,  że  przedmiotowy 

warunek udziału dotyczy właśnie wymogu „dwujezdniowości”, nie tylko w odniesieniu do dróg 

klasy  GP,  na  co  wskazuje  treść  wezwania  z  16  kwietnia,  jak  i  odpowiedzi  na  wezwanie. 

Przypomniał,  że  podstawową  dyrektywą  wykładni  oświadczenia  woli  jest  wykładnia 

językowa, co dotyczy w sprawie przedmiotowego warunku. Ponownie podkreślił, że wymóg 

„dwujezdniowości”  odnosi  się  do  drogi  lub  ulicy,  a  nie  do  klasy  tej  drogi.  Gdyby  wymóg 

„dwujezdniowości”  odnosił  się  do  klasy  drogi,  to  zamawiający  nie  posłużyłby  się  słowem  

mogli przedstawić” (liczba mnoga), a „dwujezdniowej” (liczba pojedyncza), czego jednak nie 

uczynił.  Odwołujący  nie  zaprzecza  przy  tym,  że  wykonawcy  mogli  przedstawić  zadanie 

referencyjne  z  drogą klasy wyższej  niż GP,  ale w  każdym  przypadku  droga ta musiała być 

drogą dwujezdniową, czego nie sposób powiedzieć o referencyjnej drodze wskazanej przez 

przystępującego.  Przypomniał  charakterystyczne  elementy  robót  realizowanych  przy 

wykonywaniu dróg dwujezdniowych nie występujące przy drogach jednojezdniowych, choćby 

wyższej klasy.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie uznając odwołanie 

za niezasadne. 

Podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w zawiadomieniu o wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 23 kwietnia 2021 r.  

Przywołał treść warunku udziału w postępowaniu w pkt 7.2.3 a IDW stwierdzając, że ocena 

jego  spełniania  przez  konsorcjum  Aldesa  była  na  tej  niezmiennej  treści  oparta.  W 

następstwie  pisma  przystępującego  z  22  kwietnia  2021  r.  zamawiający  dokonał  ponownej 

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez ten podmiot i uznał, że wezwanie 

do  uzupełnienia  dokumentów  w  przedmiotowym  zakresie  było  nadmiarowe,  wobec  czego 

unieważnił  swoją  czynność  wezwania.  Wskazał  na  swoje  uprawnienia  i  obowiązki 

kontrolowania  i  weryfikacji 

własnych  czynności  w  toku  prowadzonego  przez  siebie 

postępowania.   

Podkreślił, że wykazane przez przystępującego zadanie referencyjne zostało zweryfikowane 

w  oparciu  o  wszystkie 

elementy  treści  warunku  tj.  dotyczące  czasu  realizacji,  przedmiotu 

obejmującego budowę drogi ekspresowej stanowiącej klasę S czyli wyższą niż GP, wartości 

zrealizowanych  robót  oraz  wykazania  należytego  wykonania.    Zauważył,  że  konsorcjum 

Aldesa  już  dwukrotnie  wykazało    się  przedmiotowym  zadaniem  referencyjnym  w 

postępowaniach  prowadzonych przez GDDKiA  Oddziały  w  Białymstoku  oraz  w  Warszawie, 

gdzie  warunek  udziału  w  postępowaniu  był  ustalony  o  tożsamej  treści  i  nie  było  to 

kwestionowane  przez  pozostałych  wykonawców.  Tym  samym  wykonawca  miał  podstawy 

uznać, ze spełnia warunek także w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że 

w  świetle  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  prawidłowo  interpretuje  treść  warunku  w 

oparciu  o  zasady  wykładni  swojego  oświadczenia  woli,  w  świetle  reguł  art.  65  §  1  kc. 

Zauważył  także,  że  warunki  udziału  jako  wzorcowe  są  ustalone  w  wyniku  współpracy  z 

uczestnikami rynku budowlanego (branży drogowej) stosowane standardowo i powtarzalnie 

w wielu prowadzonych postępowaniach Generalnej Dyrekcji. 

Przypomniał,  że  treść  warunku  została  określona  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  opierała  się  na  wskazaniu  minimalnych  poziomów  wymaganego 

doświadczenia,  które  gwarantuje  realizację  inwestycji.  Porównał  podstawowe  warunki 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  relacji  do  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu 

uznając te ostatnie za minimalne wymogi i podkreślił, że są one proporcjonalne w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  i  sformułowane  w  sposób  nie  ograniczający  dostępu  do 

zamówienia wszystkim wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. 

Podsumowując  stwierdził,  że  treść  warunku  opisanego  w  pkt  7.2.3  a  IDW  znana  była  od 

momentu wszczęcia postępowania i nie budziła wątpliwości potencjalnych wykonawców. 

Ponadto za bezpodstawny uznał zarzut wystąpienia w postępowaniu wady uniemożliwiającej 

zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu.  Stwierdził,  że  uchybienie  polegające  na 

nadmiarowym  wezwaniu  konsorcjum  do  uzupełnienia  dokumentów  zostało  skorygowane,  a 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  został  dokonany zgodnie z  kryteriami ofert.  Podkreślił,  że w 

toku  postępowania  nie  doszło  do  zmiany  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  ocena 

spełnienia warunku opierała się wyłącznie na zapisach IDW. 

Próby  odmiennej  interpretacji  warunku  dokonywane  przez  odwołującego  są  wynikiem 

be

zpośredniego  zainteresowania  uzyskaniem  zamówienia.  Zgodnie  z  zastosowaną  przez 

odwołującego wykładnią, warunek udziału w postępowaniu wprowadzałby wymóg wykazania 

się  doświadczeniem  przy  realizacji  dróg  wyłącznie  dwujezdniowych  niezależnie  od  klasy 

drogi. 

Takiego  warunku  zamawiający  jednak  nie  postawił,  a  wymagane  doświadczenie 

stanowiące  jego  minimalny  poziom  dotyczyło  min.  dróg  GP  dwujezdniowych.  Tym  samym 

droga  klasy  S  wskazana  przez  konsorcjum  Aldesa  spełnia  postawiony  w  pkt  7.2.3  a  IDW 

wymóg. 

Zmiana t

reści warunku, do jakiej dąży odwołujący prowadziłaby do ograniczenia konkurencji 

na rynku i wyeliminowania z udziału w wielu postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA 

wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. 

Aldesa  Construcciones  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  i  Aldesa  Construcciones  S.A.    z 

siedzibą  w  Madrycie,  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  i  podzielając  stanowisko  zamawiającego 

zawarte w decyzji o wyborze oferty najkorzystni

ejszej oraz odpowiedzi na odwołanie.  

W trakcie rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska na piśmie i do protokołu.  

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak 

również  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  przedstawione  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  w  zakresie 

rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. 

Stan faktyczny sprawy jest niesporny i wobec obszernego przedstawienia go w stanowiskach 

stron, w szczególności w pismach procesowych tj. odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz 

stanowisku  pisemnym  przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, kolejne opisanie tego stanu jest zbędne.  

Istotą  w  rozpatrywanej  sprawie  jest  ocena,  czy  przystępujące  do  postępowania 

odwoławczego  konsorcjum  Aldesa  spełnia  warunek  udziału  w      spełniania  Przywołał  treść 

warunku  udziału  w  postępowaniu  opisany  w  pkt  7.2.3a  Instrukcji  dla  Wykonawców 

stanowiącej część specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Warunek  ten,  w  zakresie  spornym  sprowadzał  się  do  wymogu    wykazania  w  zakresie 

zdolności technicznej wykonawcy jego wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej „1 

zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. 

GP dwujezdniowych 

o wartości robót co najmniej 200 mln zł netto /…/.  

Z  treści  tego  warunku  odwołujący  wywodzi,  że  wymóg  wykazania  się  realizacją  drogi 

dwujezdniowej  dotyczy  dróg  niezależnie  od  klasy  drogi,  to  jest  zarówno  klasy  GP,  jak  i 

wyższej. W toku badania ofert zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy  pzp  do  uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych  stwierdzając,  że  przedstawione 

inwestycja  referencyjna  dotyczyła  budowy  odcinka  drogi  ekspresowej  (klasa  S),  która  nie 

była  w  całości  dwujezdniowa.  W  wyniku  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  w  której  wykonawca 

powołał  się  na  fakt,  że  inwestycja  dotyczyła  budowy  drogi  w  klasie  wyższej  niż  wymagane 

minimum  (min.  GP  dwujezdniowa),  zatem  jakkolwiek  nie  była  na  całym  odcinku 

dw

ujezdniowa,  spełnia  warunek  udziału,  zamawiający  unieważnił  czynność  wezwania 

uznając, że spełnienie warunku udziału zostało wykazane. 

Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego. Niewątpliwy jest wymóg specyfikacji, 

by  inwestycja  w  klasie  GP  (drogi 

główne  ruchu  przyspieszonego)  była  realizacją  drogi 

dwujezdniowej.  Niesporne  jest  także,  że  wykonawca  przedstawił  prace  w  klasie  drogi 

wyższej  tj.  S  (droga  ekspresowa).  Izba  nie  uznaje  poprawności  poglądu  odwołującego 

wywiedzionego  z  miejsca  usytuowania  s

łowa  „dwujezdniowych”  oraz  użycia  tego  słowa  w 

liczbie  mnogiej.  Należy  zauważyć,  że  Instrukcja  określa  jako  minimum  wymóg  klasy 

minimalnej 

i  dla  niej  bez  wątpienia  konieczność  wykazania  drogi  dwujezdniowej.  Z  punktu 

widzenia  wykładni  językowej  rozumienie  wymogu  byłoby  tożsame,  gdyby  słowo 

„dwujezdniowych” było usytuowane przed słowami „GP”, a nie po nich. Z kolei użycie liczby 

mnogiej dla tego określenia nie jest argumentem na rzecz poprawności wniosków odwołania, 

jako  że jest  ono  w  zgodzie z  poprzedzającymi  słowami w  liczbie mnogiej  tj. „dróg  lub  ulic”, 

natomiast  nie  odnosi  się  do  dróg  o  klasie  wyższej  niż  wskazana  jako  minimalna  (w  treści 

siwz „min.”). 

Jednocześnie  można  wskazać,  że  nawet  w  razie  ewentualnych  wątpliwości  rozumienia 

spornego  warunku  co  do  z

akresu wymogu wobec prac referencyjnych wykonawców należy 

mieć na uwadze, jak wynika z dowodów przedstawionych przez zamawiającego, stosowaną 

konsekwentnie  w  prowadzonych  przez  GDDKiA 

postępowaniach,  jest  standardowa  ocena 

warunków  udziału,  proporcjonalna  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  wskazująca  na 

zamiar możliwie szerokiego dopuszczania do postępowania uczestników obrotu, polegająca 

na  braku  wymogu  spełnienia  warunków  tożsamych  z  przedmiotem  zamówienia,  tak  co  do 

rodzaju, jak i wartości robot referencyjnych.   

W konsekwencji za niezasadny i bezprzedmiotowy należy uznać uznał zarzut wystąpienia w 

postępowaniu  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu. 

Wezwanie  konsor

cjum  do  uzupełnienia  dokumentów,  które  zostało  w  następstwie 

dodatkowej  oceny  unieważnione,  było  wynikiem  nadmiarowego  rozumienia  postanowień 

siwz. Tym samym w toku i w wyniku 

postępowania nie doszło do zmiany warunku udziału w 

postępowaniu,  a  ocena  spełnienia  warunku  opierała  się  na  zapisach  IDW.  Wobec 

skutecznego 

unieważnienia  przez  zamawiającego  czynności  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp czynność tę należy uznać za  nieistniejącą.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze 

zm.)  oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący:  …………………….. 

…………………….. 

……………………..