KIO 1334/21 WYROK dnia 5 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1334/21 
 

WYROK 

z dnia 5 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  lipca  2021  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez Odwołującego – J. K. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firma  EFB  Partner  J.  K.,  ul.  Polna  63,  05-140  Serock  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gmina  Starachowice,  ul.  Radomska 

45, 27-200 Starachowice  

przy udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  -    ANW  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju, ul. Bór II/1, ACS Poland Spółka 

z  og

raniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Leonida  Teligi  5  lok.  8, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – J. K. i zalicza w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr.  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do 

580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

 
Sygn. akt: KIO 1334/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  bez  przeprowadzania  negocjacji 

przez Zamawiającego – Gminę Starachowice na oczyszczanie zbiornika wodnego Pasternik 

w  Starachowicach  (nr  ref.:  ZP.271.1.2021.PMag.), 

ogłoszonym  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  w  dniu  19.02.2021  r.,  nr  00009055/01,  wobec 

czynności  badania i  oceny ofert 

wniesione 

zostało  4  maja  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wykonawcy J. K., EFB Partner J. K. (sygn. akt KIO 1334/21). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 

16 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego 

pomimo  tego,  że  jej  treść  nie  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  względnie 

poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z 

warunkami zamówienia; 

2)  art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp przez 

bezpodstawne przychylenie się do wniosku 

Konsorcjum  zastrzegaj

ącego  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  złożonych 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  objęcie  tajemnicą  zarówno  samych  wyjaśnień  jak  i 

uzasadnienia dla objęcia ich tajemnicą; 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp 

przez  brak  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  które  składając 

bezpodstawne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  służące,  w  ocenie 

Odwołującego,  nie  tyle  zabezpieczeniu  własnego  interesu,  ile  uniemożliwieniu 

pozostałym  wykonawcom  skorzystania  z  przysługującego  im  prawa  kontroli,  dopuściło 

się czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  nakazanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum,  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert,  w  ramach  której  Zamawiający  powinien 

uznać albo, że obie oferty (Odwołującego i Konsorcjum) podlegają odrzuceniu i jej odrzucić 

albo uznać, iż obie oferty nie podlegają odrzuceniu i udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia 

Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

W  dniu  29.04.2021  r. 

Odwołujący  dowiedział  się  o  odrzuceniu  jego  oferty  i  wyborze  oferty 

Konsorcjum.  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  winien  potraktować  w  ten  sam  sposób 

wykonawców, których sytuacja w postępowaniu jest podobna (art. 16 pkt 1 Pzp), co powinno 

prowadzić albo do odrzucenia ofert Odwołującego i Konsorcjum albo uznania je za zgodne z 

warunkami zamówienia. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż w kosztorysie wykonawca pominął 

pozycje  przedmiaru  robót  wskazane  w  informacji.  Jednocześnie  w  piśmie  z  9.04.2021  r. 

Zamawiający  poinformował  Konsorcjum  o  stwierdzonych  innych  omyłkach  polegających  na 

niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami zamówienia, czyli z przedmiarem, które 

jednak  poprawił.  Omyłki  te  miały  polegać  na  błędnym  opisie  pozycji  nr  3  d.2  kosztorysu, 

przyjęciu  błędnych  jednostek  miar  oraz  przyjęciu  błędnych  ilości  jednostek  obmiarowych  w 

poz. 12 d.2 kosztorysu. 

Z  punktu  widzenia  tych  samych  postanowień  warunków  zamówienia  oferta  Odwołującego 

została odrzucona, a oferta Konsorcjum została potraktowana bardziej liberalnie.  

Zamawiający  wymagał  aby  opis  pozycji  w  kosztorysie  był  identyczny  z  opisem  w 

przedmiarze,  zakazywał  jakichkolwiek  zmian  i  nie  dopuszczał  do  nieujęcia  jakichkolwiek 

pozycji w kosztorysie. 

Zastąpienie  w  kosztorysie  Konsorcjum  pozycji:  „Wykoszenie  roślinności  szuwarowej  i 

pływającej w 2021 r.” pozycją „Usuwanie korzeni roślinności szuwarowej i pływającej w 2021 

r.” stanowi w istocie nieujęcie w kosztorysie pozycji określonej w przedmiarze, albowiem są 

to  rodzajowo  odmienne  czynności.  Tym  samym  różnica  pomiędzy  ofertą  Odwołującego,  a 

Konsorcjum sprowadza się do czynnika ilościowego, czyli liczby ewentualnych błędów, która 

w  ofercie  Odwołującego  jest  większa.  Nie  może  to  jednak  przesądzać  o  nierównym 

traktowaniu  wykonawców,  bowiem  już  nawet  wystąpienie  jednego  błędu  o  rodzajowo 

podobnym charakterze musi prowadzić do tożsamego rozstrzygnięcia.  

Poza tym oferta Konsorcjum nie spełnia wymagań warunków zamówienia także w zakresie 

wymogu dotyczącego jednostek obmiarowych. 

W odniesieniu do wyjaśnień, jakie Konsorcjum składało na wezwanie Zamawiającego z dnia 

25.03.2021  r.,  Odwołujący  kwestionuje  zasadność  uznania  przez  Zamawiającego,  iż 

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie jest możliwe aby cała 

treść  wyjaśnień  kwalifikowała  się  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zgodnie  z  art.  18 

ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp, a 

zatem  informacji  o  cenach  lub  kosztach  zawartych  w  ofertach.  W  konsekwencji  wszelkie 

informacje odnoszące się do cen ofertowych lub kosztów podlegają ujawnieniu.  

Bezpodstawne przychylenie się do wniosku Konsorcjum uniemożliwiło skuteczną kontrolę tej 

oferty  przez  p

ozostałych  wykonawców.  Bez  znajomości  wyjaśnień  nie  jest  możliwe 

postawienie  zarzutów,  co  prowadzi  do  wady  postępowania,  która  powinna  uzasadniać 

unieważnienie  czynności  wyboru  i  ponowne  badania  ofert  po  udostępnieniu  wykonawcom 

wyjaśnień Konsorcjum w zakresie ceny. Powiązanym z tym zarzutem jest zarzut zaniechania 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Na tle 

zadanych  przez  Zamawiającego  pytań  Odwołujący  może  domniemywać  (nie  znając  treści 

wyjaśnień),  iż  zachowanie  Konsorcjum  można  kwalifikować  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  gdyż  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  miało  na  celu  uniemożliwienie 

innym wykonawcom 

kontrolę poprawności oferty.    

W  dniu  7.05.2021  r.  do  postępowania  odwoławczego  przystąpili  po  stronie  Zamawiającego 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie ANW Sp. z o.o. i 

ACS Poland Sp. z o.o. 

Zamawiający  w  piśmie  z  14.05.2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie w całości.  

Zamawiający  podtrzymał  swoje  oceny  oferty  Odwołującego  i  oferty  Konsorcjum.  W 

postępowaniu  złożone  zostały  trzy  oferty  i  dwóch  wykonawców  składało  wyjaśnienia  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  które  Zamawiający  przyjął.  Odwołujący  nie  był  wezwany  do 

złożenia wyjaśnień, gdyż jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

Pzp  z  uwagi  na  pominięcie  w  kosztorysie  pozycji  przedmiarowych:  2.1.2  Aplikacja 

biopreparatów w 2021 r., 2.3.2 Instalacja rezonatora Wodnego, 2.4.2.1 Badani wody, 2.4.2.2 

Badania osadu denneg

o, 3.1.2 usunięcie osadu dennego w 2021 r., 3.3.2 wegetacyjna mata 

kokosowa. 

Zamawiający  nie  dopuszczał  pominięcia  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym  (pkt  14  swz). 

Przedstawiony  kosztorys  nie  obejmuje  całości  prac  opisanych  w  swz  i  dokumentacji 

projektowej. I

ch dopisanie nie było możliwe na podstawie danych zawartych w kosztorysach i 

nie mogły być wycenione bez ingerencji wykonawcy w treść oferty. W tych okolicznościach 

Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Bezzasa

dny  jest  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  w  której  Zamawiający 

stwierdził  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  kosztorysu  ofertowego  z  dokumentami 

postępowania, tj. przedmiarem robót, niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty. W poz. 

Nr 3 d.2 kosztorysu ofertowego wykonawca podał błędny opis pozycji, w poz. 4,7,10, 13, 16,  

19 d.2 oraz 81-

83 d.8 kosztorysu wykonawca podał błędne jednostki miary, a w poz. 12 d.2 

kosztorysu podana została błędna ilość jednostek miary. Wartość pozycji kosztorysowych po 

po

prawieniu  to  222.000  zł.  Na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  Zamawiający  poprawił 

omyłki  uwzględniając  ich  konsekwencje  rachunkowe.  Po  korekcie  cena  oferty  wynosi 

12.657.337,14 zł.  

Zamawiający  przywołał  orzecznictwo  KIO  oraz  Sądu  Okręgowego,  które  miałoby  być 

adekwatne  do  oceny  okoliczności,  które doprowadziły  do  poprawienia oferty  Konsorcjum w 

zakresie  opisu  pozycji  kosztorysowej,  dwukrotnie  wycenionej  pozycji,  zmianie  jednostek 

obmiarowych, zmianie ilości jednostek obmiarowych, na co wykonawca wyraził zgodę (pismo 

z 12.04.2021 r.). 

Skala uchybień w ofercie Odwołującego była ilościowo, a przede wszystkim jakościowo dużo 

większa  niż  omyłek  popełnionych  przez  Konsorcjum.  Zamawiający  nie  miał  jak  uzupełnić 

brakujących  pozycji  na  podstawie  danych  zawartych  w  kosztorysach,  a  brakujące  pozycje 

nie  mogą  być  wycenione  bez  ingerencji  wykonawcy.  Odwołujący  nawet  w  odwołaniu  nie 

wskazuje w jaki sposób Zamawiający miałby uzupełnić brakujące pozycje.  

W  odniesieniu  do  wyjaśnień  składanych  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  Zamawiający 

wskazał,  że  Odwołujący  nie  zwracał  się  o  ich  udostępnienie,  jak  również  o  udostępnienie 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nieodtajnienie  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nawet  gdyby  hipotetycznie  było  niezasadne,  nie 

mogłoby  prowadzić  wprost  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum.  Ponadto,  pozostaje  to  bez 

wpływu na sytuację prawną Odwołującego, którego oferta została odrzucona.  

Odwołujący  w  żadnym  punkcie  odwołania  nie  broni  swojej  oferty,  nie  wskazuje  żadnych 

argumentów na to, że nie powinna ona podlegać odrzuceniu lub, że Zamawiający powinien 

uzupełnić brakujące pozycje kosztorysowe.    

Stanowisko Izby. 

Do rozpoznania 

zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej 

w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą 

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.  

Przys

tępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny  wypełnienia  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienia  po  stronie  Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

kwestion

owanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  przedmiotem  zarzutów  jest  między 

innymi czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a żądania 

odwołania  zmierzają  również  do  przywrócenia  jego  oferty  do  oceny,  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia na  moment  wniesienia odwołania  w  zasadzie  nie powinien budzić  wątpliwości. 

Należy jednak zauważyć, iż odwołanie zasadniczo wskazuje na dążenie do uchylenia wyniku 

postępowania w ten sposób, aby nawet doprowadzić do odrzucenia dwóch pierwszych ofert, 

co 

spowoduje,  że  pozostanie  w  postępowaniu  oferta  trzeciego  wykonawcy,  który  nie 

podejmuje żadnych kroków prawnych w celu zmiany wyniku postępowania. Powoduje to taki 

stan,  w  którym  wysiłki  Odwołującego  mogą  faktycznie  służyć  wyłącznie  interesowi  innemu 

wykon

awcy, który nie podejmuje w celu jego ochrony żadnych kroków prawnych, chociażby 

przystępując  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego.  Tym  samym 

oceniając  istnienie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  którego  ochronie  służyć  miałoby 

odwołanie wykonawcy, należy ustalić, czy na moment jego wniesienia istniała realna szansa 

Odwołującego  na  dalsze  uczestnictwo  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby,  na  tak  postawione 

pytanie  należało  udzielić  odpowiedzi  twierdzącej,  z  tym  zastrzeżeniem,  że  oceniając 

czynności  Zamawiającego  Izba  miała  również  na  uwadze,  w  jakim  stopniu  ewentualne 

uchybienia  mogłyby  wpłynąć  na  wynik  postępowania  w  świetle  postawionych  żądań  i 

zakresu zarzutów. W szczególności Izba zobowiązana była przyjąć dla tej oceny znaczenie, 

jakie  miałoby  ustalenie,  że  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  naruszała 

wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania odwołania.      

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania,  w  szczególności  uzasadnienie 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  Izba  ustaliła  okoliczności  faktyczne  istotne  z 

punktu widzenia zarzutów. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  podstawowym  dla  zamówienia,  którego 

w

artość  udzielonego,  jako  część  zamówienia  określił  szacunkowo  na  kwotę  11.802.260,00 

zł, co stanowi równowartość 2.764.448,50 euro. 

W  postępowaniu  w  terminie  do  10.03.2021  r.  godzina  10:00  wpłynęły  do  Zamawiającego 

oferty  od  trzech  wykonawców  z  cenami  brutto:  12.658.813,14  zł  (oferta  Konsorcjum  ANW 

Sp.  z  o.o./ACS  Poland  Sp.  z  o.o.), 

12.996.525,89  zł. (EFB  Partner  J.  K.),  14.322.000,00  zł 

(Control  Process  Silesia  Sp.  z  o.o.). 

Średnia  wszystkich  złożonych  ofert  wyniosła 

13.325.779,67 zł. 

W  pkt  14  swz  zawarte  zostały  zasady  dotyczące  wyceny  oferty.  Zamawiający  wymagał 

sporządzenia  kosztorysu  ofertowego  metodą  uproszczoną,  polegającą  na  obliczeniu 

wartości  kosztorysowej  robót  objętych  przedmiarem  robót  jako  sumy  iloczynów  ilości 

jednostek  przedmiarowych  robót  i  ich  cen  jednostkowych  bez  podatku  od  towarów  i  usług. 

Kosztorys  powinien  zawierać  wyłącznie  pozycje  występujące  w  przedmiarze  pobranym  od 

Zamawiającego. Zamawiający nie zezwolił na pomijanie lub łączenie pozycji kosztorysowych 

(tj.  stosowanie  łącznej  ceny  jednostkowej  dla  dwóch  lub  więcej  pozycji).  W  każdej  pozycji 

należało  podać:  nr  pozycji,  podstawę  wyceny,  opis  pozycji  –  identyczny  z  opisem  w 

przedmiarze.  Zamawiający  dopuszcza  zmiany  opisu  wynikające  jedynie  ze  zmiany 

oferowanych  materiałów  i  urządzeń  (na  równoważne),  maszyn    oraz  odległości  wywozów, 

jednostki  obmiarowe  i  ich  ilość  (identyczną  jak  w  przedmiarze),  cenę  jednostkową  pozycji 

oraz  wartość  pozycji.  Cena  ofertowa  stanowiła  sumę  wartości  poszczególnych  pozycji 

powiększoną  o  podatek  VAT.  W  przekazanych  Wykonawcom  przedmiarach  robót 

Zamawiający w formie opisu pozycji oraz przez podanie katalogów norm lub kodów określa 

jedynie 

obowiązujący  przy  wykonaniu  zamówienia  podstawowy  zakres  czynności  i  sposób 

obmiaru 

niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy wyceny 

i technologii wykonania.  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Ustawy 

w

skazując na błędy w kosztorysie ofertowym polegające na pominięciu pozycji przedmiarów 

robót (nr 2.1.2, 2.3.2 poz 1-4, 2.4.2.1 poz. 1-4, 2.4.2.2, 3.1.2, 3.3.2) Zamawiający wskazał na 

zapis  pkt  14  swz,  w  którym  wymagał,  aby  kosztorysy  zawierały  wszystkie  pozycje  i  nie 

pozwalał na pominięcie żadnej z pozycji. Zamawiający uznał, iż złożony przez Odwołującego 

kosztorys  nie  obejmuje  całego  przedmiotu  zamówienia  opisanego  w  swz  i  dokumentach 

projektowych.  Uzupełnienie  pozycji  przez  ich  dopisanie  uznał  za  niemożliwe  na  podstawie 

danych zawartych w kosztorysach ponieważ brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez 

ingerencji w treść oferty ze strony Wykonawcy. 

Zamawiający  wobec  dwóch  ofert  podlegających  ocenie  wszczął  procedurę  zmierzającą  do 

wyjaśnienia zaoferowanych cen, których wysokość nie osiągnęła wskaźników określonych w 

przepisach  Ustawy 

uzasadniających  skierowanie  wezwania  na  podstawie  art.  224  ust.  2 

Ustawy. W wezwaniu z 25.03.2021 r. skierowanym na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy do 

Konsorcjum 

Zamawiający  wystąpił  o  wyjaśnienie  dokonanej  wyceny  wskazanych  pozycji 

kosztorysowych,  jak  również  wyjaśnienie  czynników,  jakie  miały  wpływ  na  obliczenie  ceny 

ofertowej,  tj.  kosztów  pracy  i  kosztów  niezbędnych  do  zrealizowanie  pełnego  zakresu 

zamówienia związanych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie. 

Zamawiający  wezwał  również  drugiego  wykonawcę  -  Control  Process  Silesia  Sp.  z  o.o. 

pismem z 25.03.2021 r. d

o złożenia wyjaśnień wyceny pozycji 1.1.1 i 1.1.2 w 2021 r., 1.2.1 w 

2021 i 2022 r., poz. 1.3.1 i 1.3.2 w 2021 r. i 2022 r., 2.1.1 w 2021 r., 2.2.4 za 2021 r., i 2.2.10 

w  2021  r.  oraz  wyjaśnienie  czynników,  jakie  miały  wpływ  na  obliczenie  ceny  ofertowej,  tj. 

koszt

ów  pracy  i  kosztów  niezbędnych  do  zrealizowanie  pełnego  zakresu  zamówienia 

związanych  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie. 

Obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, zastrzegając zawarte w nich informacje, jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Konsorcjum  złożyło  wyjaśnienia  w  piśmie  z  31.03.2021  r.,  wskazując  we 

wstępnej  jego  części  (jawnej)  na  orzecznictwo  KIO  i  Sądów  Okręgowych  związane  z 

badaniem  rażąco  niskiej  ceny,  a  następnie  dalszą  część  wraz  z  załącznikami  zastrzegło  w 

całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym samo uzasadnienie utajnienia informacji.    

Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum dokonując wcześniej korekty oświadczenia 

na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 

Ustawy uznając, iż zachodziły inne omyłki polegające na 

niezgodności  kosztorysu  ofertowego  z  dokumentami  zamówienia,  tj.  przedmiarem  robót, 

wskazując w piśmie z 9.04.2021 r. na błędny opis pozycji nr 3 d.2 (kalkulacja własna), błędne 

jednostki miary w poz. 4 d.2, 7 d.2, 10 d.2, 13 d.2, 16 d.2, 19 d.2, 81 d.8, 82 d.8, 83 d.8 oraz 

błędną ilość jednostek miary w poz. 12 d.2 kosztorysu ofertowego (jest 14,880 ha winno być 

14,80 ha). Po korekcie wartość kosztorysowa tej pozycji uległa zmianie na 222.000,00 zł. Po 

korekcie cena podana w ofercie uległa zmniejszeniu do 12.657.337,14 zł. (o 1.476,00 zł). 

W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. 

Na  wstępie  należy  odnieść  się  do  zasadniczej  kwestii  związanej  z  konstrukcją  zarzutów  i 

żądań odwołania wykonawcy, którego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 5 Ustawy. 

Odwołujący wskazując na wadliwość tej czynności porównywał swoją ofertę z 

ofertą Konsorcjum, w której kosztorysie ofertowym również wystąpiły błędy, zakwalifikowane 

przez Zamawiającego do poprawienia, jako inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 

3  Ustawy. 

Zdaniem  Odwołującego,  różnica  pomiędzy  jego  ofertą,  a  ofertą  Konsorcjum 

sprowadza  się  do  czynnika  ilościowego,  czyli  liczby  ewentualnych  błędów,  która  w  ofercie 

Odwołującego  była  większa.  Wykonawca  w  odwołaniu  wskazywał  jako  podstawę  żądania 

przywrócenia  jego  oferty  do  oceny  lub  uznania,  że  obie  oferty  należało  ocenić  w  ten  sam 

sposób i odrzucić, zapis swz, w którym Zamawiający wymagał aby opis pozycji w kosztorysie 

był identyczny z opisem w przedmiarze, zakazywał jakichkolwiek zmian i nie dopuszczał do 

nieujęcia  jakichkolwiek  pozycji  w  kosztorysie  (pkt  14  swz).  W  ocenie  Odwołującego 

Zamawiający miał dopuścić się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp 

przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo  tego,  że  jej  treść  nie  jest  niezgodna  z 

warunkami  zamówienia,  względnie  poprzez  brak  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  pomimo 

tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.  

Należy  zauważyć,  iż  w  odwołaniu  wykonawca  nie  wykazał,  czy  i  na  jakiej  podstawie  błędy 

kosztorysowe  jego  oferty  należałoby  poprawić.  W  szczególności  nie  wskazał  na  jakiej 

podstawie  Zamawiający  mógłby  ustalić  wycenę  brakujących  pozycji.  Swoją  argumentacją 

skupił  wyłącznie  na  wykazaniu,  że  korekta  poz.  3  d.2  kosztorysu  Konsorcjum  nie  była 

uprawniona,  a  Zamawiający  zobowiązany  był  uznać,  iż  wykonawca  nie  uwzględnił  całości 

prac  objętych  przedmiotem  zamówienia,  co  miało  prowadzić  do  takiej  samej  sytuacji,  jaka 

występowała w ofercie Odwołującego. 

Oddalając  odwołanie  w  tym  zakresie  Izba  uznała,  iż  nie  zachodziło  podobieństwo  stanu 

faktycznego, w jakim Z

amawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z swz oraz 

ocenił,  iż  w  ofercie  Konsorcjum  wystąpiły  omyłki  kwalifikujące  do  korekty  oświadczenie 

wykonawcy. Zarzut O

dwołującego w tym zakresie zasadniczo wynikał z tezy, iż wobec obu 

ofert zachodziło podobieństwo, co powinno prowadzić do takiej samej oceny omyłek, czy też 

błędów, jakie występowały w obu ofertach. Izba uznała tezę tą za błędną z tej przyczyny, że 

w kosztorysach dwóch wykonawców nie popełniono tych samych błędów, co należy odnosić 

do rodzajowo wspólnych okoliczności, które miałyby prowadzić do wniosku, że polegały one 

na  tym  samym.  Zasadniczo  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  zdecydowało  pominięcie 

pozycji  kosztorysowych, 

co  uniemożliwiało  ustalenie  podstawy  wyceny  i  dokonania  przez 

Zamawiającego ewentualnej korekty, o co w ogóle Odwołujący nie występował w żądaniach. 

Z drugiej strony korekta opisu poz. 3 d.2 koszt

orysu Konsorcjum była uzasadniona chociażby 

zestawieniem kolejności pozycji i ich odniesieniem do przedmiaru robót. Wykonawca wycenił 

pozycję  zamieszczając  inny  opis,  który  również  występował  w  dalszych  pozycjach 

kosztorysu  ofertowego.  Zamawiający  mógł  jednak  korygując  sam  opis  pozycji  przywrócić 

spójność  oświadczenia  wykonawcy,  który  określił  zarówno  cenę  jednostkową,  jak  i  ilość 

obmiarową pozycji, zgodną z przedmiarem robót. Ponadto kolejność występujących po sobie 

pozycji  wskazuje  na  spójność  kalkulacji,  w  której  najpierw  wykonawca  wskazywał  rodzaj 

prac,  a  następnie  wypełniał  pozycje  związane  z  transportem  i  nakładami  związanymi  z 

biomasą.  Dalsze  korekty  dotyczące  rodzaju  jednostek  przedmiarowych,  czy  też  ich  ilości, 

miały  również  odmienny  ciężar  gatunkowy  od  błędu  Odwołującego  polegającego  na 

całkowitym  pominięciu  przy  kalkulacji  pozycji  przedmiarowej.  Nie  można  porównywać  tych 

sytuacji  jako  rodzajowo  identycznych,  do  czego  zmierzała  argumentacja  Odwołującego. 

Decyzja  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  nie  była  podyktowana  ilością  omyłek,  ale  ich 

rodzajem  gatunkowym,  który  nie  pozwalał  na  zakwalifikowanie  ich  jako  omyłek 

niepowodujących  istotnej  zmiany.  Dopisanie  pominiętych  przy  wycenie  pozycji  jest  istotną 

zmianą  oświadczenia  wykonawcy,  która  wymagałyby  dodatkowo  udziału  samego 

wykonawcy w ustaleniu wyceny brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym.  

Ponieważ  Odwołujący  w  ogóle  nie  skupiał  się  na  wykazaniu  poprawności  własnej  oferty, 

znamiennym  stało  się  żądanie  odrzucenia  oferty  własnej  i  oferty  Konsorcjum,  które  może 

prowadzić  do  wniosku,  iż  Odwołujący  nie  dąży  do  uzyskania  zamówienia,  co  podważałoby 

istnienie interesu w jego uzyskaniu. 

W sytuacji, gdy Odwołujący nie podejmuje realnej próby 

przywrócenia  własnej  oferty  do  oceny,  co  wymagałoby  wykazania  podstawy  do  uchylenia 

decyzji o odrzuceniu oferty, 

a żądania wskazują zasadniczo na dążenie do wyeliminowania z 

postępowania  innego  wykonawcy,  do  zmiany  wyniku  postępowania  na  skutek  tak 

sformułowanego  odwołania  mogło  prowadzić  jedynie  ustalenie,  że  uchybienia  związane  z 

oceną  oferty  wybranej  istotnie  wpływałyby  na  tą  ocenę.  Nie  zmieni  to  jednak  sytuacji 

Odwołującego w postępowaniu, a jego działania mogą okazać się korzystane dla trzeciego 

wykonawcy,  który  w  ogóle  nie  podjął  kroków  prawnych  celem  zmiany  niekorzystanego  dla 

niego wyniku postępowania. Ponieważ Odwołujący nie sformułował zarzutów wobec trzeciej 

oferty,  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  iż  błędy  Zamawiającego  wskazane  w  podstawie 

zarzutów  mogły  prowadzić  do  unieważnienia  postępowania,  co  otwierałoby  Odwołującemu 

drogę do ponownego ubiegania się o zamówienie.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  związanego  z  oceną  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  Konsorcjum  dotyczących  kalkulacji  ceny,  Izba  po  analizie 

wyjaśnień uznała, iż nie kwalifikowały się one w całości do utajnienia. Zawierały bowiem nie 

tylko założenia kalkulacyjne wynikające z możliwości, jakie posiada wykonawca, ale również 

w  dużej  części  prezentowały  informacje  o  dużym  stopniu  ogólnikowości,  co  nie  mogło 

prowadzić  do  ujawnienia  informacji  rzeczywiście  istotnych  z  punktu  widzenia  działalności 

wykonawcy. Powyższe nie prowadziło jednak do uwzględnienia w tej części odwołania, gdyż 

ewentualne błędy w ocenie wniosku nie miałyby wpływu na wynik postępowania. Odwołujący 

nie  formułowała  zarzutu  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  co mógł  podnieść  z  ostrożności 

na etapie postępowania, które kończyło ocenę ofert. Znając zakres pytań, jakie Zamawiający 

skierował do Konsorcjum, jak również ceny prezentowane w jawnym kosztorysie ofertowym, 

wykona

wca  miał  możliwość  przedstawienia  wniosków  uwiarygodniających  ewentualną 

podstawę  do  uznania  ceny  za  rażąco  niską.  Odwołujący  upatrywał  podstawy  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  w  samym  utajnieniu  wyjaśnień,  kwalifikując  to  działanie  jako  czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  Ponownie  budzi  to 

wątpliwość co do  istnienia faktycznej  podstawy 

zarzutu. Nawet bowiem 

udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień w jakiejś części, nie miałoby 

wpływu  na  sytuację  tego  wykonawcy  w  postępowaniu.  Samo  ustalenie,  że  w  jakiejś  części 

wyjaśnienia  mogłyby  podlegać  odtajnieniu  nie  prowadziło  jeszcze  do  wniosku,  że  oferta 

podlegać  powinna  na  tej  podstawie  odrzuceniu.  Odwołujący  wskazywał  w  tym  zakresie  na 

czyn nieuczciwej konkurencji, który zdaniem Izby nie miał miejsca. Gdyby bowiem przyjąć, iż 

działania  Konsorcjum  miały  na  celu  utrudnienie  innym  wykonawcom  możliwość  kontroli 

prawidłowości oceny tej oferty, to faktycznie podmiotem, który skorzystałby w tej sytuacji był 

trzeci wykonawca, który również utajnił swoje wyjaśnienia w zakresie ceny. Odwołujący nie 

kierował zastrzeżeń co do decyzji o utajnieniu wyjaśnień trzeciego wykonawcy, jak również 

nie  czynił  zarzutu  działania  prowadzącego  do  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  odwołaniu 

nie  ma  również  próby  zakwalifikowania  czynności  Konsorcjum  do  którejś  z  postaci  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  co  czyniło  zarzut  bezzasadnym  i  prowadziło  do  oddalenia 

odwołania.  

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania 

wpis wniesion

y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł.  

Przewodniczący: ……………………….