KIO 1323/21 WYROK dnia 21 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1323/21 

WYROK 

z dnia 21 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  czerwca  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesion

ego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  04  maja  2021  r.  przez 

Odwołującego  MatPark  Sp.  z  o.o.  (Gródek  nad  Dunajcem  107,  33-318  Gródek  nad 

Dunajcem) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg 

w Nowym Targu (ul. Szpitalna 14, 34-400 Nowy Targ) 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie 

i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty 

Odwołującego  oraz  nakazuje  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty 

Odwołującego 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Powiatowy  Zarząd  Dróg  w  Nowym 

Targu (ul. Szpitalna 14, 34-400 Nowy Targ) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero groszy)  uiszczoną przez Odwołującego  MatPark Sp.  z 

o.o.  (Gródek  nad  Dunajcem  107,  33-318  Gródek  nad  Dunajcem)  tytułem  wpisu  od 

odwołania  oraz  kwotę  3600  złotych  (trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  kosztów 

wynagrod

zenia pełnomocnika Odwołującego 

zasądza od Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Targu (ul. Szpitalna 

14, 34-400 Nowy Targ) 

na rzecz Odwołującego MatPark Sp. z o.o. (Gródek nad Dunajcem 

318 Gródek nad Dunajcem) kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto 

złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  w  postaci  wpisu  od  odwołania 

oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo 

Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dn

ia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………..…………………….. 

Sygn. akt: KIO 1323/21 

UZASADNIENIE  

Zamawiający Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Targu prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Koszenie traw w pasach drogowych na sieci dróg powiatowych Powiatu Nowotarskiego". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lutego 2021 roku w Biuletynie Zamówień 

Publicznych pod numerem 2021/BZP 00011331/01. 

Odwołujący  MATPARK  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp w związku z art. 122 pzp oraz art. 274 ust. 1 pzp 

poprzez od

rzucenie oferty Odwołującego, mimo iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

a Zamawiający nie podjął niezbędnych czynności do ustalenia właściwego stanu faktycznego 

i swoją decyzję podjął wbrew oświadczeniom Wykonawcy. 

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i VI 

Postępowania; unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w częściach I i VI 

Postępowania;  przeprowadzenie  ponownego  badania  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego w częściach I i VI Postępowania. 

Zamawiający  w  rozdziale  XIII  ust.  1  pkt  4  lit.  a  SWZ  określił,  że  o  udzielenie  zamówienie 

mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  wykonali,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych, również wykonują, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi w zakresie 

koszenia traw  w  obrębie pasa  drogowego  dróg publicznych  o  łącznej  wartości  dla:  części  I 

(Zadanie nr 1) - 

co najmniej 50 000,00 zł (co stanowi 55,9% wartości szacunkowej części I 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  VAT),  a  dla:  części  VI  (Zadanie  nr  6)  -  co 

najmniej  40  000,00  zł  (co  stanowi  56,5%  wartości  szacunkowej  części  VI  zamówienia 

powiększonej o należny podatek VAT). 

Zgodnie  z  art.  19  Pzp  Za

mawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  podmioty 

udostępniające  zasoby  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  (...),  pozwalają  na  wykazanie 

przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 

ust. 2 pkt 3 i 4. 

Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych 

przez  Zamawiającego  w  rozdziale  XIII  ust.  1  pkt  4  Specyfikacji  warunków  zamówienia 

wskazał w ofertach złożonych dla części I i VI zamówienia, że polega na zasobach podmiotu 

udostępniającego  zasoby  i  dołączył  do  ofert  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  te 

zasoby - 

„WM” W. M. w Gródku n/Dunajcem. Jednocześnie Odwołujący w ofercie wskazał, 

że  zleci  cześć  prac  objętych  zamówieniem  do  realizacji  podwykonawcy  -  „WM”  W.  M.  w 

Gródku n/Dunajcem. Podmiot udostępniający zasoby, będący jednocześnie podwykonawcą, 

zobowiązał  się,  że  zrealizuje  jako  podwykonawca  usługi,  których  udostępniane  zdolności 

dotyczą  i  określił  ich  zakres  jako  część  prac  związanych  z  koszeniem  traw  w  pasach 

drogowych objętych poszczególnymi częściami zamówienia. 

08  kwietnia  2021  roku  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  "o  dookreślenie  części  usług, 

przez wskazanie dla każdej części odrębnie nr drogi i nazwy drogi lub powierzchni koszenia 

albo 

wskazanie 

procen

towo  lub  kwotowo,  które  Wykonawca  zamierza  zlecić 

podwykonawcy."  

Odwołujący wskazał, iż ma zamiar powierzyć następujący zakres prac podwykonawcy: 

w zakresie Części I - Zadanie nr 1 Droga nr 1679K Wygon - Niedzica powierzchnia 

koszenia 1 771 m

2.  w  zakresie 

Części  II  -  Zadanie  nr  2  Droga  1636K  Krościenko  -  Szczawnica 

powierzchnia koszenia 1 240 m

w  zakresie  Części  III-  Zadanie  nr  3  Droga  1670K  Lasek  Stacja  PKP  powierzchnia 

koszenia 1 184 m

w  zakresie  Części  IV-  Zadanie  nr  4  Droga  1647K  Gronków  -  Bukowina  Tatrzańska 

powierzchnia koszenia 1000 m

w  zakresie  Części  V-  Zadanie  nr  5  Droga  1677K  Zubrzyca  Górna  -  Sidzina 

powierzchnia koszenia 1500 m

w zakresie Części VI- Zadanie nr 6 Droga 1658K Szaflary - Ludźmierz powierzchnia 

koszenia 10 000 m

13  kwietni

a  2021  roku  Zamawiający,  w  piśmie  zatytułowanym  „Wezwanie  do  uzupełnienia 

innego  dokumentu  składanego  w  postępowaniu  tzn.  zobowiązania  podmiotu 

udostepniającego  zasoby”  (wskazując  podstawę  prawną  art.  128  ust.  1  Pzp),  wezwał 

Odwołującego  do  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  przez 

dookreślenie  części  usług,  które  ten  podmiot  zrealizuje  na  rzecz  Odwołującego,  poprzez 

wskazanie, dla każdej części zamówienia odrębnie, powierzchni koszenia (m

 lub %) albo nr 

drogi  i  nazwy  drogi.  W  tym  s

amym  wezwaniu,  Zamawiający  wskazał,  że  jeżeli  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  tego  podmiotu  nie  potwierdzają  spełniania  przez  Odwołującego 

warunków udziału w postępowaniu lub samodzielnie podmiot nie spełnia warunków udziału 

w postępowaniu, jest uprawniony do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  przekazał  uzupełnione  zobowiązanie 

podmiotu udostępniającego zasoby,  w  którym  podmiot ten  zobowiązał  się do  wykonywania 

usługi  koszenia traw  w  zakresie części  I  (Zadanie  1)  o  powierzchni  koszenia  1  771  m

,  co 

stanowi  0,55%  powierzchni  319  372  m

  przewidzianej  do  jednokrotnego  koszenia,  a  w 

zakresie części VI (Zadanie powierzchni koszenia 10 000 m

, co stanowi 3,95% powierzchni 

252 915 m

 przewidzianej do jednokrotnego koszenia. 

Zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 27. 04. 2021 r. oferta 

Odwołującego została odrzucona gdyż Zamawiający uznał, iż nie spełnia warunków udziału 

w Postępowaniu.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  decyzji  Zamawiającego.  Wskazał,  że  Zamawiający  w 

żadnej części nie wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów z art. 274 ust. 1 pzp, czyli 

zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W tym 

zakresie Zamawiający posiada wyłącznie oświadczenia złożone wraz z ofertą. 

Odwołujący wyjaśnił, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 

1  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych.  Spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w 

szczególności  określone  przez  Zamawiającego  w  rozdziale  XIII  ust.  1  pkt  4  Specyfikacji 

warunków zamówienia. 

Jak dalej wyjaśnił Odwołujący, Zamawiający badał wyłącznie doświadczenie Wykonawcy co 

do świadczenia usług w zakresie koszenia traw w obrębie pasa drogowego dróg publicznych 

o  łącznej  wartości  dla  Części  I  -  Zadanie  nr  1  -  co  najmniej  50  000,00  zł  (słownie: 

pięćdziesiąt  tysięcy  00/100  złotych),  Części  VI  -  Zadanie  nr  6  -  co  najmniej  40  000,00  zł 

(słownie: czterdzieści tysięcy 00/100 złotych).  

Zgodnie z zapisem s. 9 SWZ, rozdział XIII ust. 1 pkt 4 akapit ostatni "powyższe wymagania 

dla  poszczególnych  części  nie  podlegają  sumowaniu".  Wykonawca  dysponując 

doświadczeniem  w  wykonaniu  usług  podobnych  na  kwotę  50  000  zł  mógł  złożyć  ofertę  na 

wszystkie części. 

Odwołujący wskazał, że posiada odpowiednie doświadczenie w tym zakresie, gdyż wykonał 

odpowiednie  usługi  na  rzecz:  ENIGMA  GROUP  Sp.  z  o.o.  na  kwotę  86  729,42  zł;  Gmina 

Miasta Zakopane - 

Urząd Miasta Zakopane na kwotę ponad 64 800 zł. 

13  kwietnia  2021  roku  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  "uzupełnienia  zobowiązania 

podmiotu udostępniającego zasoby tj. „WM" W. M., tzn. dookreślenia części usług, które ten 

podmiot  zrealizuje  na  rzecz  Wykonawcy,  przez  wskazanie  dla  każdej  części  odrębnie 

powierzchni koszenia (m² lub %) albo nr drogi i nazwy drogi". 

Odwołujący  tego  samego  dnia  uzupełnił  oświadczenie  podmiotu  trzeciego.  Zgodnie  z 

żądaniem  Zamawiającego  ponownie  wskazując  ten  sam  zakres  prac  co  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  8/04/2021  r.  gdyż  to  właśnie  "WM"  W.  M.  był  jedynym  podwykonawcą 

wskazanym w ofercie Odwołującego. 

W pkt 2 wezwania z 13/04/2021 r. Zamawiający wskazał, iż "jeżeli zdolności techniczne lub 

zawodowe  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają  spełniania  przez 

Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  żąda,  aby  Wykonawca  w 

termin

ie  określonym  w  pkt  3  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo 

wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu."  

Zdaniem  Odwołującego  postanowienie  to  wprost  wskazuje  na  fakt,  iż  Zamawiający  na  tym 

etapie  sam  nie  dokonał  oceny,  czy  zasoby  podmiotu  trzeciego  potwierdzają  spełnianie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu,  jednocześnie  całe  wezwanie  odnosiło  się  do 

dookreślenia zakresu przekazanych prac, a więc treść pkt 2 Wykonawca również zrozumiał 

w  odniesieniu  do  tego  samego  wezwa

nia,  tj.  do  sytuacji  braku  możliwości  uzyskania 

stosownego oświadczenia od podwykonawcy. 

W momencie gdy Zamawiający nabrał już błędnego przekonania, iż Odwołujący nie spełnia 

warunków udziału w Postępowaniu odstąpił od wzywania z art. 122 pzp. 

Zdaniem  Odw

ołującego,  ocena  czy  zachodzą  przesłanki  do  zastosowania  ww.  przepisu  w 

trybie  podstawowym  jest  możliwa  wyłącznie  dopiero  po  wezwaniu  z  art.  274  ust.  1  pzp,  a 

następnie,  w  przypadku  wątpliwości  lub  niejasności,  po  zastosowaniu  procedury  z  art.  128 

ust.  1  l

ub  4  pzp  oraz  art.  122  pzp,  chyba  że  wykonawca nie  złoży  oświadczenia z  art.  125 

ust.  1  pzp.  Tymczasem  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  nastąpiło  nawet  wezwanie 

do złożenia dokumentów podmiotowych, a więc odrzucenie na podstawie art. art. 226 ust. 1 

pkt  2  lit.  b  pzp  jest  przynajmniej  przedwczesne.  Poprzez  podejście  zbyt  rygorystyczne  do 

wykonawcy i przez przerzucenie na Odwołującego odpowiedzialności za swoje zaniechania 

Zamawiający  dokonał  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  pzp  odrzucenia  oferty 

wykonawcy,  który  w  sposób  oczywisty  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  tj.  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  bez  zastosowania  określonej  przepisami  pzp  procedury, 

Zamawiający  dysponuje  jedynie  ważnym  oświadczeniem  Odwołującego  o  niepodleganiu 

wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  zauważył  także,  że  Zamawiający  nie  wypełnił  również  ciążącego  na  nim 

obowiązku  z  art.  122  pzp.  Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem  oraz  rozdziałem  XIV  ust.  6 

SWZ  w  Postępowaniu  "Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  podmiotu 

udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w 

postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  Zamawiający 

żąda,  aby  Wykonawca  w  terminie  określonym  przez  Zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot 

innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w 

postępowaniu."  Zamawiający  miał  więc  obowiązek  wezwać  wykonawcę  do  zastąpienia 

podmiotu  trzeciego,  którego  zasoby  nie  potwierdzają  spełniania  warunków  udziału  w 

Postępowaniu.  

Takie wezwanie należy wystosować wtedy gdy Zamawiający już będzie potrafił określić, czy 

taka  sytuacja  zachodzi oraz  sformułować  je  w  sposób  precyzyjny. W  ocenie Odwołującego 

Zamawiający  nie  był  przekonany  o  konieczności  zastąpienia  podmiotu  trzeciego,  a 

przynajmniej sformułował wezwanie w taki sposób, iż Odwołujący miała prawo potraktować 

pkt 2 wezwania z 13/04/2021 r. jako informację o uprawnieniu Wykonawcy w tym zakresie, a 

nie konkretne wezwanie, a więc jako instrukcję, co czynić gdyby uzupełnienie oświadczenia 

zgodnie z pkt 1 wezwania z 13/04/2021 r. okazało się niemożliwe. 

Jak  dalej  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  z  treścią  art.  122  pzp  oraz  rozdziałem  XIV  ust.  6 

SWZ  Zamawiający ma obowiązek  wezwać Wykonawcę  do  zastąpienia podmiotu trzeciego, 

którego  zasoby  nie  potwierdzają  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  to  do 

Zamawiającego należy ocena, czy z dotychczasowych dokumentów wynika, iż wykonawca w 

sposób wystarczający potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie z 

dnia  13/04/2021  r.  dotyczyło  zakresu  wykonania  prac  przez  Podwykonawcę,  o  którym  to 

zakresie  Zamawiający  posiadał  już  pełną  wiedzę.  Z  treści  wezwania  w  żaden  sposób  nie 

wynika, aby Zamawiający uznał, iż zasoby podmiotu trzeciego zdaniem Zamawiającego nie 

potwierdzają  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  a  wręcz  przeciwnie,  z  treści 

wezwania wynika, iż wezwanie jest wyłącznie formalności i Zamawiający pozostawia w pkt 2 

furtkę  Wykonawcy,  jeżeli  Odwołujący  nie  mógłby  uzyskać  stosownego  oświadczenia  od 

podmiotu trzeciego. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  treść  art.  122  pzp  jest  skierowana  do  Zamawiającego.  W 

szczególności  sformułowanie  "Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  podmiotu 

udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w 

postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia"  powinno  zostać 

rozstrzygnięte  przez  Zamawiającego.  Pozostawienie oceny  w  tym  zakresie Wykonawcy  nie 

stanowi  o  wypełnieniu  obowiązku  nałożonego  przez  Zamawiającego  art.  122  pzp,  gdyż  na 

etapie  badania  i  oceny  ofert  rozstrzyganie  o  spełnianiu  bądź  nie  warunków  udziału  w 

postępowaniu stanowi dyskrecjonalne uprawnienie Zamawiającego. 

Artykuł 122 odnosi się do sytuacji, w której zdolności podmiotu trzeciego nie nadają się do 

wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a nie wtedy gdy potwierdzają je w 

całości  lub  jedynie  w  części.  Odwołujący  ma  prawo  wykazać  w  postępowaniu  wiedzę  i 

doświadczenie wyższą niż wymagania minimalne określone przez Zamawiającego.  

Odwołujący  podkreślił,  że  udostępnienie  potencjału  jest  realne,  gdyż  zgodnie  z  jego 

zamiarem,  podwykonawcy  mają  zostać  powierzone  prace  ręczne,  które  wymagają 

największych nakładów pracy i największego doświadczenia w zarządzeniu nimi. 

Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący ma zamiar polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotu 

trzeciego to ma prawo: korzystać z wiedzy i doświadczenia na wybrane przez siebie części 

Postępowania;  korzystać  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  w  zakresie 

przekraczającym  wymagania  minimalne;  korzystać  z  wiedzy  i  doświadczenia  jedynie 

częściowo, uzupełniając wiedzę i doświadczenie własne. 

Odwołujący  podkreślał  także,  że  spełnia  wszystkie  wymagania  w  części  I  i  części  VI 

Postępowania  samodzielnie,  a  tym  bardziej  w  oparciu  o  wiedzę  i  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego, co oznacza, że nie zachodzą więc przesłanki do odrzucenia jego oferty z art. 226 

ust. 1 pkt 2 lit. b) pzp.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.  

W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnił, że mając na uwadze treść art. 118 ust. 2 Pzp, który 

stanowi, że „[w] odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

(...)  usługi,  do  realizacji,  których  te  zdolności  są  wymagane”,  należało  stwierdzić,  że 

zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w realizację usługi jest niewystarczające 

do  uznania,  że  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia, gdyż wykonanie odpowiednio 0,55% i 3,95% usługi nie może zostać uznane 

za wykonanie usługi w rozumieniu art. 118 ust. 2 Pzp. 

W  odniesieniu  do  zar

zutu  Odwołującego,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  odstąpił  od 

wezwania    do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  trybie  art.  274  ust.  1  Pzp 

Zamawiający wskazał, że wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 Pzp ma zastosowanie 

do  wykonawcy,  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej,  co  w  Postępowaniu  nie  miało 

miejsca,  tak  więc  brak  było  podstaw  do  zastosowania  tego  przepisu  w  stosunku  do 

Odwołującej. 

W  odniesieniu  zaś  do  twierdzenia  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  Odwołujący  posiada 

doświadczenie  w  zakresie  wymaganym,  tj.  wykonał  odpowiednie  usługi  na  rzecz  ENIGMA 

GROUP  sp.  z  o.o.  w  Bochni  oraz  Gminy  Miasto  Zakopane,  Zamawiający  stwierdził,  że 

informacje te nie zostały poparte żadnymi dokumentami i jako takie pozostają bez wpływu na 

wynik niniejszej sprawy

, gdyż nie zostały wykazane w trakcie Postępowania. 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  zasługuje  również  na  uwzględnienie  zarzut  zaniechania 

zastosowania przez Zamawiającego art. 122 Pzp tj. wezwania Odwołującego do zastąpienia 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  innym  podmiotem  lub  wykazania,  że  samodzielnie 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  wobec  stwierdzenia  przez  Zamawiającego,  że 

zdolności  techniczne  /  zawodowe  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają 

spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Art. 122 Pzp nie stanowi 

odrębnej  podstawy  wezwania  o  uzupełnienie  dokumentów  na  potwierdzenie  okoliczności 

względem  wykonawców,  którzy  wykazują  posiadanie  wymaganych  zasobów  (spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu)  przy  pomocy  podmiotów  udostępniających  te  zasoby. 

Przepis ten określa jedynie w jaki sposób wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą 

odpowiedzieć  na  wezwanie  skierowane  do  nich  w  trybie  art.  128  ust.  1  Pzp.  Jak  wskazał 

Zamawiający,  powyższe  twierdzenia  Zamawiającego  są  zgodne  ze  stanowiskiem 

przedstawionym  przez Urząd  Zamówień  Publicznych  w  opinii  dot.  relacji  art.  22a  ust.  6  do 

art.  26  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych

,  która 

pozostaje aktualna po wejściu w życie ustawy Pzp z 2019 r. gdyż art. 22a ust 6 i art. 26 ust. 

3 ustawy z 2004 r. odpowiadają odpowiednio art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 2 lit. b pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona 

przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odrzucenie  oferty 

wykonawcy  na  podstawie  cytowanego  przepisu    jes

t  możliwe  wtedy  gdy  wykonawca  nie 

spełnia  wymagań  w  zakresie:  zdolności  do  występowania  w  obrocie  gospodarczym; 

uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika 

to  z  odrębnych  przepisów;  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej;  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  żadnej  z  powyższych  przesłanek  odrzucenia  oferty. 

Zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy badania i oceny oferty Odwołującego. 

Przede  wszystkim  Zamawiający  nie  zbadał  oferty  Odwołującego.  W  trakcie  rozprawy  z 

udziałem  stron  Zamawiający  wprost  przyznał,  że  dopiero  z  treści  odwołania dowiedział  się, 

że Wykonawca samodzielnie posiada potencjał do zrealizowania zamówienia. Jednocześnie 

Zamawiający  wprost  przyznał,  że  nie  dokonał  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  pod 

kątem  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu,  w  tym  nie  wyjaśnił  okoliczności,  czy 

Wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu również samodzielnie.  

Zamawiający  nie  miał  podstawy  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  nie 

dokonał  całkowitego  zbadania  tej  oferty.  Tym  bardziej,  że  jak  przyznał  Zamawiający, 

pozyskał wiedzę, że Odwołujący może samodzielnie dysponować potencjałem.  

Przede  wszystkim  Zamawiający  nie  wykazał,  że  udostępnienie  potencjału  podmiotu 

trzeciego jest nierealne.  

Stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne. Z jednej strony wskazuje (w trakcie rozprawy z 

udziałem  stron),  że  z  dokumentów  przedstawionych  przez  Wykonawcę  wynikało,  że  sam 

podmiot  trzeci  będzie  realizował  zamówienie.  Z  drugiej  strony  Zamawiający  za 

niewystarczający uznał udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.  

Co najistotniejsze, z treści zobowiązania udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego (punkt 

4)  wynikało,  że  podwykonawstwo będzie dotyczyło wykonywania części  prac związanych  z 

wykonaniem  koszenia  traw  w  pasach  drogowych  na  sieci  dróg  powiatowych  Powiatu 

Nowotarskiego.  

Odwołujący  podniósł  istotną  kwestię,  tj.  okoliczność  rzeczywistego  zakresu  prac  pod 

względem pracochłonności. Istotne jest zatem, aby Zamawiający ponownie dokonał badania 

i  oceny  ofert  i  ewentualnie  ustalił  zakres  udziału  podmiotu  trzeciego  (nie  tylko  wyrażony  w 

m², ale także w zakresie np. pracochłonności).  

Zamawiający  ma  pełne  prawo  dokonania  badania  powyższych  okoliczności.  Zamawiający 

przyznał,  że  nie  badał  dotychczas  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  dokonywał 

wyjaśnień co do samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez samego 

Wykonawcę. Zatem odrzucenie oferty Odwołującego było przedwczesne. 

Stosownie d

o art. 122 Pzp, wykonawca wezwany w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia 

dokumentu  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  może  albo,  odpowiednio  uzupełnić 

dokument  dotyczący  zgłoszonego  pierwotnie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  albo 

zastąpić  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  wykazać,  że  samodzielnie  spełnia  warunek  w 

zakresie udostępnianego zasobu. 

Trafnie  zauważył  Odwołujący,  że  treść  artykułu  122  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

skierowana  jest  do  Zamawiającego.  Sformułowanie  "Jeżeli  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają  spełniania  przez 

Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu 

podstawy wykluczenia" powinno zostać rozstrzygnięte przez Zamawiającego. Pozostawienie 

oceny  w  tym 

zakresie  Wykonawcy  nie stanowi  o  wypełnieniu  obowiązku  nałożonego  przez 

Zamawiającego art. 122 pzp, gdyż na etapie badania i oceny ofert rozstrzyganie o spełnianiu 

bądź  nie  warunków  udziału  w  postępowaniu  stanowi  dyskrecjonalne  uprawnienie 

Zamawiającego. 

Co istotne, Zamawiający w treści wezwania z dnia 13 kwietnia 2021 roku nie przedstawił w 

treści  pisma  żadnej  innej  podstawy  wezwania  Wykonawcy  do    wyjaśnień,  uzupełnienia 

dokumentów, jak tylko wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego 

zasoby.  Wezwanie  Zamawiającego  jest  zatem  jasne  –  Zamawiający  wnosił  (co  potwierdził 

także  w  trakcie  rozprawy  z  udziałem  stron),  aby  Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu 

uzupełnione  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  o  treść  wynikającą  z  odpowiedzi 

Odwołującego na wyjaśnienia z 09 kwietnia 2021 roku. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, 

samo wskazanie przepisu ustawy nie mogło stanowić wskazówki, że Zamawiający domaga 

się,  aby  Wykonawca  czy  to  wykazał  samodzielne  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  czy  dokonał  ewentualnej  zmiany  podmiotu  trzeciego,  czy  zakresu  jego 

zobowiązania.  

Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do wskazania faktycznej podstawy wezwania i 

wyartykułowania,  co  stanowi  podstawę  i  zakres  tego  wezwania.  Z  wezwania  z  13  kwietnia 

wynikało  wyłącznie  wezwanie  do  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego 

zasoby. Artykuł 128 ustawy Prawo zamówień publicznych jest artykułem ogólnym i na pewno 

nie stanowił dookreślenia zakresu wezwania Zamawiającego. 

Trafnie zauważył Odwołujący, że już 09 kwietnia 2021 roku Zamawiający dysponował wiedzą 

w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego.  

Na  podstawie  powyższego  należało  stwierdzić,  że  Zamawiający  powinien  dokonać 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i 

oceny  ofert  z  udziałem  oferty  Odwołującego,  w  tym  dokonania  pełnego  badania  oferty 

Odwołującego,  także  pod  kątem  samodzielnego  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz  ewentualnego  ustalenia zakresu  udziału  podmiotu  trzeciego w  realizacji 

z

amówienia.  

Izba  nie  dokonywała  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez 

Odwołującego,  ani  zakresu  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  (np.  pod 

względem  pracochłonności).  Izba  nie  może  zastępować  Zamawiającego  w  zakresie 

procedu

ry  badania  i  oceny  ofert.  Uwzględniając  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze 

okoliczność, że Zamawiający przyznał, iż nie dokonał badania i ocen oferty Odwołującego w 

całości  (pod  kątem  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu),  a  nadto  przebieg 

rozprawy, w ty

m stanowisko Zamawiającego wykazały, że gdyby Zamawiającemu znany był 

całokształt  okoliczności,  w  tym  oświadczenia  i  dokumenty  przedstawione  przez 

Odwołującego  w  trakcie  rozprawy  (a  których  nie  miał  szansy  i  możliwości  przedstawienia 

Zamawiającemu  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert),  nie  jest  wykluczone,  że  decyzja 

Zamawiającego byłaby inna (niż odrzucenie oferty Odwołującego).   

Mając powyższe a uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557  oraz  art.  574,  575  ustawy  z  11.09.2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz. 

2019  ze  zm.)  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §5  pkt  1  oraz  §5  pkt  2b),  §7  ust.  1  pkt  1) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w    poczet  kosztów 

postępowania  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu 

zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.  

Przewodniczący:      ………………………..