Sygn. akt: KIO 1320/21
WYROK
z dnia 28 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez
odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim ogonie
ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Raciborska 58 40-
074 Katowice),
- przy udziale wykonawc
ów:
A.
Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (Al. Solidarności 75/26,
00-090 Warszawa),
B.
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w
Mińsku Mazowieckim, (ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki),
C.
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy, (ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów
Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.
z siedzibą w Lisim ogonie (ul. Szczecińska 15-19 86-065
Lisi ogon) i:
2.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach kwotę 3.767 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt
siedem
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, opłaty skarbowej w kwocie 17 zł
oraz koszty dojazdu w kwocie
150 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1320/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: Serwis Pojazdów
Szynowych Sp. z o. o, Sp. k. z siedzibą w Lisi ogon (Odwołujący) w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez
Zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którego przedmiotem
jest: „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt.
pojazdów 22WE (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych”. Nr KS/ZP/2/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22 kwietnia 2021 r. nr
2021/S 078 - 199065-2021-
PL. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione wobec treści
Og
łoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także
naruszenie pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, a mianowicie:
art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i
ustanowie
nie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w
Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez
ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe
traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SWZ oraz w
sekcji Ili pkt 111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu
dysponowania doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu w ramach jednej umowy
co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z
trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z
napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej
nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto),
art. 106 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu
w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SWZ) wymogu, aby
przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system
zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS
(ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ) przedstawienie na
potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163
(certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania
jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS
22163) odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a nie realizowanego przez
niego przedmiotu zamówienia, zatem stanowi wymóg podmiotowy (w ramach warunków
udziału w Postępowaniu), a nie jak określił w dokumentacji Zamawiający wymóg
przedmiotowy, ewentualnie naruszenie
art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu
w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SWZ) wymogu, aby
przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony
system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony
certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu
wykonawc
om zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w
ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SWZ i Projekcie umowy, którego
wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ), żadnych wymogów jakościowych dotyczących
przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty
przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie legitymowania się wdrożeniem
innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w
szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System),
art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na
ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SWZ)
wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego
wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony
certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu
wykonawcom zdol
nym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił legitymowania się
wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w
szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System),
art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na
ustanowieniu wymogu (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ) przedstawienie
przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie
systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS), który
uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania
zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ
Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SWZ i
Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ), żadnych wymogów
jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności, których rezultat został
objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych,
równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO
9001 czy MMS - Maintenance Management System),
art. 83 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na
nieprawidłowym, niezgodny z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i
wymagań związanych z przeprowadzanym Postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia
wymogów sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ w ramach
wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje,
że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o
realizację zamówienia, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia będą miały
istotny wpływ na wynik Postępowania, i konsekwencji wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany warunku do
tyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego
w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4^ tiret nr jeden SWZ oraz w sekcji III pkt 111,1.31 tiret 1
Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób:
„W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał:
w ramach nie mniej niż jednej umowy co najmniej trzy usługi obejmujące swoim zakresem
czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania
elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie
mniejszej ni z 1000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100) oraz
w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującej swoim zakresem czynności
przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego
pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub
spalinowy zespół trakcyjny)) o wartości nie mniejszej niż 1000.000,00 PLN netto (słownie:
jeden milion złotych, 00/100).” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych
zmian,
dokonania usunięcia wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz sekcji X pkt
10.1.1. pkt 1 SWZ, a w konsekwencji:
usunięcie treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ:
„5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę
posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej
potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być
realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i
bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.”,
usunięcie treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ:
„10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot
zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie
jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.
Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego
przedmiotowy środek dowodowy w postaci:
dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o
ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego lub elektroni
cznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z
oryginałem",
usunięcie z treści XIII pkt 13.10 SWZ postanowienia pkt 6):
„6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS
22163 (certyfikat IRIS)
”:.
usunięcie z treści § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy następującego
zwrotu:
„..., wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS)...” -
z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian,
ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania)
dokonanie modyfikacji wymogu określonego sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz sekcji X pkt
10,1.1, pkt 1 SWZ poprzez dopuszczenie wykazania wdrożenia przez wykonawców
innego standardu zarządzania jakością w szczególności ISO 9001 lub MMS -
Maintenance Management System), a w konsekwencji:
zmianę treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ:
„5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę
posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej
potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu
zarządzania jakością potwierdzonego odpowiednim certyfikatem (np. ISO 9001 lub MMS -
Maintenance Management System). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z
z
achowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego
zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością
(np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management Systemy
”,
zmianę treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ:
„10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot
zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie
jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub
innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS -
Maintenance Management System). Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PIP składa
określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci:
1) do
kumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu
o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością
(np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System).
Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej
kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem”,
zmianę treści postanowienia XIII pkt 13.10 pkt 6) SWZ:
„6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS
22163 (certyfikat IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. certyfikatu
ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System
).”.
zmianę treści postanowienia § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy:
„wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS) lub inny
równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance
Management Syste
m)..." z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian.
Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i
jego realizację. Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż
wymogi stawiane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ zostały
sformułowane w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, a ponadto
ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego złożenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i
zaniechać Zamawiającego poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ,
Odwołujący ma szansę złożyć ofertę w Postępowaniu i potencjalnie je wygrać, uzyskując
przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań Zamawiającego,
Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym brzmieniu wymogów, nie ma on szans
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Szkodą po stronie wykonawców oraz
Odwołującego jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uniemożliwienie złożenia
oferty
, co prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści,
z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.”
W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego jest wykonanie naprawy 4 poziomu
utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76) wraz z
wykonaniem prac dodatkowych. Odwołujący, podważa zasadność i poprawność podjętych
przez Zamawiającego czynności, wskazując:
1. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp.
W celu spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden
SWZ oraz w sekcji III pkt III.
1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił
następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „4) zdolności
technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:
• W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał:
w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności
przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego
zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h
o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych,
00/100 netto) oraz
w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności
przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu
kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół
trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych,
00/100 netto)”.
Zamaw
iający – zdaniem wykonawcy - formułując warunek udziału w Postępowaniu w
powyższym zakresie ustanowił warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) wykonawcy
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ustanowił
powyższy warunek w sposób uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom posiadającym
doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców w Postępowania). Przede wszystkim pierwsza część warunku w sposób
nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować
przedmiotowe zamówienie, a posiadających doświadczenie odpowiednie do realizacji
zamówienia. Podkreślił, że (…) rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania
pojazdów szynowych, a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek
bardzo wąski. Ponadto, elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo
niedawno zaczęły wypierać ich spalinowe odpowiedniki, przez co doświadczenie podmiotów
trudniących się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie. Ponadto,
pierwsze pojazdy tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało
wejście na rynek i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców
realizujących naprawy pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest
wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu
czynności przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem
asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h wyłącznie w ramach jednej
umowy, a ponadto w ilości pięciu usług. Wskazania wymaga, że w przypadku większości
tego rodzaju zamówień dotyczą one. jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy
ni
ewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. W związku z powyższym wykonawcy,
którzy posiadają doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem
zamówienia nie mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich
możliwości do realizacji tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia”.
Zdaniem Odwołującego (…) również wymóg aby doświadczenie obejmowało elektryczne
zespoły trakcyjne dotyczyło zespołów osiągających prędkość eksploatacyjną 160 km/h, jest
nieprop
orcjonalny do przedmiotu zamówienia. Czynności przeglądowe zgodnie z trzecim,
czwartym lub piątym poziomem utrzymania dotyczą wielu elementów elektrycznego zespołu
trakcyjnego, jednakże osiągana przez zespoły prędkość nie ma większego wpływu na zakres
prac
objętych przedmiotem zamówienia, przez co powyższy element warunku udziału nie ma
odniesienia dla posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Podkreślenia wymaga
bowiem, że zgodnie z DSU najważniejsze podzespoły (np. silniki elektryczne, przetwornice
falow
niki), mające wpływ na osiąganą prędkość, wykonawcy są zobowiązani oddać do
wykonania przeglądu i naprawy przez producenta lub ich autoryzowanych przedstawicieli. Z
uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w
treści określonej przez Zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia
wykonawców posiadających wiedze i doświadczenie przy realizacji mniejszej ilości napraw w
ramach więcej niż jednej umowy przy uwzględnieniu wąskiego rynku podmiotów
świadczących
naprawy
objęte
przedmiotem
zamówienia),
stanowi
warunek
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencie i równe
traktowanie wykonawców w Postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygnaturze IIGSK 2633/15,
„prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga
zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na
gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który
wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie
zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym
samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do
zamówienia finansowanego ze środków publicznych
W myśl art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww.
warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne
poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się
wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez
Zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj,
przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez
Zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie
zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmie jego należytej realizacji. Zamawiający
zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem,
a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań,
nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego
wykonania. Powyższe podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2219/17;
KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2234/17. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO 1081/17; KIO
1084/17; KIO 1091/17): „ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za
dop
uszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność
wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy
interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a
interesem
wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy
równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie
wykonawcom daj
ącym rękojmię jego prawidłowej realizacji". Ponadto za wyrokiem KIO
632/11 wskazać należy, że „zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w
odniesieniu do przedmio
tu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu
wykonawcom zdolnym do ich wykonania, Działanie przeciwne, nie tylko ogranicza
konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem zamawiającego.
Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania
korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych
środków finansowych”. W wyroku KIO 327/16, Izba wskazał, że: „Nadmierne podmiotowe
wymagania zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do
należytego wykonania zamówienia. Adekwatność opisu do przedmiotu zamówienia musi
polegać na dostosowaniu kryteriów oceny do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także
wartości zamówienia. Wymóg proporcjonalności nakazuje ustalenie, w jakim stosunku
poziom warunku udziału musi pozostawać wobec przedmiotu zamówienia, aby zapewnić
prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. (...) Nieproporcjonalność
warunku udziału w postępowaniu zachodzi wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w
sposób nadmierny lub niewystarczający w stosunku do konieczności zapewnienia
prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu,
uwzględniając stopień skomplikowania, specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu
zamówienia”.
Reasumując, zdaniem wykonawcy, obecna treść warunku udziału w Postępowaniu
określona w sekcji IX ust. 9.2, pkt 4) tiret nr jeden SWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.31 tiret 1
Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z
art. 99 ust, 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału
w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom
zdolnym do należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym zasadny będzie
wniosek Odwołującego o dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SWZ oraz w sekcji III pkt
111,1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób sformułowany w żądaniu.
2. Zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp.
W sekcji V punkt 5.5 SWZ, w ramach opisu przedmiotu zamówienia, postawił następujący
wymóg: „5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez
Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży
kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być
realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i
bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.",
Na potwierdzenie powyższego wymogu Zamawiający w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ
zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertą następującego dokumentu:
„10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot
zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie
jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.
Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego
prze
dmiotowy środek dowodowy w postaci:
dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o
ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z
oryginałem".
Zgodnie z treścią art. 7 pkt 28) Pzp przez usługi w rozumieniu Prawa zamówień publicznych
należy rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami. Z
powyższego wynika, że w odróżnieniu od definicji usług wynikającej z Kodeksu cywilnego, w
ramach Pzp umowy o świadczenie usług mogą stanowić zarówno umowy starannego
działania, jak i umowy rezultatu. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia w
okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy 4 poziomu
utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. W okolicznościach sprawy przedmiotem
umowy będzie zatem osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci naprawionych zgodnie z 4
poziomem utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem efekt w postaci
odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Tegu typu umowę w reżimie Pzp należy
odróżnić od świadczenia usług starannego działania, jak chociażby świadczenia usług
sprzątania, których celem nie jest otrzymanie na sam koniec umowy (np. po 2 latach)
czystych pomieszczeń przez Zamawiającego, ale staranne działanie wykonawcy w celu
utrzymania czystości pomieszczeń przez cały okres obowiązywania umowy. W
okolicznościach przedmiotowego Postępowania fakt prawidłowego procesu świadczenia
czyn
ności przez wykonawcę nie będzie miał znaczenia, jeżeli na koniec nie otrzyma w pełni
odnowionych i sprawnych zespołów trakcyjnych. Z powyższego wynika zatem, że
przedmiotem umowy w ramach Postępowania jest uzyskanie określonego rezultatu. IRIS
(Internatio
nal Railway Industry Standard) to międzynarodowy standard zarządzania jakością
w przemyśle kolejowym. Certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i
instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych,
producentom i
dostawcom pojazdów szynowych. Wdrażanie standardu IRIS przez
organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie
dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Wdrożenie
powyższego standardu zarządzania jakością wiąże się zatem z wymaganiami dokumentacji
dotyczącymi kwalifikacji Wykonawcy w prowadzeniu podobnych prac utrzymaniowych.
Jednocześnie, realizacja usługi w systemie zarządzania nie oznacza wprost spełnienia
wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy),
bowiem nie zastępuje kontroli jakości. Podkreślił, że zgodnie z postawionym przez
Zamawiającego wymogiem przedmiotowym zawartym w opisie przedmiotu zamówienia (w
sekcji V punkt 5.5 SWZ), przedmiot zamówienia ma być świadczony przez wykonawcę
posiadającego wdrożony system zarządzania jakością. Pomijając fakt, że przedmiotem
zamówienia jest osiągnięcie określonego rezultatu (a nie starannego działania przez cały
okres umowy), już sama treść wymogu postawionego przez Zamawiającego wskazuje, że
mamy do czynienia z wymogiem podmiotowym, odnoszącym się do kwalifikacji czy
uprawnień wykonawcy. Wbrew ustaleniom Zamawiającego wymóg określony w sekcji V
punkt 5.5 SIWZ nie będzie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia (nie będzie
wiązał się z uzyskaniem odpowiedniego certyfikatu na potrzeby procesu świadczenia usług
w ramach tej konkretnej umowy), ale z uprzednim wdrążeniem odpowiednich standardów
zarządzania jakością przez samego wykonawcę. Nie sposób zatem uznać, aby wymóg
postawiony w sekcji V punkt 5.5 SWZ stanowił wymóg przedmiotowy, a certyfikat
potwierdzający wdrożenie konkretnego systemu zarządzania jakości w przedsiębiorstwie
wykonawcy stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Wymagany w ramach sekcji X pkt
10.1.1. pk
t 1 SWZ dokument nie potwierdza bowiem cech materiałów czy maszyn
używanych do wykonania czynności objętych umową ale odnosi się bezpośrednio do
kwalifikacji i uprawnień wykonawcy, który przed realizacją zamówienia musi wdrożyć system
zarządzania jakością w ramach swojego przedsiębiorstwa. W konsekwencji wymóg
wdrożenia system zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w
Postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek
podmiotowy), natomiast dokument pot
wierdzający wdrożenie system zarządzania jakością u
takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument podmiotowy, składany na
potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe za błędne –
zdaniem Odwołującego - należy uznać działanie polegające na stawianiu wymogów
wdrożenia systemu zarządzania jakością np. w standardzie IRIS oraz wymagania
potwierdzenia wdrożenia takiego sytemu odpowiednim certyfikatem w ramach wymogów
dotyczących przedmiotu zamówienia. Postawiony wymóg nie dotyczy bowiem samego
procesu realizacji konkretnego zamówienia, ale posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji
(wdrożonego systemu zarządzania jakością), przez co stanowi wymóg podmiotowy, a nie jak
wskazał Zamawiający przedmiotowy. Za błędną uznać należy ustalanie ww. wymogów w
ramach opisu przedmiotu zamówienia czy przedmiotowych środków dowodowych. Wskazał
na wyrok KIO 434/18) podnosząc, że: „Na uwagę zasługuje również fakt, że zasadą jest, że
warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem
przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających
jego zdolność do realizacji zamówienia”. Ponadto, na wyrok KIO 1219/19), w którym Izba
podkreśliła, że: „Warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego.”
Reasumując, w okolicznościach sprawy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 106 ust. 1
Pzp poprzez ustanowienie w ramach opisu przedmiotu zamówienia w sekcji V punkt 5.5
SWZ) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego
wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony
certyfikatem IRIS (ISOfTS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ)
przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w
postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o
ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu
za
rządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS
flSO/TS 22163) stanowi wymóg podmiotowy w ramach warunków udziału w Postępowaniu),
a nie wymóg przedmiotowy.
3. Ewentualne naruszenie art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że ze względu na określenie wymogów
zgodnie z treścią sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ mogło dojść
również do naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp,
ponieważ powyższe wymogi byłoby nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań
równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw
pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu
zarządzania jakości, gwarantujące należytą realizację zamówienia. Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie czynności naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych
zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22WE (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych.
Zakres prac objętych przedmiotowym zamówieniem został określony w ramach sekcji III
SWZ i Projektu umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. Zamawiający w treści
żadnego z ww. dokumentów nie odnosi się do wymagań dotyczących jakości procesu
wykonywanych prac, mających bezpośrednie odzwierciedlenie w IRIS, zatem nie postawił
żadnych konkretnych wymagań dotyczących sposobu przeprowadzenia procesu
wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jedynie na marginesie należy
wskazać, że to wykonane prace (a nie sposób/proces i jakość ich wykonywania) miały być
zgodne z dokumentami załączonymi do SWZ. Co zostało podkreślone przy okazji
uzasadnienia poprzedniego zarzutu o
dwołania, przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie
konkretnego rezultatu w postaci dostarczenia Zamawiającemu w pełni sprawnych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie starannego działania przy procesie realizacji
przedmiotowych usług. Mając na uwadze, że skoro w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania co do rezultatu przeprowadzonych prac,
stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac należy uznać
za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w celu zagwarantowania sobie
wysokiej jakości procesu przeprowadzonych w ramach zamówienia czynności mógł
wyłącznie sprecyzować wymagania dotyczące oczekiwanego skutku takich prac tj. rezultatu
wykonanej umowy. Zamawiający nie może przy tym formułować wymogów nie odnoszących
się do przedmiotu zamówienia. Na marginesie podkreślił, że (…) w przypadku, gdy
Zamawiający oczekiwał wykonywania zadań na podstawie wymagań dotyczących jakości
przebiegu prac, powinien takie wymagania wprost określić w opisie przedmiotu zamówienia
w formie konkretnych postanowień, nie zaś odwoływać się ogólnie do bardzo
rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań.
Powyższe jest o tyle istotne, że IRIS zawiera bardzo szeroki zakres wymagań (zwłaszcza
fakultatywnych) odnoszących się do podmiotów o różnym charakterze (operatorów sieci
kolejowej, producentów i dostawców pojazdów szynowych czy podmiotów świadczących
naprawy ww. pojazdów) podczas, gdy Zamawiający nie sprecyzował jakich konkretnych
wymaga
ń na podstawie certyfikatu oczekuje, z jakiego powodu oczekuje spełnienia takich
wymogów oraz w jaki sposób jest to podyktowane treścią opisu przedmiotu zamówienia czy
Projektu umowy”.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający stawiając wymóg wdrożenia standardu IRIS,
powinien dopuścić możliwość legitymowania się wdrożeniem przez wykonawców innymi
równoważnymi względem IRIS normami lub standardami dotyczącymi jakości procesu
realizacji czynności objętych przedmiotem Zamówienia. Wskazał również, że na rynku
istnieją i funkcjonują inne normy oraz standardy jakości zapewniające możliwość
przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych
adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance
Management System). Standard IRIS zawiera bowiem w sobie wszystkie wymagania ISO
9001 i bazuje na tej samej strukturze wymagań. Jednocześnie tam, gdzie uznano to za
stosowne uzupełniono te wymagania o dodatkowe, głównie związane z zarządzaniem
projektami, zwiększonymi wymogami w zakresie dokumentowania działań, nadzorowaniem
wyposażenia kontrolno-pomiarowego, uwzględnieniem zasad zarządzania ryzykiem itp.
Wymagania te można traktować jako bardziej szczegółowe rozpisanie wymagań zawartych
dotychczas w podstawowym standar
dzie ISO 9001. Dzięki takiemu uszczegółowieniu
podkreślono wagę zarządzania projektami, ryzykiem, uwzględnienia aspektów
bezpieczeństwa itd. Równoważność standardów wynikających z IRIS z innymi normami lub
standardami dotyczącymi zarządzaniem jakością procesu realizacji czynności objętych
przedmiotem zamówienia została potwierdzona w opinii prawnej sporządzonej na potrzeby
innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o bardzo zbliżonym przedmiocie
zamówienia (pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac
dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 o
numerach inwentarzowych 001,002, 003, 004 i 005").
Dowód: opinia prawna z 09.12.2020 r.
Z uwagi na powyższe postawienie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego
legitymowania się tylko jednym rodzajem standardu istniejącego na rynku (do tego
opierającego się na innej powszechnie obowiązującej normie dotyczącej jakości) świadczy o
bezzasadnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Powyższe twierdzenia potwierdza
opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań
jakościowych, jakich może żądać zamawiający w treści której wskazano, iż: „Pragnę także
zwrócić uwagę, iż rozporządzenie nie wskazuje na konkretny dokument, który miałby
potwierdzać, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia
usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie może
ograniczać zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust 2 pkt 6 iub 7 rozporządzenia do
jednego rodzaju (np. certyfikatu ISO 9001:2004) w sytuacji, gdy na rynku istnieje wiele
rodzajów uznawanych certyfikatów potwierdzających jakość produktów lub usług będących
przedmiotem zamówienia, wydawanych przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli
jakości. Zamawiający może przykładowo wskazać konkretny certyfikat, niemniej z
jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania dokumentów równoważnych. czyli
wydawanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w zakresie usługi lub dostawy
będącej przedmiotem zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia
fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
<aktualnie art. 16 ust. 1-
3 Pzp>, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy
dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych świadczonych przez nich
usług lub dostarczanych produktów, a tym samym posiadają odpowiedni dokument
potwierdzający spełnianie przez nich warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.”.
W podsumowaniu powyższej opinii prawnej wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych
wskazano, że: „W opinii Departamentu Prawnego nie ma przeszkód, aby zamawiający
postawił w postępowaniu żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu
zarządzania jakością. Jednakże przy formułowaniu takiego typu wymagań zamawiający musi
pamiętać, iż stawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być
sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem
technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania
odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub
finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do
specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawie
zamówień publicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących
udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy, zakazują
zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazują jednakowo traktować wszystkich
(również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni
jednakowe szanse uzyskania zamówienia.”. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia powinien dokonać go z uwzględnieniem swoich obiektywnie uzasadnionych
potrzeb, w sposób nie ograniczający dostępu do zamówienia wykonawcom mogącym
zrealizować przedmiotowe zamówienie. A contrario dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób subiektywny, z użyciem wymogów nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego
będzie stanowiło dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję. Zgodnie z wyrokiem KIO 2506/17): „Prawem zamawiającego jest takie opisanie
przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone
potr
zeby. Zamawiający musi jednak każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby,
jeśli nie w ramach poszczególnych postanowień, to w toku weryfikacji jego decyzji, no.
podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Równocześnie powinien dbać o racjonalne
wydatk
owanie środków, a przede wszystkim o zapewnienie należytego wykonania przyszłej
umowy”. Podobnie, w wyroku KIO 2367/15: „postępowanie o udzielenie zamówienia musi
być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny
chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejsza
sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w
sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony
jego rzeczywi
stymi potrzebami. Dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu
zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenia konkurencji w
postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez
wszystki
ch wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany
racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jednoznacznie
narusza prawo. Z art. 99 ust. 4 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu
przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka
wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i
nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia (tak:w uchwale z dnia 03.07.2017 r.,
KIO/KD 36/17).
Podobny pogląd wyraża się w orzecznictwie sądów powszechnych m. in. w
wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 693/05):
„Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie
zaistnienie m
ożliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych
zapisów
w
specyfikacji
niekoniecznie
zaś
realnego
uniemożliwienia
takiej
konkurencji”.Ponadto, zgodnie z art. 99 ust. 5 Pzp przedmiot zamówienia można opisać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia) źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco
precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny".
W okolicznościach sprawy Zamawiający wymaga realizacji zamówienia przez podmiot
posiadający wdrożony system zarządzania jakością zgodnie z konkretnym standardem
(IRIS), a więc przy uwzględnieniu szczególnego procesu, który charakteryzuje usługi
wykonawców posiadających ten konkretny system zarządzania jakością podczas gdy
jednocześnie nie dopuszczono do udziału wykonawców posiadających wdrożone inne,
równoważne systemy zarządzania jakością. Z uwagi na powyższe również doszło do
naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przechodząc do kwestii przedmiotowego
środka dowodowego wymaganego zgodnie z postanowieniem sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp Zamawiający żąda
przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i
związanych z przedmiotem zamówienia. Ponadto, żądanie przedmiotowych środków
dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego
wymagania, cechy lub kryteria. Jak wskazano w dotychczasowej argu
mentacji odwołania,
zarówno wymóg przedmiotowy określony w sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz wymagany na jego
potwierdzenie przedmiotowy środek dowodowy określony w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ
należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jak również
niedopuszczające innych, równoważnych systemów zarządzania jakością odpowiednich do
prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia, co powoduje naruszenie przez
Zamawiającego art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp. Podkreślił, że podobnie jak w przypadku
ust
anawiania warunków udziału w Postępowaniu fart. 112 ust. 112 ust. 1 PZP) również w
przypadku ustalenia przedmiotowych środków dowodowych (a przy tym wymogów na
podstawie których ww. przedmiotowe środki dowodowe są wymagane) ustawodawca w art.
106 ust. 2 Pz
p wymaga aby przedmiotowe środki dowodowe były proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia, w związku z czym w
zakresie podnoszonych ewentualnie naruszeń odpowiednie zastosowanie będzie miała
argumentacja prawna wskazana w t
reści uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołania.
Reasumując, treść wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz sekcji X pkt
10.1.1. pkt 1 SWZ w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz
art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 PZP poprzez
ustanowienie wymogów i przedmiotowych środków
dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które niezasadnie
uniemożliwiają udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania
zamówienia, lak również poprzez ustanowienie wymogów bez dopuszczenia rozwiązań
równoważnych zapewniających prawidłowa realizację zamówienia. Wskazał na
sformułowane powyżej żądania.
4. Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp
Odwołujący podkreślił, że naruszenie uprzednio wskazanych przepisów Pzp stanowiło
kons
ekwencję naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe, niezgodne z przepisami
Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym
Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do
ni
euzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz sekcji X pkt 10.1.1.
pkt 1 SWZ w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter
oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców
ubiegających się o realizację zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/06/2021) wniósł
oddalenie odwołania w całości. Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w
treści odpowiedzi na odwołanie. Także o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym
rachunkiem.
W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezpodstawne oraz nie znajduje podstaw do jego
uznania, tym samym zarzuty Odwołującego jako bezzasadne nie powinny zostać
uwzgl
ędnione, a w konsekwencji jego odwołanie powinno być w całości oddalone. Podał:
(…)
2. Uzasadnione potrzeby zamawiającego
2.1. Wprowadzenie
(1) W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawi założenia, które stanowiły podstawę do
dokonania opisu przedmi
otu zamówienia w zakresie zaskarżonym przez Odwołującego. W
szczególności w tej części pisma poruszona zostanie kwestia wymagań odnośnie zdolności
technicznej wykonawcy oraz wykonania usługi w oparciu o Certyfikat IRIS.
2.2. Zdolność techniczna
Wskazując na warunek wg Sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret 1 SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3)
tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu podał, że (…)
jedynie takie łączne określenie wymagań, które muszą być spełnione łącznie, daje
gwarancję prawidłowej realizacji usługi przez wykonawcę. Zamówienie ogłoszone przez
Koleje Śląskie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt.
elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej również: EZT) wraz z wykonaniem prac
dodatkowych. Już sam charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością bardzo złożoną.
Obejmuje on swoim zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją
Systemu Utrzymania pojazdu (dalej również: DSU), która w szczegółowy sposób określa
wymagania odnośnie zakresu i standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie
naprawy wymaga specjalistycznego zaplecza technicznego -
zarówno kadrowego jak i
technicznego -
wyposażonego w szereg specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń
pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp. Naprawa na tym poziomie obejmuj
e naprawę
podzespołów lub planową ich wymianę. Zakres przeglądu P4 jest tak duży, że jego
prawidłowe przeprowadzenie wymaga posiadania przez wykonawcę stosownych procedur
wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych dostaw, koordynacji działań, kontroli
jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji usługi i szeregu działań
pobocznych.
(4) Wykonanie usługi objętej niniejszym postępowaniem będzie tym bardziej złożone, że
obejmuje wykonanie usługi na aż 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z
wykonaniem prac dodatkowych. Tym samym nie tylko do wykonania będzie zakres
podstawowy wynikający wprost z dokumentacji DSU – w zakresie dotyczącym P4, lecz
również szerszy zakres obejmujący prace dodatkowe. Prace dodatkowe określone w
załącznikach do SWZ obejmują m.in. instalację dodatkowych systemów (np. System
Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami w pojeździe), wymianę
niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych, foteli maszynisty),
instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany funkcjonalności i
wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np. zmiana sposobu
sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V przez sprzęg
czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking).
(5) Harmonogram postępowania przewiduje wykonywanie powyższej usługi w sposób ciągły
w niektórych okresach czasu nawet na 3 szt. EZT jednocześnie. Podkreślić należy również,
że w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do zachwiania „wychodzenia” EZT z
napraw P4
– jak przykładowo z uwagi wadliwość wykonania usługi, opóźnienie w dostawach
itp. -
może zaistnieć również większa kumulacja EZT będących w trakcie wykonywania
usługi.
(6) Dodatkowo w
ymaga podkreślenia, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą
prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie, co stanowić będzie
znaczne obciążenie dla wykonawcy realizującego taką usługę.
(7) Zamawiający wprowadzając wymóg wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową
poprzez należyte wykonanie „w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących
swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem
utrzymania” w rzeczywistości określił ten warunek w przystępny sposób, a mianowicie
wymagał doświadczenia w wykonaniu znacznie mniejszej ilości usług niż w odniesieniu do
planowanych 9 sztuk EZT. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że Zamawiający dopuścił
wykazanie się doświadczeniem technicznym w ramach przeglądu P3 – czyli przeglądu
(naprawy) niższego rzędu, który swoim zakresem obejmuje znacznie mniej czynności i jest
mniej „wymagający” (mniej obciążający wykonawcę). Takie określenie warunku – poprzez
dopuszczenie wykazania się usługami niższego rzędu – w rzeczywistości znacznie otwiera
dostęp do postępowania potencjalnych oferentów. Z drugiej jednak strony daje gwarancję
Zamawiającemu, że przy znacznej ilości pojazdów „przebywających” na przeglądzie P4,
wykonawca będzie jednak w stanie usługę wykonać należycie.
(8) Kolejnym elementem w/w wymogu jest wykonanie usługi w odniesieniu do „elektrycznego
zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160
km/h”. Przedmiotowy warunek dotyczący prędkości eksploatacyjnej 160 km/h określa wymóg
posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonywaniu czynności przeglądowo-
naprawczych dla porównywalnych konstrukcji EZT jakie są przedmiotem zamówienia.
(9) EZT wyposażone w napęd asynchroniczny, ale nie spełniające warunku prędkości
eksploata
cyjnej 160 km/h, są zupełnie odmienną konstrukcją pojazdów od EZT
projektowanych pod prędkość eksploatacyjną 160 km/h, których to właśnie dotyczy usługa
objęta zamówieniem. EZT z napędem asynchronicznym charakteryzujące się prędkością
eksploatacyjną poniżej 160km/h dostępne na polskim rynku i podlegające obsłudze
utrzymaniowej są to EZT wywodzące się z rodziny EN57/EN71. Odpowiednio pojazdy EN57
były trójczłonowymi EZT produkowanymi w latach 1962-1993, przy czym konstrukcja
bazowa tych jednostek sięga lat 50/60 ubiegłego wieku. Z kolei pojazd EN71 był pojazdem
czteroczłonowym opartym konstrukcyjnie na pojazdach typu EN57. Przedmiotowe pojazdy
nie były ani projektowane, ani dostosowane do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h. Pojazdy
te nie były również pierwotnie wyposażone w napęd asynchroniczny. Dopiero na skutek
przeprowadzonych modernizacji zamontowano w nich napęd asynchroniczny, co jednak nie
oznacza, że pojazdy te – ze względu na swój wiek i konstrukcję – nie są w stanie osiągnąć
wymaganych prędkości eksploatacyjnych 160 km/h, jakie są powszechne w nowych EZT.
(10) Różnice konstrukcyjne dotyczą w dużej mierze podzespołów związanych z
bezpieczeństwem. Są to między innymi: odmienna konstrukcja wózków jezdnych oraz
sposób ich połączenia z konstrukcją pudła jak również sposób połączenia poszczególnych
członów EZT między sobą, różne rozwiązania w zakresie 2-go stopnia usprężynowania
wózków (w ramach przedmiotowego postępowania w zakresie wymagań DTR wymianie
podlegają poduszki pneumatyczne które w pojazdach o niższych prędkościach nie
występowały), różne rozwiązania w zakresie układów hamulcowych w tym przede wszystkim
zupełnie inne rozwiązania dotyczące elementów odpowiedzialnych za realizację procesu
hamowania.
(11) Konstrukcja EZT, które przeszły modernizację na napęd asynchroniczny pozwala im
osiągać jedynie prędkość 120 km/h (pierwotnie pojazdy były przystosowane do prędkości
110 km/h). Zatem postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczące posiadania
doświadczenia przez Wykonawcę w zakresie wykonywania czynności przeglądowo-
naprawczych na EZT charakteryzujących się taką samą konstrukcją co EZT będące
przedmiotem zamówienia w opinii Zamawiającego jest wymaganiem jak najbardziej
uzasadnionym.
2.3. Certyfikat IRIS (ISO/TS 22163)
– warunek przedmiotowy
Wskazał na wymaganie w Sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz w Sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ)
odnoszące się do przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163
(certyfikat IR
IS) i stwierdził (…).
(13) Międzynarodowy Standard Przemysłu Kolejowego IRIS (International Railway Industry
Standard) jest światowym systemem oceny i certyfikacji podmiotów działających na rynku
kolejowym, w celu wykazania zachowania odpowiednich standar
dów i wymagań odnośnie
jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług, czy produkowanych elementów (w tym
również kompletnych pojazdów kolejowych). Aktualnie na świecie aktywnych jest 2173
certyfikatów IRIS poświadczających prawidłowe i aktualne wdrożenie tego standardu w
przedsiębiorstwie. W Polsce, na dzień dzisiejszy, aktywnych jest 66 certyfikatów IRIS.
(14) System certyfikacji IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017 ustanawia standard w zakresie
wzrostu jakości w sektorze kolejnictwa, zwiększając wydajność przy jednoczesnej redukcji
kosztów. IRIS określany jest jako narzędzie będące odpowiedzią na wyzwania z którymi
mierzą się przedsiębiorstwa kolejowe w związku ze wzrostem konkurencyjności na tym
rynku. Wspomaga on przedsiębiorstwa kolejowe w podążaniu za najlepszymi praktykami
wypracowanymi przez największe światowe firmy z branży kolejnictwa. Zgodnie z
informacjami podawanymi przez Komitet Sterujący IRIS zdobycie przez przedsiębiorstwo
kolejowe certyfikatu IRIS tworzy sytuację korzystną dla całego rynku kolejowego, tj. zarówno
dla producentów taboru kolejowego i jego elementów, dostawców czy w końcu docelowych
użytkowników jakimi są przewoźnicy kolejowi.
(15) Spełnienie wymogów IRIS, w celu uzyskania certyfikatu nie jest zadaniem prostym.
Wymagania niezb
ędne do spełnienia nakładają na przedsiębiorstwo obowiązek wdrożenia
szeregu systemów i narzędzi w obszarze podnoszenia jakości i bezpieczeństwa
realizowanych usług, czy produkowanych towarów. Sam proces certyfikacji jest również
uznawany za bardzo w
ymagający i trudny do spełnienia, aby mógł zostać zakończony
sukcesem. Można więc przyjąć, że certyfikat ten posiadają jedynie podmioty realizujące
usługi na najwyższym możliwym poziomie bezpieczeństwa i jakości.
(16) W obliczu powyższego, analizując zasadność wymagania przez użytkownika pojazdu
kolejowego (przewoźnika), posiadania certyfikatu IRIS przez wykonawcę czynności
utrzymaniowych na eksploatowanym taborze należy stwierdzić, że niewątpliwie wymaganie
takie przyczyni się do podniesienia jakości i bezpieczeństwa efektów zleconych czynności
przeglądowych i naprawczych. Specyficzne wymagania normy ISO/TS 22163:2017 (IRIS)
takie jak wdrożenie wskaźników RAMS dotyczących niezawodności, dostępności, podatności
na utrzymanie i bezpieczeństwa, czy konieczność prowadzenia analiz dotyczących cyklu
życia produktu (LCC) powodują, że podmiot posiadający certyfikat IRIS zobowiązany jest do
dogłębnej analizy i oceny produkowanych elementów i realizowanych usług, a w
konsekwencji ciągłego podnoszenia ich jakości i bezpieczeństwa.
(17) Zgodnie z rozdziałem 8.8 normy organizacja posiadająca certyfikat IRIS zobowiązana
jest do wdrożenia i zarządzania dokumentacją pozwalającą na zarządzanie procesami
RAMS i LCC w całym łańcuchu produkcji lub dostaw usług. Wyznaczanie wskaźników
niezawodnościowych ma na celu między innymi porównywanie wykonanych usług i
wyprodukowanych elementów, a także udoskonalenia projektów np. w zakresie podatności
na późniejsze utrzymanie (co jest szczególnie istotne przy wykonywaniu napraw i
prz
eglądów pojazdów kolejowych, których cykl życia jest długi). Dodatkowo, jeżeli
organizacja posiadająca certyfikat IRIS wykonuje usługi lub wytwarza produkty związane z
bezpieczeństwem w zakresie elektroniki, elektryki czy programowania (co niewątpliwie ma
miejsce przy wykonywaniu napraw nowoczesnych elektrycznych zespołów trakcyjnych)
zmuszona jest do identyfikowania i określania poziomów nienaruszalności bezpieczeństwa
(SIL) zgodnie z normą IEC 61508 i IEC 62425. Dodatkowo oprócz wymagań związanych z
RAMS
i LCC w normie ISO/TS 22163:2017 zaimplementowano szereg innych elementów
odpowiedzialnych za poprawę bezpieczeństwa. Są to m.in.:
procedura „FAI” czyli kontrola pierwszej sztuki, wskazująca na konieczność testowania
gotowego elementu lub procesu dl
a zapewnienia jego bezpieczeństwa;
procedura zarządzania ryzykiem i możliwościami, która jest rozszerzona nie tylko na ryzyko
utraty zdrowia i życia człowieka, ale również na ryzyko nie dotrzymania wymagań
technicznych klienta, terminów dostaw czy kosztów realizacji, co w konsekwencji wpływa
również na zwiększenie bezpieczeństwa realizowanego procesu utrzymania i naprawy;
procedura nadzoru nad procesami realizowanymi przez jednostki zewnętrzne
(podzlecenia);
procedura pozwalająca na identyfikację i identyfikowalność zarówno wszystkich
podzespołów stosowanych w produkcji i naprawie jaki procesów oraz osób je realizujących;
dodatkowy nadzór nad procesami specjalnymi, które mają szczególnie wysoki wpływ na
bezpieczeństwo a możliwość późniejszej weryfikacji jest utrudniona lub niemożliwa;
obligatoryjne wyznaczanie oraz cykliczny przegląd wymagań wynikających z realizowanych
funkcji wytwarzania i utrzymania.
Podkreślił, że są to wymagania specyficzne wyłącznie dla systemów zarządzania
zgodnyc
h z IRIS, a podobne kryteria i obowiązki nakładane na przedsiębiorstwa nie
występują w jakimkolwiek innym systemie zarządzania stosowanym w kolejnictwie.
(19) Dodatkowo, sposób zarządzania przedsiębiorstwem i realizowanymi przez niego
procesami, które mają bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo, jest audytowany przez
niezależne międzynarodowe jednostki, których audytorzy muszą posiadać wiedzę i
udokumentowane doświadczenie w jednym z 20 zakresów, który audytują. Bardzo wysoki
poziom wymagań, w tym związanych z bezpieczeństwem, jest obiektywnie weryfikowany
przez audytorów poprzez dedykowane oprogramowanie, które zawiera kilkaset precyzyjnych
pytań oraz punktowanych odpowiedzi. Tak złożona i wymagająca procedura audytowania
nie jest spotykana przy potwierdz
aniu spełnienia wymagań normy ISO 9001, czy dla
potwierdzenia wymagań stawianych podmiotom odpowiedzialnym za utrzymanie z
systemem MMS.
(20) Analizując podobieństwa pomiędzy wymaganiami IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017, a
innymi systemami zarządzania funkcjonującymi w kolejnictwie (przede wszystkim system
zarządzania wg ISO 9001 oraz System Zarządzania Utrzymaniem – MMS) należy zauważyć,
że podwaliny tych systemów są ze sobą zbieżne. Główne kryteria, które spełnić musi
podmiot ubiegający się o certyfikat któregoś z tych systemów są do siebie zbliżone, a
wymagania wszystkich z nich opierają się na podejściu procesowym do realizowanych przez
podmiot czynności. Należy jednak zauważyć, że o ile podstawy tych trzech systemów są ze
sobą zbieżne, o tyle różnią się one znacząco w szczegółach.
(21) System Zarządzania wg normy ISO 9001 charakteryzuje się dużą uniwersalnością
powodując, że może zostać wdrożony w niemal każdym rodzaju przedsiębiorstwa,
niezależnie od sektora, w którym działa oraz procesów, które realizuje – nie jest systemem
dedykowanym branży kolejowej. Jest to zrozumiałe, ponieważ głównym celem wdrożenia
przedmiotowego systemu jest podnoszenie jakości realizowanych procesów, co z natury
rzeczy jest celem uniwersalnym, niezależnym od branży.
System Zarządzania Utrzymaniem (MMS), którego kryteria określane są w przepisach
prawa (rozporządzenie Komisji (UE) 2019/779), odmiennie od dwóch pozostałych, które
określone są w normach, nakłada na podmiot obowiązki w zakresie zarządzania procesem
utrzy
maniowym w przedsiębiorstwie, nie zawiera natomiast konkretnych wytycznych,
wskaźników czy narzędzi, z których dany podmiot ma korzystać podczas realizacji tego
procesu. Co więcej, kryteria Systemu Zarządzania Utrzymaniem (MMS) pozwalają na dużą
dowolno
ść interpretacji co sprawia, że spełnienie tych samych wymogów może być
realizowane w bardzo odmienny sposób. Dowodem na tę tezę może być fakt, że certyfikat
potwierdzający wdrożenie tego systemu posiadają zarówno podmioty będące bardzo
niewielkimi przeds
iębiorstwami (nie dysponujące jakimkolwiek zapleczem utrzymaniowym i
naprawczym
– które w odniesieniu do usługi P4 objętej niniejszym postępowaniem jest
kluczowe dla realizacji usługi), jak i podmioty będące wiodącymi zakładami naprawczymi
taboru kolejoweg
o na świecie. Fakt ten staje się zrozumiały, jeżeli zastanowimy się nad
głównym celem wprowadzenia Systemu Zarządzania Utrzymaniem, którym jest certyfikacja
Podmiotu Odpowiedzialnego za Utrzymanie, czyli podmiotu, który zapewnić ma eksploatację
pojazdu kol
ejowego w bezpieczny sposób. Co znamienne, zapewnienie to nie musi odbywać
się własnymi pracownikami, czy własnym zapleczem, a podmiot taki jest określany jako
zarządzający tym procesem, co nie oznacza, że musi być również jego wykonawcą.
(23) Jedynie n
orma ISO/TS 22163:2017 (IRIS) zawiera bardzo szczegółowe wymagania i
wytyczne w zakresie kolejnictwa, których spełnienie jest równoznaczne z posiadaniem
odpowiedniego zaplecza zarówno kadrowego jak i technicznego. Spełnienie jej wymagań,
prowadzące do certyfikacji systemu zarządzania zgodnie z IRIS oznacza, że podmiot
dysponuje odpowiednim potencjałem, aby realizowane usługi stały na możliwie wysokim
poziomie w zakresie jakości i bezpieczeństwa. Posiadanie tego certyfikatu pozwala, z dużą
dozą pewności założyć zlecającemu - Zamawiającemu, że czynności naprawcze
wykonywane na użytkowanym taborze kolejowym zostaną przeprowadzone w sposób
gwarantujący najwyższą jakość i bezpieczeństwo.
(24) W oparciu o powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że standardy ISO 9001 i MMS
nie są standardami równoważnymi dla standardu ISO/TS 22163 (IRIS). Zamawiający
pozyskał opinię Wydziału Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedry
Transportu Kolejowe pn.: „Opinia w przedmiocie zasadności wymagania od kontrahentów
Kolei Śląskich wykonujących naprawy poziomu P4 i P5 posiadania wdrożonego branżowego
systemu zarządzania jakością zgodnie z ISO/TS 22163:2017 potwierdzonego certyfikatem
IRIS” (dalej również: Opinia). Z pozyskanej opinii wynika, że system zarządzania jakością w
oparciu o ISO/TS 22163:2017 (IRIS) co do zasady zawiera wszystkie wymagania normy ISO
9001:2015 oraz dodaje dodatkowe wymagania wynikające ze specyfiki branży kolejowej.
Wprowadzenie takich wymagań jakościowych funkcjonujących w branży kolejowej wynika
również ze stopnia złożoności technicznej czynności utrzymania zawartych na poziomie P4 i
P5, które stanowią proces naprawy pojazdu w bardzo szerokim zakresie (dla P5
najszerszym z możliwych), który wymaga najwyższych kompetencji nie tylko przy demontażu
i montażu, ale przede wszystkim przy czynnościach oceny stanu technicznego popartych
badaniami i pomiarami, których wynik i prawidłowa interpretacja będzie wskazaniem do
naprawy, wymiany lub dalszej wieloletniej eksploatacji poszczególnych krytycznych dla
bezpieczeństwa komponentów.
Szacuje się, iż wymagania ISO 9001:2015 stanowią zaledwie 30% całkowitych
wymagań ISO/TS 22163:2017, co obrazuje jaki nacisk w tym standardzie jest stawiany na
specyficzne wymagania dotyczące branży kolejowej.
(26) Jeśli chodzi o system MMS dla podmiotów ECM należy wskazać, że wymagania te
koncentrowały się na transporcie towarowym (wagony towarowe) a więc nie dotyczyły
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych i nie zapewniały specyficznych wymagań dla pojazdów
w transporcie osobowym (transport pasażerski). Wobec powyższego zagwarantowanie przez
Wykonawcę, któremu Zamawiający zleca wykonanie usługi naprawy 4 poziomu utrzymania
EZT, spełnienia wymagań normy ISO/TS 22163:2017, która w szerszy sposób podchodzi do
pr
ocesu zarządzania jakością w trakcie naprawy dla wszystkich pojazdów kolejowych w tym
pojazdów dla ruchu osobowego (transport pasażerski) jest wymaganiem uzasadnionym i
niezbędnym. Podmiot realizujący tak złożone operacje techniczne jakie wchodzą w zakres
naprawy poziomu P4, musi posiadać najwyższe możliwe kwalifikacje do jego realizacji.
Aktualnie w branży kolejowej wskaźnikiem spełnienia najwyższych wymagań branżowych
jest posiadanie wdrożonego standardu IRIS.
(27) W podsumowaniu Opinii wskazano:
(…) wymaganie posiadania wdrożonego systemu
ISO/TS22163:2017 (IRIS) czyli najbardziej wymagającego w branży systemu zarządzania,
stawiane przez przewoźnika kolejowego względem podmiotu świadczącego usługi
utrzymania jest zasadne, niezbędne i adekwatne dla należytego wykonania poziomu
utrzymania P4
– tj. naprawy rewizyjnej dla pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego
nowej generacji z silnikami asynchronicznymi. Należy zaznaczyć, że realizacja usługi
utrzymania dla pojazdu na poziomie P4 i P5 w szczególności względem układu biegowego i
hamulcowego ma bezsprzecznie bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby
pasażerów i może być przyczyną katastrofy w ruchu lądowym.
(28) Reasumując, należy stwierdzić, że wymaganie stawiane przez przewoźnika kolejowego
– Zamawiającego, odnośnie posiadania przez potencjalnego dostawcę usług utrzymania w
zakresie naprawy P4 wdrożonego i certyfikowanego systemu zarządzania wg ISO/TS
22163:2017 z pewnością wpłynie korzystnie na poziom realizowanych usług. Należy
również ocenić, że przewoźnik decydujący się na takie wymaganie wobec swoich
świadczeniodawców ma na celu przeprowadzenie zleconych napraw w oparciu o najwyższe
standardy jakości, co niewątpliwie ocenić należy pozytywnie.
(29) W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Koleje Śląskie są przewoźnikiem świadczącym
usługi publicznego transportu zbiorowego, a co za tym idzie zobowiązane są do szczególnej
dbałości o zapewnienie bezpieczeństwa podróżnym. Ponadto Koleje Śląskie związane są
umową z Województwem Śląskim w zakresie świadczenia usług o charakterze publicznym.
Z tych względów, Zamawiający musi mieć pewność, że wybrany wykonawca nie tylko
zrealizuje usługę, ale że zrealizuje ją w sposób należyty, tj. terminowy, wyczerpujący i
przede wszystkim bezusterkowy (co oznacza,
że nie będzie konieczne ponowne kierowanie
EZT do naprawy na skutek wadliwie przeprowadzonego przeglądu). Dodatkowo, w
odniesieniu do argumentacji wskazanej w punkcie 14 powyżej odnośnie redukcji kosztów,
również ten aspekt przemawia za wprowadzeniem omawianego wymogu ze względu na
wydatkowanie przez Koleje Śląskie środków publicznych.
(30) Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający działając jako przedsiębiorstwo kolejowe
musi posiadać Certyfikat Bezpieczeństwa wydawany przez Prezesa Urzędu Transportu
Ko
lejowego, co zobowiązuje go między innymi do takiego zlecania prac, które również
zapewnią oczekiwany poziom bezpieczeństwa kolejowego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji m.in.
podał, że: (…)
(32) Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów tego
warunku
– jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność polegająca na
opisaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji
zawodowych została opisana w sposób przystający do uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców.
(33) W pierwszej kolejności należy zaprzeczyć twierdzeniom Odwołującego, jakoby
elektryczne zespoły trakcyjne były nowym rozwiązaniem na rynku polskim, a w konsekwencji
nie było możliwe pozyskanie stosownego doświadczenia przez Odwołującego. Na podstawie
powszechnie dostępnych źródeł można ustalić, że od około roku 2004 poszczególni
przewoźnicy w Polsce powszechnie wykorzystują tego rodzaju pojazdy i wobec coraz
większej elektryfikacji sieci odeszli od stosowania pojazdów spalinowych, które są obecnie
wyjątkiem. Przykładowo na stronach Wikipedii dostępna jest informacja, że: „Elektryczne
zespoły trakcyjne nowych producentów zaczęły pojawiać się na polskich torach w 2004. Od
tego czasu przetargi na dostawę EZT wygrywały trzy firmy: Pesa Bydgoszcz (dawne ZNTK
Bydgoszcz), Newag (dawne ZNTK Nowy Sącz) oraz Stadler Polska. W polskich przetargach
brali udział również: ZNTK „Mińsk Mazowiecki”, niemiecki Siemens, kanadyjski Bombardier
oraz hiszpański CAF, jednakże bez powodzenia.” Dalej czytamy: „Budowy pierwszych EZT
podjęto się w 2004 roku.” [dot. pojazdów realizowanych przez Pesa] oraz „Newag (do 2005
roku ZNTK Nowy Sącz), bazując na doświadczeniach z modernizowania EZT serii EN57 i
EN71, w 2005 roku podjął się budowy pierwszego EZT własnej produkcji – 14WE, do
którego produkcji wykorzystano części ze skasowanych EN57. 8 sztuk zostało zakupionych
przez nowo powstałą SKM Warszawa, a 1 sztuka została wykorzystana jako Pociąg
Papieski.”
(34) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że nawet przy przyjęciu, że nabywany tabor
był objęty gwarancją producenta, to biorąc pod uwagę, że taka gwarancja wynosi
maksymalnie 10 lat, upłynęły już terminy jej obowiązywania. Tym samym poszczególne
procedury przeglądowe nie są już realizowane przez dostawców (producentów), lecz przez
szereg podmiotów obecnych na rynku. Niewątpliwie zatem żądanie przez Zamawiającego
wykazania wykonania dwóch usług w odniesieniu do przeglądów na poziome P3, P4 lub P5
nie jest wygórowane.
(35) Określenie przedmiotowego wymogu przez Zamawiającego – przede wszystkim w
zakresie objęcia wykonania pięciu usług w ramach jednej umowy – jest kluczowe dla
zabezpieczenia jego interesów ze względu na objęcie Postępowaniem aż 9 szt. pojazdów
EZT wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Dodatkowo biorąc pod uwagę harmonogram
napraw, wprowadzenie wymogu w zakresie realizacji usług na 5 pojazdach w ramach jednej
umowy jest w szczególności uzasadnione ryzykiem dalszej kumulacji ilości pojazdów
przebywających na naprawie, w przypadku jakichkolwiek opóźnień czy trudności w realizacji
usługi przez wykonawcę. Tym bardziej ważne dla Zamawiającego było właśnie takie
określenie warunku.
(36) Ponownie podkreślenia wymaga, że w ramach tej części warunku możliwe jest również
wykazanie się wykonaniem usługi na niższym poziomie utrzymania P3, co zdaniem
Zamawiającego znacznie rozszerza grono potencjalnych oferentów, albowiem wykonywanie
tego rodzaju usług na rynku jest znacznie powszechniejsze (ze względu na częściej
przypadające przeglądy na tym poziomie).
(37) Nie stanowi również w ocenie Zamawiającego ograniczenia konkurencyjności
wymaganie wykazania je
szcze jednej usługi w ramach odrębnej umowy – w tym wypadku w
odniesieniu do poziomu utrzymana P4 lub P5. Tak skonstruowane łącznie warunki faktycznie
znacznie poszerzają grono potencjalnych oferentów, albowiem warunki są ustalone w
bardziej elastyczny spo
sób, a dodatkowo nie stawiają przed oferentami wykazania się
doświadczeniem wyłącznie w odniesieniu do naprawy na poziomie P4.
(38) Zmniejszenie wymagań przez Zamawiającego do wykazania się przez potencjalnych
wykonawców pojedynczą usługą, czy nawet dwoma usługami w ramach jednak różnych -
odrębnych umów, nie gwarantuje potwierdzenia, że dany wykonawca ma wymagane
doświadczenie i zdolność wykonania zamówienia dla tak dużej ilości pojazdów i przy
wykonywaniu jej równocześnie na kilku z nich. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie
niniejszego Postępowania, w odniesieniu do postawionego wymogu, brak jest podstaw do
przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 p.z.p.
(39) Drugi z warunków dotyczący EZT z napędem asynchronicznym oraz prędkością
eksploat
acyjną 160 km/h, co jest wymogiem czysto technicznym i wynika z konstrukcji
samych EZT które mają być objęte przeglądem P4. Jak już wskazano powyżej w punktach 8-
11 niniejszego pisma, różnice w budowie starych - a jedynie zmodernizowanych – pojazdów,
w odn
iesieniu do użytkowanych przez Zamawiającego EZT które mają być objęte
przeglądem, są tak duże, że doświadczenie nabyte na pojazdach starego typu nie znajduje
żadnego przełożenia do potrzeb Zamawiającego i standardu obecnego taboru.
(40) W orzecznictwie KIO, wydanym co prawda na gruncie starego p.z.p., niemniej
znajdującego odpowiednie zastosowanie do obecnie prowadzonych postępowań, podkreśla
się, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji
pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To
jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. (obecnie art. 16
p.z.p.). Jak wskazuje się, w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy
konkurencyjności absolutnej - zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje.
Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja
powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta
umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego,
przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując
określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia.
(41) W orzecznictwie podkreśla się, że to właśnie potrzeby zamawiającego stanowią jak
najbardziej racjonalną kategorię, służącą ocenie stopnia dopuszczalności danego
ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Jak
p
odkreśla się, z konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji nie wynika, że
zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć .
(42) W orzecznictwie podkreśla się, że nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów p.z.p. uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w SWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji, które mogą prowadzić do
nadmiernego o
graniczenia konkurencji w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione
potrzeby zamawiającego. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutków dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
(43)Jednocześnie, w przypadku podniesienia przez wykonawcę zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez niezgodne z tą zasadą opisanie
przedmiotu zamówienia, to na Wykonawcy zgodnie z ogólną zasada płynącą z art. 6 k.c.
spoczywa ciężar dowodu, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji nastąpiło.
(44) Zamawiający ma świadomość, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 16 pkt. 1 - 3 p.z.p.
oraz art. 99 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., są zarzutami poważnymi, gdyż naruszenie zasad w nich
zawartych czyni w zasadzie wadliwym całe późniejsze postępowanie. Dla potwierdzenia tych
zarzutów i uznania ich w postępowaniu odwoławczym, w świetle powołanego orzecznictwa,
konieczne jest wykazanie ich zasadności w sposób rzeczowy i przekonujący. Wykonawca
decydując się na postawienie tych zarzutów ma w szczególności obowiązek udowodnienia
swoich twierdzeń, a ponadto uprawdopodobnienia możliwości utrudnienia uczciwej
konkurencji.
(45) Przenosząc powyższe, na grunt rozpatrywanej sprawy w ocenie Zamawiającego, z
treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu,
Wykonawca -
Odwołujący według swojej oceny nie jest w stanie złożyć oferty, gdyż Opis
Przedmiotu Zamówienia nie odpowiada jego możliwościom w zakresie wykazania się
wymaganym doświadczeniem. Wykonawca wskazuje jedynie na ograniczenia w możliwości
zdobycia wymaganego doświadczenia, do którego to zarzutu Zamawiający odniósł się już
powyżej (punkt 32 i 33 pisma). Wykonawca jednocześnie nie wykazał, że nie funkcjonują na
rynku inne podmioty, które są w stanie taką ofertę złożyć. Tym samym Wykonawca nie
wykazał, że kwestionowany przez niego OPZ w istocie narusza zasadę uczciwej konkurencji
poprzez uniemożliwienie złożenia ofert w Postępowaniu przez innych oferentów.
(46) Dodatkowo, biorąc pod uwagę żądania Odwołującego dokonania zmiany warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret
nr jeden SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że tak
sformułowane żądania nie dają Zamawiającemu gwarancji doświadczenia Wykonawcy – w
tym przede wszystkim w zakresie realizacji usług na szeregu pojazdów równolegle oraz nie
gwarantują należytego jej wykonania. Należy również wskazać, że żądanie powoduje
ograniczenie potencjalnego grona wykonawców, gdyż ogranicza dopuszczone przez
Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu napraw na poziomach P3, P4 i P5 tylko do
usług na poziomie P4 i P5. Dodatkowo wykreślenie wymogu odnośnie prędkości
eksploatacyjnej 160 km/h ma służyć wyłącznie zaspokojeniu interesu Odwołującego, aby
mógł wykazywać doświadczenie zdobyte na pojazdach starego typu – po modernizacji.
(47) Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że za brakiem twierdzeń Odwołującego odnośnie
ograniczenia zasady konkurencyjności na gruncie niniejszego postępowania jest
okoliczność, że do niniejszego postepowania – po stronie Zamawiającego – przystąpiło aż
trzech potencjalnych wykonawców, co wskazuje, że są na rynku inni wykonawcy, którzy są
zainteresowani złożeniem oferty w Postępowaniu. Ponadto przystąpienie po stronie
Zamawiającego również pośrednio potwierdza, że wymagania Zamawiającego nie były
wygórowane i opisane w sposób prawidłowy. (…)
(48) Drugi z zarzutów Odwołującego, również dotyczący naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, dotyczy wymogu określonego w sekcji V.
pkt. 5.5 SWZ, tj. aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego
wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony
certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz w sekcji X pkt. 10.1
.1. pkt. 1 SWZ poprzez żądanie
na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w postaci certyfikatu IRIS.
(49) W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu Odwołującego, jakoby
Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez
żądanie świadczenia usługi w oparciu posiadany certyfikat IRIS, gdy „wymóg wdrożenia
systemu zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w postępowaniu
odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy),
natomiast dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością u takiego
wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument przedmiotowy, składany na potwierdzenie
warunków udziału w Postępowaniu”. W ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut jest
również chybiony.
(50) Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu, Zamawiający przyznaje, że
przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług w rozumieniu art. 7 pkt. 28) p.z.p. i kluczowe
jest osiągnięcie określonego rezultatu, czyli przeprowadzenie przeglądu na EZT w zakresie
naprawy P4. Podkreślenia jednak wymaga, że aby ten rezultat osiągnąć i co ważne, aby miał
on trwały charakter, kluczowe jest jej wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich
standardów wykonania, co z kolei ma gwarantować posiadanie przez wykonawcę
stosownego certyfikatu IRIS
– czyli poprzez wykonanie usługi właśnie przy wykorzystaniu
procedur wynikających z tej certyfikacji.
(51) Zg
odnie z art. 106 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać innych niż wskazane w art.
104 i 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy lub
kry
teria, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do
przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki
dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Mogą one przybrać
postać różnego rodzaju wymagań, w tym w szczególności: oznakowań (etykiet), certyfikatów,
dokumentów bądź też innych środków.
(52) Przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pełnią dwie role. Mogą one służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty,
jak również potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (art. 105 ust. 1 p.z.p.).
Dokumenty wymienione w p.z.p. nie są katalogiem zamkniętym i wyczerpującym, co
jednoznacznie wskazuje, że zamawiający są uprawnieni do żądania również innego rodzaju
dokumentów.
(53) Zamawiający w sekcji V punkt 5.5 SWZ w szczególności wskazał: „Zamawiający
wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego
wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony
certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z
zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego
zgodnymi ze standardami IRIS
.”
Z tak dokonanego opisu jednoznacznie wynika, że intencją Zamawiającego nie było,
aby Wykonawca posiadał określony certyfikat jako kryterium podmiotowe zgodnie z art. 112
ust. 2 pkt. 4) p.z.p. w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, jak również
intencją Zamawiającego nie było wymaganie określonego Certyfikatu IRIS dla określenia
zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 112 ust. 1
p.z.p. Przedmiotowy wymóg został wprost odniesiony do sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, który powinien być zrealizowany z zachowaniem standardów w zakresie
jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie z IRIS (czyli warunek
przedmiotowy). Samo żądanie przedłożenia dokumentu certyfikatu IRIS, określone w sekcji
X punkt 10.1.1. ppkt. 1) SWZ, przystaje do określonego przez Zamawiającego wymogu
odnośnie sposobu realizacji usługi, aby przedmiot zamówienia był realizowany z
zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa
technicznego zgodnymi ze standardami IRIS, a ponadto jest dopuszczalne
– w zakresie
jego żądania – w oparciu o art. 106 ust. 1 p.z.p.
(55) Stąd brak jest zupełnie podstaw do przyjęcia, że w postępowaniu doszło do naruszenia
art. 112 ust. 1 p.z.p. albowiem to Zama
wiający określa warunki udziału w postępowaniu w
odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb.
(56) Właściwość działań Zamawiającego w zakresie odniesienia wymogu posiadania
certyfikatu IRIS wprost do usługi i sposobu jej wykonania potwierdza również treść uzyskanej
Opinii: „Wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w branży kolejowej -
IRIS (ISO/TS 22163:2017) odnosi się bezpośrednio do właściwości realizowanego
przedmiotu (wymogi przedmiotowe a nie podmiotowe) zamówienia, gdyż wymusza
obligatoryjne stosowanie sprecyzowanych zasad realizacji przedmiotowych zadań
utrzymania co ma bezpośredni wpływ m. in. na: • jakość wykonania usługi; • terminowość
wykonanej usługi; • bezpieczeństwo eksploatacji pojazdu w tym bezpieczeństwo znacznej
liczby pasażerów (zagrożenie katastrofą w ruchu lądowym). Wprowadzenie przez
Zamawiającego wymogu posiadania przez Wykonawcę certyfikatu IRIS stanowi wyłącznie
uzasadniony wymóg jakościowy w stosunku do zamawianych usług utrzymania.”
(57) W Opinii
uwypuklono również ryzyko, jakie może się wiązać z wykonaniem usługi z
pominięciem wymogu analizowanego certyfikatu. W Opinii w bardzo wyrazisty sposób
wskazano (str. 5 Opinii):
„Zaniechanie możliwości skorzystania przez zamawiającego z
najwyższej uznanej i potwierdzonej w branży kolejowej jakości realizacji usług zgodnie z
wymaganiami IRIS (ISO/TS 22163:2017) dla poziomów utrzymania P4 i P5 względem nowej
generacji pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego o silniku asynchronicznym,
mających najwyższy możliwy wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby osób/pasażerów, nie
znajduje racjonalnego uzasadnienia a ponadto może wskazywać na zaniechanie przez
zamawiającego możliwej redukcji uzasadnionego zagrożenia wystąpienia katastrofy w ruchu
lądowym”.
(58) Zama
wiający jako podmiot świadczący usługi publicznego przewozu pasażerskiego
niewątpliwie nie może przyjmować na siebie ryzyka w zakresie dopuszczenia świadczenia
usług na poziome P4 z pominięciem procedury przewidzianych w IRIS, co wprost może
skutkować katastrofą w ruchu lądowym.
(59) Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 p.z.p. odnoszący się do
przedmiotowych środków dowodów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego
wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Jak już zostało wskazane powyżej Zamawiający określił, że przedmiot zamówienia ma być
realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i
bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Jest to standard
obowiązujący od wielu lat i dotyczy wprost branży kolejowej, a nie ogólnie poziomu
świadczenia usług. Żądanie stosownego certyfikatu było dopuszczalne w oparciu o art. 106
ust. 1 p.z.p., co zostało już omówione powyżej (punkt 51 i n. pisma).
(60) Zamawiający pragnie również wskazać, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia
kierował się również ostatnio wydanym przez KIO orzeczeniem w sprawie o sygnaturze KIO
W przedmiotowym postępowaniu oceniana była dopuszczalność i poprawność
określenia przez zamawiającego jako warunku przedmiotowego wymagania wdrożenia
certyfikatu IRIS. W przedmiotowym orzeczeniu czytamy: „Na kanwie przedstawionych
rozważań Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 Pzp w zw. z art 38 ust. 4 ustawy Pzp przez jego
nieprawidłowe zastosowanie, polegające na wprowadzenie wymogu wykazania wdrożenie
międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS
(International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) w zakresie potwierdzenia zdolności
technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie sprecyzował treści
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, na potwierdzenie, którego
wymagane· by/oby wykazanie wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania
jakością w przemyśle kolejowym IRIS. (…) Izba zwraca uwagę, że co prawda w zakresie
wymagań podmiotowych nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówienia wszystkich postanowień dotyczących wymogu wdrożenie
międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS
(International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) z uwag
i na to, że nie postawił on i
nie skonkretyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej. Jednak wydaje się, że powyższy wymóg, z racji jego charakteru nie powinien
być rozważany w aspekcie wymagań podmiotowych, co jednak nie przesądza o tym, że nie
może być on przez Zamawiającego rozpatrywany i brany pod uwagę w aspekcie OPZ, czy
też wymagań przedmiotowych, tj. okoliczności, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego.”
(61) Zamawiający dążąc do sprostania wykładni dokonanej przez KIO, zgodnie z wyrokiem,
nie określił wymogu wdrożenia certyfikatu IRIS jako wymagania podmiotowego, lecz
skorzystał z możliwości określenia w swoim OPZ warunku przedmiotowego – czyli
odnoszącego się wprost do usługi. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował, dlaczego
przedmiotowy certyfikat IRIS jest konieczny, albowiem odniósł dysponowanie nim wprost do
jakości usługi, a nie cech wykonawcy. Za całkowicie niezasługujący na uwzględnienie
należy zatem uznać zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 -3 p.z.p. w związku z art. 112 ust. 1, art.
106 ust. 1 - 3 oraz art. 99 ust. 4 i 5 p.z.p.
(62) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że opis Zamawiającego polegający na żądaniu
wykonania usługi w standardzie certyfikatu IRIS – w zakresie jakości, niezawodności i
bezpieczeństwa technicznego – jest jednoznaczny i wyczerpujący. Ponadto wprost przystaje
do charakteru zamówienia, albowiem usługa ma być wykonana na elektrycznym zespole
trakcyjnym w zakresie czwartego poziomu utrzymania. dowód: Opinia z dnia 22.06.2021 r.
sporządzona przez Wydział Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedra
Transportu Kolejowego
(63) W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 83 ust. 1 p.z.p. to Zamawiający wskazuje, że
przedmiotowe Postępowanie jest prowadzone w trybie zamówienia sektorowego zgodnie z
Działem V p.z.p. Zgodnie z art. 362 p.z.p. do udzielania zamówień sektorowych stosuje się
przepisy działu II, z wyjątkiem m.in. art. 83. Zamawiający – jako zamawiający sektorowy –
nie miał tym samym obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb w rozumieniu art.t 83 ust. 1
p.z.p. Niezależnie Zamawiający wskazuje, że na potrzeby postępowania dokonał stosownej
analizy i jak wynika z całego stanowiska przedstawionego w niniejszym piśmie dokonał opisu
zamówienia w sposób rzetelny i dający realną możliwość wzięcia udziału w postępowaniu
przynajmniej kilku wykonawcom.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
przystąpienie trzech wykonawców: (1) Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, (2) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w
Mińsku Mazowieckim, oraz (3) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w
Bydgoszczy
– wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odw
ołujący na rozprawie podtrzymał podnoszony w odwołaniu zarzut (1) naruszenia
art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp z uwagi na ustanowienie nieproporcjonalnego
–
zdaniem wykonawcy -
do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie
wykonawc
ów i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SWZ oraz w sekcji Ili pkt
111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu, który dotyczy wykonania w okresie ostatnich 3 lat:
„- w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności
przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego
zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h
o
wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…) oraz
w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności
przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu
kolejowego (elektrycz
ny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół
trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…).
Także podtrzymał zarzut (2) naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp oraz (3) zarzut ewentualny
(3) naruszenia art. 99 ust. 4 i us
t. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp dotyczące
ustanowienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SWZ) wymogu,
aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony
system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem
IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SWZ) przedstawienie na
potwierdzenie powyższego wymagania przedmiotowego środka dowodowego w postaci
dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS
22163 (certyfikat IRIS).
Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp nie został przez wykonawcy podtrzymany. Tym
samym
zostały rozpoznane przez Izbę zarzuty tylko w zakresie popieranym przez
Odwołującego.
Zarzuty po
dnoszone w odwołaniu podlegają uwzględnieniu.
Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne.
W zakresie pierwszego z zarzutów, okoliczności powoływane przez Odwołującego nie
pozwoliły uznać, że doświadczenie wykonawcy przy realizacji napraw elektrycznych
zespołów trakcyjnych o niższej prędkości jest proporcjonalne do realizacji przedmiotu
zamówienia, obejmującego jego zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim,
czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem
asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h. Należało zgodzić się z
Zamawiającym i wykonawcami przystępującymi po jego stronie (strona zamawiająca), że
żądana przez Odwołującego zmiana warunku, co do doświadczenia nie odnosi się
rodzajowo do zakresu prac określonych w przedmiotowym postępowaniu, dotyczy innych
pojazdów niż te, których naprawa stanowi ten przedmiot zamówienia. Nie uwzględnia także
liczby poja
zdów, których dotyczy naprawa oraz poziomu naprawy.
Odnośnie wymaganego certyfikatu IRIS (drugiego z zarzutów) nie zostało wykazane,
że wnioskowane o dopuszczenie certyfikaty są równoważne do spornego certyfikatu.
Tak jak wskazywał Zamawiający (a co potwierdza dokumentacja dla tego przetargu)
z
amówienie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt.
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz z wykonaniem prac dodatkowych.
Niewątpliwie charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością złożoną i obejmuje
zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania
pojazdu (DSU), która w szczegółowy sposób określa wymagania odnośnie zakresu i
standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie naprawy wymaga specjalistycznego
zaplecza technicznego -
zarówno kadrowego jak i technicznego - wyposażonego w szereg
specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp.
Naprawa na tym poziomie obejmuje naprawę podzespołów lub planową ich wymianę.
N
iewątpliwie zakres przeglądu P4, jego prawidłowe przeprowadzenie, wymaga posiadania
przez wykonawcę stosownych procedur wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych
dostaw, koordynacji działań, kontroli jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji
usługi i szeregu działań pobocznych.
Tak jak wskaz
ywała strona zamawiająca – i co wynika z dokumentacji - wykonanie
usługi na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych będzie wymagało także wykonania prac
dodatkowych
opisanych w załączniku nr 3 do Wzoru umowy (załącznik nr 2 SWZ). Tym
samym wykonanie obejmuje nie tylko
zakres podstawowy wynikający wprost z dokumentacji
DSU
– w zakresie dotyczącym P4 - lecz szerszy - obejmujący prace dodatkowe. Prace
dodatkowe określone w załącznikach do SWZ obejmują m.in. instalację dodatkowych
systemów (np. System Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami
w pojeździe), wymianę niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych,
foteli maszynisty), instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany
funkcjonalności i wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np.
zmiana sposobu sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V
przez sprzęg czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking).
Harmonogram
przekazywania pojazdów do naprawy (załącznik nr 4 do wzoru umowy)
przewiduje wykonywanie usługi w sposób ciągły w niektórych okresach czasu nawet na 3
szt. EZT jednocześnie. Niewątpliwie, w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do
zachwiania „wychodzenia” EZT z napraw P4 – jak przykładowo, z uwagi wadliwość
wykonania usługi czy opóźnienie w dostawach - może zaistnieć również większa kumulacja
EZT będących w trakcie wykonywania usługi. Także okoliczność, że naprawy P4 na
poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po
sobie, stanowią niewątpliwie znaczne obciążenie dla wykonawcy realizującego taką usługę.
Izba zatem,
zgodziła się z Zamawiającym, że ten wprowadzając wymóg wykazania się
zdolnością techniczną lub zawodową należytego wykonania „w ramach jednej umowy co
najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z
trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania” określił ten warunek w przystępny
sposób. Wymaga bowiem doświadczenia w wykonaniu mniejszej liczby – 5 - usług niż w
odniesieniu do planowanych
w ramach też jednej umowy 9 usług EZT. Zamawiający
dopuścił wykazanie się doświadczeniem technicznym w ramach przeglądu P3 i takie
określenie warunku – dopuszczenie wykazania się usługami niższego rzędu – w
rzeczywistości otwiera dostęp do postępowania potencjalnych oferentów, a jednocześnie –
jak ocenił Zamawiający - daje mu gwarancję, że przy znacznej ilości pojazdów
„przebywających” na przeglądzie P4, wykonawca będzie w stanie usługę wykonać należycie.
Także nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołania, co do wymagania
wykonania
usługi w odniesieniu do „elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem
asynchronicznym oraz pr
ędkością eksploatacyjną 160 km/h”. Ten przedmiotowy warunek
dotyczący prędkości eksploatacyjnej 160 km/h odnosi się do posiadania przez wykonawcę
doświadczenia w wykonywaniu czynności przeglądowo-naprawczych dla porównywalnych
konstrukcji EZT jakie są przedmiotem zamówienia. Zdaniem Izby, wykonawca kwestionując
to wymaganie nie przedstawił dowodu przeciwnego, że EZT wyposażone w napęd
asynchroniczny, (
nie spełniające warunku prędkości eksploatacyjnej 160 km/h) są zupełnie
odmienną konstrukcją pojazdów od EZT projektowanych pod prędkość eksploatacyjną 160
km/h, których to pojazdów dotyczy usługa objęta tym zamówieniem. Izba zwraca uwagę, że
nie został nawet uprawdopodobniony brak – według twierdzeń Odwołującego - różnic
konstrukcyjn
ych, które dotyczą w dużej mierze – według zgodnych oświadczeń i opinii
zamawiającego i przystępującego - podzespołów związanych z bezpieczeństwem.
Wskazywane różnice między innymi dotyczą: odmiennej konstrukcji wózków jezdnych oraz
sposobu
ich połączenia z konstrukcją pudła jak również sposobu połączenia między sobą
poszczególnych członów EZT. Także wskazywano na różne rozwiązania w zakresie: 2-go
stopnia usprężynowania wózków (w ramach przedmiotowego postępowania w zakresie
wymagań DTR wymianie podlegają poduszki pneumatyczne które w pojazdach o niższych
prędkościach nie występowały), układów hamulcowych w tym przede wszystkim zupełnie
inne rozwiązania dotyczące elementów odpowiedzialnych za realizację procesu hamowania.
Tym samym, w ocenie Izby,
wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia przez
w
ykonawcę w zakresie wykonywania czynności przeglądowo-naprawczych na EZT
charakteryzujących się taką samą konstrukcją co EZT będące przedmiotem zamówienia z
uwagi na liczbę pojazdów, zakres prac objętych usługą oraz czas jej wykonania - w
przypadku tego przetargu
– jest wymaganiem uzasadnionym. Zamawiający oczekując
doświadczenia w utrzymaniu pojazdów o prędkości 160 km/h wymaga doświadczenia w
wykonaniu usług podobnych do tych, które są przedmiotem zamówienia. Doświadczenie w
wykony
waniu napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych o niższej prędkości – co w
praktyce oznacza pojazdy innego typu o przestarzałej konstrukcji – nie jest adekwatne i
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, bowiem pojazdy te – wbrew twierdzeniom
Odwołującego - zasadniczo różnią się między sobą. Różnice między tymi typami pojazdów -
głównie konstrukcji wózków - są znaczące zarówno na poziomie parametrów technicznych,
jak i w procesie utrzymania. Jak już zasygnalizowano powyżej, z różnic w zakresie
parametrów i elektrycznych zespołów trakcyjnych różnych typów wynikają również
zasadnicze odrębności w procesie utrzymania tych pojazdów i dotyczą one mocy napędu,
który jest poddawany przeglądowi, wymagają przeglądu szeregu bardziej zaawansowanych
rozwiązań konstrukcyjnych pozwalających przede wszystkim na spełnienie wymagań w
zakresie spokojności biegu hamowania oraz przeniesienia napędu.
Zdaniem Izby żądane przez Odwołującego zmiany wymagania prowadzą z jednej strony do
umożliwienia temu wykonawcy udział w tym przetargu, a z drugiej – wobec żądanego
wykreślenia doświadczenia z poziomu P3 – ograniczenia tej możliwości innym wykonawcom,
jak wynikało z ustaleń na rozprawie wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Public Transport Service. Tym
samym nie są to również obiektywne okoliczności, które by przemawiały za słusznością
zarzutów i żądań odwołania.
W odniesieniu do zarzutów związanych z certyfikatem IRIS, nie uwzględniając tych
zarzutów, Izba miała na uwadze następujące okoliczności:
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wymóg wdrożenia systemu
zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w postępowaniu odnoszący
się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy). W tym
postępowaniu Zamawiający wykazał, że intencją Zamawiającego nie było, aby wykonawca
posiadał określony certyfikat jako kryterium podmiotowe zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt. 4) Pzp
w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, jak również intencją Zamawiającego
nie było wymaganie określonego Certyfikatu IRIS dla określenia zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 112 ust. 1 Pzp. Zamawiający w sekcji
V punkt 5.5 SWZ jednoznacznie podał, że (…) wymaga, aby przedmiot zamówienia był
świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w
odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163).
Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie
jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.”
Zatem sporne wymaganie
wprost odniesiono do sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, który powinien być zrealizowany z zachowaniem standardów w zakresie
jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie z IRIS, a zatem jako
warunek przedmiotowy. Tak jak wskazywał
Zamawiający przedmiotem zamówienia jest
wykonanie usług w rozumieniu art. 7 pkt. 28) Pzp i kluczowe jest osiągnięcie określonego
rezultatu, czyli przeprowadzenie przeglądu na EZT w zakresie naprawy P4. Podkreślał, że
aby ten rezultat osiągnąć i co ważne, aby miał on trwały charakter, kluczowe jest jej
wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich standardów wykonania, co z kolei ma
gwarantować posiadanie przez wykonawcę stosownego certyfikatu IRIS – czyli poprzez
wykonanie usługi właśnie przy wykorzystaniu procedur wynikających z tej certyfikacji.
Prawidłowo wskazał w odpowiedzi na odwołanie (w jej pkt 51), że zgodnie z art. 106 ust. 1
Pzp, zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy lub kryteria, w celu
p
otwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Mogą one przybrać postać różnego rodzaju wymagań, w tym w
szczeg
ólności: oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków.
Niewątpliwie przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pełnią dwie role. Mogą one służyć ocenie zgodności zaoferowanego
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności
merytorycznej oferty, jak również potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (art.
105 us
t. 1 Pzp.). Dokumenty wymienione w Pzp nie są katalogiem zamkniętym, co
jednoznacznie wskazuje, że zamawiający są uprawnieni do żądania również innego rodzaju
dokumentów. Właściwość działań Zamawiającego w zakresie odniesienia wymogu
posiadania certyfikat
u IRIS wprost do usługi i sposobu jej wykonania potwierdza również
treść uzyskanej Opinii: „Wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w
branży kolejowej - IRIS (ISO/TS 22163:2017) odnosi się bezpośrednio do właściwości
realizowanego przedmio
tu (wymogi przedmiotowe a nie podmiotowe) zamówienia, gdyż
wymusza obligatoryjne stosowanie sprecyzowanych zasad realizacji przedmiotowych zadań
utrzymania co ma bezpośredni wpływ m. in. na: • jakość wykonania usługi; • terminowość
wykonanej usługi; • bezpieczeństwo eksploatacji pojazdu w tym bezpieczeństwo znacznej
liczby pasażerów (zagrożenie katastrofą w ruchu lądowym). Wprowadzenie przez
Zamawiającego wymogu posiadania przez Wykonawcę certyfikatu IRIS stanowi wyłącznie
uzasadniony wymóg jakościowy w stosunku do zamawianych usług utrzymania.”
Zamawiający - jak wskazano powyżej - podał, że przedmiot zamówienia ma być
realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i
bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Jest to standard dotyczący
branży kolejowej, a nie ogólnie poziomu świadczenia usług. Przedmiotowy certyfikat IRIS
odniósł do jakości usługi, a nie cech wykonawcy, żądając wykonania usługi w standardzie
certyfikatu IRIS
– w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego. Takie
wymaganie
przystaje do charakteru zamówienia, albowiem usługa ma być wykonana na
elektrycznym zespole trakcyjnym w zakresie czwartego poziomu utrzymania.
Powyższe
potwierdza przedłożona przez zamawiającego opinia z dnia 22.06.2021 r. sporządzona
przez Wydział Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedra Transportu
Kolejowego.
Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 106 ust. 1 jak również
ust.2 i 3 Pzp nie podlegają uwzględnieniu.
Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia
art. 99 ust. 4 oraz
art. 99 ust. 5 w
zw. z ust. 4 Pzp
, albowiem Zamawiający zdaniem Izby, miał prawo ustanowić w ramach
opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SWZ) wymóg, aby przedmiot
zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania
jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163).
Izba zwraca uwagę, że w powołanej opinii Politechniki Śląskiej zwrócono uwagę na ryzyko,
jakie może się wiązać z wykonaniem usługi z pominięciem wymogu analizowanego
certyfikatu. Na stronie 5 wskazano: „Zaniechanie możliwości skorzystania przez
zamawiającego z najwyższej uznanej i potwierdzonej w branży kolejowej jakości realizacji
usług zgodnie z wymaganiami IRIS (ISO/TS 22163:2017) dla poziomów utrzymania P4 i P5
względem nowej generacji pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego o silniku
asynchronicznym, mających najwyższy możliwy wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby
osób/pasażerów, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia a ponadto może wskazywać na
zaniechanie przez zamawiającego możliwej redukcji uzasadnionego zagrożenia wystąpienia
katastrofy w ruchu lądowym”. Niewątpliwie Zamawiający jako podmiot świadczący usługi
publicznego przewo
zu pasażerskiego niewątpliwie nie może przyjmować na siebie ryzyka w
zakresie dopuszczenia świadczenia usług na poziome P4 z pominięciem procedury
przewidzianych w IRIS, co wprost może skutkować katastrofą w ruchu lądowym. Tym samym
przy kształtowaniu wymagań przetargowych wyznacznikiem kluczowym nie może być liczba
podmiotów posiadających dany rodzaj certyfikatu (o czym w opinii jak poniżej Politechniki
Warszawskiej).
Wykonawca oczywiście na gruncie ustawy Pzp - ma prawo domagać się aby mógł
się legitymować wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm
zarządzania jakością (w tym ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System).
Jednakże Odwołujący powołując się na ich równoważność nie wykazał równoważności
między tym systemem zarządzania jakością a systemami wskazanymi jako równoważne do
IRIS. Przedłożone opinie przez Zamawiającego i Przystępujących dowodzą braku takiej
równoważności. Jak w nich wskazano System IRIS, w przeciwieństwie do normy ISO 9001,
jest normą branżową. Norma ISO 9001, ze względu na ogólność wymagań i
nieuwzględnienie specyfiki, nie jest wystarczająca dla specyficznych branż. Z kolei drugi ze
wskazanych jako
równoważny standard zarządzania jakością - (MMS) nie jest systemem
zarządzania jakością. Jest to system certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie
pojazdów kolejowych, wynikający nie z dobrowolnie stosowanej normy, ale z przepisów
powszechnie obowiązujących, Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2019/779 z
dnia 16 maja 2019 r.,
które zastąpiło Rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011 z dnia 10
maja 2011 r. Rozporządzenie określa 167 wymagań w zakresie zarządzania utrzymaniem,
podczas gdy norma ISO/TS 22163 zawiera ich aż 316. W związku z tym Rozporządzenie
obejmuje jedynie 51 % wymagań, jakie stawia ISO/TS 22163. To może przesądzać o braku
równoważności między tymi standardami. Zdaniem Izby nie zostały obalone twierdzenia
strony zamawiającej, że ze względu na zakres oraz specyfikę wymagań normy ISO/TS
22163, nie można uznać normy ISO 9001 za równoważny standard. Zestawienie
połączonych wymagań normy ISO 9001 wraz z wymaganiami systemu certyfikacji
podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów (ustanowionego Rozporządzeniem
Wykonawczym Komisji (UE) 2019/779) nie odpowiada wszystkim wymaganiom standardu
ISO/TS 22163, którego zakres jest szerszy o blisko 60%. Według Raportu z maja 2021 r.
przedłożonego przez wykonawcę PESA Norma ISO 0001:2015 spełnia wyłącznie 38,3%
wymagań jakie stawia ISO/TS 22163.
W opinii -
sporządzonej w grudniu 2020 r. i jak zaznaczył wykonawca dla innego
przetargu -
Ośrodka Certyfikacji Transportu na Wydziale Transportu Politechniki
Warszawskiej
– załączonej do odwołania jako dowód w przedmiotowym postępowaniu -
odniesiono się do warunków obowiązujących w opiniowanym przetargu – formułując de facto
ogólne wnioski, co do przetargu, na potrzeby którego została opracowana. W treści tej opinii
przyznano jednocześnie (str 9), że (…) Przedstawiona analiza obszarów wymagań
poszczególnych standardów dla systemów zarządzania stosowanych w branży kolejowej,
wykazała, iż standard IRIS posiada najbardziej rozbudowane i uszczegółowione wymagania
specyficzne dla branży kolejowej, w szczególności w sferze produkcji.” Jednocześnie
zwracając uwagę na powszechność certyfikatu ISO 9001 w odniesieniu do opiniowanego
przetargu stwierdzono, że: (…) przy kształtowaniu wymagań przetargowych ważne jest
również określenie możliwości spełnienia wymagań przez potencjalnych wykonawców.
Wiąże się to między innymi z liczbą podmiotów posiadających dany rodzaj certyfikatu”,
wyprowadzając wniosek, że (…) zarówno certyfikat ISO 9001 dotyczący działalności
związanej z utrzymaniem taboru kolejowego, jak i certyfikat IRIS wg ISO/TS 22163 wydany
dla organizacji w kategorii Tabor kolejowy dla czynności utrzymania, czy certyfikat
potwierdzający wdrożenie wymagań rozporządzenia dotyczącego ECM w zakresie
utrzymania są adekwatne do zapewnienia należytego wykonania przedmiotu przetargu i w
tym kontekście mogą być traktowane jako standardy równoważne”. Izba stwierdza, że te
wnioski dotyczą konkretnego przetargu, który dotyczy co prawda przeglądu P4 elektrycznych
zespołów trakcyjnych (EZT), jednakże nie wynika z tej opinii, że przeglądy dotyczą pojazdów
nowej generacji
– tak jak w tym przypadku - o silniku asynchronicznym na co zwracano
uwagę w opinii Politechniki Śląskiej dla tego przetargu przedłożonej przez Zamawiającego z
odpowiedzią na odwołanie. Dodatkowo Izba zauważa, że twierdzenie wykonawcy Public
Transport Service
– powołującego się na pismo Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 14
czerwca 2021 r. -
o braku posiadania certyfikatu zgodności w zakresie funkcji utrzymania ani
tez certyfikatu zgodności podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie przez wnoszącego
odwołanie wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych – nie zostało zakwestionowane w toku
rozprawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
Pzp oraz § 8 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"