KIO 1315/21 WYROK dnia 27 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1315/21 

WYROK 

z dnia 27 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  maja  2021  r.  w  Warszawie  odw

ołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  maja  2021  r.  przez 

wykonawcę  MAS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mikołowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 
Zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w 

Jastr

zębiu Zdrój  

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie 

i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAS sp. z o.o. 
z siedzibą w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  MAS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mikołowie  na  rzecz 

Zamawiającego: Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w 
Jastrzębiu  Zdrój  kwotę  4  050  zł  00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  pięćdziesiąt  złotych  zero 
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów 
dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - 
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 1315/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  Zakład  Wsparcia  Produkcji  z 

siedzibą w Jastrzębiu Zdrój wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 
dostawy  do  kopalń  JSW  S.A.  worków  do  transportu  materiałów  sypkich,  rękawów  do 
wykładki  mechanicznej,  pojemników  do  budowy  pasów  podpornościowo  -  izolacyjnych, 
pojemników  tkaninowych,  tkaniny  podsadzkowej  polipropylenowej,  tkaniny  jutowej  i  folii 
wentylacyjnej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod  numerem:  2021/S  042-

105935  w  dniu  2  marca  2021  r.,  a  następnie 

sprostowane ogłoszeniem numer 2021/S 079-204259 z dnia 23 kwietnia 2021r.  

Nie  zgadzając  się  ze  zmienionymi  postanowieniami  ogłoszenia  i  SIWZ  Odwołujący: 

MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie w dniu 4 maja 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa 
Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając  Zamawiającemu  niezgodność  z  przepisami  ustawy: 
Ogłoszenie o zmianie treści SWZ z dnia 23.04.2021 i treść -załącznika nr 1 - pkt.13.3 z dnia 
23.04.2021  r.:  „Jeżeli  treść  dokumentów  wskazanych  w  pkt  13.1  bądź  13.2.  Specyfikacji 
technicznej  nie  określa  metod  badawczych  lub  norm,  wg  których  przeprowadzono  badania 
potwierdzające spełnienie wymagań przewidzianych w § 28 ust. 2 Wykonawca na wezwania 
Zamawiającego,  skierowane  w  trakcie realizacji  zamówień,  przedstawi  dokument  opisujący 
metodyki  badawcze  lub  wskazujący  normy  wg  których  zostały  przeprowadzone  badania. 
Niedopełnienie przez Wykonawcę powyższego obowiązku będzie nienależytym wykonaniem 
umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego.”. 

Przedstawiając  zwięzłe  zarzuty  odwołania  wskazał  na  obrazę  art.107  ustawy  z  dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z 
późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub nPZP w zw. z art. 16 pkt.1 i 2 oraz art.17ust.2 i 18 
ust.1  nPZP  poprzez  zmianę treści  pkt.  13.2 SWZ,  a tym  samym  nieproporcjonalne  do  celu 
żądania  przedmiotowych  dokumentów  dowodowych  w  rozumieniu  art.  104-107  nPZP,  i  z 
naruszeniem  zasady  równości  udziału  w  postępowaniu  uznanie  przez  Zamawiającego,  że 
przedmiotowe  środki  dowodowe  winny  być  złożone  nie  wraz  z  ofertą  ze  skutkiem 
przeniesienia  czynność  badania  i  oceny  ofert  poza  sferę  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia, wbrew w zasadom zasadzie jawności i proporcjonalności.  

Zwrócił uwagę, że w tej sytuacji również, w której § 28 ust.2 Rozp. Min. Energii stawia 

zamawiającemu  obowiązek  weryfikacji  właściwości  przedmiotu  zamówienia,  zanim  dojdzie 
do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  to  odstępstwo  od  weryfikacji  stanowi  odstępstwo  od 
zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, która może nastąpić tylko po eliminacji ofert, które 
nie spełniają warunków SWZ pod względem przedmiotowym i winny ulec odrzuceniu przed 

zawarciem umowy.  

Zauważył,  że  w  tej  sytuacji  również  zastrzeżenie,  że  Zamawiający  będzie  mógł 

odstąpić od umowy na etapie jej realizacji, w sytuacji gdy wcześniej nie wykonał ciążącego 
na nim obowiązku z art. 107 nPZP jest bezskuteczne, gdyż tylko na etapie badania i oceny 
ofert  może  dojść  do  jej  odrzucenia,  a  taki  skutek  miałoby  oświadczenie  Zamawiającego  o 
odstąpieniu od umowy. 

Wnosił o unieważnienie czynności ogłoszenia o zmianie SWZ z dnia 23.04.2021 r. w 

zakresie  pkt.  13.2  zał.nr  1  do  SWZ  i  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności 
ogłoszenia zmiany SWZ z uwzględnieniem zmiany postanowień pkt. 13.2 zał. nr 1 do SWZ 

zgodnie z art.107 nPZP. 

Odwołujący  stwierdził,  że  jest  uczestnikiem  rynku  dostaw  w  przedmiocie  objętym 

zamówieniem,  oferującym  wyroby  z  tkaniny  polipropylenowej  spełniające  warunki  stawiane 
przez zamawiającego.  

Zaznaczył  przy tym,  że w  sytuacji,  gdy zgodnie z  nPZP  skutkiem  braku właściwości 

przedmiotu  zamówienia  lub  przedmiotowych  środków  dowodowych  pozwalających  na 
zweryfikowanie  ich  istnienia  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  winno  być 
uznanie  oferty  za  nie  spełniającą  wymogów  zamawiającego  jej  odrzucenia,  interes  prawny 
odwołującego  może  doznać  uszczerbku  w  sytuacji,  gdy  dojdzie  do  oceny  ofert  bez 
zachowania transparentnych warunków takiej oceny.  

Argumentow

ał,  że  będzie  to  miało  miejsce  wówczas  gdy  zamawiający  przyjmie,  iż 

oferta  kwalifikuje  się  do  dalszego  udziału  w  postępowaniu,  a  dopiero  w  toku  realizacji 
zamówienia  będzie  badał:  czy,  oraz  przy  pomocy,  których to metod  badawczych  czy  norm 
należy  zweryfikować  treść  oferty  (ocenić  spełnienie  warunków  przedmiotowych)weryfikując 
zgodność  treści  przedstawionych  przez  wykonawcę  dokumentów  przedmiotowych  pod 
kątem  oceny  czy  wymagania  niepalności,  antyelektrostatyczności  lub  nietoksyczności 
zostały  spełnione i  to  w sytuacji,  gdy  Zamawiający  wcześniej  (oceniając treść  dokumentów 
wskazanych w pkt. 13.2) uznał, że dokumenty złożone przez wykonawcę zgodnie z pkt. 13.2 
Zał.nr  do  SWZ  jednoznacznie  stwierdzają,  iż  przedmiot  opisany  w  dokumencie  z  pkt.  13.1 

SWZ  jest  bezpie

czny  do  stosowania  w  podziemnych  wyrobiskach  zakładów  górniczych  w 

zakresie  w/w  wymagań  anty-toksyczności,  anty-palności  i  anty-elektrostatyczności  -  w 

rozumieniu par. 13.2 Rozp. Min. Energiz dnia 23.11.2016r.  

Wskazał, że Zamawiający przewidział zgodnie z art. 107 nPZP, że Wykonawca winien 

przedłożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt. 13.1 i 13.2 Zał. nr 
1  do  SWZ.  Pkt.  13.Wykaz  dokumentów  składanych  wraz  z  ofertą  Dokument  wydany  przez 
niezależną  jednostkę  prowadzącą  badania  i  ocenę  przedmiotu  zamówienia  bądź  tkaniny  z 
której  został  wykonany  (w  przypadku  wyrobów  z  folią  uszczelniającą  również  dokument 
dotyczący  folii)  potwierdzający  spełnienie  wymagań  przewidzianych  w  §  28  ust.  2 
rozporządzenia  Ministra  Energii  z  dnia  23  listopada  2016  r.  w  sprawie  szczegółowych 
wymagań  dotyczących  prowadzenia  ruchu  podziemnych  zakładów  górniczych  tj. 
potwierdzający możliwość bezpiecznego stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów 
górniczych w zakresie wymagań przedstawionych w ww. przepisie.  

Zw

rócił również uwagę, że w przypadku zadania 5 ww. dokument wymagany jest dla 

gotowego  wyrobu (kompletny  przedmiot  zamówienia),  gdzie  Zamawiający  postawił  wymóg, 
aby  dokument  z  pkt.  13.1  odwoływał  się  do  treści  par.28  Rozp.  Min.  Energii,  gdyż  „W 

przypadku, 

gdy  dokument  opisany  w  punkcie  13.1.  nie  odwołuje  się  do  treści  §  28  ust.  2 

rozporządzenia  Ministra  Energii  z  dnia  23  listopada  2016  r.  w  sprawie  szczegółowych 
wymagań  dotyczących  prowadzenia  ruchu  podziemnych  zakładów  górniczych,  wykonawca 

dodatkowo przed

stawi dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i 

ocenę  lub  przez  organ  nadzoru  górniczego  wskazany  w  art.  164  ust.  1  ustawy  Prawo 
geologiczne i górnicze - stwierdzający jednoznacznie, iż przedmiot opisany w dokumencie, o 
którym mowa w punkcie 13.1. spełnia wymagania przewidziane w ww. przepisie.  

Według Odwołującego - z dalszej części pkt. 13.3 zał. nr 1 wynika sprzeczność z pkt. 

Po  pierwsze  zamawiający  stawia  wymóg  dodatkowy  dla  dokumentów,  które  mają 

jednoznacznie  potwierdzać  spełnienie  warunków  przedmiotowych  i  warunków  treści 
dokumentów  weryfikujących  to  spełnienie  poprzez  wskazanie  powinności  określenia  metod 
badawczych lub norm przy pomocy jednostki, która wystawiła dokument dokonała weryfikacji 
spełnienia  warunków  w  zakresie  par.28  ust.2  Rozp.  Min.  Energii  słowami:  „Jeżeli  treść 
dokumentów  wskazanych  w  pkt  13.1  bądź  13.2.Specyfikacji  technicznej  nie  określa  metod 
badawczych  lub  norm  wg  których  przeprowadzono  badania  potwierdzające  spełnienie 
wymagań  przewidzianych  w  §  28  ust.  2  Wykonawca  na  wezwanie  Zamawiającego, 
skierowane  w  trakcie  realizacji  zamówień,  przedstawi  dokument  opisujący  metodyki 
badawcze lub wskazujący normy, wg których zostały przeprowadzone badania.  

Po  drugie  Zamawiający  przenosi  badanie  przedmiotowego  środka  dowodowego  na 

etap  po  zawarciu  umowy,  a więc na  fazę już po  zakończeniu postępowania.  Oznacza  to  –
zdaniem  Odwołującego,  iż  faza  oceny  czy  dokonano  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  w 
ogóle czy oferta spełniała warunki postawione w sposób wyżej przedstawiony- następować 
będzie dopiero w części niejawnej i to bez zachowania warunków przewidzianych nPZP.  

Wskazał,  że  według  Zamawiającego  niedopełnienie  przez  Wykonawcę  powyższego 

obowiązku  (przedłożenia  dokumentów)  będzie  nienależytym  wykonaniem  umowy 

stan

owiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 

Dla  Odwołującego  oznacza  to,  że  zamawiający  uzna,  iż  przedmiot  zamówienia  ma 

wady, a ich ewentualne istnienie mógł zweryfikować na etapie oceny ofert.  

Wywodził,  że  odstąpienie  będzie  więc  prawnie  bezskuteczne,  ale  też  nie  będzie 

podstaw  do  unieważnienia  umowy.  W  konsekwencji  Zamawiający  będzie  związany  ofertą 
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż może nie spełniać stawianych przez siebie warunków 
istotnych  z  punktu widzenia bezpieczeństwa tylko dlatego,  że z  przyczyn sobie wiadomych 
zdecydował  w  SIWZ,  że  badania  dokumentów  treści  lub  niejednoznacznie  spełniających 
(albo  nie  spełniających)  warunków  SWZ,  a  pośrednio  oceny  oferowanego  przedmiotu 
zamówienia  dokona  dopiero  na  etapie  wykonywania  zawartej  umowy,  bez  udziału  innych 
uczestników postępowania.  

Zauważył przy tym, że Odwołujący próbował ukierunkować działanie Zamawiającego 

do  stanu zgodnego z  prawem  zadając  pytania na które  nie uzyskał  odpowiedzi:  Skoro  §28 
ust.2  Rozp.  Min.  Energii  nie  definiuje  pojęć  użytych  w  tym  przepisie,  a  -  jak  pokazuje 

praktyka  lat  minionych  - 

oferowane  wyroby  z  tkaniny  polipropylenowej  przez  niektórych 

wykonawców nie mają cech wyrobu jednorodnego do którego oceny właściwości nie można 
stosować  jednolitej  normy  kryterialnej,  niezrozumiałym  jest  -  dlaczego  Zamawiający  nie 

wsk

azuje  normatywnych  kryteriów  badawczych  i  norm  przy  zastosowaniu,  których  uzna,  iż 

zostały spełnione określone warunki stawiane tym niejednorodnym wyrobom.  

Odwołując się do zasad opisanych w pkt. 2, a zwłaszcza art. 107 nPZP nie jest jasne 

dla Odwołującego dlaczego Zamawiający nie żąda przedstawienia sprawozdań z badań do 
wymaganych  w  pkt.  13.1  lub  13.2  dokumentów,  które  miałyby  potwierdzać  spełnienie 
warunków  w  §  28  ust.  2  Rozporządzenia  Ministra  Energii  z  dnia  23  listopada  2016  r.  w 
sprawie  szczegółowych  wymagań  dotyczących  prowadzenia  ruchu  podziemnych  zakładów 
górniczych  tj.  potwierdzających  możliwość  bezpiecznego  stosowania  w  podziemnych 

wyrobiskach zakładów górniczych w zakresie wymagań przedstawionych w ww. przepisie w 
sytuacji, gdy ocena spełnienia lub nie wymagań z zakresu § 28 ust.2 Rozporządzenia zależy 
od oceny sposobu przeprowadzenia badań (zgodności z normą lub - w przypadku jej braku- 
z Warunkami ustalonymi na podstawie norm weryfikacji właściwości przedmiotu zamówienia 
Powołał  się  na  pytanie  4.  Dlaczego  Zamawiający  nie  zażąda,  aby  dokumenty  wskazane  w 
pkt 13.1 bądź 13.2. SWZ określały metody badawcze i normy, wg których przeprowadzono 
badania lub aby zostały dołączone dokumenty/sprawozdania z metod badawczych lub norm 
potwierdzające spełnienie przez oferowane wyroby wymagań przewidzianych w § 28 ust. 2 
Rozporządzenia Ministra Energii. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, iż wszystkie znane nam 
dokumenty  wskazane  w  pkt  13.1  bądź  13.2.  podawały  przynajmniej  normy  kryterialne,  a 
najczęściej  i  badawcze  służące  do  potwierdzenia,  że  oferowany  wyrób  jest 
antyelektrostatyczny  i  trudnopalny.  Jeżeli  zatem  nowo  wydane  dokumenty  wskazane  w  pkt 
13.1  bądź  13.2  SWZ  nie  zawierałby  metod  badawczych  lub  norm,  a  poprzedzające  je 
dokumenty  dotyczące  tego  samego  wyrobu,  które  utraciłyby  ważność,  takie  metody 
badawcze  lub  normy  zawierały,  to  istniałoby  uzasadnione  podejrzenie,  że  któryś  z  tych 
parametrów może być nie spełniony. W takich razie niezbędne wydaje się ujawnienie przez 
oferującego metod badawczych i norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające 
spełnienie wymagań przewidzianych w przedmiotowym § 28 ust. 2. Rozp. Min. Energii. 

Pismem  z  dnia  24  maja  2021  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  ogłoszenia  i  Specyfikacji  Warunków 
Zamówienia,  zwanej  dalej  SWZ  wraz  ze  zmianami,  złożonego  odwołania,  odpowiedzi 
Zamawiającego  na  powyższe  odwołanie  z  dnia  24  maja  2021  r.,  jak  również  na  podstawie 
złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy w zakresie zarzutów odwołania, 

należy  wskazać,  że  po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała 
się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 17 ust.2, art.18 ust.1 oraz art.107 

w  związku  z  art.16  pkt  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 

2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie 

była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne do opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonym odwołaniem. 

Na  wstępie  wymaga  wskazania,  że  pełnomocnik  Odwołującego  na  rozprawie 

oświadczył,  że  przy  zwięzłym  przedstawieniu  zarzutów  zaistniała  omyłka  pisarska  w  treści 
pkt 13.2 SIWZ, bowiem powinno być 13.3. 

Wobec  tego  w 

pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła  w  zakresie  objętym  zarzutami 

odwołania, że Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2021 r. dokonał zmiany pkt 13.3. Specyfikacji 

Technicznej  - 

załącznik  nr  1  do  SWZ,  gdzie  postanowił,  że  jeżeli  treść  dokumentów 

wskazanych  w  pkt  13

.1 bądź 13.2.  Specyfikacji  technicznej  nie określa metod  badawczych 

lub  norm  wg  których  przeprowadzono  badania  potwierdzające  spełnienie  wymagań 
przewidzianych  w  §  28  ust.  2  Wykonawca  na  wezwania  Zamawiającego,  skierowane  w 
trakcie  realizacji  zamówień,  przedstawi  dokument  opisujący  metodyki  badawcze  lub 
wskazujący  normy  wg  których  zostały  przeprowadzone  badania.  Niedopełnienie  przez 
Wykonawcę powyższego obowiązku będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym 
podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 

Następnie,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  dniu  12  maja  2021  r.  zmodyfikował 

kolejny  raz  pkt  13.3.  Specyfikacji  Technicznej  -  z

ałącznika  nr  1  do  SWZ  w  następującym 

brzmieniu: 

Jeżeli  treść  dokumentów  wskazanych  w  pkt  13.1  bądź  13.2.  Specyfikacji 

technicznej  nie  określa  metod  badawczych  lub  norm  wg  których  przeprowadzono  badania 
potwierdzające spełnienie wymagań przewidzianych w § 28 ust. 2 wykonawca na wezwania 
zamawiającego,  skierowane  w  trakcie  realizacji  zamówień,  przedstawi  dokument  jednostki 
wymienionej  w  punkcie  13.1.  opisujący  metodyki  badawcze  lub  wskazujący  normy  wg 
których  zostały  przeprowadzone  badania  umożliwiające  wydanie  dokumentów  opisanych  w 
punkcie 13.1. i 13.2. Specyfikacji. Niedopełnienie przez wykonawcę powyższego obowiązku 
będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy 
przez zamawiającego. 

Jednocześnie,  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  pkt  10.1.6.  SWZ  opisał  podmiotowe 

środki dowodowe, stanowiąc, że w oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda 
złożenia 

wraz 

z 

ofertą 

następujących 

podmiotowych 

środków 

dowodowych, 

potwierdzających  spełnienie  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

wskazanych w punkcie 7.1. SWZ: podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści 

Specyfikacji 

technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ. 

Dokonując  oceny  powyższych  postanowień  SWZ  Izba  doszła  do  wniosku,  że 

Zamawiający dokumentowi wydawanemu przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i 
ocenę  przedmiotu  zamówienia  bądź  tkaniny  z  której  został  wykonany  (vide:  pkt  13.3. 

Specyfikacji  Technicznej  - 

załącznik  nr  1  do  SIWZ)  nadał  znaczenie  podmiotowego  środka 

dowodowego  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 
zdolności technicznej. 

Natomiast

,  Izba  nie  stwierdziła  w  treści  SWZ,  iżby  Zamawiający  przewidział  na  jej 

gruncie  zastosowanie  przedmiotowych 

środku  dowodowe  w  zakresie  objętym  zarzutami 

odwołania. 

Wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, na którego 

obrazę Odwołujący się powołał, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków 
dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 

Jeżeli  zatem  Zamawiający  takiego  żądania  złożenia  przedmiotowego  środka 

dowodowego  w  postaci  dokumentu  wydawanego  przez  niezależną  jednostkę  prowadzącą 
badania  i  ocenę  przedmiotu  zamówienia  bądź  tkaniny  z  której  został  wykonany  nie 
określającego  metody  badawczej  lub  norm  wg  których  przeprowadzono  badania  nie 
przewidział w samej SWZ przy składaniu oferty, to nie znajduje uzasadnienia przypisanie mu 
odpowiedzialności za naruszenie przepisu art.107 ust.1 ustawy Pzp, który odnosi się jedynie 
do przedmiotowych środków dowodowych, a nie podmiotowych środków dowodowych. 

Należy również podkreślić, że tych podmiotowych środków dowodowych Odwołujący 

nie  zaskarżył  odwołaniem,  a  w  szczególności  powołanego  wyżej  postanowienia  pkt  10.1.6. 

SWZ. 

W myśl przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. 

Wobec  powyższego,  Izba  uznała  postanowienie  określone  w  pkt  13.3.  Specyfikacji 

Technicznej - 

załącznik nr 1 do SWZ za prawnie dopuszczalne, jako że według powyższego 

odesłania  z  pkt  10.1.6.  SWZ  postanowienie  to  dotyczyło  podmiotowego,  a  nie 

przedmiotowego 

środka  dowodowego,  a  Odwołujący  zaskarżył  jedynie  naruszenie  przez 

Zamawiającego przepisu art.107 ust.1 ustawy Pzp, który odnosi się do tego drugiego środka, 

a zatem w konsekwencji 

należało uznać ten zarzut odwołania za bezzasadny. 

Ostatecznie, Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady 

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z tego powodu, że Odwołujący 
miał możliwość zapoznania się z treścią ogłoszenia i SWZ, a także nie potwierdził się zarzut 

naruszenia 

zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. 

W  przekonaniu  Izby,  proponowane  przez  Odwołującego  wymaganie  przedstawienia 

prz

ez  wykonawców  dokumentu  opisującego  metodyki  badawcze  lub  wskazującego  normy 

wg  których  zostały  przeprowadzone  badania  miałoby  charakter  bardziej  restrykcyjny  i 
mogłoby zostać potraktowane przez innych wykonawców za nadmierne. 

   W tym stanie rzeczy 

Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej 
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  art.576 

ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  przepisów 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:…………………………