KIO 1299/21 WYROK dnia 18 czerwca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1299/21 

WYROK 

z dnia 18 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  14  czerwca  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

4 maja 2021 r. r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

w  postępowaniu  pn.  pn.  Budowa  przedszkola  w  Glinnie  –  III  POSTĘPOWANIE 

(nr 

postępowania ZP.271.3.2021) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nowy Tomyśl  

przy udziale wykonaw

ców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: 

A.  ERBUD S.A

. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego 

B. 

Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „MAT-BUD” Zakład Ogólnobudowlany P. 

M., Chobienice 

– po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  zgodnie  z  którym  należało  wykazać  się 

co 

najmniej dwukrotnym należytym wykonaniem robót budowlanych polegających 

na budowie  lub  przebudowie  lub  rozbudowie  budynku

,  obejmujących  wykonanie 

robót konstrukcyjno-budowlanych, instalacji elektrycznych, instalacji sanitarnych 

(w  tym  instalacji  wod.-kan.,  c.o.,  wentylacji  mechanicznej), 

o  wartości  nie 

mniejszej niż 5 mln zł brutto. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

Sygn. akt KIO 1299/21 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  14121  zł  00  gr 

(słownie:  czternaście  tysięcy  sto  dwadzieścia  jeden  złotych  zero  groszy)  – 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu  od 

odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1299/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Nowy Tomyśl {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 

wrz

eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej również: 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa przedszkola w Glinnie – III POSTĘPOWANIE 

(nr 

postępowania ZP.271.3.2021). 

Ogłoszenie  o tym  zamówieniu  28  lutego  2021  r.  zostało  zamieszczone w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 00011506/01. 

Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 

26  kwietnia  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Zakład 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowy  „MAT-BUD”  Zakład  Ogólnobudowlany  P.  M.  z Chobienic 

{dalej: „Mat-Bud”, „P. M.” lub „Przystępujący”}. 

4  maja  2021  r. 

LK  Inwest  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  {dalej:  „LK  Inwest” 

lub 

„Odwołujący”}  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej 

czynności Zamawiającego, tj. od zaniechania odrzucenia oferty Mat-Budu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:  

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 

– przez nieodrzucenie oferty złożonej przez P. M., mimo że nie 

spełniał  warunków  udziału  w  tym  postępowaniu,  co  doprowadziło  do wyboru  oferty 

podlegającej odrzuceniu. 

2.  Art.  226  ust.  1  pkt  10 

–  przez  nieodrzucenie  oferty  złożonej  przez  P.  M.,  pomimo  że 

zawiera ona 

błędy w obliczeniu ceny (błędne ustalenie wysokości podatku od towarów i 

usług oraz błędne ustalenie wysokości ceny brutto), które nie mogły zostać usunięte w 

trybie art. 223 ust. 2

, co doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Odrzucenia oferty Mat-Budu. 

3.   Ponownego badania i oceny ofert. 

Odwołujący  sprecyzował  dodatkowo  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez 

podanie  nas

tępujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  dla  uzasadnienia  wniesienia 

odwołania. 

Sygn. akt KIO 1299/21 

Z

amawiający spośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazał jedynie na art. 

109 ust.  1  pkt  4,  5  i  7  pzp,  bez  przesłanki  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  pzp  dotyczącej  celowego 

wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie  z  pkt  8 

specyfikacji  warunków  zamówienia  {dalej:  „SWZ”}  w  postępowaniu 

mogą  brać  udział  wykonawcy,  którzy  –  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  – 

wykażą,  że  wykonali:  ...w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  od  dnia  w  którym  upływa  termin 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie, 

co 

najmniej  dwie  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  i/lub  przebudowie  i/lub 

rozbudowie  budynku  obejmujące  wykonanie  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  instalacji 

elektrycznych,  instalacji  sanitarnych  (w  tym  instalacji  wod.-kan.,  c.o.,  wentylacji 

mechanicznej) o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto. 

Według  interpretacji  Odwołującego  z  tak  sformułowanego  warunku  udziału  wynika, 

że wykonawca powinien wykazać łącznie, że:  

-  zr

ealizował dwukrotnie roboty budowlane (nie spełnia warunku jednokrotne zrealizowanie 

robót budowlanych, choćby odpowiedniego rodzaju i wartości wynoszącej co najmniej 10 mln 

zł); 

z  których  każde  polegały  na  budowie,  przebudowie  lub  rozbudowie  budynku  (nie  spełnia 

warunku  wykonanie  w  ramach  jednej  inwestycji  dwóch  budynków  lub  wykonanie  robót 

polegających  na  budowie  dróg,  ciągów  pieszych,  zagospodarowania  terenu,  zewnętrznych 

sieci,  budowli  niebędących  budynkami  itp.,  choćby  łączna  wartość  tych  robót  przekraczała 

mln zł); 

z  których  każde  obejmowały  wykonanie  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  instalacji 

elektrycznych,  instalacji  sanitarnych 

–  w  tym  instalacji  wod.-kan.,  c.o.,  wentylacji 

mechanicznej  (warunek  nie 

zostanie  spełniony,  jeżeli  roboty  budowalne  nie  obejmowały 

którejś z tych branż); 

z których każde obejmować roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł. 

Reasumując,  doświadczenie  wymagane  zgodnie  z  SWZ  nabywa  wykonawca,  który 

za  zrealizowane  r

oboty  budowlane  rodzajowo  określone  w  SWZ  i  dotyczące  jednego 

budynku uzyskał wynagrodzenie nie mniejsze niż 5 mln zł. 

Pismem  z  15  kwietnia  2021  r.  Z

amawiający  wezwał  P.  M.  do przedłożenia 

prawidłowego  wykazu  robót  budowlanych,  gdyż  uprzednio  złożony  13   kwietnia  2021  r. 

wykaz 

nie  dowodził  spienienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w postępowaniu. 

Zamawiający  zauważył  bowiem,  że  roboty  polegające  na  rozbudowie  wraz  z  przebudową i 

termomodernizacją  budynku  administracyjnego  Nadleśnictwa  Świebodzin,  o wartości 

6.480.465,83  zł  brutto,  faktycznie  dotyczyły  dwóch  budynków,  co  wynikało  z załączonych 

referencji.  Zamawiający  wymagał  natomiast,  aby  roboty  budowlane  o określonej  wartości 

Sygn. akt KIO 1299/21 

dotyczyły jednego budynku. 

W wykazie 

wykonanych robót z 16 kwietnia 2021 r. P. M. oświadczył, że wartość robot 

realizowanych  na  zlecenie  Nadleśnictwa  Świebodzin  wynosiła  6.480.465,83  zł,  w  tym 

rozbudowa  i  przebudowa  budynku  administracyjnego  miała  wartość  5.533.232,60  zł 

natomiast przebudowa drugiego budynku 

– 947.233,23 zł. 

Odwołujący  podał,  że  w  ramach  dostępu  do  informacji  publicznej  uzyskał 

z 

Nadleśnictwa  Świebodzin  informacje  i  dokumenty  (umowę  dotyczącą  tego  zamówienia 

publicznego i kosztorysy powykonawcze)

, z których wynika, że powyższe oświadczenie P. M. 

nie  polega  na  prawdzie,  gdyż  roboty  budowlane,  rozliczane  na  podstawie  kosztorysu 

powykonawczego, były realizowane w 3 etapach (1. dot. drugiego budynku, 2. dot. nowego 

skrzydła  budynku  administracyjnego,  3.  dot.  przebudowy  budynku  administracyjnego),  przy 

czym 

wartość  brutto  robót  polegających  na  budowie  lub przebudowie  w  odniesieniu  do 

żadnego  z  tych  dwóch  budynków  nie  osiągnęła  progu  5 mln  zł  (budynek  administracyjny  – 

4.664.903,04 zł, drugi budynek – 947.233,24 zł). 

Odwołujący zaznaczył ponadto, co następuje. Po pierwsze, że o ile P. M. prawidłowo 

od 

łącznej  wartości  robót  budowlanych  dotyczących  drugiego  budynku (1.458.448,56  zł) 

odliczył  511.215,32  zł  dotyczące  robót  rozbiórkowych  oraz zagospodarowania  i  uzbrojenia 

terenu,  o  t

yle  bezpodstawnie  doliczył  tę  kwotę  do wartości  robót  dotyczących  budynku 

administracyjnego, aby wykazać dla tego budynku kwotę 5.533.232,59 zł. Po drugie, że P. M. 

bezpodstawnie  w  ramach  tej  kwoty  ujął  również  wartość  robót  z  3.  etapu  dotyczących 

instalacji hydrantowej (

33.401,09 zł) oraz zagospodarowania terenu (272.782,65 zł), a także 

wartość  dostaw  mebli  i  wyposażenia  (50.930,49  zł).  Po  trzecie,  że  już  samo  odliczenie 

wartości  dostaw  powoduje,  że  łączna  wartość  wszystkich  robót  budowalnych  wykonanych 

łącznie w ramach 2. i 3. etapu (5.022.017,27 zł) spada poniżej progu 5 mln zł (4.971.086,78 

zł) {w odwołaniu zamieszczono tabelę szczegółowo prezentującą rozliczenie poszczególnych 

etapów, a do odwołania załączono wspomnianą umowę oraz kosztorysy wykonawcze}. 

Odwołujący podał również,  

-  dla 

przedmiotu  zamówienia  zastosowanie  znajduje  podstawowa  stawka  podatku 

od 

towarów i usług (23%); 

- zgodnie z art. 106e ust. 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od 

towarów i usług 

kwoty  podatku  wykazuje 

się  w  złotych  [(...)  Kwoty  wykazywane  w  fakturze  zaokrągla  się 

do 

pełnych  groszy,  przy  czym  końcówki  poniżej  0,5  grosza  pomija  się,  a  końcówki  od  0,5 

grosza zaokrągla się do 1 grosza]. 

- w 

treści oferty P. M. zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 8.260.000,00 zł 

Sygn. akt KIO 1299/21 

(6.715.447,15 zł netto + 1.544.552,85 zł kwoty podatku VAT). 

-  przy 

uwzględnieniu  powyżej  przywołanego  przepisu  wyliczona  od  powyżej  wskazanej 

wartości netto kwota podatku VAT wg stawki 23% wynosić powinna 544.552,84 zł; 

w konsekwencji cena oferty powinna zostać określona na 8.259.999,99 zł.  

Według  Odwołującego  przy  wyliczeniu  ceny  P.  M.  błędnie  ustalił  wysokość  podatku 

VAT 

(zaokrąglił do pełnego grosza 0,46 gr,) co skutkowało błędnym wyliczeniem ceny oferty. 

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne uznanie, 

że Mat-Bud: po pierwsze – wykazał spełnianie powyższego warunku udziału, po drugie – nie 

popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  9  czerwca  2021  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. 

W uzupełnieniu okoliczności faktycznych zawartych w odwołaniu Zamawiający podał, 

że  Mat-Bud  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  przytoczonego  w  odwołaniu 

wykazał następujące roboty budowlane: 

Rozbudowę  wraz  z  przebudową  i  termomodernizacją  budynku  administracyjnego 

nadleśnictwa  o  wartości  5.533.232,60  zł,  zrealizowaną  na  rzecz  Nadleśnictwa 

Świebodzin. 

Budowę  kameralnej  sali  koncertowej  w  dobudowie  do  istniejącego  budynku  PSM 

w 

Świebodzinie  o  wartości  9.112.104,08  zł,  zrealizowaną  na  rzecz  Państwowej  Szkoły 

Muzycznej I st. i

m. Zygmunta Noskowskiego w Świebodzinie. 

Według  Zamawiającego  Odwołujący  nie  dokonał  prawidłowej  wykładni  językowej 

przytoczonego w odwołaniu warunku, gdyż wynika z niej, że wymagane było zrealizowanie – 

jak to określił Zamawiający – dwóch robót budowlanych o wartości 5 000 000,00 zł.  

Zamawiający  stwierdził,  że  szczegółowo  określił  zakres  robót,  jakie  muszą  składać 

się  na  doświadczenie  wykonawcy,  i  to  on  przede  wszystkim  przesądza  o  umiejętnościach 

wykonawc

y.  Wartość  robót  nie  jest  bez  znaczenia,  ale  ma  charakter  drugorzędny, 

a 

Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  wymagania  doświadczenia  w  wykonaniu  robót 

budowlanych o wa

rtości odpowiadającej wartości przedmiotu zamówienia. Przy tak szerokim 

zakresie  wymaganych 

robót  określenie  tej  wartości  na  poziomie  5  mln  zł  w  odniesieniu 

do 

wszystkich  łącznie  wykonanych  robót  budowlanych  w  sposób  wystarczający  zapewniało 

weryfikację doświadczenia wykonawców. 

Wobec tego zdaniem Zamawiającego bez znaczenia są dalsze rozważania dotyczące 

elem

entów składających się na doświadczenie wykazywane w ramach poz. 1 wykazu, gdyż 

Sygn. akt KIO 1299/21 

łączna wartość robót z poz. 1. i 2. wykazu znacząco przewyższa 5 mln zł. 

Tym  niemniej  z 

ostrożności  procesowej  Zamawiający  zajął  stanowisko,  że  prace 

towarzyszące  przebudowie  budynku  składają  się  na  całość  dotyczącą  realizacji  inwestycji 

z 

poz.  1.  wykazu  i  tak  zostały  określone  przez  nadleśnictwo  jako  zamawiającego.  Według 

Z

amawiającego  cały  zakres  wykonywanych  prac,  w  tym  dostaw  i  usług,  składa  się  na 

wykonane 

roboty budowlane, gdyż tak został zakwalifikowany i opisany przez nadleśnictwo. 

Za

mawiający powołał się na następujące tezy z uzasadnień wyroków Izby. 

Po  pierwsze,  że  ocena  spełniania  warunku  winna  zostać  dokonana  w  oparciu 

o 

literalne  brzmienie  ukształtowanych  przez  Zamawiającego  wymagań,  co  zapobiega 

jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Nie  jest  więc  dopuszczona  rozszerzająca,  niewyartykułowana 

interpretacja  opisu  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz 

dokonana  w  oparciu  o  nią  ocena  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Należy 

odrzucić  interpretacje  oparte  na  intencjach,  które  nie  znalazły  wyrazu  w  formie  pisemnej, 

niezależnie  od  tego  czy  dany  opis  oceny  sposobu  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (wyrok 

z  17  stycznia  2012  r.  sygn.  akt  KIO  33/12,  wyrok  z 

21  października  2013  r.  sygn.  akt  KIO 

Po  drugie,  że  ustawodawca  nie  wymaga  ani  nie  nakłada  na  Zamawiającego 

obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

w  taki  sposób,  aby  w  pełni,  jednoznacznie  odzwierciedlał  i  pokrywał  się  z  przedmiotem 

zamówienia, ma być on proporcjonalny w stosunku do tego przedmiotu zamówienia (wyrok 

z 14 marca 2012 r. sygn. akt KIO 411/12).  

Zamawiający  podsumował,  że  przyjęcie  przez  niego  na  etapie  oceny  ofert 

interpretacji  wskaza

nej  przez  Odwołującego  prowadziłoby  do  rażącego  naruszenia 

przepisów  ustawy  pzp,  w  szczególności  zasad  prawa  zamówień  publicznych 

zobowiązujących do przygotowywania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców.  

W uzupełnieniu okoliczności faktycznych zawartych w odwołaniu Zamawiający podał, 

że  w  pkt  16  SWZ  „Sposób  obliczenia  ceny”  zawarł  następujące  postanowienie:  10.1  Cena 

musi  być  podana  i  wyliczona  w  zaokrągleniu  do  dwóch  miejsc  po  przecinku  (zasada 

zaokrąglenia  –  poniżej  5  należy  końcówkę  pominąć,  powyżej  i  równe  5  należy  zaokrąglić 

w 

górę). 

Jak to opisał Zamawiający: Wykonawca zastosował powyższą zasadę uwzględniając 

Sygn. akt KIO 1299/21 

w wyliczonej stawce podatku Vat 

tysięczne miejsce po przecinku 1 544 552,8445 zł będące 

cyfrą 5 zaokrąglił w górę do kwoty 1 544 552,85 zł. W związku z czym uzyskał cenę brutto 

230 000,00 zł i taką wskazał w formularzu oferty.  

Według Zamawiającego nieprawidłowe zaokrąglenie przez Mat-Bud stawki VAT oraz 

ceny  brutto  stanowi  oczywistą  omyłkę  rachunkową,  a  nie  błąd  w  obliczeniu  ceny. 

Poprawienie  jej 

spowodowałoby  obniżenie  ceny  oferty  o  1  grosz  i  nie  miało  istotnego 

znaczenia. 

Zamawiający zauważył, że ponieważ art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp z 11.09.2019 r. 

odpowiada  regulacji  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  pzp  z  29.01.2004  r.

,  adekwatne  są  w  tym 

zakresie następujące wypowiedzi z orzecznictwa Izby.  

Z uzasadnienia wyroku z 12 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 133/09:  

Brak  prawidłowego  zaokrąglenia  kwoty  wartości  podatku  od  towarów  i  usług  w  trzech 

pozycjach  oferty  C.  stanowi  oczywistą  omyłkę  rachunkową.  Zarówno  w  doktrynie,  jak 

i 

orzecznictwie podkreśla się, że omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku 

wskutek  przeprowadzenia  dzi

ałania  matematycznego.  Omyłki  takiej  dopuścił  się  C.,  gdyż 

zgodnie z wynikającymi z przepisów i powszechnie przyjętymi zasadami, w okolicznościach 

sprawy,  zaokrąglenie  wartości  podatku  winno  nastąpić  do  pełnej  dziesiątki  („w  górę”). 

Popełniona  omyłka  ma  charakter  oczywisty,  gdyż  została  stwierdzona  samodzielnie  przez 

Zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się 

do  innych  dokumentów  postępowania  lub  uzyskiwania  wyjaśnień  wykonawcy.  Brak 

prawidłowego  zaokrąglenia  kwoty  wartości  podatku  od  towarów  i  usług  w  trzech  pozycjach 

oferty  C.  nie  stanowi,  w  okolicznościach  sprawy,  błędu  w  obliczeniu  ceny  oferty,  który 

następuje.  co  do  zasady,  przez  niewłaściwe  podanie  jednostek  miary,  niewłaściwej  stawki 

podatku od towaru i usług. 

Nawet przyjęcie, że błędne zaokrąglenie kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech 

pozycjach oferty C. winno być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny (poglądu tego Izba 

nie podziela), nie przyniosłoby skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty na podstawie 

ah.  89  ust.  1  pkt  6  Pz

p.  Błędy  w  zaokrągleniu skutkowały  zaniżeniem  ceny  oferty  z  C.  o  2 

grosze.  Z  uwagi  na  różnicę  między  cenami  oferty  C.  i  oferty  Odwołującego  się  doliczenie 

kwoty  2  groszy  nie  zmie

nia  faktu,  iż  C.  złożył  ofertę  z  najniższą  ceną.  Odrzucenie  oferty 

z 

powodu  błędu  w  obliczeniu  ceny  oferty  na  kwotę  2  gr  byłoby  czynnością  dokonaną 

z 

naruszeniem  art.  5  k.c.  (analogiczne  stanowisko  vide:  wyrok  Sądu Okręgowego  w  Opolu 

z dnia 8.11.2005 r. 

(…) 

Z  kolei  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  542/16 

Izba  orzekła,  że  błędem  w  obliczeniu  ceny 

w rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  6  pzp 

jest  błąd  co  do  prawidłowego  ustalenia  stanu 

faktycznego,  nie  zaś  nieprawidłowe  wykonanie  czynności  arytmetycznych  składających  się 

Sygn. akt KIO 1299/21 

na 

obliczenie  ceny.  Błędy  w  obliczeniu  ceny  charakteryzują  się  tym,  że  nie  można  ich 

w 

żaden sposób poprawić. 

W  ocenie  Zamawiającego  przywołane  w  odwołaniu  orzeczenia  Izby  (w  sprawach 

o sygn.  akt:  KIO  1046/19, 

KIO  1462/17  oraz  KIO/UZP  329/10)  są  nieadekwatne  do  stanu 

faktycznego tej sprawy, gdyż dotyczą błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego 

i  zastosowania  przez  wykonawców  nieprawidłowej  stawki  VAT,  tj.  niższej  lub  wyższej  niż 

prawidłowa.  

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony podtrz

ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację, a w imieniu przystępujących 

nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia. 

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp 

wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym  razie 

liczyć. 

Podkreślić  należy,  że  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  505 

ust. 1 

pzp  należy  interpretować  szeroko,  jako  odnoszący  się  nie  tylko  do  uzyskania 

zamówienia  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  ale  do  możliwości 

pozyskania  świadczenia  będącego  przedmiotem  zamówienia,  niezależnie  od  tego,  w  jakim 

postępowaniu.  Tym  samym  interes  ten  może  być  rozumiany  jednolicie  i  niezależnie 

od  

okoliczności  konkretnej  sprawy,  podnoszonych  zarzutów  oraz  żądania  co  do  sposobu 

rozstrzygnięcia odwołania. Jak to trafnie Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 

2019  r.  sygn. 

akt  KIO  873/19,  w  świetle  prounijnej  wykładni  przepisów  dotyczących 

zamówień  publicznych  pojęcie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  winno  być 

Sygn. akt KIO 1299/21 

wykładane  w  ten  sposób,  że  dane  zamówienie  publiczne  nie  oznacza  konkretnego 

postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia 

p

ublicznego  (tak  też  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  5  listopada  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

Z  uwagi  na  powyższe  nie  miał  dla  tej  sprawy  znaczenia  pogląd  wyrażony 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  jakoby  Odwołujący  nie  miał  interesu  prawnego  we  wniesieniu 

odwołania,  gdyż  kwota,  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  przedmiotowe 

zamówienie wynosiła 8,5 mln zł, a Zamawiający nie może jej zwiększyć do wysokości ceny 

oferty  LK  Inwest

,  co  potwierdza  dwukrotne  unieważnienie  poprzednio  prowadzonych 

postępowań  na  ten  sam  przedmiot  zamówienia.  Oczywiste  jest  bowiem,  że  w  interesie 

Odwołującego  jest,  aby  umowa  w  sprawie  tego  zamówienia  nie  została  zawarta  z  innym 

wykonawcą,  gdyż  nawet  w  razie  unieważnienia  aktualnie  prowadzonego  postępowania, 

może ponownie ubiegać się o jego udzielenie w kolejnym postępowaniu. 

Umknęło również uwadze Zamawiającego, że już od wielu lat wykonawca składający 

odwołanie nie musi wykazywać interesu prawnego, a jedynie interes faktyczny w uzyskaniu 

zamówienia. 

Dodatkowo  oświadczenie  Zamawiającego,  niepoparte  żadnymi  dowodami,  należy 

uznać  wyłącznie  za  antycypowanie,  na  podstawie  decyzji  podejmowanych  w  poprzednich 

postępowaniach,  wyniku  czynności,  którą  będzie  musiał  przeprowadzić  w  razie 

uwzględnienia odwołania. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  pkt  8  lit.  b  „Specyfikacji  warunków  zamówień”  {dalej:  „SZW”  lub  „specyfikacja”} 

Zamawiający  sformułował  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  następującym  brzmieniu: 

Warunek  ten,  w  zakresie  doświadczenia,  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeśli  Wykonawca 

wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  od  dnia  w  którym  upływa  termin  składania  ofert, 

a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie roboty 

budowlane polegające na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie budynku obejmujące 

wykonanie  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  instalacji  elektrycznych,  instalacji  sanitarnych 

(w tym instalacji wod.-kan., c.o., wentylacji mechanicznej) 

o wartości nie mniejszej niż 5 000 

000,00 zł brutto. 

Biorąc  pod  uwagę  reguły  fleksji  i  składni  języka  polskiego  powyższe  sformułowanie 

nie  może  być  inaczej  odczytane  niż  jako  wymaganie  legitymowania  się  przez  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia doświadczeniem wynikającym z co najmniej 

dwukrotnego  wykonania 

robót  budowalnych,  polegających  na  budowie,  przebudowie 

Sygn. akt KIO 1299/21 

lub rozbudowie  (lub  ich  dowolnym  wariancie)  budynku

,  które  obejmowały  roboty 

konstrukcyjno-budowlane  oraz  roboty  w  zakresie  instalacji  elektrycznych  i  instalacji 

sanitarnych  (w  tym  wodno-kanalizacyjnej  ora

z  wentylacji  mechanicznej)  o  wartości  nie 

mniejszej niż 5 mln zł brutto.  

Innymi  słowy,  abstrahując  od  tego,  że  określenie  „roboty  budowlane”  nie  występuje 

w 

języku polskim w liczbie pojedynczej, dalsza treść przywołanego postanowienia ewidentnie 

precyzuj

e wymaganą charakterystykę tych robót, czyli, że muszą one: po pierwsze – polegać 

na budowie,  przebudowie  lub  rozbudowie  budynku,  po  drugie 

–  dotyczyć  branży 

konstrukcyjno-budowlanej,  instalacji  elektrycznych  i 

instalacji  sanitarnych  (określonego 

rodzaju), po trzecie 

– odpowiadać wartości co najmniej 5 mln zł.  

Jeszcze  inaczej  rzecz  ujmując,  z  przytoczonego  brzmienia  warunku  jednoznacznie 

wynika,  że  uprzednie  dwukrotne  wykonanie  budowy,  rozbudowy  lub  przebudowy  budynku, 

obejmujące  –  oprócz  branży  konstrukcyjno-budowlanej  –  również  branże  instalacji: 

elektrycznej,  sanitarnej  oraz  wentylacji  mechanicznej,  przy  skali  tych  robót  odpowiadającej 

wartości co najmniej 5 mln zł, zostało uznane przez Zamawiającego jako minimalny poziom 

zdolności  do  wykonania  zamówienia,  którego  zamierza  udzielić  w  aktualnie  prowadzonym 

postępowaniu. 

Jak  wynika  z 

przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  zarówno 

dla Zamaw

iającego,  jak i  Przystępującego  dotychczas  było  oczywiste,  do  czego  odnosi  się 

określony w treści warunku próg wartości. 

W piśmie z 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający sam przecież wskazał Przystępującemu, 

który  pierwotnie  opisał  w  poz.  1.  wykazu  wykonanie  dla  Nadleśnictwa  Świebodzin  robót 

budowlanych 

na ponad 6 mln zł (co dzięki referencjom zostało zweryfikowane jako wartość 

dotycząca  dwóch  budynków),  co  następuje:  Zamawiający  wymagał  natomiast,  aby  roboty 

budowlane  polegały  na  budowie  i/lub  przebudowie  i/lub  rozbudowie  budynku  (jednego 

budynku) o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto. 

Z  ko

lei  Przystępujący  już  w  pierwotnym  wykazie  podał  dla  każdej  z  dwóch  pozycji 

wartość  robót  większą  niż  5  mln  zł,  a  na  skutek  wezwania  w  uzupełnionym  wykazie 

dla 

inwestycji  z  poz.  1.  podał  wartość  robót  odrębnie  dla  dwóch  budynków,  ale  w  talki 

sposób, aby dla jednego z nich wartość ta nadal przekraczała 5 mln zł. 

Dopiero  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego  Zamawiający  zaczął  twierdzić, 

że wymagany  próg  wartości  mógł  wynikać  ze  zsumowania  łącznej  wartości  robót  z  obu 

pozycji  wykazu.  Umknęło  przy  tym  uwadze  Zamawiającego,  że  taka  interpretacja  nie  tylko 

nie  znajduje  oparcia  w  treści  sformułowanego  przez  niego  warunku,  ale  i  prowadzi 

ad absusrdum

.  Jeżeli  choć  raz  zostałyby  wykonane  roboty  o  wartości  5  mln  zł  (jak 

w 

przypadku  Przystępującego  w  niezakwestionowanej  poz.  2.  wykazu),  nie  miałoby  już 

Sygn. akt KIO 1299/21 

znaczenia,  jaka  jest  wartość  robót  wykonanych  drugim  razem.  Ponadto  przy  takim 

rozumowaniu, biorąc pod uwagę sformułowanie „co najmniej”, owa wartość 5 mln zł mogłaby 

zostać osiągnięta również dzięki wielokrotnej realizacji inwestycji o znacznie mniejszej skali. 

Jeszcze  większym  nieporozumieniem  jest  twierdzenie  przez  Zamawiającego  w  toku 

postępowania  odwoławczego,  że  wartość  5  mln  zł  nie  musiała  zostać  osiągnięta  dzięki 

robotom  w 

branżach  wprost  wskazanych  w  treści  warunku,  gdyż  znaczenie  miałyby  mieć 

wszystkie,  nie  tylko  roboty  budowlane,  ale  usługi  i  dostawy  towarzyszące  danemu 

przedsięwzięciu budowlanemu. 

Tymczasem  jeszcze  na  etapie  formułowania  przytoczonego  na  wstępie  warunku 

Zamawiający  doskonale  wiedział,  że  chodzi  mu  o  zobiektywizowane  wymaganie,  które 

będzie takie samo w stosunku do wszystkich wykonawców, o czym świadczy druga uwaga 

zmieszczona przez niego we wzorze „Wykazu robót wykonanych” (stanowiącym załącznik nr 

6  do  SWZ): 

W  przypadku,  gdy  ww.  zakres  robót  budowlanych  będzie  stanowił  część robót 

o 

szerszym zakresie, Wykonawca zobowiązany jest wyodrębnić rodzajowo i kwotowo roboty, 

o których mowa w SWZ. 

Ponieważ Zamawiający ograniczył się w toku postępowania odwoławczego wyłącznie 

do  polemiki  co  do  interpretacji  warunku,  na  zasadzie  art.  533  ust.  2  pzp  za  niesporne 

należało  uznać  wyliczenia  (przedstawione  w  uzasadnieniu  odwołania  jako  wynikające 

z 

załączonych do odwołania dokumentów) Odwołującego, że wartość robót, o których mowa 

w 

treści  powyższego  warunku,  w  odniesieniu  do  budynku  administracyjnego  Nadleśnictwa 

Świebodzin była niższa niż 5 mln zł. 

W  konsekwencji  Przystępujący  nie  wykazał  spełniania  przywołanego  na  wstępie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  był  w  tym  zakresie  już  wzywany 

do 

uzupełnienia dokumentów. 

Natom

iast  z  okoliczności  przedstawionych  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie 

jednoznacznie  wynika,  że  zawyżenie  ceny  oferty  o  jeden  grosz  jest  wynikiem  błędu 

w 

zaokrągleniu przy wyliczaniu kwoty VAT wg podstawowej 23% stawki od wartości netto. 

Co  najistotnie

jsze,  przy  cenie  oferty  opiewającej  na  ponad  8  mln  zł  jest  to  omyłka 

rachunkowa  nie  tylko  bez  znaczenia  dla  wyniku  postępowania,  ale  i  dla  rozliczenia 

wykonania tego zamówienia. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zasdniczy zarzut odwołania jest zasadny. 

W  pierwszej  kolejności  zaznaczyć  należy,  że  wyłącznie  nieprzewidzenie  przez 

Zamawiającego wykluczenia na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 

Sygn. akt KIO 1299/21 

pzp  (dotyczące  wykonawcy,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedb

alstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  w  szczególności 

informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ 

na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego, lub wykonawcy, który zataił te informacje) – 

jak  trafn

ie  zidentyfikował  to  Odwołujący  –  czyni  bezprzedmiotowym  rozpatrywanie  powyżej 

ustalonych okoliczności przez pryzmat tej podstawy wykluczenia. 

Z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp wynika

, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Przy  czym 

z  art.  128  ust.  1  pzp  wynika  w  szczególności,  że  jeżeli  złożone  przez 

wykonawcę  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  podmiotowe 

środki  dowodowe  są  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający  wzywa  wykonawcę 

do 

ich  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że  mimo  tego  oferta 

wykonawcy podlega odrzuceniu albo 

zachodzą przesłanki unieważnienie postępowania. 

Skoro 

uzupełniony  w  trybie  art.  128  ust.  1  pzp  wykaz  nie  zawierał  w  poz.  1. 

adekwatnych i wystarczających informacji dla pozytywnego zweryfikowania spełniania przez 

Przystępującego warunku udziału, Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp 

zaniechał  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  którą  zamiast  tego  bezprawnie  wybrał  jako 

najkorzystniejszą. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  przywołano  liczne  wypowiedzi  z  orzecznictwa  co  do 

znaczenia 

dla  przestrzegania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, aby ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu 

została dokonana zgodnie z ich treścią wynikającą z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji. 

Tymczasem  Zamawiający,  choć  częściowo  został  wprowadzony  w  błąd,  a  częściowo  nie 

otrzymał  pełnych  informacji  od  Przystępującego,  pomimo  załączenia  do  odwołania 

wyczerpujących  dowodów,  których  w  dodatku  nie  kwestionował,  postanowił  post  factum 

dopasować  rozumienie  warunku  udziału  do  sytuacji  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

z 

najniższą ceną. Takie postępowanie w oczywisty sposób nie tylko zaprzecza prowadzeniu 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  ale  również  nie  zapewnia  przejrzystości  tego  postępowania, 

czyli 

narusza zasady, o których de lege lata mowa w art. 16 pkt 1-2 pzp. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 

pkt 10 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy 

w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Sygn. akt KIO 1299/21 

Natomiast  s

koro  oferta  Przystępującego  nie  zawiera  błędu  w  obliczeniu  ceny 

polegającego  na  przyjęciu  błędnej  stawki  VAT,  cała  argumentacja  prawna  uzasadnienia 

odwołania  {pominięta  w  części  wstępnej  uzasadnienia},  która  dotyczy  takiego  błędu,  jest 

bezprzedmiotowa  w 

okolicznościach  tej  sprawy  –  co  trafnie  zidentyfikował  Zamawiający 

w 

odpowiedzi na odwołanie. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 226 ust. 1 pkt pkt 2 lit. b 

ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego 

postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 

1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  koszty  zastępstwa  przez  Izbą  Odwołującego  (potwierdzone 

złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy 

pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi 

Zamawiaj

ącego.  Izba  uznała,  że  waga  zarzutu  uwzględnionego  dla  rozstrzygnięcia  sprawy 

była tak  duża w  stosunku do  wagi  zarzutu  nieuwzględnionego,  że uzasadnia to obciążenie 

Zamawiającego całością kosztów postępowania odwoławczego.