Sygn. KIO 1295/21
Sygn. KIO 1296/21
WYROK
z dnia 14 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2021 roku w Warszawie odwo
łań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2021 r. przez:
A.
Wykonawcę BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o. Brzezna 576, 33-386
Podegrodzie (KIO 1295/21)
B.
Wykonawcę MatPark Sp. z o.o. Gródek nad Dunajcem 107, 33-310 Gródek nad
Dunajcem (KIO 1296/21)
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. ul. Dajwór 27, 31-060
Kraków
przy udziale wykonawcy
A.
GAMUZA Sp. z o.o. ul. Prof.
dr M. Michałowicza 46/2, 43-300 Bielsko-Biała
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1296/21 po
stronie zamawiającego
B.
P.P.H.U. GENERIX W. N.
ul. Strzałkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1296/21 po stronie
zamawiającego
C.
MatPark Sp. z
o.o. Gródek nad Dunajcem 107, 33-318 Gródek nad Dunajcem
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1295/21 po
stronie zamawiającego
D.
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Durdy 141, 39-450 Baranów
Sandomierski zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1295/21 po stronie zamawiającego
E.
Zakład Usługowo-Handlowy "KONDOR" K. G. Sitno 24, 87-645 Zbójno zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1295/21 po stronie
zamawiającego
orzeka
w zakresie odwołania wykonawcy BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o. Brzezna 576,
33-386 Podegrodzie (KIO 1295/21)
1.1 I.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania ozn. numerami: 4;
6; 7 i 8 w związku z ich uwzględnieniem i wycofaniem przez odwołującego,
1.2 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu ozn. nr 3 w odwołaniu dotyczącego braku
wezwania wykonawcy Gamuza sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny oferty i nakazuje zamawiającemu w zakresie tego zadania unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny wraz z dokonaniem ponownego badania i oceny ofert,
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
2.1 kosztami postępowania obciąża: odwołującego w wysokości ¾ wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego oraz zamawiającego w wysokości ¼ kosztu wpisu od
odwołania oraz ¼ kosztu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
2.2 zasądza od odwołującego BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego
Tauron Dy
strybucja S.A. kwotę 2 700,00 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu ¾
kosztu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3 zasadza od zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. na rzecz odwołującego BKW Usługi
Komunalne Sp. z o.o. kwotę 3 750,00 (trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt) złotych tytułem
zwrotu ¼ kwoty wpisu oraz 900,00 (dziewięćset) złotych tytułem zwrotu ¼ kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
w zakresie odwołania MatPark sp. z o.o. Gródek nad Dunajcem 107, 33-310 Gródek nad
Dunajcem (KIO 1296/21)
Uma
rza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania ozn. numerem 2, w
związku z jego wycofaniem,
3.1 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2 dotyczącego nieodrzucenia ofert wykonawcy
Gamuza Sp. z o.o. z powodu nie wykazania, że oferty złożone na zadania 6; 9 i 10 nie
zawierają rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu: w zakresie zadań 6; 9 i 10
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert tego wykonawcy na te
zadania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3.2 w poz
ostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.3 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
3.4 kosztami postępowania obciąża po połowie odwołującego i zamawiającego
3.5 zasądza od odwołującego MatPark sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Tauron
Dystrybucja S.A. kwotę 1 800,00 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu połowy
kosztu wynagrodzenia pełnomocnika,
3.6 zasadza od zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. na rzecz odwołującego MatPark
sp. z o.o. kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu połowy kwoty
wpisu oraz 1 800,00 (dziewięćset) złotych tytułem zwrotu połowy kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
…………………………
Sygn.. KIO 1295/21
Sygn.. KIO 1296/21
UZASADNIENIE
Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, zwany
dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych
linii elektroenergetycznych SN 1
WN na obszarze działania Tauron Dystrybucja S.A.
Oddziały w Krakowie i Tarnowie
”. Numer referencyjny: 2020/TD-CN/TD-CN/02624/S. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2020/S 252-637830 z dnia 28 grudnia 2020.
Zamawiający dokonał podział zamówienia na części (zadania) i każdy z wykonawców mógł
złożyć ofertę na jedno zadanie, lub więcej zadań. W dniu 20 kwietnia zamawiający
opublikował na swojej platformie zakupowej informacje o wyborze najkorzystniejszych ofert
w poszczególnych zadaniach.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawcy: BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Brzezna, adres: Brzezna 576, 33-386 Podegrodzie – sygn. KIO
1295/21 oraz wykonawca
MATPARK sp. z o.o. z siedzibą w Gródku nad Dunajcem, adres:
Gródek nad Dunajcem 107, 33-318 Gródek nad Dunajcem – sygn. KIO 1296/21 wnieśli
odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołanie wykonawcy : BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o. sygn. KIO 1295/21
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu zaniechanie
dokonania
czynności, stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, tj.:
Brak odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usługowo - Handlowy „KONDOR” K. G. z
siedzibą w Sitnie, składającego ofertę na zadanie numer 1, która zawiera rażąco niską cenę
(art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwana dalej Pzp).
Brak odrzucenia oferty wykonawcy, stanowiącego konsorcjum firm Lider konsorcjum
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Partner: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp.
z o.o. sp.k. z siedzibą w Durdach, składającego oferty na zadania numer 1,2, 3, 4, 5, 7, 8,
9,10, 11, 12, 13 która w zakresie zadania numer 3 i 11 zawiera rażąco niską cenę (art. 89
ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp).
Zaniechanie
wezwania
wykonawcy
GAMUZA
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku Białej, składającego oferty na zadania numer 4, 6,
9,10 do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu w zakresie oferty na zadanie numer 4
, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w
części dotyczącej oferty na zadanie numer 4 (art. 91 ust. 1a pkt. 1 Pzp).
Zaniechanie
wezwania
wykonawcy
MATPARK
Spółka
z
ograniczoną
od
powiedzialnością z siedzibą w Gródku nad Dunajcem, składającego oferty na zadania
numer 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty na zadanie numer 5, która to
of
erta zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 5 (art. 91 ust.
1a pkt. 1 Pzp).
Zaniechanie
wezwania
wykonawcy
MATPARK
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku nad Dunajcem, składającego oferty na zadania
nu
mer 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12,13, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty na zadanie numer 11, która to
oferta zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 11 (art. 91
ust. 1a pkt. 1 Pzp).
Brak odrzucenia oferty wykonawcy MATPARK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku nad Dunajcem, składającego oferty na zadania
numer 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, która zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej
oferty na zadanie numer 5 (art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp).
Uznanie wyjaśnień wykonawcy MATPARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gródku nad Dunajcem w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu numer 4 za
tajemnicę przedsiębiorstwa, (art. 8 ust. 1,2, 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) dalej
zwaną "UZNK”).
Zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującej się zastrzeżonych
przez
MATPARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku nad
Dunajcem jako niejawnych części ofert (załączników do protokołu) w części dotyczącej
załączników numer 1 i 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na zadanie numer 4 (art. 7 ust.
1 Pzp, art. 96 ust. 3 Pzp).
Wybór jako najkorzystniejszej oferty:
a)
dla zadania numer 1
oferty wykonawcy Zakład Usługowo - Handlowy „KONDOR” K.
G.
z siedziba w Sitnie, którego oferta podlegała odrzuceniu,
b)
dla zadania numer 3 i 11 wykonawcy stano
wiącego konsorcjum firm Lider
konsorcjum Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Partner: Usługi Leśne i Ogrodnicze
Elitelas Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Durdach, którego oferta podlegała odrzuceniu,
c)
dla
zadania
numer
wykonawcy MATPARK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku Nad Dunajcem, która podlegała odrzuceniu z
powodu braku przedstawienia rzetelnych wyjaśnień i dowodów, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
d)
dla
zadania
numer
wykonawcy MATPARK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku nad Dunajcem, którego oferta podlegała
odrzuceniu,
zaniechanie wyboru Oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej w
zadaniach numer 1,3,4,5 i 11
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Podnosząc powyższe żądania wniósł o nakazanie zamawiającemu:
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na zadania numer 1,3,4,5
oraz 11
Odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usługowo - Handlowy „KONDOR” K. G. z
siedziba w Sitnie, składającego ofertę na zadanie numer 1, która zawiera rażąco niską cenę
(art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp).
Odrzucenia oferty wykonawcy, stanowiącego konsorcjum firm Lider konsorcjum
Usługi Leśne i Ogrodnicze Eliteias Sp. z o.o. Partner: Usługi Leśne i Ogrodnicze Eliteias Sp.
z o.o. sp.k. z siedzibą w Durdach, składającego oferty na zadania numer 1,2, 3, 4, 5, 7, 8,
9,10, 11, 12,13 która w zakresie zadania numer 3 i 11 zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust.
1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp).
Odrzucenia oferty wykonawcy MATPARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gródku nad Dunajcem, składającego oferty na zadania numer 4, 5, 6, 8, 9, 10,
11, 12,13, która zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 5
oraz 11 (art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp).
ewentualnie o:
wezwanie wykonawcy MATPARK Spóika z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gródku nad Dunajcem, składającego oferty na zadania numer 4, 5, 6, 8, 9,10, 11, 12,13,
która zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 5 oraz 11, do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w
zakresie oferty na zadanie numer 5 {art. 91 ust. 1 a pkt. 1 PZP).
Odrzucenia oferty wykonawcy GAMUZA Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Bielsku - Białej, składającego oferty na zadania numer 4, 6, 9,10 która zawiera
rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 4 (art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP).
ewentualnie
wezwanie wykonawcy G
AMUZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Bielsku -
Białej, składającego oferty na zadania numer 4, 6, 9, 10 która zawiera rażąco niską
cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 4 do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty na zadanie numer 5
(art. 91 ust. 1a pkt. 1 Pzp).
Ujawnienia treści wyjaśnień wykonawcy MATPARK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku nad Dunajcem w zakresie rażąco niskiej ceny na
zadaniu numer 4 wraz z Załącznikiem numer 1 i Załącznikiem numer 2 do wyjaśnień.
Dokonania ponownej oceny ofert, wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej w zadaniach numer 1,3, 4, 5 i 11
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Na wstępie podał, że zamawiający oszacował wartość zamówień dla zadania numer
1 na kwotę 3 475 000 zł netto, dla zadania numer 3 na kwotę 3 096 000 zł netto, dla zadania
numer 4 na kwotę 5 927 000 zł, dla zadania numer 5 na kwotę 3 300 000 zł netto oraz dla
zadania numer 11 na kwotę 3 278 000 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w podziale na
poszczególne zadania, w tym dla zadania numer 1 na kwotę 3 753 000 zł brutto, dla zadania
numer 3 na kwotę 3 343 680 zł brutto, dla zadania numer 4 na kwotę 6 401 160 zł brutto, dla
zadania numer 5 na kwotę 3 564 000 zł brutto a dla zadania numer 11 na kwotę 3 540 240
zł; przy czym wartości te stanowiły oszacowaną przez zamawiającego wartość zamówienia
dla poszczególnych części, powiększona o podatek VAT w obowiązującej dla tego typu
usług wysokości 8%.
Podał, że zakres prac przedmiotu zamówienia, rzutujący na koszt jego realizacji, jest bardzo
szeroki i został opisany szczegółowo w Załączniku nr 1 do Umowy, stanowiącym załącznik
do SIWZ. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) usługa serwisowej
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych SN
i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja S.A. w każdej części prowadzonego
postępowania obejmuje następujące prace:
całkowite wycięcie (za wyjątkiem przypadków opisanych w OPZ) na całej długości
powierzonych w Zadaniu linii, na obszarze pasa w
ycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi
rosnących bezpośrednio pod lub nad linią, a także z boku linii, zachowując bezpieczne
odległości zgodnie z Rysunkiem nr 1 ,
zredukowanie rozmiarów rosnących bezpośrednio pod linią drzew, krzewów i
podrostów do minimalnych odległości od linii nie zagrażającej normalnej pracy linii
określonych na Rysunku nr 1. w przypadkach opisanych szczegółowo w OPZ;
wycinkę serwisową (prewencyjną) wykonywaną sukcesywnie na całej długości
powierzonych w zadaniu linii, w okresi
e 48 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, której celem
jest zapobieganie awariom sieci poprzez regulowanie i korygowanie wzrostu drzew,
krzewów, podrostów i gałęzi poprzez:
wykonanie inwentaryzacji roślinności rosnącej w pasie wycinki w celu określenia
term
inu wykonania wycinki prewencyjnej, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy,
wykonanie oględzin stanu zadrzewienia całości powierzonych w Zadaniu linii oraz
okresowej inwentaryzacji, lecz nie rzadziej niż 1 raz w roku, roślinności rosnącej w pasie
wycinki
w celu określenia terminu wykonania kolejnej wycinki prewencyjnej (załącznik nr 2 do
Umowy).
prace przygotowawcze i organizacyjne obejmujące m.in.:
rozpoznanie terenu i oględziny stanu zadrzewienia całości powierzonych w zadaniu
linii,
uzyskan
ie pisemnych zezwoleń, wymaganych przez obowiązujące prawo, na wycinkę
drzew, krzewów, odrostów i gałęzi od właściwych organów administracji publicznej,
uzyskanie zgód na wycinkę od właścicieli terenów prywatnych ,
przedstawienie w formie pisemne
j Zamawiającemu do uzgodnienia harmonogramu
prac wycinkowych (do pierwszych 30 dni od rozpoczęcia każdego roku serwisowego),
przedmiotowy harmonogram podlega aktualizacji według bieżących potrzeb,
przycięcie/wycięcie okresowe, na podstawie uzgodnionego z zamawiającym
harmonogramu prowadzenia prac prewencyjnych, przyrostów krzewów, gałęzi i podrostów w
pasie na całej długości linii powierzonych w Zadaniu, zachowując parametry określone na
Rysunku nr 1 oraz zasady opisane w pkt 3.11.2.0PZ.
wycięcie pojedynczych drzew (np. suchych, chorych lub pochylonych w kierunku linii),
rosnących poza pasem określonym w wycince zerowej, które w zależności od ukształtowania
korony, gatunku, średnicy pnia, rodzaju podłoża mogą pod wpływem ciężaru opadu
atmosferycznego,
działania na drzewo sił naporu wiatru powalić się na linię - działanie
okresowe prowadzone zgodnie z harmonogramem lub interwencyjne prowadzone na skutek
zgłoszenia przez zamawiającego,
wycięcie awaryjne już opierających się na linii drzew, gałęzi w wyniku niewłaściwie
przeprowadzonej wycinki drzew znajdujących się na skraju pasa przez osoby trzecie bądź w
wyniku działania naporu wiatru lub opadu atmosferycznego (nie mającego charakteru
kataklizmu tzn. zjawiska naturalnego powodującego znaczne szkody na terenie objętym tym
zjawiskiem, pozostawiające po sobie często zmieniony obraz powierzchni ziemi - awaria
masowa),
podjęcie na wniosek zamawiającego w ciągu 24 godzin od momentu powzięcia
informacji, działań mających na celu wycinkę lub zredukowanie wysokości drzew i
innej roślinności rosnącej pod i w pobliżu powierzonych w Zadaniu linii, w przypadku
stwierdzenia przez z
amawiającego bezpośredniego zagrożenia dla prawidłowej pracy linii.
uprzątnięcie terenu i zagospodarowania urobku w sposób uzgodniony z właścicielem
terenu, przy czym z
amawiający nie dopuszcza pozostawienia pozostałości po wycince
bezpośrednio w miejscu cięcia,
czyszczenie
stanowisk
słupowych
oraz
terenu
napowietrznych
stacji
transformatorowych SN/nN z porastającej roślinności i zarośli (np. krzaki, drzewa, dzika
winorośl, bluszcze) nie częściej niż raz na 18 miesięcy, w terminach uzgodnionych z
Zamawiającym (w odległości do 1 m),
doraźne przycięcie/wycięcie drzew w miejscach zbliżeń do linii wskazanych przez
Zamawiającego (szczególnie w liniach z innym okresem realizacji niż jest to określone w
harmonogramie w stosunku do momentu zgłoszenia),
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, w zakresie:
- Wykonawcy
Zakład Usługowo - Handlowy „KONDOR” K. G. z siedzibą w Sitnie,
składającego ofertę na zadanie numer 1, którego wartość zamawiający oszacował na kwotę
3 753 000 zł brutto, wpłynęły trzy oferty. Oferta z najniższą ceną, wynoszącą 2160 000 zł
brutto, a więc 57,55% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp została
złożona przez wykonawcę Zakład Usługowo - Handlowy „KONDOR” K. G. . W dniu 6
kwietnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), wystosował do
wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający
wskazał, że oczekuje od wykonawcy udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta wykonawcy złożona w
przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zaoferowana przez wykonawcę cena oferty brutto wydała się zamawiającemu
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ jest niższa o ponad 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania w zakresie zadania numer 1. Wobec powyższego, zamawiający
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena została
skalkulowana
prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w
zakresie określonym w art. 90 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
wykonawca Zakład Usługowo - Handlowy „KONDOR" K. G. przesłał w dniu 9 kwietnia 2021
r. uproszczoną kalkulację, z której wynika, że na mulczowanie krzaków przewiduje 767
370,40 zł, na ręczną wycinkę i przycinanie drzew i krzaków przewiduje 852 638,36 zł, na
sprzątanie po wycince przewiduje 209 061,75 zł, na uzgodnienia z właścicielami i
odszkodowania przewiduje 170 929,49 zł, co daje łącznie 2 000 000 zł netto i 2 160 000 zł
brutto.
Wykonawca wyjaśnił ponadto, że wykonywał prace serwisowe na tej linii w roku 2016 - 2019,
w związku z tym „wie mniej więcej czego się spodziewać". Zna adresy i roszczenia
właścicieli, stąd też wynika przedstawione wyliczenie i pewność „że w tej kwocie się wyrobi i
zarobi". Wskazuje ponadto, że przed przystąpieniem do przetargu poprosił o złożenie oferty
dokładnie na tę wycinkę firmę Geo Scan, z którą wykonawca wcześniej już współpracował i
firma ta złożyła ofertę na wycinkę w cenie 2 400 zł za 1 km linii za cztery lata prac, tj. po 600
zł za jeden kilometr linii za każdy rok serwisowy, bez względu na wysokość poziomu
zadrzewienia. Należy przy tym wskazać, że średni poziom zadrzewienia tej linii, szacowany
przez Zamawiającego, wynosi 30%.
Powyższe wyjaśnienia zamawiający uznał za spełniające wymogi ustawowe, wykazujące i
udowadniające zamawiającemu, że wykonawca w swojej ofercie skalkulował wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, a realizacja umowy za
tę cenę jest możliwa w sposób należyty i dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład
Usługowo - Handlowy „KONDOR” K. G. z siedziba w Sitnie jako oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania numer 1.
W ocenie o
dwołującej, wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie pozwalają
stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, uwzględnia wszystkie czynniki kosztotwórcze
oraz zysk wykonawcy. Ponadto złożone wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Analiza wyjaśnień, złożonych przez wykonawcę „KONDOR" K. G., wskazuje zarówno na to,
że wykonawca ten nie sprostał wymogom złożenia rzetelnych i przekonywujących wyjaśnień
wraz z dowodami potwierdzającymi te wyjaśnienia, a nadto w tej części wyjaśnień, z których
można wywodzić jakiekolwiek konkretne informacje, wykonawca potwierdza, że jego cena
jest rażąco niska i nie uwzględnia wszystkich istotnych elementów, jakie wykonawca
powinien uwzględnić przy kalkulacji oferty dla tego postępowania.
Całe, krótkie i lakoniczne wyjaśnienia tego wykonawcy, opierają się jedynie na
twierdzeniach, które dowodzą tego, że wykonawca ten zupełnie pominął kwestie pełnych
realnyc
h kosztów, jakie musi ponieść w celu prawidłowego zrealizowania umowy (wskazując
je tylko wybiórczo i w sposób niepełny).
W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił cztery punkty własnych założeń
kalkulacyjnych, bez wskazania jakichkolwiek danych wyjściowych, w oparciu o które
skalkulował sobie ceny jednostkowe dla tych pozycji, jak również bez jakichkolwiek
dowodów, że te założenia kalkulacyjne są słuszne. Nie wiadomo więc, ile osób wykonawca
przewidział do realizacji przedmiotu umowy, z jakim wynagrodzeniem i w jakim charakterze,
ile godzin miesięcznie te osoby będą wykonywały czynności przy realizacji tej umowy, jakie
wykonawca założył koszty transportu pracowników, koszty transportu rębaka, koszty diet,
delegacji, noclegów, koszty napraw sprzętu, koszty paliwa do tego sprzętu, koszty napraw i
wymiany urządzeń oraz narzędzi niezbędnych do realizacji umowy. Nie wiadomo jakich
zamierza używać maszyn poza rębakiem, jaką założył pracochłonność ręcznej wycinki i
przycinki drzew i krzaków. Z przedstawionego „kosztorysu ofertowego" nie wynika
kompletnie nic, poza gołosłownymi twierdzeniami wykonawcy.
W wyjaśnieniach wykonawcy brak jednak jakiegokolwiek wskazania, w której pozycji i w
jakiej wysokości ujął on koszty wykonania czynności pomocniczych, związanych z
inwe
ntaryzacją aktualnego stanu linii (co jest elementem obligatoryjnym do prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy), jak również wycinek awaryjnych, interwencyjnych i
doraźnych. Brak takich informacji również w odniesieniu do czynności czyszczenia stanowisk
słupowych i terenu napowietrznych stacji transformatorowych.
W pozycji dotyczącej kalkulacji innych kosztów, dotyczących uzgodnień i odszkodowań,
wykonawca założył koszt na poziomie 170 929,49 zł nie wskazując, co się na ten założony
koszt składa. W szczególności wykonawca nie wskazuje, w jakim wymiarze przewiduje
zatrudnienie do wykonywania czynności pomocniczych (uzyskiwania wypisów z ewidencji
gruntów i budynków, zgód właścicieli, składania wniosków o zezwolenia administracyjne na
wycinkę drzew lub na czasowe zajęcie nieruchomości, obsługi postępowań
administracyjnych) i jakie wynagrodzenie przewiduje dla osoby zajmującej się tymi
czynnościami. Nie ma tu również informacji, jakie założenia wykonawca przyjął w zakresie
kosztów opłat administracyjnych oraz kosztów odszkodowań dla właścicieli nieruchomości,
wypłacanych na podstawie ugód oraz na podstawie decyzji administracyjnych. Brak tych
danych nie pozwala na jakąkolwiek weryfikację, czy założenia przyjęte przez wykonawcę, są
rzetelne i realne. Twierdzenia,
podnoszone na zasadzie „robiliśmy tam dwa lata temu, więc
wiemy czego się spodziewać" są w kontekście tych dodatkowych kosztów czynności
pomocniczych mało kompetentne i mało poważne, zważywszy, że po upływie dwóch lat od
nowa należy zweryfikować stany prawne zadrzewionych nieruchomości pod liniami
energetycznymi i od nowa uzyskać zezwolenia na czasowe zajęcie nieruchomości (bądź to
od aktualnych posiadaczy bądź to na drodze administracyjnej).
Nadto zwrócił uwagę, że wskazana przez wykonawcę stawka roboczogodziny 18,60
zł (nie wiadomo przy tym czy brutto czy netto) jednoznacznie wskazuje na to, że oferta
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Obecnie minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi
2800 zł brutto miesięcznie, co po dołożeniu kosztów składek ubezpieczeń, obciążających
pracodawcę, daje kwotę 3 373,44 zł miesięcznie. Kotwa ta podzielona przez ilość 168 godzin
roboczych w przeciętnym miesiącu daje stawkę pensji 20,03 zł za godzinę pracy pracownika,
a zatem już w chwili składania oferty założona przez wykonawcę stawka jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę . Mając na uwadze, że kontrakt jest zawierany na 4
lata, to prawidłowo skalkulowana oferta musi przewidywać wzrost tej płacy w każdym
kolejnym roku realizacji umowy. Ponadto osoby wymagane do realizacji przedmiotowej
umowy są to osoby o umiejętnościach i uprawnieniach znacznie większych niż minimalne,
więc obecnie na rynku pracy takie osoby nie świadczą pracy za minimalnym
wynagrodzeniem. Z samej już przytoczonej tutaj kalkulacji kosztów bezpośrednich płacy
wynika, że stawka roboczogodziny, zastosowana przez wykonawcę, jest nierynkowa i rażąco
zaniżona. Podana przez wykonawcę stawka roboczogodziny jednoznacznie wskazuje na to,
że wykonawca nie wziął pod uwagę żadnego z tych obligatoryjnych elementów, składających
się na koszty pracy i stawkę roboczogodziny.
W swoich wyjaśnieniach wykonawca w ogóle nie opisał żadnych oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, które pozwalały mu na złożenie oferty za cenę niższą o
blisko 43% od wartości szacunkowej, ustalonej przez zamawiającego.
Podkreślił, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy spoczywał obowiązek
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Ogólnikowe wyjaśnienia,
na których poparcie nie przedstawiono żadnych dowodów, nie mogły zostać uznane za
skuteczne i obalające domniemanie z art. 90 ust. 1 Pzp. Skoro wykonawca, jako podmiot
profesjonalnie prowadzący swoją działalność, nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska, zamawiający powinien był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 90
ust. 3 Pzp
, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał,
że w orzecznictwie KIO ugruntowała się linia orzecznicza, zgodnie z którą wyjaśnienia
powinny obejmować wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać
zamawiającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie
jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń.
Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza
ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90
ust. 1 Pzp
. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, zamawiający
dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami.
- w zakresie wykonawcy
konsorcjum firm Lider konsorcjum Usługi Leśne i Ogrodnicze
Eiitelas Sp. z o.o. Partner: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w
Dardach, która w zakresie zadania numer 3 i 11 zawiera rażąco niską cenę podał, że w
zakresie zadania numer 3, którego wartość zamawiający oszacował na kwotę 3 343 680 zł
brutto, wpłynęły dwie oferty. Oferta z najniższą ceną wynoszącą 2 149 200 zł brutto, a więc
64,28% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania, została złożona przez przedmiotowe konsorcjum.
Natomiast w
zakresie zadania numer 11, którego wartość zamawiający oszacował na kwotę
3 540 240 zł brutto, wpłynęły trzy oferty. Oferta z najniższą ceną wynoszącą 2 363 040 zł
brutto, a więc 66,75 % wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, została złożona przez wykonawcę konsorcjum ELITELAS.
W dniu 6 kwietnia 2021 r. z
amawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wystosował
do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści wezwania
z
amawiający wskazał, że oczekuje od wykonawcy udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dow
odów dotyczących wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta wykonawcy złożona w
przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zaoferowana przez wykonawcę cena oferty brutto wydała się zamawiającemu
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ponieważ jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania w zakresie zadania numer 3 i 11.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca konsorcjum ELITELAS,
przesłał w dniu 8 kwietnia 2021 r. wyjaśnienia oraz uproszczoną kalkulację, osobną dla
każdego z zadań. Wynika z nich, że „cena oferty stanowi bilans sprzyjających i dostępnych
nam warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na
dysponowaniu dużym zapleczem technicznym, sprzętem i urządzeniami do realizacji
przedmiotu zamówienia min. ciągniki rolnicze, rębaki, pilarki, samochody samowyładowcze
co skutkuje niższymi kosztami, w tym kosztami pracy oraz brakiem konieczności ponoszenia
dodatkowych' kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Posiadamy system zarządzania
jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów
pracy pracowników. Dysponujemy wykwalifikowaną kadrą pozwalającą na fachowe i rzetelne
wykonanie zamówienia bez konieczności zatrudniania drogich specjalistów. Wynagrodzenia
osób zgodne są z obowiązującymi stawkami na rynku pracy (i nie są one niższe niż
najniższe wynagrodzenie brutto za godzinę pracy w roku bieżącym), natomiast dodatkowe
koszty jakie zostaną poniesione przy realizacji zamówienia to jedynie koszty paliwa, które są
znacznie niższe ze względu na hurtowe ilości zakupu. Na zaoferowaną cenę miał wpływ
również sprzyjający okres wykonania zamówienia, a także wolne moce przerobowe, które
wykonawca posiada.
Wobec żądania przez zamawiającego przedłożenia stosownych
dowodów wykonawca według jego stanowiska kalkulacji określił najważniejsze składniki
cenotwórcze, w szczególności koszty pracowników, koszty zaangażowania odpowiedniego
sprzętu i koszty jego eksploatacji toteż niniejsze wyjaśnienia i przedstawione dowody nie
mają charakteru iluzorycznych.
Jednakże, według odwołującego analiza złożonych wyjaśnień, skonfrontowana z
wymogami określonymi w art. 90 ustawy Pzp nie pozwala na przyjęcie, że wykonawca
konsorcjum ELITELAS
sprostał ustawowemu obowiązkowi w zakresie wyjaśnienia i
wykazania podstaw kalkulacji ceny.
W części opisowej swoich wyjaśnień konsorcjum ELITE
LAS powołuje się ogólnikowo na wiele aspektów takich jak dysponowanie własnym
zapleczem technicznym, dobrą organizacją pracy czy upusty, co pozwala konsorcjum złożyć
ofertę za znacznie niższą cenę niż szacunkowa wartość zamówienia. Jednak już od dawna
istnieje ugruntowane orzecznictwo, zgodnie z którym wykonawca, wskazując na
oszczędności metody zamówienia nie może poprzestawać na ogólnikowych twierdzeniach,
tylko wskazać na takie aspekty, które są dostępne tylko i wyłącznie temu wykonawcy, które
powodują możliwość obniżenia jego ceny w stosunku do cen rynkowych. Własne zaplecze
techniczne, dobra organizacja pracy czy upusty wynikające z hurtowych zakupów to nie są
elementy, które są dostępne wyłącznie temu wykonawcy, lecz są to podstawowe standardy
prowadzenia działalności biznesowej, niezbędne do realizacji zamówień publicznych na tak
dużą skalę, jak objęte przedmiotowym postępowaniem. Nie jest również żadnym
nadzwyczajnym
osiągnięciem posiadanie własnej kadry specjalistów, albowiem własny
zasób odpowiedniego personelu jest czynnikiem dostępnym każdemu wykonawcy,
ubiegającemu się o udzielenie zamówień w ramach przedmiotowego postępowania. Ponadto
wykonawca konsorcjum ELITELAS nie wykazało, w jaki konkretnie policzalny sposób
posiadanie własnej kadry (niezbędnych do realizacji zadania pracowników), przekłada się na
obniżenie kosztów w stosunku do wykonawców, którzy w tym zakresie posiłkują się
zasobami ludzkimi podmiotów trzecich.
Podkreślił także, iż uznanie przez zamawiającego jako czynniki obiektywnie i wiarygodnie
obniżające cenę tłumaczenia wykonawcy iż „na podaną przez nas cenę miał wpływ również
sprzyjający okres wykonania zamówienia" budzi uzasadnioną wątpliwość, czy zamawiający
w ogóle przeczytał złożone wyjaśnienia - albowiem „sprzyjający okres wykonania
zamówienia” to taki sam korzystny czy też niekorzystny okres dla wszystkich wykonawców.
Ramy czasowe i zakres obowiązków jest bowiem tożsamy dla wszystkich wykonawców i
trudno nawet domniemywać, dlaczego ten sam okres 48 kolejno po sobie następujących
miesięcy, składających się na cztery cykle czterech pór roku jest akurat szczególnie
korzystny dla jednego wykonawcy w kontekście możliwości obniżenia ceny. Wyjaśnienia
wykonawcy są także niewiarygodne, według odwołującego chociażby z tego względu, że są
wewnętrznie sprzeczne. W treści wyjaśnień opisowych wykonawca podkreśla, że „dysponuje
wykwalifikowaną kadrą pozwalającą na fachowe i rzetelne wykonanie zamówienia bez
konieczności zatrudniania drogich specjalistów", jak również, że zatrudnia tę
wykwalifikowaną kadrę za wynagrodzeniem wyższym niż wynagrodzenie minimalne.
Tymczasem kalkulacje, przedstawione dla zadania numer 3 potwierdzają, że wykonawca nie
ujął w cenie ofertowej wszystkich elementów kosztotwórczych realizacji przedmiotu umowy.
Z tabeli, zamieszczonej w poz. 1 „Koszt pracowniczy” jasno wynika, że do kalkulacji przyjęto
koszt pracowniczy równy płacy minimalnej i nic poza tym. Skoro bowiem wykonawca
przewidział na jeden etat w okresie uwzględnionym w ofercie kwotę 161 925,12 zł, a okres
obejmuje 48 miesięcy, to z matematycznego rachunku wychodzi miesięczny koszt w
wysokości 3373,44 zł na jednego pracownika, tj. koszt równy miesięcznemu najniższemu
wynagrodzeniu za pracę, bez jakichkolwiek innych kosztów pracowniczych.
Niezależnie od tego wyjaśnienie, że są to całkowite koszty pracownicze, potwierdza że
wykonawca nie ujął wszelkich innych kosztów pracy, o których szeroko zostało wspomniane
przy analizie wyjaśnień wykonawcy Zakład Usługowo - Handlowy „KONDOR” K. G. . Na
koszt pracowniczy składa się bowiem zdecydowanie więcej elementów niż tylko koszt
wypłaty pracownika podczas realizacji prac, w tym koszty szkoleń, badań okresowych,
koszty uzyskiwania i utrzymania uprawnień wymaganych przy realizacji przedmiotu umowy,
odzieży roboczej, odzieży ochronnej, wynagrodzenia za czas urlopu, wynagrodzenia za czas
choroby, itp.
Przykładowo wskazał na pozycję 2, gdzie wykonawca konsorcjum ELITELAS
wskazało, że koszty sprzętu i transportu (w tym praca sprzętu, paliwo, zakup środków
transportowych, amortyzacja, itp.) to kwota 60 000 zł. To również potwierdza, że wykonana
kalkulacja jest nierzetelna i oderwana od realiów wykonywania pracy, gdyż po podzieleniu
tego kosztu przez okres 48 miesięcy uzyskujemy zaplanowaną na ten cel kwotę w wysokości
1250 zł miesięcznie, która jest nierealna dla pokrycia samego kosztu paliwa do pilarek i
rębaka, o dalszych kosztach transportu na miejscu realizacji prac oraz dojazdu z siedziby
firmy do miejsca realizacji prac i z powrotem 4 razy w miesiącu, rzekomo ujętych w tej
pozycji, nie wspominając.
W pozycji „koszt pozyskania zgód i odszkodowań” wykonawca konsorcjum ELITELAS
wskazał kwotę 34 000 zł czyli 708 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wskazał, jakie
składniki zamierza pokryć z tej kwoty (czy będą to opłaty skarbowe, opłaty administracyjne,
odszkodowania,
czy też inne koszty, wszystkie wyżej wymienione, a może tylko niektóre z
nich). To również obrazuje, że kalkulacja została wykonana w sposób oderwany od realiów
realizacyjnych przedmiotu umowy, same bowiem odszkodowania, które wykonawca musi
wypłacić ze swoich środków, to nie tylko kwoty związane z wyrządzeniem jakichkolwiek
szkód czy też kwoty odszkodowań za drzewa wycięte, wypłacanych za porozumieniem z
posiadaczami nieruchomości, lecz także koszty odszkodowań z tytułu drzew wyciętych
zgodnie z wydanymi pozwoleniami administracyjnym, ustalane w drodze decyzji
administracyjnych. Tych elementów nie da się pokryć kwotą 708 zł miesięcznie.
Przenosząc uwagi z tego zadania do zadania 11 podał, że wnioski z powyższej kalkulacji są
dla zadania numer 11.
Podał, iż w zakresie kosztów pracowniczych wykonawca dokonał tych
samych założeń kosztotwórczych co dla zadania numer 3, a więc uwzględnił w tej pozycji
jedynie koszt wypłaty pensji pracowników w okresie świadczenia przez nich pracy, w
wysokości równej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Niekompletność i nierealność
takich założeń kalkulacyjnych w świetle wymagań Zamawiającego odnośnie uprawnień i
kompetencji pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia
została szczegółowo wykazana przy analizie elementów kosztotwórczych dla zadania numer
W zakresie pozostałych elementów kosztotwórczych, składających się w ocenie
wykonawcy konsorcjum ELITELAS na całościowy koszt realizacji przedmiotu zadania numer
11, wykonawca wskazał, że na koszty sprzętu i transportu zamierza przeznaczyć 120 000 zł
(dwukrotnie więcej niż dla zadania numer 3), na koszty pozyskiwania zgód i odszkodowań
kwotę 90 000 zł (a więc prawie trzykrotnie więcej niż dla zadania numer 3), na koszty
utylizacji drzew i gałęzi po wycince kwotę 80 000 zł ( blisko trzykrotnie więcej niż w zadaniu
numer 3).
Porównanie tych wartości jest jeszcze jednym argumentem potwierdzającym, że
konsorcjum ELITELAS nie wykonało żadnej rzetelnej kalkulacji kosztów realizacji zadania i
nie wykazało Zamawiającemu, że będzie w stanie w sposób prawidłowy wykonać zadania
numer 3 i numer 11. Złożone wyjaśnienia wskazują, że wykonawca dowolnie- żongluje
kwotami przewidywanymi na poszczególne pozycje kosztowe, bez ich żadnego racjonalnego
uzasadnienia i wyjaśnienia Zamawiającemu. Wskazać bowiem należy, że linie w zadaniu
numer 3 mają łącznie długość 527,82 km i średni procent zadrzewienia na poziomie 30%,
natomiast linie w zadaniu numer 11 mają łącznie długość 444,70 km i średni procent
zadrzewienia na poziomie 3
9%. W związku z powyższym robienie tak drastycznie różnych
założeń kosztowych dla tych samych pozycji, gdy zakres prac do wykonania (z uwagi na
długość linii i poziom zadrzewienia) jest zbliżony, nie jest w żaden sposób racjonalnie
uzasadnione.
W zakresie kolejnego wykonawcy GAMUZA
składającego oferty na zadania numer 4,
podniósł iż wykonawca ten winien zostać wezwany do udzielenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny w zakresie oferty na zadanie numer 4
, która to oferta zawiera
rażąco niską cenę w tej części. Podał, że z dokumentów, udostępnionych na wezwanie
odwołującego przez zamawiającego, nie wynika, aby zamawiający wezwał wykonawcę
GAMUZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku - Białej do złożenia
wyjaśnień, wykazujących że zaoferowana przez niego cena dla zadania numer 4 nie jest
ceną rażąco niską, pomimo ziszczenia się ustawowych przesłanek, obligujących
z
amawiającego do wystosowania takiego wezwania. Zamawiający dla zadania numer 4
wskazał następującą wartość zamówienia na kwotę 6 401 160,00 zł. Natomiast na powyższe
zadanie wykonawca GAMUZA
złożył ofertę z ceną 2 990 701,44 zł brutto, stanowiącą
46,72% wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że pomimo
istnienia obiektywnych okoliczności zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, wykazujących że zaoferowana przez niego cena dla zadania numer 4 nie jest
ceną rażąco niską, pomimo ziszczenia się ustawowych przesłanek, obligujących
z
amawiającego do wystosowania takiego wezwania. Zwrócił także uwagę na kwestie iż na to
zadanie zostały złożone dwie oferty o bardzo podobnej cenie, różnica pomiędzy ofertą
Gamuza, a ofertą wybraną wynosiła zaledwie 0,07%. Zamawiający wezwał wykonawcę
składającego najtańszą ofertę do złożenia wyjaśnień. Niestety takie wezwanie nie zostało
wystosowane, do wykonawcy Gamuza
sklasyfikowanego według ceny oferty na drugiej
pozycji.
Kolejny zarzut ozn. nr 4, a dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy MATPARK,
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
w zakresie oferty na zadanie numer 5, która to oferta zawiera zdaniem odwołującego rażąco
niską cenę został przez zamawiającego uwzględniony. Podobnie został uwzględniony zarzut
7 i 8, a zarzut nr 6 został wycofany przez odwołującego. Nadto co do zarzutów
uwzględnionych odwołujący oświadczył, że je wycofuje. Wobec powyższego Izba uznała za
niezasadne prezentowanie w tym zakresie stanu faktycznego podanego w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie oraz pismach uczestników.
Kolejnym zarzutem jest zarzut wobec wykonawcy MATPARK sp. z o.o. jest zarzut
zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny za wykonanie zadania nr 11. Podał, że zamawiający dla zadania numer 11 wskazał
wartość brutto (wartość netto wskazana w pozycji 2.4. protokołu, powiększona o należny
podatek VAT w wysokości 8%) w wysokości 3 540 240 zł. Natomiast wykonawca MATPARK
złożył ofertę z ceną 2 454 743,88 zł brutto, stanowiącą 69,34 % wartości szacunkowej
zamówienia. Podał, że z dokumentów, udostępnionych na wezwanie odwołującej przez
zamawiającego, nie wynika, aby zamawiający wezwał wykonawcę MATPARK do złożenia
wyjaśnień, wykazujących że zaoferowana przez niego cena dla zadania numer 11 nie jest
ceną rażąco niską, pomimo ziszczenia się ustawowych przesłanek, obligujących
z
amawiającego do wystosowania takiego wezwania. W uzasadnieniu zarzutu podał, że
oferta wybrana w tym zadaniu była tańsza tylko o 3,74% i ten wykonawca był wzywany przez
zamawiającego do wyjaśnień. Podkreślił, że przepis art. 90 ust. 1 i 1a Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek do wezwania wykonawcy w celu złożenia wyjaśnień, czy cena
oferty nie jest rażąco niska w każdym przypadku, gdy zachodzą przesłanki ustawowe.
Obowiązek ten nie został ograniczony wyłącznie do wykonawcy, który złożył najtańszą
ofertę. W okolicznościach tego postępowania cena zaoferowana przez wykonawcę
MATPARK Sp. z o.o. budzi uzasadnione podejrzenie, że jest rażąco niska, nierealistyczna,
niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Badanie kwestii rażąco niskiej ceny
w odniesieniu do oferty z ceną drugą co do jej wysokości jest uzasadnione, albowiem w
sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
odstępuje od zawarcia umowy; zamawiający zawiera umowę z wykonawcą, którego oferta
została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Oferta taka nie może zawierać ceny, budzącej
wątpliwości czy ten konkretny wykonawca w ramach możliwości swojego przedsiębiorstwa,
jest w stanie prawidłowo wykonać zamówienie za oferowaną cenę, skoro jest ona o ponad
30% niższa od wartości przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutów 9 i 10 odwołujący oświadczył, że są to zarzuty wynikowe mające
odniesienie do zarzutów kwestionujących czynności i zaniechania czynności przez
zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie odwołującego zgłoszone
przystąpienia zostały wycofane na etapie posiedzenia.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł opozycję
przeciwko zgłoszonym przystąpieniom po stronie odwołujących wykonawców Generix i
Gamuza wskazując, że wykonawcy Ci nie mają interesu w przystąpieniu, gdyż w odwołaniu
nie zakwestionowano czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 9, ani też nie
podniesiono żadnych zarzutów co do czynności zamawiającego w ramach tego zadania.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Gamuza (zarzut nr 3 Odwołania, do którego wprost odnosi się
przystępujący Generix w pkt III przystąpienia) dotyczą wyłącznie zadania nr 4, w którym to
zadaniu wykonawca Gen
erix nie złożył oferty. Przystępujący Generix nie ma zatem interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, wobec czego brak jest podstaw dla
udziału tego wykonawcy w nin. postępowaniu. Natomiast w zakresie przystąpienia
wykonawcy Gamuza podał dodatkowo, że w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
sytuacja wykonawcy Gamuza może jeszcze ulec pogorszeniu. Celem odwołującego jest
bowiem doprowadzenie do uzyskania zamówienia w zakresie zadania nr 4 we własnym
zakresie i odrzucenie oferty Gamuza (pk
t 5 wniosków Odwołania – s. 39 Odwołania).
Zachodzi więc duże prawdopodobieństwo, że czynności uczestnika postępowania
odwoławczego (przystępującego) będą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystąpił, co może stanowić naruszenie art. 525 ust. 4
Pzp. z 2019 r.
Ponadto jak to wyżej już wskazano zamawiający oświadczył, że postanowił
uwzględnić zarzuty odwołania oznaczone w treści odwołania numerami 4, 7 i 8. Natomiast w
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się w sposób ogólny do treści obu odwołań podał, że na zamawiającym,
będącym operatorem systemu dystrybucyjnego, ciąży obowiązek utrzymania linii
elektroenergetycznych w stanie umożliwiającym zapewnienie niezawodnych dostaw energii.
W związku z tym, zamawiający na bieżąco organizuje postępowania, których przedmiotem
jest m.in. wycinka i przycinka drzewostanu w obrębie linii elektroenergetycznych. W
organizacji z
amawiającego obowiązuje tzw. Program Zarządzania Wegetacją, w ramach
którego całość prac wycinkowych, tj. oględziny i inwentaryzacja zadrzewienia, pozyskanie
zgód właścicieli gruntów i decyzji na wycinkę wymaganych prawem oraz przeprowadzenia
prac wycinkowych, jest powierzona wykonawcom zewnętrznym. W przypadku linii wysokiego
napięcia i średniego napięcia zamawiający zawiera czteroletnie umowy serwisowe SLA
(Service Level Agreement), w ramach których wykonawca zarządza wegetacją w ramach linii
określonych w zadaniu, otrzymując wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym. To do
wykonawcy należy dokonanie oględzin zadrzewienia oraz decydowanie, w jakim
okresie/roku/kwartale serwisowym trwania umowy mają zostać dokonane czynności
administracyjne czy wycinkowe w poszczególnych ciągach/odcinkach linii, w celu utrzymania
odpowiednich odległości zadrzewienia od przewodów roboczych zgodnie z zasadami
opisanymi w umowie. Zamawiający dokonuje zaś odbiorów i okresowej oceny jakości
świadczonych usług (np. utrzymania wymaganych odległości od przewodów, ocenia
uzasadnione reklamacje, zakłócenia i awarie spowodowane zadrzewieniem).
W przypadku każdego z zadań dla wycinki serwisowej w sieciach średniego i
wysokiego napięcia oszacowanie wartości zamówienia, jak i porównanie cen dla
poszczególnych zadań jest znacząco utrudnione ze względu na specyfikę każdego z nich
(różna długość linii w każdym z zadań, różny stopień zadrzewienia, utrudnień terenowych,
itp.). Szacowane wartości zamówienia dla poszczególnych zadań różnią się, a jednocześnie
wartości te nie zawsze są miarodajne dla oceny, czy oferta złożona przez danego
wykonawcę zawiera rażąco niską cenę. W związku z tym, w ocenie zamawiającego, w
przypadku zamówień o takim charakterze jak to będące przedmiotem nin. postępowania,
znacznie bardziej adekwatnym kryterium dla oceny rażąco niskiej ceny stanowi nie
szacunkowa wartość zamówienia, a średnia arytmetyczna złożonych ofert.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego ceny oferty wykonawcy Kondor
ustalonej dla zadania 1,
podał, że cena zaoferowana przez wykonawcę Kondor dla zadana
nr 1 nie jest mniejsza
o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert,
bowiem stanowi 73,81 % tej wartości. Podał, że średnia cena z ofert złożonych na to zadanie
wynosiła 2 926 212,48 PLN, a cena oferty wykonawcy opiewała na kwotę 2 160 000,00 PLN.
Podkr
eślił, że zgodnie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp z 2004 r., na zamawiającym ciąży obowiązek
wezwania do złożenia wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W
yjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 1 przedstawione przez
wykonawcę Kondor, mimo ich zwięzłej formy, zamawiający uznał za wystarczające.
Zamawiający uznał za przekonujące wyjaśnienia m.in. z uwagi na fakt, iż wykonawca ten ma
doświadczenie w prowadzeniu wycinek na tym terenie, a zatem posiada wiedzę o
uwarunkowaniach lokalnych. Jest to istotna okoliczność, bowiem z doświadczenia
z
amawiającego wynika, że wykonawcy, którzy wcześniej realizowali prace na danym terenie,
posiadają wiedzę np. o właścicielach gruntów, na których będą realizowane prace, a co za
tym idzie, są w posiadaniu zasobów, które przyśpieszą i ułatwiają przygotowanie
administracyjne do pracy. W ocenie z
amawiającego, opartej na doświadczeniu realizacji
objętych zamówieniem zadań, cena zaproponowana przez wykonawcę Kondor jest realna i
umożliwia wykonanie zamówienia z zyskiem.
Wreszcie, z najdalej idącej ostrożności procesowej, odnosząc się do zarzutu „braku
odrzucenia oferty” wykonawcy Kondor, podniósł, że nawet w sytuacji, gdyby wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny przedstawione przez tego wykonawcę zostały uznane przez Izbę za
niewystarczające, stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przepisy prawa nie uzasadniają
automatycznego odrzucenia oferty tego wykonawcy, ale dokonanie przez z
amawiającego
ponownego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i n. ustawy Pzp. z 2004 r. Za orzeczeniem KIO
z 26.11.2014 r., KIO 2326/14
wskazał, że powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień
musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy,
że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp może być
np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Odnosząc się do zarzutu oznaczonego numerem 2 a dotyczącego wykonawcy
Elitelas sp. z o.o. w zakresie cen
y podanej za wykonanie zadań 3 i 11, podał, że w zadaniu
nr 3 złożone zostały jedynie dwie oferty – pierwsza złożona przez konsorcjum firm: 1) Usługi
Leśne i Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. oraz 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS sp. z
o.o. sp. k. (dalej
: „Konsorcjum Elitelas”) i druga złożona przez wykonawcę BKW
(Odwołującego). Kwota, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w
ramach tego zadania, wynosiła 3 343 680,00 PLN brutto. Tymczasem oferty złożone przez
obu wykonawców wynosiły odpowiednio:
−
Oferta Konsorcjum Elitelas: 2 149 200,00 PLN brutto;
−
Oferta BKW (Odwołującego): 2 548 103,40 PLN brutto.
B
iorąc pod uwagę globalną wartość zamówienia, kwoty te nie odbiegają znacząco od siebie.
Co więcej, obie te kwoty są niższe niż szacunkowa wartość zamówienia, przy czym
oświadczył zamawiający podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej, iż w przypadku nin.
postępowania szacunkowa wartość zamówienia nie jest miernikiem adekwatnym dla oceny,
czy zaoferowana cena jest rażąco niska; obiektywnym miernikiem pozostaje przy tym
średnia arytmetyczna ofert, która w tym przypadku wynosi 2 348 651,50 PLN brutto. Poniżej
przedstawiono zestawienie ukazujące, że w istocie obie oferty nie różnią się od siebie
znacząco, zaś wezwanie przez zamawiającego Konsorcjum Elitelas do wyjaśnień wynikało
wyłącznie z matematycznego porównania oferty Elitelas z szacunkową wartością
zamówienia i brzmieniem art. 90 ust. 1a pkt 1 in principio Pzp z 2004 r.; przy czym oferta ta
jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o zaledwie 8,5 %. W
przypadku zadania nr 11, sytuacja jest podobna
jak przy zadaniu nr 3. Oferty złożone przez
trzech wykonawców dają średnią arytmetyczną na poziomie 2 510 767,80 PLN brutto, a
oferta złożona przez Elitales wynosiła 2 363 040,00 PLN. Jednocześnie z uwagi na różnicę
oferty zaproponowanej przez Konsorcjum Elitelas w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia, zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia te
zdaniem z
amawiającego są wyczerpujące i przekonujące. Wykonawca ten przedstawił
zarówno opisową część uzasadnienia, jak i konkretne wyliczenia kosztów pracowniczych,
kosztów sprzętu i transportu, pozyskania zgód i odszkodowań oraz utylizacji drzew i gałęzi
po wycince.
Zamawiający dokonał powyżej oceny analizując ogół okoliczności
zaprezentowanych w wyjaśnieniach oraz ofercie wykonawcy Elitelas. W tym miejscu
podkreślenia wymaga zdaniem zamawiającego, że precyzyjny przegląd poszczególnych
sformułowań (słów i zdań – np. „sprzyjającego okresu wykonania zamówienia” czy „wolnych
mocy przerobowych”) użytych w dokumencie przedstawionym przez Konsorcjum Elitelas,
którego dokonał odwołujący w odwołaniu, połączony z ich skrupulatną krytyką, stanowi
zdaniem
z
amawiającego przejaw nadmiernej i nieuzasadnionej drobiazgowości.
Przedmiotem oceny z
amawiającego co do istnienia rażąco niskiej ceny ma być bowiem nie
językowa sprawność wykonawcy dostarczającego wyjaśnień, ale ogół przedstawionych
okoliczności, mających na tę cenę wpływ.
Nadto zamawiający podkreślił, że za wykonanie zamówienia została ustalone wynagrodzenie
w formie ryczałtu, a tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt
niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować
co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie
takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 Pzp - por wyrok KIO 2640/18.
Tak jak w przypadku zarzutu poprzedniego zamawiający podniósł, że z najdalej posuniętej
ostrożności procesowej w sytuacji, gdyby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione
przez wykonawcę Elitelas zostały uznane przez Izbę za niewystarczające (czemu
z
amawiający przeczy), stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przepisy prawa nie uzasadniają
automatycznego odrzucenia oferty tego wykonawcy, a dokonanie przez z
amawiającego
ponownego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i n. Pzp. z 2004 r.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu ozn. nr 3 odwołujący zarzucił zaniechanie
wezwania wykonawcy Gamuza do wyjaśnienia podstaw tak ustalonej ceny ofertowej, gdyż
według odwołującego jest ceną rażąco niską. Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut
podał, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z 2019 r., Izba uwzględnia odwołanie w całości
lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców.
W przypadku zadania nr 4, oferta Odwołującego BKW zajęła III miejsce w rankingu. Za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Matpark, zaś oferta wykonawcy Gamuza
zajęła II miejsce. Jednocześnie podkreślił, że charakter zarzutów względem wykonawcy
Matpark w zakresie zadania nr 4 (które dotyczą jedynie uznania wyjaśnień co do
zaoferowanej ceny za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechania udostępnienia
pozostałym wykonawcom tych wyjaśnień) nie kreuje podstaw do odrzucenia oferty tego
wykonawcy w tym zadaniu ani wykluczenia go z postępowania.
Jeśli chodzi zaś o zajmującego II miejsce w rankingu wykonawcę Gamuza, to również nie
ma podstaw do odrzucenia jego oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp z 2019 r. z
amawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl tego przepisu odrzucenie oferty jest
warunkowane dwoma rodzajami przesłanek: po pierwsze – nieudzielenie wyjaśnień i po
drugie
– złożenie wyjaśnień oraz dowodów, których ocena potwierdza rażące zaniżenie ceny
lub kosztu. Niemniej, jednak
, nie można jednak odrzucić oferty na tej podstawie bez
wcześniejszego wszczęcia procedury zmierzającej do ustalenia, czy zaoferowana przez
wykonawcę cena lub proponowany przez niego koszt noszą znamiona rażąco niskich .
Tym samym, w żadnym wypadku w wyniku uwzględnienia tego zarzutu odwołania nie może
dojść do zmiany wyniku postępowania. Kwestia wezwania wykonawcy Gamuza do wyjaśnień
nie ma zatem wpływu na jego wynik, bowiem wykonawca ten, zajmując II miejsce w
rankingu, i tak nie uzyskałby zamówienia, w związku z czym, biorąc pod uwagę brzmienie
art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z 2019 r., zarzut o
dwołania nie może zostać uwzględniony.
W odniesieniu do zarzutu piątego odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu
za
niechanie wezwania wykonawcy Matpark do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
gdyż według odwołującego nosi ona znamiona ceny rażąco niskiej Zamawiający wnosząc o
uznanie tego zarzutu za bezzasadny podał, że w ramach zadania nr 11, oferta odwołującego
zajmuje III miejsce w rankingu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum
Elitelas, zaś oferta wykonawcy Matpark zajęła II miejsce. Jeśli chodzi o Konsorcjum Elitelas,
zarzuty względem oferty tego wykonawcy w ramach tego zadania są bezzasadne, a nawet w
sytuacji, gdyby zostały one uwzględnione, brak jest podstaw do odrzucenia oferty
Konsorcjum Elitelas (por. pkt 26 oraz 17-
19 powyżej) czy też wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania.
W przypadku tego zadania, kwestia wezwania Matpark do wyj
aśnień w sytuacji, gdy zajął
on II miejsce w rankingu, nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Brak jest podstaw
do odrzucenia oferty wykonawcy zajmującego pierwsze miejsce, albo wykluczenia go z
postępowania; brak też takich podstaw w przypadku Matpark, bowiem nawet jeżeli zarzut
zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w ramach tego zadania zostałby uwzględniony,
nie będzie możliwe odrzucenie oferty tego wykonawcy bez uprzedniego wezwania go do ich
złożenia. Tym samym kwestia wezwania nie ma wpływu na wynik postępowania, bowiem
wykonawca ten, zajmując II miejsce w rankingu, i tak nie uzyskałby zamówienia. Nadmienił
także, że Matpark nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w
zadaniu nr 5 i nie miał możliwości przedstawienia stanowiska w tym zakresie i tym samym
nie można arbitralnie stwierdzić, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odnosząc się do zarzutów 9 i 10 odwołania zamawiający podał, iż z uwagi na
niespełnienie wymogów formalnych, trudno przypisać im miano zarzutów. Tytułem
wyjaśnienia, w tym miejscu zauważyć bowiem należy, iż dla żadnego z nich nie została
podana odpowiednia podstawa prawna. Nadto, brak jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego ich zastosowania tak w petitum, jak również w dalszej części przedmiotowego
o
dwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło kilku
wykonawców.
Wykonawca Zak
ład-Usługowo - Handlowy „Kondor” w stanowisko zawartym w przystąpieniu,
jak i w złożonym piśmie procesowym oraz stanowisku zaprezentowanym w trakcie rozprawy
wniósł o oddalenie zarzutu kierowanego wobec jego oferty, jako całkowicie niezasadnego.
Podał, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia na wskazanym odcinku została
wyszacowana przez
przystępującego w sposób prawidłowy, natomiast być może to
z
amawiający przeszacował tą cenę. Jako okoliczność wskazującą pośrednio na
prawidłowość kalkulacji ceny podał, że obecnie zaoferowana przez przystępującego cena
jest taka sama,
jak cena za wykonanie usług w okresie 2016-2019 roku. Następuje to w
sytuacji, gdy
obecna długość linii objęta tym zadaniem jest krótsza o ok. 37 km. Podkreślił,
że w związku z tym, iż przystępujący wykonywał już to zamówienie, a więc bardzo dobrze
zna stan zadrzewienia i może stwierdzić, że występuje ono na poziomie od 20-30% długości
linii,
a więc cena została dostosowana do faktycznych kosztów jakie należy ponieść przy
usuwaniu zadrzewienia.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego podaje, że przystępujący
nigdzie w wyjaśnieniach nie przyznaje, iż pominął pewne koszty, które są potrzebne do
realizacji zamówienia, jak choćby koszty wyłączeń energii na sieci. Zostały one ujęte
chociażby w pozycji „inne” gdzie kwota na to została zarezerwowana w wysokości ok. 170
000zł. Ponadto zgodnie z treścią umowy z zamawiającym są możliwości wykonywania robót
w trakcie
planowych wyłączeń na sieci, za które wykonawca dokonujący usuwania
zadrzewień nie płaci, gdyż nie są to wyłączenia na jego wniosek. Wystarczy dobra
współpraca z zamawiającym. Przystępujący ma stabilne zatrudnienie pracowników.
Podał, że specyfika wykonywania tego typu prac jest taka, iż nie wymaga ciągłej pracy ludzi i
sprzętu przez okres 48 miesięcy w danym miejscu. Zgodnie z umowa niezbędne jest
usunięcie zadrzewień i zakrzewień na długości całej linii w skali roku. W związku z tym linia
ok. 700 km jest dzielona na 4 kwartały i każdy kwartał czyszczony jest raz w roku, a czas
niezbędny do wyczyszczenia jednego kwartału wynosi średnio około 1 miesiąca. Podkreślił,
że biorąc pod uwagę, iż poprzednie zamówienie realizował samodzielnie, to w tej chwili nie
ma tam drzew o dużej średnicy, które należałoby wycinać, gdyż zostały już usunięte.
Reasumując swoje stanowisko podał, że cena oferty została skalkulowana w oparciu o
rzetelną wiedzę o terenie, stanu zadrzewienia, a także wielkości kwot odszkodowawczych za
wejście na teren działek.
Odnosząc się do treści samych wyjaśnień, podkreślił, że wyjaśnienia te nie są zbyt obszerne
na co wpływ miał krótki czas do ich sporządzenia, a także jak wynika z treści wezwania
zamawiający nie oczekiwał zbyt rozbudowanych wyjaśnień, gdyż przy tak skonstruowanej
treści wezwania złożone wyjaśnienia zasadnie zostały uznane za wystarczające. Podkreślił
także, iż wykonawca zrealizował już dla zamawiającego takie samo zamówienie na tej linii, i
z
ostało ono zrealizowane w sposób prawidłowy.
Przystępujący do postepowania Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., którego
oferta w zakresie ceny zadania 3 i 11 jest kwestionowana przez odwołującego, podał, że
zarzuty wobec jego oferty są bezzasadne. Przystępujący w latach 2016-2019 świadczył
usługi utrzymaniowe/serwisowe na rzecz zamawiającego na tym samym odcinku, który
objęty jest przedmiotem tego odwołania. Podał, że tak jak i wykonawca KONDOR zna zakres
robót, które są niezbędne do wykonania, wie w jakim stanie zakrzewienia i zadrzewienia jest
teren podlegający oczyszczeniu, a także znając koszty zatrudnienia pracowników uznaje, że
zaoferowana cena jest prawidłowa. Nadmienia, że poprzednie zamówienie było realizowano
za kwotę 1 512 000 zł i w tej sytuacji obecne oszacowanie wartości tego odcinka przez
Zamawiającego na kwotę 3 343 00 zł jest wartością przeszacowaną, a kwota ELITELAS to 2
149 000 zł jest realna w stosunku do cen wykonywanych usług poprzednio podkreślając, że
długość odcinka objętego tego zamówieniem jest taka sama jak miała miejsce przy
poprzednim zamówieniu.
W zakresie zadania 11 p
rzystępujący podał, że dotychczas nie prowadził robót na tym
odcinku,
ale teren jest mu znany, gdyż w 2020r. na podstawie umowy z zamawiającym
prowadził doraźne wycinki na linii, która objęta jest tym zadaniem. Wskazał, że na wysokość
ceny miała wpływ między innymi okoliczność, że zamawiający dysponuje bazą noclegowa na
terenie Krakowa, a
jeden z pracowników mieszka na terenie Krakowa. Tak więc pracownicy
byliby zakwaterowani niedaleko miejsca wykonywania t
ego zamówienia. Dodatkowo podał,
że zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę przy czym wszyscy posiadają
wynagrodzenie na poziomie najniższego wynagrodzenia, na okoliczność czego przedstawił
umowy o pracę z pracownikami. Ponadto podał, że koszty wejścia w teren a więc
odszkodowań dla właścicieli gruntu w okresie realizacji poprzedniej umowy oscylowały w
okolicach kilkuset złotych i przy tym zamówieniu nie powinny być wyższe.
Kolejnym przystępującym w sprawie jest wykonawca MatPark Sp. z o.o. którego
ofercie w
zakresie części 11 odwołujący zarzucił niewłaściwe skalkulowanie ceny oferty, a
zamawiającemu nie wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia przyczyn zaoferowania ceny,
która według odwołującego jest ceną rażąco niską.
Przystępujący zaprzeczył takiemu stanowisku i odnosząc się do kwestii braku wezwania do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie podał, że MATPARK złożył oferty na więcej niż
kwestionowana przez Odwołującego część 11. Co do części 4 i 8 był wezwany do złożenia
wyjaśnień. W zakresie części 4 i 8 złożył takie wyjaśnienia z których wynikało, ze koszty
jednostkowe we wszystkich tych częściach są takie same. Dlatego też brak było podstaw
aby w zakresie części 11 wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. Ponadto
zwrócił uwagę na stanowisko zamawiającego zawarte w
odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 1296/21 str. 18, gdzie zostało wykazane, że
rozpiętość średnich cen na utrzymanie 1 km odcinka linii w zadaniach na 2021r. waha się we
od kwoty 425,71
– 1 467,77 zł. Natomiast cena zaoferowana przez przystępującego za 1 km
utrzymania linii wynosiła 1 380 zł, a więc oscylowała w granicach górnej ceny ofert złożonych
w postępowaniach na 2021 rok.
Odwołanie wykonawcy Matpark sp. z o.o. – sygn. akt KIO 1296/21
Odwołujący Matpark wniósł odwołanie od:
niezgodnego z prawem przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i w
konsekwencji niezgodnego z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6, 9, 10 i 13
zamówienia;
zaniec
hania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Gamuza sp. z o.o. ("Gamuza")
w części 6, 9 i 10 zamówienia;
zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy P.P.H.U. GENERIX W. N.
("Generix") w części 13 zamówienia;
zaniechania podjęcia czynności odtajnienia i udostępnienia dokumentów
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczących Wykonawcy Gamuza sp. z o.o..
W związku z ww. czynnościami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz 1843 ze zm.), w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Generix W. N.
w części 13 zamówienia pomimo, iż z ww.
w
ykonawca nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp obowiązku i nie
wykazał, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, nie dochował
staranności wymaganej od wykonawców w postępowaniu, nie złożył wyjaśnień w całym
zakreślonym przez zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia w zakresie, w którym zostały
przedstawione potwierdzają że oferty zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
p
ostępowania Wykonawcy Generix, pomimo iż nie wykazał on spełniania warunków w
p
ostępowaniu, gdyż przedstawił nieopłaconą polisę oraz ewentualnie, naruszenie art. 26 ust.
3 pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Generix w tym samym zakresie, gdyby
Izba uznała, iż nie ma innych przesłanek do odrzucenia oferty Generix.
Art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 Pzp
w związku z art. 8 ust. 3 Pzp, art. 11 ust. 2 uznk, art. 3 ust.
1 uznk; art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
, w związku z art. 90 ust. 3 Pzp; art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w
związku z art. 225 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1526 ze zm.) ("KSH") oraz art. 58 § 1 k.c ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) ("k.c.")- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Gamuza sp. z
o.o. w części 6, 9 i 10 zamówienia, która to oferta jest nieważna
na podstawie ww. przepisów oraz pomimo, iż z ww. wykonawca nie wykonał ciążącego na
nim na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie jest
obarczona wadą rażąco niskiej ceny w szczególności nie złożył wyjaśnień w całym
zakreślonym przez zamawiającego zakresie, a ponadto w ramach składanych wyjaśnień
zastrzegł jako tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty, które w sposób oczywisty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzeżenie miało wyłącznie w celu ograniczenia
konkurencji w p
ostępowaniu oraz:
ewentualnie, gdyby Izba nie przychyliła się do zarzutów dotyczących konieczności
odrzucenia oferty Wykonawcy Gamuza sp. z
o.o. wskazuję, iż zamawiający naruszył również
art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących
umocowania do podpisania oferty Wykonawcy Gamuza sp. z o.o.
art. 96 ust. 3 Pzp
w związku z art. 8 ust. 3 Pzp a contario w związku z art. 11 ust. 3
(Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) "uznk" poprzez
zaniechanie udostępnienia odwołującej wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
fragmentów wyjaśnień nie mających przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień
ceny w całości z uwagi na fakt, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia
wymaga
ń określonych przepisami prawa.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu podjęcia następujących czynności:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
odrzucenia oferty wykonawcy Generix W. N.
w części 13 zamówienia oraz
wykonawcy Gamuza sp. z o.o. w części 6, 9 i 10 zamówienia;
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty
wykonawcy Generix W. N.
w części 13 zamówienia oraz wykonawcy Gamuza sp. z o.o. w
części 6, 9 i 10 zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty na wstępie podkreślił, że odwołujący złożył ważną
ofertę w Postępowaniu, którą sklasyfikowano na drugim miejscu w częściach 6, 9, 10, 11
oraz 13, tymczasem wyłącznie w części 11 zamawiający dokonał prawidłowej czynności
badania i oceny ofert. We wszystkich pozostałych, tj. w częściach 6, 9, 10 oraz oferta
Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez
Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności nieuzasadnionego
zaniechania odrzucenia oferty:
Wykonawcy Gamuza sp. z o.o. w części 6, 9 i 10;
Wykonawcy P.P.H.U GENERIX W. N. w
części 13 oferta odwołującego nie została
wybrana, jako najkorzystniejsza.
Na wstępie wskazać należy, że odwołujący oświadczył, iż w związku z uwzględnieniem
zarzutu nr 4
przez zamawiającego cofa zarzut nr 2 dot. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 26 ust. 3 Pzp.
Uzasadniając podniesiony zarzut nr 1 dotyczący braku odrzucenia wykonawcy
Generix W. N.
podał, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy Generix o "udzielenie
wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo, z
uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 90
ust. 1 p.z.p."
W odpowiedzi w
ykonawca Generix przedstawił wywód pozbawiony realnych kalkulacji oraz
dowodów w tym na ponoszone koszty pracy, sprzętu itp. Innymi słowy wykonawca Generix
nie odpowiedział na treść wezwania. Ponadto, ze złożonych wyjaśnień wynika, iż
wykonawca P.P.H.U. GENERIX W. N.
nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów wykonania
zamówienia.
Podniósł, że budowa słupa i szerokość zawieszenia przewodów energetycznych determinuje
pas wycinki -
szerokość tego pasa na zadaniu 13 wynosi zazwyczaj 18 m. Wykonawca
Generix wycenił wycinkę jednokrotną 1 km linii WN na 1024 zł/km. Na tym samym terenie
z
amawiający ma zamiar udzielić zamówienia również w ramach części 9 (linie SN Tarnów),
w którym to zadaniu pas wycinki wynosi do 13 m szerokości. W ramach oferty na zadanie nr
9 Wykonawca Generix wyliczył cenę jednostkową na 1031 zł/km pod liniami średniego
napięcia. Czyli o 7 zł drożej wycenił kilometr wycinki pasa o mniejszej szerokości. .
Szerokość pasa wycinki na zadaniu 9 (linia średniego napięcia) jest niższa o 27% względem
zadania 13 (linie wysokiego napięcia). W ocenie odwołującej taka rozbieżność potwierdza, iż
w
ykonawca Generix nie dokonał realnych kalkulacji ceny na potrzeby wyjaśnień. Nie jest
możliwym, aby wycinka pasa o szerokości 13 m była droższa od wycinki pasa o szerokości
18 m w sytuacji, gdy obie wycinki są prowadzone na tym samym terenie. W wyliczeniach
wykonawca zaniżył także koszt dokonywanych uzgodnień z właścicielami działek.
Wykonawca Generix nie wskaz
ał w wyjaśnieniach kosztów amortyzacji, napraw i utrzymania
czy chociażby paliwa do ciągnika z mulczerem, mimo że, zgodnie z wyjaśnieniami ceny, ma
zamiar wykorzystywać takie urządzenie w celu realizacji zadania nr 13. W ocenie
o
dwołującego koszt pracy jednego mulczera to ponad 50.000 zł rocznie, a więc przynajmniej
200 000 zł przez okres realizacji zamówienia. Wykonawca Generix przyznaje, iż
z
amawiający do realizacji zamówienia na zadanie 13 wymagał zatrudnienia 7 osób. Zgodnie
z deklaracją Wykonawcy Generix będzie on zatrudniał pracowników za 3 000 zł brutto
miesiąc czyli za 1 008 000 zł brutto przez cały okres realizacji umowy. Koszty pracodawcy
wynoszą w takim przypadku na ubezpieczenie emerytalne 292,80 zł pracownik/miesiąc;
ubezpieczenie rentowe 195,00 PLN pracownik/miesiąc; ubezpieczenie wypadkowe 50,10
PLN pracownik/miesiąc; Fundusz Pracy 73,50 PLN pracownik/miesiąc; FGŚP 3,00 PLN
pracownik/miesiąc czyli w sumie 206 438,40 zł przez cały okres realizacji zamówienia.
Koszty te nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny. Wykonawca wykazuje koszt
rębaka 1000 zł/mc (21 dni) co daje 47,6zł dziennie przy założeniu zużycia 9,51 paliwa.
Zakładana kwota nie wystarczy na pokrycie takich kosztów jak dojazd, zakup, naprawy,
amortyzacja itd. Rynkowa cena usługi to ok 70 zł netto za godzinę pracy. Zakładając nawet,
iż wykonawca Generix płaci tylko połowę tej kwoty wychodzi 35złx8 godz. x 21dni = 5 880
zł/m-c zakładając wykorzystanie rębaka przez 4 m-ce rocznie daje to 94 080 zł zaniżenia
kosztów przez wykonawcę Generix. Według odwołującego została także w sposób
niewłaściwy wyceniona praca sprzętu, w tym koszt zużycia paliwa. Reasumując
argumentację zarzutu w tym zakresie podał, że należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub
(ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym
zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 90 ust. 2
Pzp
. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed
z
amawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na wykonawcy, którego oferta
została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny (odpowiednio art. 90 ust. 2 Pzp, art. 190 ust.
la pkt 1 Pzp).
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Generix
odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań zamawiającego, są wadliwe. Podstawę
do obalenia domniemania prawnego, iż oferta wykonawcy Generix jest obarczona wadą
rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na
wszystkie wątpliwości zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy Generix są
niekompletne, nie odpowiadają na wszystkich pytania zamawiającego i ostatecznie należy
uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny względem oferty wykonawcy
Generix, a więc oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp oraz z art. 90 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień, przy czym zdaniem odwołującego chodzi także o częściowa bierność wykonawcy,
a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro wykonawca
Generix nie przedstawił dowodów, do przedstawienia których był wzywany oraz kalkulacji
dotyczących konkretnych cen ofertowych to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu
również w oparciu bezpośrednio o art. 90 ust. 3 Pzp.
Należy również zauważyć zdaniem odwołującego, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zdaniem odwołującego pojęcie "przedmiot zamówienia" należy w tym wypadku
rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej
sytuacji nawet wykazanie przez w
ykonawcę Generix, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z
realizacji zamówienia, ale uczyni to niezgodnie z zapisami SIWZ wykonywanie niektórych
prac przez działanie niestaranne lub w mniejszym niż przewidziano w SIWZ zakresie, należy
ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty wykonawcy Generix wadą rażąco niskiej ceny -
zdaniem o
dwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż wykonawca Generix
zakłada niezgodne z SIWZ obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez wycinkę w
mniejszym stopni
u niż zakładany oraz czasowe ograniczenie ilości pracowników poniżej
wymagań zamawiającego.
Reasumując stwierdził, że oferta wykonawcy Generix jest obarczona wadą rażąco niskiej
ceny, a złożone przez wykonawcę Generix wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia
wymagał zamawiający.
Kolejnym zarzutem podniesionym w odwołaniu jest zarzut nr 3 dot. odrzucenia oferty
wykonawcy Gamuza sp. z o.o. w części 6, 9 i 10 zamówienia lub ewentualnie zaniechania
wezwania go do uzupełnienia dokumentów z powodu niewłaściwej reprezentacji spółki
poprzez złożenie pod ofertą tylko jednego podpisu. Wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem
wyrażonym przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17.02.2011 r., sygn. akt IV CZ 117/10
„określony w umowie spółki sposób reprezentacji musi być wyraźny, aby uchylić ustawowy
wymóg reprezentacji łącznej. Sprawa reprezentacji ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa
obrotu. Postanowienia umowy spółki muszą być w tym względzie jednoznaczne, aby nie
wywoływać wątpliwości jaką ma być reprezentacja spółki w konkretnym przypadku,
zważywszy, że ewentualne braki w reprezentacji pociągają za sobą daleko idące skutki:
nieważność czynności prawnej lub odrzucenie czynności procesowej."
Zgodnie z treścią KRS Wykonawcy Gamuza DO SKŁADANIA I PODPISYWANIA
OŚWIADCZEŃ WOLI W IMIENIU SPÓŁKI UPRAWNIENI SĄ PREZES, WICEPREZES LUB
CZŁONEK ZARZĄDU ŁĄCZNIE Z PREZESEM LUB WICEPREZESEM.
Literalna wykładnia tego zapisu wskazuje, iż w przedsiębiorstwie wykonawcy Gamuza
obowiązuje reprezentacja łączna, przy czym jedną z osób składających oświadczenie woli
musi być prezes lub wiceprezes. Do uznania, iż właściwa w przypadku Wykonawcy Gamuza
jest reprezentacja samodzielna przez prezesa lub wiceprezesa brakuj
e choćby słowa
"samodzielnie" w treści cytowanego zapisu. Interpretacja przeciwna, iż do składania
oświadczeń woli umocowany jest członek zarządu na stanowisku prezes samodzielnie,
członek zarządu na stanowisku prezes samodzielnie, a członek zarządu bez stanowiska
wyłącznie z prezesem lub wiceprezesem przeczy logice. W takiej sytuacji do reprezentacji
łącznej wymagany byłby udział osoby upoważnionej do samodzielnej reprezentacji spółki, co
nie ma żadnego uzasadnienia.
Z ostrożności trzeba zauważyć, iż nawet jeżeli interpretację przeciwną do twierdzeń
odwołującej można uznać za literalnie poprawną, czemu odwołujący zaprzecza to z
pewnością sytuacja nie jest jasna, niebudząca wątpliwości, tymczasem tylko takie przepisy
umowy spółki i w konsekwencji wpis do KRS może obalać względnie obowiązującą normę z
przepisu art. 20
5 § 1 KSH. Oferta Wykonawcy Gamuza została podpisana jednoosobowo
przez osobę pełniącą funkcję członka zarządu na stanowisku wiceprezesa i działającą jako
członek zarządu, a nie pełnomocnik. W ocenie Odwołującej, w obecnym kształcie oferta
podlega odrzuceniu z uwagi na jej nieważności, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Dodatkowo wobec tego wykonawcy
odwołujący podniósł zarzut zaoferowania w
ofercie ce
ny rażąco niskiej. Podkreślił, że w dniu 06/03/2021 r. zamawiający zwrócił się do
w
ykonawcy Gamuza o "udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena
została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji
przedmiotu zamówienia, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 Pzp." W odpowiedzi wykonawca
Gamuza
przedstawił wyjaśnienia pozbawione jakichkolwiek dowodów, a więc nie
odpowiedział na wezwanie zamawiającego w całości. Nadto wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
złożone przez wykonawcę Gamuza odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań
z
amawiającego, są wadliwe, gdyż nie zawierają dowodów w celu uzasadnienia zaoferowanej
ceny, a więc nie można uznać, iż czynią zadość wymaganiu postawionego przed każdym
wykonawcą na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp. Jednocześnie złożenie wyjaśnień niepełnych,
niestanowiących pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego powinno skutkować
odrzucenie oferty takiego Wykonawcy zgodnie z normami z art. 90 ust. 3 Pzp. Nadto
w
ykonawca ten zastrzegł całość wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, iż poza uwzględnieniem zarzutu nr 4
dotyczącego zdjęcia tajemnicy przedsiębiorstwa z wyjaśnień wykonawcy Gamuza wnosi o
oddalenie pozosta
łych zarzutów.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego niewłaściwej oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wykonawcy Generix podał, że stanowisko odwołującego co do braku
właściwych wyjaśnień jest nieuprawnione. Wbrew wyraźnym twierdzeniom odwołującego,
stosowne przepisy ustawy Pzp
nie wiążą sankcji odrzucenia oferty z niezłożeniem przez
wykonawcę dowodów. Zamawiający może oprzeć się na samych wyjaśnieniach, jeśli w
dostatecznym stopniu uzasadniają one poprawność obliczenia ceny oferty. Podał za
wyrokiem KIO
z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 263/20, że niewątpliwie zamawiający
ma prawo zażądać odpowiednich dowodów, jednak ich niezłożenie nie może skutkować
automatycznym uznaniem o
ferty za podlegającą odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny
lub k
osztu. Zamawiający zobowiązany jest bowiem w pierwszej kolejności przeanalizować i
ocenić otrzymane wyjaśnienia m.in. pod kątem ich wiarygodności i dopiero w przypadku
uznania, że nie odzwierciedlają one rzeczywistego stanu rzeczy, powinien odrzucić ofertę.
W dniu 6 marca 2021 r. z
amawiający zwrócił się do wykonawcy GENERIX o udzielenie
wyjaśnień w zakresie zadania nr 13. Jak wskazuje w tym miejscu zamawiający, wezwanie to
wynikało z faktu, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę dla tego zadania była niższa o
ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania w zakresie zadania numer 13.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. wykonawca GENERIX
ustosunkował się do treści przedmiotowego wezwania, wskazując w szczególności na
następujące okoliczności wpływające na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia: „Co roczny objazd wszystkich linii i klasyfikację przęseł w których wymagana
jest wycinka w celu zmini
malizowania kosztów zostanie dokonana quadem lub motocyklem
terenowym które są w zasobach wykonawcy, a także przy objeździe zostanie wykonana
dokumentacja zdjęciowa oraz uzyskanie częściowe zgód okolicznych właścicieli. (…)
Wykonawca od wielu lat wykonuje
analogiczne prace dla innych podmiotów, posiada duże
doświadczenie i znajomość terenu co pozwala mu na optymalizację czasu pracy i obniżenie
kosztów do minimum. Nadto wykonawcy znane są czynności i procedury, konieczne do
przeprowadzenia czynności administracyjnych, co pozwala nie tylko na skrócenie czasu
prowadzonych prac, ale także optymalizację kosztów. Nadto wykonawca prowadził już w
przeszłości prace wycinkowe na przedmiotowym terenie, co daje dużą znajomość terenu i
umożliwia skrócenie czasu dojazdu. Wykonawca wskazuje także, że posiada własny park
maszynowy niezbędny do prowadzenia prac. (…) Nadto, należy zaznaczyć, że prace na
liniach wykonywane są w niewielkich odległościach od siedziby firmy, w związku z czym nie
zachodzi potrzeba wynajmu, bądź przewożenia sprzętu. Nadto, profesjonalnie przeszkoleni
pracownicy, z długim stażem pracy, pozwalają na maksymalne wykorzystanie zasobu
maszynowego jakim dysponuje Wykonawca. Wykonawca nie widzi potrzeby zakupu
jakiegokolwiek sprzętu do wykonania zadania objętego niniejszym postępowaniem.” (s. 1 i 2
wyjaśnień Wykonawcy GENERIX z dnia 8 kwietnia 2021 r.). Następnie wykonawca
przedłożył w treści wyjaśnień szczegółową kalkulację kosztów uzasadniającą powyższe
założenia.
Zamawiający uznał przedłożone informacje za wystarczające w celu wyjaśnienia
zaproponowanej stawki. Oceniając ich zasadność, Zamawiający zwrócił bowiem w
szczególności uwagę na fakt, iż Wykonawcę GENERIX zakwalifikować należy do grupy
mikro
przedsiębiorców, którzy z uwagi na wielkość prowadzonej działalności obciążeni są
mniejszymi kosztami związanymi z jej prowadzeniem. Zamawiający wskazał, iż przed
dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie przedmiotowego zadania, z daleko
idącej ostrożności dokonał porównania wartości ofert złożonych na to zadanie przez
pozostałych Wykonawców.
Jak wynika z zestawienia
, cena zaoferowana przez Wykonawcę GENERIX w zakresie
zadania nr 13 wynosiła 1.944.000,00 zł. Średnia arytmetyczna wszystkich trzech ofert
pozostałych Wykonawców wyliczona została zaś na kwotę 2.378.160,00 zł. Tym samym,
zauważyć należy, iż wartość oferty zaproponowanej przez Wykonawcę GENERIX dla
niniejszego zadania stanowiła ponad 80% średniej arytmetycznej ofert wszystkich
pozostałych wykonawców zainteresowanych realizacją niniejszego zadania. W świetle
powyższego, również z tego względu argumentację odwołującego w powyższej części uznać
należy zatem za chybioną. Zwrócił uwagę także na fakt, że wskazywanie przez
o
dwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych
robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej przystępującego za rażąco niska.
Podniósł także, że brak jest podstaw, aby zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, w
zakresie, w jakim podnosi on, iż zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy GENERIX
także z tego względu, iż w złożonych wyjaśnieniach, a konkretnie w treści samej kalkulacji
wspomniany w
ykonawca nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów wykonania zamówienia.
Tytułem uzasadnienia, zamawiający wskazał, iż argumentacja ta nie została w żaden sposób
udowodniona.
Jednocześnie zauważył, że z uwagi na charakter przedmiotu postępowania (wykonanie
wycinki -
przycinki drzewostanu znajdującego się wokół linii elektroenergetycznych), duże
zróżnicowanie wyceny usług stanowi – zgodnie z doświadczeniem zamawiającego –
powszechny i występujący niemal w każdym postępowaniu przypadek. Tak duża rozpiętość
średnich stawek pomiędzy poszczególnymi zadaniami wynika przede wszystkim z
następujących
czynników:
konkurencyjności
lokalnego
rynku
wykonawców
i
podwykonawców; stopnia zadrzewienia dla danego zadania; utrudnień terenowych (tereny
górzyste, miejskie, pola uprawne itp.), czy też stopnia zurbanizowania obszaru zadania,
innych uwarunkowań, takich jak np. znajomości lokalnej społeczności i trudności w
uzyskiwaniu zgód na wejście w teren w celu wykonania prac wycinkowych.
W przypadku każdego z zadań dla wycinki serwisowej w sieciach WN i SN
porównanie cen dla poszczególnych zadań jest znacząco utrudnione ze względu na
specyfikę każdego z nich (różna długość linii w każdym z zadań, różny stopień zadrzewienia,
utrudnień terenowych, itp.). Wykonawcy do tej pory realizujący prace na danym terenie
posiadają wiedzę np. o właścicielach gruntów, na których będą realizowane prace, a co za
tym idz
ie, są w posiadaniu zasobów, które przyśpieszą i ułatwiają przygotowanie
administracyjne do pracy.
Obszar województwa małopolskiego oraz wschodniej części województwa śląskiego od
wielu lat charakteryzuje się wysoką konkurencyjnością w takich postępowaniach, a startujący
wykonawcy maja duże doświadczenie i mimo trudnych warunków realizacji zadań (góry,
rozdrobnienia działek) chętnie biorą udział w przetargach, co przekłada się na wysokość
oferowanych cen.
Uzasadniając stanowisko co do ceny oferty tego wykonawcy podał, że wykonawca
GENERIX wyliczył średni roczny koszt utrzymania 1 km bieżącego sieci SN pod względem
zadrzewienia na poziomie 948,57 zł. Stosownie do dokonanych obliczeń rozpiętość stawek
oferowanych przez w
ykonawców we wszystkich postępowaniach dotyczących wycinek
serwisowych w sieci WN, wahała się zaś w granicach od 695,09 do 1 783,69. Tym samym,
stwierdzić zatem należy, iż przedstawiona przez wspomnianego wykonawcę kalkulacja była
w tej części akceptowalna. Zauważył, iż wykonawca GENERIX od wielu lat realizuje prace
jako samodzielny wykonawca lub podwykonawca na terenie przedmiotowego zadania,
wskutek czego posiada wiedzę, znajomość terenu i lokalnych uwarunkowań, co w ocenie
z
amawiającego pozwala na realne oszacowanie ceny realizacji usług wycinkowych w danym
obszarze.
Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowej reprezentacji wykonawcy Gamuza podał, że
zarzut nie zasługuje chociażby na uwzględnienie z powodu braku podania właściwej
podstawy prawnej, która w żaden sposób nie odnosi się do meritum podniesionego zarzutu.
Izba nie może wywodzić z treści odwołania, jakie zarzuty postawił odwołujący, zarzut
powinien być sformułowany w sposób jednoznaczny tak, aby Izba i inni uczestnicy
postępowania mogli w sposób jednoznaczny stwierdzić co jest przedmiotem zaskarżenia
odwołującego. Wskazał, że odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu
o
dwołania wskazać należy, iż zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 205 § 1 k.s.h.:
„Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli
umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania
oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo
jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.” Stosownie do powyższego, w przypadku
tzw. zarządu kolegialnego, pierwszeństwo unormowań w zakresie reprezentacji spółki z o.o.
każdorazowo będą miały zatem postanowienia umowy. Dopiero w przypadku ich braku,
odpowiednie zastosowanie znajdzie natomiast regulacja ustawowa. Jak wynika
z treści
uchwały nr 6/2017 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników „Gamuza” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawoi z dnia 7 lipca 2017 roku w sprawie zmiany umowy
spółki szczegółowo określili zasady reprezentacji Gamuza sp. z o.o. wskazując, iż zgodnie z
nowym brzmieniem ust. 1-
2 § 22 umowy „Do składania i podpisywania oświadczeń woli w
imieniu Spółki uprawnieni są Prezes, Wiceprezes lub Członek Zarządu łącznie z Prezesem
lub Wiceprezesem.” Tym samym za niezasadne za niezasadne uznać należy twierdzenie,
jakoby w chwili podpisania przedmiotowej oferty Wykonawca Gamuza sp. z o.o. była
niewłaściwie reprezentowana. Tytułem wyjaśnienia należy bowiem wskazać, iż jak słusznie
zauważył to sam odwołujący wspomniana oferta podpisana została przez członka zarządu
pełniącego funkcję wiceprezesa zarządu Gamuza sp. z o.o. działającego jednoosobowo.
Wspomniany sposób reprezentacji był, jak już wskazał zamawiający, został szczegółowo
przewidziany w umowie spółki.
W dalszej części odwołania zawarty został zarzut dotyczący niewłaściwej oceny
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Gamuza w zakresie wyjaśnień ceny oferty w
zadaniach 6; 9 i 10.
Z treści zestawień poszczególnych kwot zaoferowanych przez
wykonawców na dane zadanie, żadna z ofert wykonawcy Gamuza nie była niższa o 30% od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w poszczególnych zadaniach ofert.
Zamawiający podał, że średni roczny koszt utrzymania 1 km bieżącego sieci SN pod
względem zadrzewienia w ramach zawartych Umów serwisowych (SLA) wyliczony na
podstawie ceny ryczałtowej [zł/km] w 2018 roku wyniósł ok 750 zł/km, zaś rozpiętość
cenowa wahała się pomiędzy 645 - 1 400 zł/km (umowy realizowane do 2022 roku). Zatem
na podstawie powyższych danych można zaobserwować w obecnie procedowanych
postępowaniach wzrost średnich stawek w stosunku do lat ubiegłych. Jednocześnie zwrócił
uwagę, iż średni roczny koszt utrzymania 1 km bieżącego sieci SN pod względem
zadrzewienia w ramach zawartych Umów serwisowych (SLA) wyliczony na podstawie ceny
ryczałtowej wyrażony w zł/km dla zadań kwestionowanych przez odwołującego, w których
najkorzystniejszą cenę ryczałtową zaoferował wykonawca Gamuza, wynosił odpowiednio
[zł/km]:
−
dla zadania nr 6
−
dla zadania nr 9
−
dla zadania nr 10 822,85
Natomiast dla zadań, w których najkorzystniejszą cenę ryczałtową zaoferował Odwołujący
średni koszt wynosił odpowiednio [zł/km]:
−
dla zadania nr 4
−
dla zadania nr 6
Podkreślił także, iż wyżej wymienione zadania są zbliżone do siebie w zakresie zadrzewienia
oraz utrudnień związanych z realizacją prac. Ponadto, ponownego podkreślenia wymaga
fakt, iż w złożonych wyjaśnieniach tak Wykonawca Gamuza, jak i Wykonawca Generix
dokonały obszernych oraz szczegółowych kalkulacji i analiz, odnoszących się do wszystkich
składników mających wpływ na ostateczną cenę przedstawionych ofert. Reasumując swoje
stanowisko w zakresie podnoszonych
zarzutów podał, że mając na względzie powyższe
ustalenia można stwierdzić, iż podnosząc poszczególne zarzuty odwołujący nie kierował się
merytorycznymi racjami, a jedynie chęcią wyeliminowania konkurencyjnych firm. Tym
samym, również z tych przyczyn, nie sposób przychylić się w żadnej mierze do stanowiska
o
dwołującego.
Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawca Gamuza
wniósł o oddalenie zarzutów kierowanych wobec jego ofert jako niezasadnych. Poddał, że w
zakresie kwestii kosztowej dotyczącej wynagradzania pracowników to kwota 18,30 jako
kwota kosztu wynagrodzenia pełnomocnika została podana tylko w przystąpieniu i jest ona
błędna, gdyż prawidłowa kwota została podana w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i tam
wskazano, że kwota ta wynosi godzinowo 20,10 zł. Te kwoty wnikają z podzielenia kwoty
kosztów pracowniczych przez ilość osób, które są dedykowane do obsługi tego zamówienia.
Odnosząc się do kosztów wskazał, iż przy robotach pionowych na drzewostanie prowadzi
prace przy pomocy śmigłowa z przymocowanymi piłami i taka forma prowadzenia pracy
powoduje szybsz
ą realizację zamówienia, gdyż śmigłowiec może w ciągu godziny wykonać
prace na odcinku 2 km
terenów zalesionych. Ponadto dodał, że 1 mln zł został przeznaczony
na koszty administracyjne, w które to wchodzą przede wszystkich koszt wyciągów z
ewidencji gruntów, gdyż na przedmiotowym odcinku linii mamy 23 600 działek, a koszt
jednego wypisuje kosztuje 10,30
zł, a zatem wszystkie wypisy wynoszą ok. 243 000 zł
P
onadto zostały zarezerwowane koszty na odszkodowania dla właścicieli działek, na których
będą prowadzone prace oraz na postępowania administracyjne, gdyby właściciele nie
pozwolili na usuniecie zalesienia.
Stwierdził, że cena oferty została ukształtowana na kwotę
4 264 000 przy wartości oszacowania przez zamawiającego na kwotę 8 453 000 zł.
Przystępujący stwierdził, że przy przyjętej technologii prac przy wykorzystaniu śmigłowca za
przedmiotowa kwotę jest w stanie wykonać zamówienie. Dodał, że kwota oferty
o
dwołującego to 4 882 000 zł czyli ok. 600 000 była wyższa. Na pytanie Izby wskazał, że
złożone wyjaśnienia nie zawierały wszystkich powyższych informacji.
Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawca PPHU
Generix W. N.
. Podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 8 kwietnia
2021 roku odniósł się do zaoferowanej w ofercie ceny wskazując na realność ustalonej ceny
na zadanie nr 13 gdyż składał ofertę tylko w tym zakresie. Podał, ze Generix jest
jednoosobowym podmiotem gospodarczym i w związku z tym koszty prowadzenia firmy są
niewielkie.
Podał, że na żądanie zamawiającego przedstawił kalkulację ceny dla zadania nr 13 w
złożonej ofercie. Przedstawione wyjaśnienie nie jest lakoniczne, zawiera zestawienie
wszystkich składników ceny, takich jak koszty pracownicze, techniczne, koszty transportu
oraz koszty pozyskania wymaganych zgód na prowadzenie prac (inne, nieprzewidziane
koszty). Koszty te zostały skalkulowane w sposób ścisły i matematyczny, z uwzględnieniem
różnicy, która będzie stanowiła zysk przystępującego wykonawcy. Nadto przystępujący
wykonawca wskazał, że w przeszłości prowadził już prace wycinkowe dla zamawiającego na
tym obszarze, a zatem posiada niezbędne doświadczenie do maksymalizacji zysków, przy
jednoczesnej optymalizacji kosztów. Oświadczył, że że łączny koszt pracowniczy to kwota
ok. 1.008.000,00 zł brutto, nie wskazał jednak, że kwota ta nie obejmuje pełnych kosztów
pracowniczych jakie ponosi wykonawca i że powinny one być stosownie powiększone. Nie
oświadczył także, że koszt jednego wynagrodzenia pracownika to kwota 3.000 zł. Powyższe
stanowi wyłącznie nadinterpretacje odwołującego, do których nie ma on żadnej legitymacji.
Podkreślenia wymaga, że jakkolwiek niniejsze zadanie powinno być realizowane w okresie
48 miesięcy, nie oznacza to jednak, że 7 pracowników powinno non stop, w tym samym
składzie pracować przez 48 miesięcy nad tym zadaniem. Przeciwko tak rozumianemu
„ciągłemu" charakterowi realizacji robót świadczy fakt, że do prac wycinkowych przystępuje
się po uzyskaniu niezbędnych zgód, co na początkowym etapie powoduje, że zatrudnieni
pracownicy fizyczni (pilarz
e, arboryści) powinni jedynie pobierać wynagrodzenie za gotowość
do świadczenia pracy. Równie absurdalne byłoby przyjęcie, że po wykonaniu etapu robót
pracownicy będę oczekiwać w gotowości na przyrost roślin, aby zacząć realizować kolejny
etap. Wykonawca m
a zapewnić przecież potencjał ludzki i sprzętowy, ale nie ma to polegać
na braku możliwości wykorzystywania tego potencjału także poza tym zadaniem. Wobec
powyższego, z uwagi, że termin realizacji zamówienia wynosi 48 miesięcy i jednak nie
wymaga pracy ciągłej przez 48 miesięcy, a jedynie realizacji przedmiotu zamówienia,
niewątpliwie koszt pracowniczy został obliczony przy zachowaniu wszystkich niezbędnych
realiów rynkowych i z uwzględnieniem obowiązujących przepisów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz przystępujących na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron i przystępujących, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołania są po części zasadne,
gdyż niektóre z podniesionych zarzutów znalazły odzwierciedlenia w ustalonym stanie
faktycznym.
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołania zostały wniesione 30 kwietnia 2021 r., do
postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa ustawa
Pzp), stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę
‒ Prawo zamówień publicznych.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła,
że obaj odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania o której mowa
w art. 505 ust
. 1 ustawy Pzp. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny
sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej w wersji
elektronicznej przez zamawiającego, treści obu odwołań pism i dowodów przedłożonych
przez strony i pr
zystępujących oraz stanowiska zaprezentowane do protokołu rozprawy.
Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przedstawionego w odwołaniach Izba
uznała, że w pełni wyczerpuje on zaistniałe w sprawie stany faktyczne i tym samym uznała,
że brak jest potrzeby do jego uzupełnienia. Również żaden z uczestników obu postepowań
nie wnosił o uzupełnienie stanu faktycznego sprawy będącego przedmiotem orzekania przez
Izbę. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony
w treści odwołań oraz odpowiedzi na odwołania i jest właściwie bezsporny.
Odwołujący, zamawiający i przystępujący różnią się jedynie w jego interpretacji co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich oceny
prawnej.
Z całą mocą podkreślić należy, że postępowanie o zamówienie publiczne powinno
być prowadzone w sposób przejrzysty, transparentny, a fundamentalnymi zasadami
udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i
gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień
wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Główną osią sporu w obu odwołaniach jest przede wszystkim kwestia zaoferowania
w ofertach wykonawców ceny ofertowej, która w sposób znaczny odbiega od cen
szacunkowych zamawiającego oraz średnich arytmetycznych złożonych na dane zadanie
ofert. Kwestia ta odnosi się zarówno do twierdzeń odwołujących, iż cena kwestionowanych
ofert je
st rażąco niska ( art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp), złożenia w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które nie potwierdzają że cena
została skalkulowana w sposób rynkowy, a zamawiający niezasadnie uznał poprawność
złożonych wyjaśnień (art. 90 ust 1; 2 i 3 Pzp) oraz zarzuty, że zamawiający pomimo
zaistnienia podstaw prawnych nie wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
podanej w ofercie ceny.
Przed dokonaniem merytorycznej oceny zasadności podniesionych zarzutów, Izba
uznaje za wskazane podanie szeregu okoliczności faktycznych i prawnych z zakresu
orzekania co do rażącej ceny ofert, które miały wpływ na ocenę zarzutów z obu odwołań.
Pomimo występowania różnych przykładowych definicji rażąco niskiej ceny Izba stoi
na
stanowisku, iż za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę oferty, która nie pokrywa
kosztów wykonania zamówienia. Brak jest definicji ustawowej co należy rozumieć pod
pojęciem rażąco niskiej ceny, ale brak definicji legalnej nie może być przeszkodą do
efektywnego badania oferty.
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Przepisy Pzp przewidują, że w sytuacji przewidzianej w art. 90 ust.1
oraz 1a Pzp,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Z zastrzeżeniem, że wezwanie nie jest
koniczne, gdy
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Wystarczającą podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień są
także same wątpliwości zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia za
zaoferowaną cenę.
Wezwanie
do wyjaśnienia zaoferowanej ceny ma doprowadzić do wglądu
zamawiającego w źródła i wysokość kosztów realizacji zamówienia. Wezwanie to również
pierwszy krok do odrzuceni
a oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie może
jednak
odrzucić oferty bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Podstawą wezwania mogą być wątpliwości zamawiającego co do istotnych części
składowych ceny ofertowej. Możliwość badania istotnych części składowych ceny oznacza,
iż nie ma konieczności, by jednocześnie cena całkowita również budziła wątpliwości
zamawiającego. W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie Sądu Okręgowego w
Rzeszowie I Ca 117/12
w którym sąd uznał, że „Oczywistym jest jednak, iż, aby ustalić, czy
cena całkowita jest rażąco niska, konieczna jest analiza elementów na nią się składających.
Nie ulega wątpliwości, iż Izba, ustalając, czy zarzut rażąco niskiej ceny jest uzasadniony,
musi odnieść się treści złożonych przez wybranego wykonawcę wyjaśnień, a tym samym do
podanych w nich składników cenotwórczych. Bowiem to poszczególne ceny jednostkowe
kształtują cenę oferty, przesadzając tym samym o jej wysokości”.
Nie jest natomiast zadaniem Izby badanie ceny o
ferty w pełnym aspekcie i ustalanie
w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia. W
ramach kognicji Izby mieści się ocena czynności podmiotu zamawiającego w kontekście
przywołanych w ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej, okoliczności faktycznych
i adekwatnych do zaskarżonej czynności przepisów prawa.
Po wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niska, kontroli zamawiającego, a następczo w sytuacji wniesienia odwołania także i KIO
podlega nie tyle sama cena oferty, ale
w szczególności ocena tej ceny przez pryzmat
złożonych wyjaśnień mających wykazać, że ten konkretny wykonawca w sposób prawidłowy
skalkulował cenę oferty. Złożone wyjaśnienia to najważniejszy z punktu widzenia wykonawcy
element związany z zagadnieniem rażąco niskiej ceny. Ich celem jest przekonanie
zamawiającego, że pomimo zaistniałych wątpliwości, wskazane w ofercie ceny/koszty mają
charakter rynkowo akceptowalny, a w konsekwencji oferta nie może zostać odrzucona., gdyż
za wskazaną kwotę wykonawca jest w stanie zamówienie wykonać.
W tej sytuacji niespornym w doktrynie i orzecznictwie jest stanowisko, że wyjaśnienia
złożone na wezwanie zamawiającego muszą być konkretne i muszą wyczerpująco
wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość
obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. To wykonawca,
wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w
konkretnym stanie faktycznym, pow
inien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek
podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przepisy nie określają przykładowego
katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu
uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Aby argumentacja wezwanego
wykonawcy
okazała się przekonująca, należy pokazać zamawiającemu, jak kształtują się
koszty realizacji danego zadania i gdzie k
onkretnie dany wykonawca wygenerować może
oszczędności, pozwalające mu zaoferować warunki lepsze niż konkurencja. Twierdzenia
wykonawcy
powinny zostać poparte dowodami, chociaż brak przedłożenia dowodów nie
może być podstawą do uznania iż wyjaśnienia nie zostały złożone, bądź fakt ten
jednoznacznie wskazuje na rażąco niską cenę oferty.
Należy także stanowczo podkreślić, że wykonawca powinien od samego początku
użyć wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody, na
okoliczność swoich stwierdzeń. Ponieważ najczęściej będzie miał tylko jedną szansę na
takie działanie. Więcej niż jednokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień to
absolutny wyjątek mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały
nowymi wątpliwościami zamawiającego, odnoszącymi się do treści już zawartych w
wyjaśnieniach. Kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców
może dotyczyć tylko potrzeby uzyskania bardziej szczegółowych informacji w
poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z 15. 01. 2018 r., KIO 2598/17.
Za wyrokiem
SO w Warszawie 7 października 2020 Sygn. akt XXIII Ga 1131/20 wskazać
należy, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w
kwestii rażąco niskiej ceny co do reguły jest wezwaniem jednokrotnym. Ponowne wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest zaś dopuszczalne
w sytuacji,
w której wykonawca złożył już wyjaśnienia odpowiadające wymaganiom
określonym w art. 90 ust. 1 Pzp jednak w dalszym ciągu pozostają jeszcze jakieś kwestie,
wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia. Wszczęcie procedury z art. 90 ust. 1
Pzp. ustanawia domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zam
ówienia.
Izba zauważa, że częstym zjawiskiem jest przesyłanie zamawiającemu wyjaśnienia
po to, aby tylko
wypełnić obowiązek wynikający z wezwania. Natomiast dopiero kiedy
z
amawiający nie uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające lub inny wykonawca
zakwe
stionuje ocenę dokonaną przez zamawiającego wnosząc odwołanie do KIO to wtedy
wykonawcy kompletują różnego rodzaju dowody, które przesyłają wraz z odwołaniem do KIO
lub składają je bezpośrednio na rozprawie mające wskazywać na rynkowość ceny ofertowej.
Je
st to działanie błędne, gdyż przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu
zamawiającego wyjaśnienia, nie mogą mieć żadnego znaczenia prawnego. Wskazać należy
na orzeczenie
Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 w którym sąd
stwierdzi
ł, że składanie przez skarżącego dopiero na rozprawie, dodatkowych wyjaśnień i
przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny, nie może być wzięte pod uwagę ani przez KIO ani tym bardziej przez
Sąd Okręgowy. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
z
amawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego przed KIO. Za wyrokami KIO o sygn. KIO 2604/10 i KIO
1515/11; należy stwierdzić, że rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury
wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro postępowanie odwoławcze przed
Krajową Izba Odwoławcza stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Izba zauważa, że niewątpliwym jest, że złożenie prawidłowych, pełnych i
przekonujących wyjaśnień oraz dowodów, mających potwierdzać, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska, jest trudnym zadaniem dla wykonawców. Jednakże wykonawca ubiegający
się o zamówienie finansowane ze środków publicznych musi takim wymaganiom sprostać,
aby mógł zamówienie otrzymać.
Również Izba stoi na stanowisku, iż fakt, że zamawiający ustalił ryczałtową formę
wynagrodzenia wykonawcy, to fakt ten nie zwalnia wykonawców w przypadku wezwania
przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty, czy nie jest ceną rażąco niską. Ryczałt nie
wymaga jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym szczegółowej wyceny każdej jednostki
cenowej, ale zobowiązuje wykonawcę do wykazania w sposób bezsporny w jaki sposób
określone koszty rodzajowe zostały ustalone – w oparciu o jakie zasady i dowody. Dlatego
też Izba na marginesie zauważa, że często dochodzi do odrzucenia ofert wykonawców,
których cena obiektywnie nie jest rażąco niska, ale dlatego, że wykonawca nie wykazał
zamawiającemu i nie uzasadnił prawidłowości jej kalkulacji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy,
że w tym postępowaniu mamy niezbyt często spotykaną w postępowaniach o udzielenie
zamówienia sytuację, iż złożone w odpowiedzi na wezwania wykonawców wyjaśnienia
rażąco niskich cen w poszczególnych zadaniach są tak skąpe i ogólnikowe, że tylko z
niektórych można wyczytać pewne zarysy w jaki sposób cena była kalkulowana, ale są i
takie wyjaśnienia z których po prostu nic nie wynika, a zamawiający uznał je za prawidłowe.
Tym samym tak dokonana
przez zamawiającego ocena niektórych złożonych wyjaśnień
narusza prawo i taka czy
nność zamawiającego w szeregu przypadkach została negatywnie
oceniona
przez Izbę, a to skutkowało uwzględnieniem części zarzutów odwołań.
Należy także wziąć pod uwagę istotną dla oceny zasadności podniesionego zarzutu
kwestię, że wykonawca podnoszący zarzuty nie może poprzestać tylko na sformułowaniu
zarzutu
wskazując, że to nie na nim spoczywa ciężar dowodowy, ale winien
uprawdopodobnić jego zasadność wskazując dowody i ocenę stanu faktycznego wykazując,
że w okolicznościach przynależnych temu wykonawcy wykonanie zamówienia za podaną w
ofercie cenę jest obiektywnie nierealne. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5
listopada 2018 r. XXIII Ga 423/18
uznał, że samo przekonanie strony o innej wadze
dowodów i ich odmiennej ocenie niż przyjął zamawiający, czy Izba, nie jest wystarczające
dla
uznania prawidłowości postawienia zarzutu w odwołaniu. Odwrócony w ramach
procedury oceny czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską nie zwalnia strony
(odwołującego) kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od
obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów.
Odwołujący nie może opierać swojego stanowiska na ogólnych twierdzeniach, natomiast
powinien przedstawić materiał dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta wykonawcy
zawierała rażąco niską cenę a zamawiający błędnie ją ocenił. Nie można także zapominać,
że istotą rażąco niskiej ceny jest brak realności i możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za podana kwotę, a nie wykazywanie – jak to czynią odwołujący, że skoro oferta
odwołującego została skalkulowana w podanej kwocie, to każda niższa cena oferty na to
zamówienie od ceny podanej przez odwołującego, stanowi ofertę z ceną rażąco niską.
Przechodząc do merytorycznej oceny podniesionych w odwołaniu wykonawcy BKW
Usługi Komunalne sp. z o.o. zarzutów Izba uznała, że podniesione zarzuty w zakresie
braku odrzucenia ofert wykonawców ZU-H „KONDOR” w zakresie zadania 1 i konsorcjum
Elitelas w zakresie zadań 3 i 11 nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zarówno w zakresie zarzutów wobec tych wykonawców jak i wykonawców którzy
nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, podnosił zarzut rażąco
niskiej ceny, wyliczanej
zarówno do ceny oszacowania danego zadania przez
zamawiającego jak i średniej arytmetycznej ofert na dane zadanie. Izba uznała, że proste
przekładanie powyższych wyliczeń do ceny oferty danego wykonawcy nie jest
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
braku oszacowania przez zama
wiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością.
Ponadto
mechaniczne porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert na dane
zadanie
nie daje podstaw do założenia a priori, że mamy do czynienia z ceną nierealną.
Kolejnym istotnym elemen
tem mającym wpływ na ocenę realności ceny wykonawcy są
wyliczenia podane przez odwołującego z których powinno jednoznacznie wynikać, że
zaoferowanie ceny w takiej wysokości przez konkretnego wykonawcę nie pokryje kosztów
realizacji zamówienia.
W przedmiotowej sprawie w zakresie
podniesionych w odwołaniu zarzutów mamy do
czynienia z jednej strony z sytuacją, że ceny wszystkich złożonych na wszystkie zadania
ofert są znacznie niższe od cen szacunkowych zamawiającego, co wskazuje zdaniem Izby
na oszacowanie wa
rtości poszczególnych zadań, w oderwaniu od rynkowych cen dla tego
rodzaju usług. Natomiast z drugiej strony odwołujący w argumentacji podniesionych
zarzutów posługuje się wyliczeniami w oderwaniu od konkretnych cen funkcjonujących na
danym rynku, a argume
ntem powtarzanym w odwołaniu jest, po pierwsze, stwierdzanie, że
nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę, a po drugie, przywoływanie
tez z innych orzeczeń Izby, które w żadnej mierze nie mogą stanowić dowodu
potwierdzającego, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska.
Analizując zarówno cenę oferty wykonawcy „KONDOR” jak i złożone na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Izba biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego, dotychczasowe doświadczenie tego
wykonawcy w wykonywaniu robót na tym zadaniu, uznała że oferta tego wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Izba uznała nadto, że złożone wyjaśnienia w zakresie przyczyn
skalkulowania ceny w takiej wysokości, mimo iż jest im daleko od przyjętego w orzecznictwie
wzorca takich
wyjaśnień dają możliwość wywiedzenia, że wykonawca „Kondor” jest w stanie
za zaoferowaną kwotę wykonać w sposób prawidłowy zadanie nr 1.
Podkreślić należy, że przystępujący „Kondor” oferuje wykonanie tego zamówienia za
kwotę wyższą niż cena za jaką wykonywał poprzednio zamówienie na tym zadaniu, przy
długości linii krótszej o 37 km, niż odcinek realizowany w latach 2016 – 2019. Poprzednie
zamówienie zostało przez przystępującego wykonane w sposób prawidłowy. Nadto istotnym
jest kwestia wskazywana przez przystępującego i zamawiającego, że przystępujący
zakładając, że złoży ofertę na przedmiotowe zamówienie w sposób należyty i dokładny
usunął zadrzewienia i zakrzewienia pod liniami SN realizując poprzednie zamówienie, co
skutkuje po pierwsze wiedzą co stanu terenu, podlegającego oczyszczeniu, jak i wiedzą co
ilości nieruchomości na których wejście będzie niezbędne dla usunięcia zakrzywień.
W
ykazano, że tylko co do niewielkiej liczby działek wejście w teren celem wykonania prac
będą wiązały się z wypłatą odszkodowań dla właścicieli gruntów.
Dokonując analizy ceny oferty i złożonych wyjaśnień Izba wzięła pod uwagę, także
kwestię ilości czasu potrzebnego na wykonanie niezbędnych prac, tj. faktu iż w czasie
trwania przedmiotowej umowy,
gruntownemu czyszczeniu terenu z zadrzewień będzie
podlegał dany teren raz w roku. Oznacza to, że cały odcinek sieci będzie podzielony na 4
kwartały po około 170 km każdy. Czas wykonania robót na jednym kwartale jak twierdzi
przystępujący i potwierdzał to zamawiający wynosi około jednego miesiąca. Tak więc prace
główne na linii będą trwały około 4 miesięcy w roku i w tym okresie będą ponoszone
najwyższe koszty wykonywania umowy. Poza powyższymi pracami będą także wykonywane
bieżące czynności serwisowe w tym także awaryjne usuwania pochylonych, czy powalonych
w kierunku sieci drzew
w wyniku zdarzeń atmosferycznych. Kolejną kwestią istotną dla ceny
wykonania oferty było ustalenie tzw. kosztów administracyjnych związanych z pozyskaniem
wyciągów z ewidencji gruntów, celem ustalenia właścicieli działek, kwot odszkodowań za
wejście na prywatny teren, a także kosztów włączeń sieci, celem wykonania prac na
drzewostanie znajdującym się w pobliżu linii energetycznej. Przystępujący wskazał, że w
zakresie p
ozyskiwania wyciągów z rejestru gruntów, koszty z tego tytułu będą niewielkie,
gdyż posiada nadal wiedzę i wykazy z rejestru gruntów (w oparciu o wykonywane
poprzednio zamówienie), kto jest właścicielem danej działki. Zmiany właścicielskie gruntów w
tak kr
ótkim okresie czasu i na terenach pod liniami energetycznymi są niezbyt liczne. Nadto
w zakresie kosztów wyłączeń zasilania na sieci trakcyjnej dla wykonania niektórych robót
stwierdził, że przy właściwej współpracy z zakładem energetycznym, jest możliwość
wykonania szeregu prac
bez ponoszenia kosztów wyłączenia linii energetycznej. Zauważył,
że zakład energetyczny co pewien okres wyłącza napięcie na linii celem wykonania prac
serwisowych na sieci. W takiej sytuacji wystarczy zgranie planowych
włączeń sieci
dokonywanych przez Region Energetyczny z planem wycinki drzewostanu w pasie linii
energetycznej. Nadto
co podkreślał przystępujący oraz zamawiający, wykonawcy w
umowach zawieranych z zamawiającym mają zagwarantowane w pierwszym roku
obowiązywania umowy jedno bezpłatne wyłączenie prądu na sieci trakcyjnej celem
wykonania pilnych robót w zakresie usunięcia drzewostanu zagrażającego funkcjonowaniu
linii. Pon
adto w latach następnych realizacji umowy wykonawcy mają także prawo do
wystąpienia do operatora sieci o krótkie bezpłatne wyłączenia zasilania sieci, celem
wykonania awaryjnej wycinki drzewostanu.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu odwołania oraz złożonych przez przystępującego
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdził, że analizował te wyjaśnienia mając
także na uwadze kwestie znane zamawiającemu z urzędu, a przy ocenie brał pod uwagę
także okoliczność, że poprzednie zamówienie dla zamawiającego wykonawca ten wykonał
na tym samym zadaniu w sposób prawidłowy i za kwotę niższą niż obecna cena za 1 km linii.
Powyższe skutkowało tym, iż zamawiający przyjął, że ten wykonawca mając zarówno
doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania robót na linii zadania 1, jak i wiedzę w
zakresie
wysokości kosztów niezbędnych do poniesienia przedstawił kalkulację, która
przekonała zamawiającego, że ten wykonawca daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia za zaoferowaną kwotę. Izba uznała, że załączony do pisma procesowego
kosztorys ofertowy, który w takiej szczegółowej formie nie był załączony do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny,
nie może na tym etapie postepowania stanowić dowodu w sprawie, jednakże z
jego analizy wynika, iż potwierdza on argumentację tego wykonawcy, a także twierdzenie
zamawiającego, że te dane były mu znane z urzędu.
Odnosząc się do kosztów pracy wskazanych w wyjaśnieniach, odwołujący
kwestion
ował koszt jednej roboczogodziny, która podana w wysokości 18,60 zł jest zdaniem
odwołującego niższa od stawki minimalnego wynagrodzenia pracowników, a także nie
zawiera składników wynagrodzenia obejmujących koszty pracodawcy. W tym zakresie za
wyrokiem KIO 1033/21 Izba wskazuje, że posługiwanie się dla wykazania stawki
wynagrodzenia pracownika, nie niższej niż minimalne wynagrodzenie pracownika stawką
roboczogodziny
jest niewłaściwe, gdyż uznać należy, że roboczogodzina (osobogodzina) jest
jednostką miary robocizny. Wyraża ona normę ilościową wykonania przez jednego robotnika,
w czasie jednej godziny,
określonego zakresu robót. Normę tę określa się w odniesieniu do
wybranej jednostki obmiarowej danej robot
y. Liczba roboczogodzin przypadających na
jednostkę obmiarową danego rodzaju robót wyznacza się w kosztorysowaniu różnymi
metodami, jak chociażby w oparciu o katalogi normowe takie jak KNR, KSNR, KNNR, KNP i
inne. N
ależy jednoznacznie stwierdzić, że wynagrodzenie pracownika nie jest jednoznaczne
ze stawką roboczogodziny i może zostać sfinansowane z pozostałych, innych pozycji w tym
również niezwiązanych z kosztami wynagrodzenia. Istotnym w sprawie w jest fakt, czy
wykonawca założył w cenie ofertowym wynagradzanie pracowników wg. stawki
gwarantującej uzyskanie co najmniej minimalnego wynagrodzenia. Zdaniem Izby uznać
należy, że w sprawie brak jest podstaw do przyjęcia, iż przystępujący nie ujął w cenie
ofertowej kosztu wynagrodzenia pracowników na poziomie co najmniej minimalnego
wynagrodzenia.
Kolejny zarzut odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny oferty został postawiony
konsorcjum Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas w zakresie zadań 3 i 11. Izba zarzut
odwołania w zakresie ww. zadań Izba uznała za niezasadny, gdyż nie zostało wykazane iż
za podane kwoty nie jest możliwe wykonanie zamówienia. Jak wskazano w analizie
okoliczności mających wpływ na orzeczenie Izby, podkreślić należy odwołujący stawiając
zarzut
nie może opierać swojego stanowiska na ogólnych twierdzeniach, że zaoferowana
cena jest nierealna
, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy z którego będzie
wynikać, że oferta wykonawcy zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją ocenił.
W zakresie tego zarzutu odwołujący przywołuje cały szereg orzeczeń Izby, które w żadnej
mierze nie mogą stanowić materiału dowodowego uprawdopodobniającego zasadność
postawionego zarzutu. Nadto odwołujący w swojej argumentacji dokonuje obliczeń kosztów
tak jakby były one takie same przez okres 48 miesięcy. Zdaniem Izby niespornym w sprawie
tego postepowania o udzielenie zamówienia, jest cykliczność wykonywania pewnych
czynności tj. usuwanie stałych zakrzewień i zadrzewień raz w roku na danym obszarze oraz
reagowanie na pojawiające się sytuacje awaryjne np. po okresie burz, opadów śniegu, itp. W
takiej sytuacji nie jest zasadne przyjmowanie stałych comiesięcznych kosztów wykonywania
zamówienia, jak i zakładanie, że w okresach braku pracy przy tym zamówieniu, wykonawca
nie może przekierować ludzi i sprzętu do wykonywania zupełnie innych zadań i tym samym
nie ponosić pełnych kosztów w zakresie tego zamówienia. Izba stoi na stanowisku, iż nie
można poddawać w wątpliwość pewnych faktów takich jak, że gdy dane drzewo czy inne
naro
śla zostaną usunięte lub przycięte, to aby ponownie zagrażały linii musi upłynąć znaczy
okres czasu, aby to drzewo ponownie odrosło, lub muszą zaistnieć nadzwyczajne zdarzenia
atmosferyczne.
Izba dokonując analizy treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stoi na
stanowisku, podobnie j
ak przy zarzucie dotyczącym wykonawcy Kondor, iż nie są to
wyjaśnienia, które można by uznać za szczegółowe. Jednakże analizując treść wyjaśnień w
porównaniu ze średnią ceną złożonych na te zadania ofert, to za zamawiającym wskazać
należy, że w zadaniu 3 cena oferty Elitelas była wyższa o 8,5% od średniej ceny ofert na to
zadanie i stanowiła 97.7 średniej ceny ofert w zadaniu 11. Z powyższych zestawień
liczbowych trudno wywieść, jak oczekuje tego odwołujący, iż cena ofert tego wykonawcy nie
jest ceną rynkową. Nadto okolicznością wpływającą na uznanie ceny oferty za niską, ale nie
rażąco niską jest okoliczność taka sama jak przy wykonawcy Kondor, otóż przystępujący w
latach 2016-
2019 świadczył usługi utrzymaniowe/serwisowe na rzecz zamawiającego na tym
samym odcinku (zadanie nr 3)
, który objęty jest przedmiotem tego odwołania. Tak jak i
wykonawca KONDOR
posiada wiedzę w jakim stanie są zakrzewienia i zadrzewienia terenu
pod linią energetyczną i jaki jest teren podlegający utrzymaniu. Za zamawiającym podkreślić
należy, że poprzednie zamówienie było realizowane przez przystępującego za kwotę 1 512
000 zł. Natomiast cena za utrzymanie odcinka sieci objętym tym zamówieniem to 2 149 000
zł, a więc jest wyższa o ponad 600 tys. złotych co zdaniem Izby czyni ją ceną rynkową i
realną.
Natomiast w zakresie zadania 11 przystępujący podał, że nie prowadził stałych robót
na tym odcinku, ale teren jest mu dobrze
znany, gdyż w 2020r. na podstawie umowy z
z
amawiającym prowadził doraźne wycinki na linii, która objęta jest tym zadaniem. Dlatego
też zna stan terenu jak również stan właścicielski działek i wie na które działki za wejście
będzie konieczność wypłaty odszkodowań właścicielom. Wszystkie te fakty były i są znane
zamawiającemu. Dlatego też zamawiający podobnie jak przy wykonawcy Kondor uznał, że
nie ma żadnych wątpliwości, iż wykonawca ten dobrze wyliczył koszty oferty i za
zaoferowaną cenę wykona prawidłowo zamówienie. Izba uznała, że brak było
wystarczających podstaw, aby móc uznać zasadność podniesionych zarzutów wobec tego
wykonawcy w zakresie zadania 3 i 11.
Wśród argumentacji zamawiającego znajduje się także wniosek do Izby, że w
przypadku niepotwierdzenia prawidłowości złożonych wyjaśnień przez Elitelas, to Izba winna
nakazać zamawiającemu dokonanie ponownego wezwania tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Izba stwierdza, że w świetle zarówno przepisów Pzp,
jak i utrwalonej linii orzeczniczej w zakresie wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień
zamawiającemu brak jest podstaw do wywodzenia przez zamawiających tego rodzaju
wniosków. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie, czy zaoferowana w ofercie cena nie
jest rażąco niska jest wezwaniem jednokrotnym i wykonawca powinien od samego początku
użyć wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody
uzasadniające zaoferowaną cenę. Tylko na zasadzie wyjątku, gdy na podstawie złożonych
wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do treści złożonych już wyjaśnień to
zamawiający może wezwać tego wykonawcę złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie
zaistniałych wątpliwości. Powyższe wezwanie nie może prowadzić do bezpodstawnego
stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy
, który zlekceważył wezwanie zamawiającego.
Kolejne dwa zarzuty dotyczą braku wezwania przez zamawiającego wykonawców
Gamuza w zakresie zadania 4 i MatPark w zakresie zadania 11.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy Gamuza niespornym jest, że
zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena w
sytuacji, gdy stanowiła ona zaledwie 46,72 wartości szacunkowej zamówienia. Nadto
odwołujący podał, że niezrozumiałym jest sytuacja, kiedy zamawiający wzywa innego
wykonawcę, którego oferta była niższa zaledwie o 0,07% do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny oferty, a nie czyni tego wobec wykonawcy Gamuza.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podniósł, że za najkorzystniejszą w tym zadaniu
została uznana oferta wykonawcy Matpark, zaś oferta wykonawcy Gamuza zajęła II miejsce i
tym samym brak było podstaw do wezwania tego wykonawcy. Izba nie akceptuje takiego
stanowiska, gdyż przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający najpierw bada, czy
oferta nie podlega odrzuceniu, a więc czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty
podane w art. 89 ust. 1 Pzp. Informacyjnie należy także zauważyć, że zamawiający do oceny
ofert nie przewidział stosowania procedury odwróconej, a więc powinien zbadać wszystkie
oferty pod kątem czy nie podlegają odrzuceniu.
Izba mając na względzie cenę oferty Gamuza uznała, że wezwanie wykonawcy do
wskazani
a i wykazania podstaw, które pozwoliły na skalkulowanie wykonawcy ceny na takim
poziomie, jest zasadne.
Podobna sytuacja według oceny Izby występuje w zakresie oferty Matpark na
zadanie 11. Jednakże biorąc pod uwagę sytuację, że Izba uznała niezasadność zarzutu
wobec oferty wykonawcy Elitelas na to zadanie i tym samym utrzymała w mocy wybór oferty
najkorzystniejszej, to ustalenia czy cena oferty byłaby rażąco niską nie będą miały wpływu
na wynik postępowania. Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 554 ust.1 pkt 1 Pzp
Izba może uwzględnić odwołanie tylko w sytuacji, kiedy naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania – co nie ma
zastosowania do oferty odwołującego, gdyż jego oferta nadal będzie zajmowała drugie
miejsce na ustalonej liście rankingowej ofert, a więc nie zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutów ozn. pkt 9 i 10 Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania iż
stanowią one dalsze zarzuty odwołującego, lecz są tylko reasumpcją zarzutów już
podniesionych.
W zakresie odwołania wykonawcy Matpark sp. z o.o. zostały postawione trzy
zarzuty (jeden został wycofany). Pierwszy z zarzutów odnosił się do zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Gamuza sp. z o.o. w części 6; 9 i 10 zamówienia W tym zakresie
odwołujący podnosił dwa zarzuty – pierwszy dotyczył braku właściwej reprezentacji
wykonawcy przy podpisywaniu oferty (a także przystąpienia) wywodząc, że z treści KRS
wynika reprezentacja łączna, a oferta została podpisana jednoosobowo tylko przez v-ce
prezesa spółki. Izba po analizie treści KRS oraz wskazywanych przez odwołującego (po
części błędnie) przepisów kodeksu spółek handlowych uznała, że brak jest jakichkolwiek
podstaw do tego by kwestionować ofertę wykonawcy Gamuza z powodu niewłaściwego jej
podpisania. Izba w wyniku oceny treści KRS uznała, że kierując się wykładnią gramatyczną
treści działu 2 KRS niewątpliwym jest, że prezes i v-ce prezes spółki są uprawnieni do
samodzielnej reprezentacji. Sprawa ta dozna
je pewnych wątpliwości tylko w sytuacji, kiedy
oświadczenie woli w imieniu spółki podpisał członek zarządu, gdyż wtedy obowiązuje
reprezentacja łączna i takie oświadczenie winno być podpisane także przez prezesa lub v-ce
prezesa spółki. Kwestie związane z reprezentacją łączną nie wchodzą w zakres oceny Izby,
gdyż w zarzucie kwestionowana jest tylko sytuacja podpisania oferty przez samego v-ce
prezesa spółki. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że oferta wykonawcy
Gamuza została prawidłowo podpisana.
Drugi zarzut wobec wykonawcy Gamuza dotyczył ceny ofertowej na ww. zadania, a w
szczególności faktu utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał, że
cena oferty na przedmiotowe zadania wykonawcy Gamuza jest
rażąco niska, gdyż w każdym
tych ww. zadań była ceną najniższą i oscylowała około 80% średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert. Zamawiający niewątpliwie zauważył powyższe różnice i wezwał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowane ceny nie są cenami rażąco niskimi i
g
warantują możliwość wykonania zamówienia. Niewątpliwym jest zdaniem Izby, że
odwołujący nie uprawdopodobnił, iż ceny ofertowe na te zadania zostały wyliczone w sposób
nieprawidłowy, ale odwołujący nie miał w tym zakresie możliwości bo wykonawca wszystkie
w
yjaśnienia objął tajemnicą przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie zamawiający uznał za
zasadne. Izba na wstępie oceniania tej kwestii wskazuje na rażąco naruszenie przepisów
Pzp przez samego zamawiającego, gdyż zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust.3 Pzp za
właściwe pod względem formalnym można uznać tylko takie zastrzeżenie, kiedy wykonawca
nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że dane treści stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa i równocześnie wykazał (przestawił uzasadnienie), iż te zastrzeżone dane
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania
powodów zastrzeżenia konkretnej informacji podanej w konkretnym dokumencie w
indywidualnych okolicznościach sprawy. Tej powinności odwołujący nie sprostał, gdyż jak
bezspornie ustalono na rozprawie takie wykazanie zasadności zastrzeżenia treści wyjaśnień
w ogóle nie było przez wykonawcę sporządzone i doręczone zamawiającemu. Zamawiający
w tym stanie faktycznym, w związku z brakiem wykazania – uzasadnienia, że zastrzeżone
treści są tajemnicą przedsiębiorstwa nie miał podstaw z powodów formalnych, aby w ogóle
dokonywać oceny, czy dane treści zwarte w zastrzeżonym dokumencie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i winien był nie uznać dokonanego zastrzeżenia za prawidłowe.
Ograniczenie przez ustawodawcę możliwości nieujawniania informacji jedynie do tych, które
kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z jednej strony daje możliwość
wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaś nakłada na zamawiającego
obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej kwalifikacji do
kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa".
Tym samym zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny okazał się zasadny. Skutkiem takiego uznania winno być nakazanie
zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień wykonawcy Gamuza w zakresie rażąco niskiej ceny i
tym samym umożliwienie wykonawcom możliwości zapoznania się z treścią wyjaśnień i
ewentualnie dalszego kwestionowania wyboru ofert tego wykonawcy w zakresie zadania 6; 9
i 10 w odwołaniu do KIO.
Jednakże biorąc pod uwagę, okoliczność, że przystępujący Gamuza podczas rozprawy
poinformował o treści zastrzeżonych wyjaśnień, a więc jak stwierdził zniósł klauzulę tajności,
to
Izba uznała za zasadne rozstrzygnięcie kwestii, czy zaoferowana na zadania 6; 9 i 10
cena, w świetle złożonych wyjaśnień jest ceną prawidłową- realną rynkowo. W tym miejscu
należy kolejny raz wskazać w oparciu o ugruntowaną linię orzeczniczą i sądów i KIO, że Izba
ba
da czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
i prawidłowość czynności wobec oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być
bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Rozstrzygnięcie zarzutów wobec ofert wykonawcy Gamuza wymagało odpowiedzi na
pytanie, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących części 6; 9 i
10 z
amawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska.
Niewykazanie w tyc
h wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie
z
amawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
Izba dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, że złożone wyjaśnienia nie
zawierają jakiejkolwiek treści w oparciu o które można by było (skleić) wyliczyć w
przybliżeniu cenę oferty. Wyjaśnienia te są tak skąpe i ogólne, że brak jest możliwości
wywiedzenia z nich jakie koszty i w oparciu o jaką sytuację rynkową taka cena ofert została
wyliczona. Dodać należy, że przystępujący wyliczenia cen opierał rzekomo na zastosowaniu
nowatorskiej metody wykonywania usługi, tj. przy robotach pionowych na drzewostanie
będzie prowadził prace przy pomocy śmigłowa z przymocowanymi piłami. Taka forma
prowadzenia pracy powoduje
zdaniem przystępującego szybszą realizację wykonana
zamówienia, gdyż śmigłowiec może w ciągu godziny wykonać prace na odcinku prawie 2 km
zalesienia.
Jednakże Izba zauważa, że przystępujący wspominając w złożonych
wyjaśnieniach o prowadzeniu wycinki przy pomocy helikoptera, po pierwsze, nie
uprawdopodo
bnił tej możliwości chociażby poprzez przedłożenie oferty od podmiotu
posiadającego taki specjalistyczny helikopter, a po drugie, nie podał ceny za realizację tego
typu prac. Izba zauważa, że wykonywanie zamówienia, przy użyciu tzw. nowatorskiej metody
wc
ale nie oznacza, że ta nowatorska metoda jest tańsza niż wykonywanie tych prac w
sposób tradycyjny. Czego przystępujący nie wykazał.
Dokonując analizy treści wyjaśnień wykonawcy Gamuza Izba uznała, że są to wyjaśnienia z
których nie jest możliwe wywiedzenie, jakie koszty składają się na cenę oferty. Biorąc pod
uwagę fakt, że sam przystępujący na rozprawie zniósł zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa to Izba uznała za zasadne podanie w uzasadnieniu treści wyjaśnień w
zakresie ceny oferty z których miało rzekomo jednoznacznie wynikać, że cena ofertowa nie
jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia w zakresie wszystkich trzech zadań są niemalże
identyczne, a treść całego wyjaśnienia (przykładowo) w zakresie zadania 9 brzmi, cyt.
„Zadanie nr 9. Zgodnie z SIWZ zadanie powinno być wykonywane przez okres 48 miesięcy,
jednak wedle wyliczeń Wykonawcy na realizację przedmiotu zamówienia potrzeba w sumie
36 miesięcy, przy założeniu, że będzie to jedyne zadanie jakim będą się zajmować
oddelegowani do tego pracownicy. Zgodn
ie z SIWZ, wykonawca powinien łącznie
dysponować 7 osobami. Łączny koszt pracowniczy wynosi 850.106,88 zł.
W odniesieniu do kosztów sprzętowych wskazać należy, że koszt pracy rębaka to ok. 300 zł
tygodniowo, koszt pracy jednej piły to ok. 50 zł (przy realizacji przedmiotu zamówienia
zostanie użyte 5 pił). Wobec powyższego łączny koszt sprzętowy powinien wynosić
85.800,00 zł.
Koszt pozyskania niezbędnych zgód, w tym w szczególności koszty nadania korespondencji,
pozyskania niezbędnych wypisów i wyrysów, prowadzenia niezbędnych postępowań
administracyjnych, a nadto w szczególności koszty związane z wypłatą niezbędnych
odszkodowań, Wykonawca wyliczył na poziomie 800.000 zł;
Koszty utylizacji drzew i gałęzi po wycince Wykonawca wyliczył na poziomie 100.000 zł. Jak
wynika z doświadczenia Wykonawcy, duże kawałki drewna, których utylizacja jest
najdroższa, są zabierane przez właścicieli nieruchomości. Natomiast drobne gałęzie są
mulczowane na miejscu
”.
Biorąc pod uwagę powyższą treść wyjaśnień w trakcie rozprawy zamawiającemu
zadano pytanie, „jakie wyliczenia zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Gamuza w zakresie
zadań 6; 9 i 10 przekonały zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską?”. Zamawiający odpowiedział, dlatego, że została zaoferowana nowatorska metoda
wykonania zam
ówienia… .
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że przystępujący
Gamuza nie wykazał, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i taką, która pokryje koszt
wykonania tego zamówienia, adekwatnych dla tego wykonawcy. Tym samym Izba nakazała
odrzucenie ofert tego wykonawcy na ww. zadania.
Odwołujący postawił także zarzut rażąco niskiej ceny oferty Generix w zakresie
zadania 13.
Analizując treść udzielonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a także inne
okoliczności sprzyjające temu wykonawcy, jak chociażby fakt, iż siedziba firmy i miejsce
zamieszkania pracowników znajduje się na obszarze wykonywania tego zadania, powoduje
sytuację możliwości ograniczenia w stosunku do sytuacji innych wykonawców koszty
wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę. Zwrócić należy też uwagę na fakt, że Genrix
jest jednoosobowym podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą i jak podał
zamawiający od wielu lat świadczy dla zamawiającego, jako wykonawca lub podwykonawca
usługi dla zamawiającego. Fakt, iż jest to jednoosobowy podmiot gospodarczy powoduje
sytuację braku wielu kosztów administracyjnych, jak to ma miejsce w przypadku spółek.
Złożone wyjaśnienia – bez potrzeby ich powielania, bo znajdują się materiale sprawy, w
zakresie zadani
a 13 zdaniem Izby pozwalają na przyjęcie stanowiska, iż zaoferowana cena
nie jest ceną rażąco niską. Tym samym zarzut odwołania wobec tego wykonawcy został
oddalony.
W zakresie kosztów postępowania odwoławczego Izba uznała, że w odwołaniu
wykonawcy BKW Us
ługi Komunalne sp. z o.o. – po umorzeniu 4 zarzutów, do rozpatrzenia
pozostało 4 zarzuty z których tylko jeden został uwzględniony. Tym samym odwołujący
został obciążony ¾ kwoty wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, a
zamawiający po ¼ ww. kosztów.
Natomiast w zakresie odwołania wykonawcy MatPark sp. z o.o. Izba uznała, że po
wycofaniu jednego zarzutu do rozpoznania pozostały formalnie 3 zarzuty. Biorąc jednak pod
uwagę wagę, dla sprawy rozstrzyganych zarzutów Izba uznała, że strony po połowie
uzyskały dla siebie pozytywny wynik sprawy. Dlatego też zamawiający i odwołujący winni
ponosić koszty postępowania po połowie (po ½), co skutkowało stosownym rozdziałem
kosztów.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie
art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami),
Izba dokonała rozliczenia kosztów stosownie do wyniku postępowań
odwoławczych.
Przewodniczący …………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"