KIO 1293/21
Sygn. akt: KIO 1293/21
WYROK
z dnia 17 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Monika Szymanowska
Renata Tubisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę Deloitte Advisory sp. z o.o. sp.k., Al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa
sp. z o.o. ul. W. Bandrowskiego 16, 33-
100 Tarnów,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Euvic Solutions S.A,
Al. Jerozolimskie 98, 00-807 Warszawa,
Zakład Systemów Komputerowych ZSK
sp. z o.o.,
ul. Dr. Józefa Babińskiego 62a, 30-393 Kraków oraz Euvic sp. z o.o.,
ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice,
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzg
lędnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty
konsorcjum:
Euvic Solutions S.A, Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. i
Euvic sp. z o.o.
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie
funkcjonalności: F_55, F_56, F_58, F_59, F_09 oraz F_43 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty
konsorcjum:
Euvic Solutions S.A, Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. i
Euvic sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u
stawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.)
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
KIO 1293/21
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Deloitte Advisory sp. z o.o. sp.k.,
Al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa w części 4/6 oraz zamawiającego: Polska
Spółka Gazownictwa sp. z o.o. ul. W. Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów w części
2/6, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o.
ul. W. Bandrowskiego 16, 33-
100 Tarnów, na rzecz odwołującego: Deloitte Advisory
sp. z o.o.
sp.k., Al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa, kwotę 2 600 zł 00 gr (dwa
tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………..…..….
…………………………
KIO 1293/21
Sygn. akt KIO 1293/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. ul. W. Bandrowskiego 16, 33-100
Tarnów,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu Software Asset
Management w Polskiej Spółce Gazownictwa Sp. z o.o.", numer referencyjny:
2020/W001/WP-002757.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.09.2020 r., nr 2020/S 172-416620.
Pismem z dnia 20.04.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Euvic
Solutions S.A, Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. oraz Euvic sp. z o.o.
W dniu 30.04.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Deloitte Advisory sp. z o.o. sp.k., Al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej: „ustawą Pzp”:
1) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie od
rzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum: Euvic Solutions S.A., Zak
ład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o.,
Euvic sp. z o.o., mi
mo iż jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz"),
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp po
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie ww. przepisów, a także preferencyjne traktowanie ww.
konsorcjum
poprzez odstąpienie przy badaniu złożonej przez ww. konsorcjum próbki na
zasadach określonych w Opisie zasad przygotowania i przeprowadzenia demonstracji
próbki, stanowiącym Załącznik nr 6 do siwz,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie do uzupełnienia próbki w sytuacji, gdy
zamawiający powinien był odrzucić ofertę ww. konsorcjum,
4) art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. konsorcjum
jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny.
KIO 1293/21
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zamawiający wraz z publikacją odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 27
października 2020 (pytanie nr 33) poinformował, iż Wykonawca, którego oferta zostanie
najwyżej oceniona zobowiązany będzie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyć
próbkę oferowanego Systemu i zademonstrować działanie Systemu na tej próbce - na
potwierdzenie, że oferowany System spełnia wymogi Zamawiającego. Wymagania
dotyczące próbki, zasady jej przygotowania i przeprowadzenia demonstracji zostały
określone w Opisie zasad przygotowania i przeprowadzenia demonstracji próbki,
stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ. Celem złożenia próbki (Próbka) jest potwierdzenie,
poprzez jej badanie (Badanie Próbki) czy oferowany przez Wykonawcę System odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego (Załącznik nr 6 do SIWZ pkt. 1.1). Próbka
ma charakter potwierdzający, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ
(Załącznik nr 6 do SIWZ pkt 11.3). Zamawiający określił, iż w trakcie demonstracji próbki
dokona weryfikacji co najmniej 50 z Funkcjonalności określonych w Opisie zasad
przygotowania i przeprowadzenia demonstracji próbki (Załącznik nr do SIWZ, pkt. VII.3)
Ponadto demonstracja Próbki oferowanego rozwiązania będzie odbywała się na
środowisku demonstracyjnym przygotowanym przez Wykonawcę, zgodnie z wymogami
określonymi w pkt. IV. (Załącznik nr 6 do SIWZ, pkt. 1.12). (…)
Próbka złożona w dniu 28 grudnia 2020 r. przez Euvic na wezwanie Zamawiającego,
nie spełniała wymagań SIWZ, ze względu na brak zainstalowanego modułu SAP, którego
dotyczyła część wymagań opisanych w SIWZ (brak spełnienia wymagań potwierdzony został
protokołem z demonstracji próbki z dnia 11 lutego 2021 r.. Próbka Euvic nie prezentuje
zatem pełnej możliwości narzędzia i nie potwierdza wszystkich funkcjonalności zawartych w
scenariuszu testowym, przekazanym Euvic w dniu 3 lutego 2021 r oraz w SIWZ. Ponadto,
Wykonawca świadomie nie poinformował Zamawiającego przed demonstracją próbki o braku
możliwości zaprezentowania funkcjonalności, określonych w scenariuszu w wymaganiach
SAP F_55, F_56, F_58 i F_59.
(…)
Brak możliwości prezentacji funkcjonalności na próbce ze względu na brak zgody
właściciela systemu zintegrowanego z aplikacją ITMC, tj. systemu XPANDION, na
umieszczenie kodu modułu na próbce stanowi niezgodność złożonej przez Euvic próbki
z wymogami SIWZ.
Zamawiający w wezwaniu do Euvic z dnia 17 lutego 2021 r. (znak pisma
Zamawiającego: PSGCS.ZGZP.901.023.023.20-21) wskazał brak możliwości weryfikacji na
próbce funkcjonalności określonych w scenariuszu w wymaganiach SAP F_55, F_56, F_58 i
F_59. Euvic w celu potwierdzenia spełniania wymagań przedstawia m.in. oświadczenie
producenta -
Xpandion o konieczności podpisania przez Zamawiającego dokumentów,
umożliwiających przeprowadzenie instalacji na próbce, a co za tym idzie przeprowadzenie
KIO 1293/21
testu próbki w zakresie modułu SAP. Euvic w trakcie demonstracji próbki deklaruje ponadto
możliwość przedstawienia wymaganych funkcjonalności na środowisku testowym
producenta oprogramowania ITMC (producent ERACENT) - prezentacja wskazanych
f
unkcjonalności odbyła się na zewnętrznym środowisku producenta, a nie na środowisku
próbki. Działanie takie nie jest zgodne z wymogami Zamawiającego w zakresie środowiska
demonstracyjnego próbki o którym mowa i w załączniku nr 6 do SIWZ pkt. ll.l i pkt. IV.
Należy wskazać, iż w toku prowadzonych wyjaśnień i uzupełnień próbki Zamawiający
dokonuje oceny funkcjonalności systemu (funkcjonalności F_26, l_01, l_02) na podstawie
oświadczeń i dokumentów, a nie samej próbki złożonej u Zamawiającego w dniu 28 grudnia
2020 r. (np. Funkcjonalność F_26 - Zamawiający uzna Funkcjonalność F_26 za spełnioną po
przedstawieniu pisma jak w Załączniku numer 1 i prezentacji możliwości dodania ręcznie
jednego dostawcy lub przedstawi tą możliwość w sposób czytelny w stosownej
dokumentacji) -
co nie zostało dopuszczone w Załączniku nr 6 do SIWZ (odpowiedz Euvic z
dnia 17 marca 2021).
Funkcjonalności F_09 i F_43 w ocenie Odwołującego nie zostały spełnione.
W protokole z dnia 11 marca 2021 r po II demonstracji p
róbki, Zamawiający wskazuje, iż
funkcjonalności te są spełnione z dodatkową uwagą Zamawiającego, że dostępny jest format
plików xls zamiast xlsx. Funkcjonalności F_09 i F_43 wskazują odpowiednio: F_09
Zapewniać eksport danych do popularnych formatów: csv, xls, xlsx, xml; F_43 Posiadać
gotowe mechanizmy udostępniania danych zebranych podczas inwentaryzacji w formie
plików płaskich (xml, csv, xls, xlsx) w ramach zdefiniowanego harmonogramu określanego
przez Zamawiającego. Tym samym wymóg dotyczący obsługi formatu xlsx zgodnie z uwagą
Zamawiającego nie został spełniony - funkcjonalności F 09 i F 43 nie zostały potwierdzone
po II demonstracji próbki.
W odniesieniu do wymogu F_41 system powinien posiadać interfejs w języku polskim
i angielskim. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, moduł SAP (Xpandion) nie posiada interfejsu
w języku polskim co również stoi w sprzeczności w wymogami SIWZ. (…)
Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 6 do SIWZ demonstracja próbki
oferowanego rozwiązania miała odbywać się na środowisku demonstracyjnym
przygotowanym przez Wykonawcę, zgodnie z wymogami określonymi w pkt. IV niniejszego
dokumentu. Tymczasem w piśmie Zamawiającego do Euvic z dnia 23 lutego 2021 r. {znak
pisma: PSGCS.ZGZP.901.023.024.20-
21) Zamawiający postanowił preferencyjnie
potraktować Euvic i de facto odstąpił od tego wymogu: („W związku z trudnościami
dotyczącymi możliwości prezentacji funkcjonalności F_55, F_56, F58, F_59 na Demonstracji
Próbki w dniu 11.02.2021 Zamawiający dopuszcza prezentację wymagań: F_55, F_56, F58,
F
_59 na środowisku testowym, tym samym Zamawiający dopuszcza dostęp On-line do
środowiska testowego Wykonawcy na czas prezentacji wyłącznie wymagań: F_55, F_56,
KIO 1293/21
F58, F_59. Za połączenie próbki (laptopa) ze środowiskiem Wykonawcy i sprawny przebieg
prezentac
ji wymagań odpowiada Wykonawca."). W ocenie Odwołującego niniejsze działanie
Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -
zgodnie z SIWZ próbka miała znajdować się na przekazanym sprzęcie (laptop lub komputer
z monit
orem). Odstąpienie przez Zamawiającego od wymogów zawartych w SIWZ w
przypadku badania oferty Euvic jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. (…)
W związku z powyższym, w odniesieniu do protokołu z demonstracji l próbki z dnia 11
lutego 2011 r. wynika, że próbka przedstawiona przez Euvic nie potwierdziła w trakcie
demonstracji następujących funkcjonalności: F_09, F_43, F_26, F_18, F_19, F_20, F_20,
F_23, F_37, F_42, F_55, F_56, F_58, F_59, F_62. Powyższe braki nie podlegają
uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 lecz świadczą o tym, że zaoferowane przez Euvic
rozwiązanie nie spełniało wymagań przedmiotowych.
Zgodnie z wzorem formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ), Zamawiający
wymagał wskazania w ofercie (pkt 2.2. tabela nr 1 w formularzu ofertowym) kwoty za
„przeniesienie majątkowych praw autorskich, o których mowa w § 9 wzoru umowy". Zgodnie
z dodatkową uwagą Zamawiającego „wskazana cena za przeniesienie majątkowych praw
autorskich jest kwotą wyodrębnioną z ceny za wdrożenie wskazanej w wierszu 1 w kolumnie
F i nie podlega ona dodatkowemu sumowaniu".
Euvic w formularzu cenowym nie wycenił przeniesienia majątkowych praw autorskich
(w formularzu cenowym nie została wpisana żadna wartość), o których mowa w par. 9 wzoru
umowy.
(…)
W ocenie Odwołującego tego rodzaju błąd nie ma charakteru oczywistej omyłki i nie
można go poprawić na podstawie treści złożonej oferty, a wyjaśnienia Wykonawcy w tym
zakresie prowadzą do negocjowania ceny oferty. Podkreślić należy, iż zgodnie z przepisami
ustawy pzp oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w toku badania i oceny ofert
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty.
W wyniku wyjaśnień w zakresie braku wypełnienia w formularzu cenowym ceny za
przeniesienie majątkowych praw autorskich, Euvic wskazuje, iż „o ile powstaną prawa
majątkowe ewentualnie przynależne Wykonawcy, to zostaną przeniesione na
Zamawiającego bez dodatkowych kosztów" (pismo Euvic z dnia 10.12.2020 r.). W ocenie
Odwołującego, oświadczenie Euvic w zakresie ceny za przeniesienie praw autorskich („bez
dodatkowych kosz
tów") powinno zostać złożone w formularzu cenowym (poprzez wpisanie
wartości „0 zł"), a nie w toku wyjaśnień złożonej oferty. Uznać należy bowiem, iż Euvic nie
wycenił prawidłowo każdej z pozycji formularza cenowego - zgodnie z wymogiem
Zamawiającego.
KIO 1293/21
Zamawiający oczekiwał odrębnego wskazania kwoty z tytułu przeniesienia praw
autorskich i wielokrotnie (zarówno w formularzu cenowym, jak i we wzorze umowy) podkreślił
swój wymóg. Niemożliwe było zatem uwzględnienie tej pozycji (przeniesienie praw
autorskich) w innych pozycjach formularza cenowego -
jak to wskazywał Zamawiający w
wezwaniu do wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. skierowanym do Euvic.
Brak wskazania jakiejkolwiek wartości pieniężnej za wykonanie elementu zamówienia
jest błędem, który nie znajduje uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach określonych w
SIWZ. Zgodnie z SWIZ „cenę ofertową należy podać w PLN brutto, cyfra w formularzu
oferto
wym, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ” (pkt 14. 1 SIWZ) oraz: „Cena
ofertowa wyrażona w złotych polskich wraz z podatkiem VAT obejmować będzie wszelkie
należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu Zamówienia, tj. winna obejmować
wszelkie
koszty, jakie Wykonawca będzie ponosił w związku z realizacją przedmiotu
Zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego" (pkt. 14.2 SIWZ).”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty konsorcjum
Euvic Solutions S.A., Zakład Systemów Komputerowych
ZSK sp. z o.o., Euvic sp. z o.o.,
jako niezgodnej z treścią siwz,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 07.05.2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Euvic Solutions S.A, Al. Jerozolimskie 98, 00-
807 Warszawa, Zakład Systemów
Komputerowych ZSK
sp. z o.o., ul. Dr. Józefa Babińskiego 62a, 30-393 Kraków oraz Euvic
sp. z o.o., ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice
(dalej: „przystępujący Euvic”), zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 15.06.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Ponadto w dniu 14.06.2021 r. odwołujący złożył pismo
procesowe.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie Systemu Software Asset
Management (SAM)
, usługa utrzymania Systemu SAM oraz usługa wsparcia konsultacyjno-
deweloperskiego.
KIO 1293/21
Pismem z dnia 27.10.2020 r. zamawiający odpowiadając na pytanie nr 33 wskazał,
że: „Zamawiający oczekuje na etapie składania ofert, potwierdzenia przez Wykonawcę że
oferowany System spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i niefunkcjonalne (określone w
pkt. 17 Załącznika nr 1 do wzoru umowy – OPZ) poprzez złożenie stosownego
oświadczenia, zawartego w pkt. 3.1. Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ). (…)
Jednocześnie Zamawiający informuje, iż na potwierdzenie, że oferowany System
spełnia wymogi Zamawiającego Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona,
zobowiązany będzie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyć próbkę
oferowanego Systemu i zademonstrować działanie Systemu na tej próbce. Próbka systemu
traktowana jest jako dokument, którego Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy).”
W dalszej części odpowiedzi na pytanie nr 33, zamawiający poinformował, że w celu
potwierdzenia spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych
przez z
amawiającego, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedłoży „8.2.6. próbkę
oferowanego Systemu. Wymagania dotyczące próbki, zasady jej przygotowania i
przeprowadzenia demonstracji zawarte są w Załączniku nr 6 do SIWZ”. W związku
z powyższym zamawiający wprowadził także nowy załącznik do siwz – załącznik nr 6.
W załączniku nr 6 do siwz zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia:
Pkt I ppkt 12 i 13:
Demonstracja Próbki oferowanego rozwiązania będzie odbywała się na środowisku
demonstracyjnym przygotowanym przez Wykonawcę, zgodnie z wymogami określonymi
w pkt. IV.
13. Zamawiający zastrzega, że miejsce oraz sposób Demonstracji mogą ulec zmianie
w zależności od obowiązujących obostrzeń w czasie trwającego zagrożenia epidemicznego.
Pkt II ppkt 1 i 3:
1. Wykonawca dostarczy Próbkę w postaci własnego sprzętu (laptop lub komputer
z monitorem) z próbką oprogramowania SAM, który będzie skonfigurowany zgodnie
z wymaganiami wymienionymi w punkcie IV, na którym Wykonawca będzie prowadził
Demonstrację.
3. Próbka ma charakter potwierdzający, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone w SIWZ. Próbka pozostaje u Zamawiającego do momentu rozstrzygnięcia
postępowania. Próbka zostanie zwrócona Wykonawcy, którego oferta nie została wybrana,
na jego wniosek, przekazany zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 9.2. SIWZ. Próbka
Wykonawcy, którego oferta została wybrana jest przechowywana przez Zamawiającego
KIO 1293/21
przez czas określony w art. 97 ust. 1. Ustawy.
Pkt IV ppkt 1:
Na potrzeby demonstracji Próbki, Wykonawca dostarczy niezbędne środowisko
demonstracyjne na własnym sprzęcie (laptop lub komputer z monitorem). Środowisko to
składać będzie się w szczególności z maszyn wirtualnych i systemu operacyjnego
odpowiadających wymaganiom technicznym.
Pkt VI ppkt 4:
Demonstracja Próbki, dokonana będzie poprzez realizację scenariusza testowego.
Zamawiający przekaże Scenariusz testowy na minimum 60 minut przed rozpoczęciem
Demonstracji.
W dniu 28.12.2020 r. przystępujący Euvic złożył próbkę oprogramowania SAM.
W dniu 11.02.2021 r. odbyła się demonstracja próbki. W protokole z demonstracji wpisano
m.in.:
1) Co do F_09 i F_43: format pliku xls zamiast formatu xlsx,
2) Co do F_26
: do potwierdzenia poprzez przedstawienie dokumentu potwierdzającego bazę
dostawców w ilości min. 15.000; Wykonawca nie przedstawił dokumentu w toku
prezentacji,
3) Co do F_55
, F_56, F_58 i F_59: nie zostało zaprezentowane. Informacja od Wykonawcy
– brak możliwości prezentacji funkcjonalności na Próbce ze względu na brak zgody
właściciela systemu zintegrowanego z aplikacją ITMC, tj. systemu XPANDION na
umieszczenie kodu modułu na próbce (Wykonawca przedstawił oświadczenie
XPANDION, które stanowi załącznik do tabeli); Wykonawca deklaruje możliwość
przedstawienia wymaganych funkcjonalności na środowisku testowym producenta
oprogramowania ITMC (producent ERACENT), dostęp do środowiska testowego jest
możliwy on-line. Funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego są możliwe do
zaprezentowania w środowisku testowym. Wykonawca deklaruje możliwość
przedstawienia dokumentu wystawionego przez producenta oprogramowania ITMC
potwierdzającego spełnienie funkcjonalności przez system ITMC. Wykonawca nie
poinformował Zamawiającego przed demonstracją Próbki o braku możliwości
zaprezentowania tych funkcjonalności.
Pismem z dnia 17.02.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wezw
ał przystępującego Euvic do złożenia wyjaśnień, m.in.: „Prosimy o wskazanie
argumentów, które wskazują jednoznacznie na brak możliwości przeprowadzenia prezentacji
próbki w zakresie wymagań SAP F_55, F_56, F_58 i F_59 lub jeżeli stanowisko Wykonawcy
w powy
ższej kwestii ulega zmianie, Zamawiający prosi o wyjaśnienie i wskazanie wymogów,
KIO 1293/21
jakie należy spełnić, w szczególności jakie dokumenty i o dokładnie jakiej treści miałyby być
przedmiotem porozumienia podpisanego przez Zamawiającego, w celu instalacji modułu
zawierającego ProfileTailor LicenseAuditor producenta Xpandion”.
Pismem z dnia 19.02.2021 r. przystępujący odpowiedział m.in., że: „Wykonawca
wskazuje, że wymagane dokumenty umożliwiające zainstalowanie oprogramowania na
próbce dostarczonej do siedziby Zamawiającego w dniu 28.12.2021 zostały wskazane w
piśmie z dnia 18.02.2021 od producenta Xpandion (załącznik numer 2 do niniejszego pisma)
i są to następujące dokumenty:
1. ProfileTailor LicenseAuditor Evaluation Agmt (załącznik numer 3 do niniejszego pisma)
2. Xpandion EULA 2020 (załącznik numer 4 do niniejszego pisma)
Powyższe dokumenty są wymagane w celu umożliwienia przeprowadzenia instalacji na
próbce, a co za tym idzie przeprowadzenia testu próbki w zakresie modułu SAP. Pismo
z dnia 18.02.2021 podtrzymuje stanowisko firmy
Xpandion jak i Wykonawcy, że
przeprowadzenie testu modułu SAP jest możliwe, jednakże po podpisaniu powyższych
dokumentów. W rzeczowym piśmie producent również informuje, że instalacja modułu SAP
jak i prezentacja
zostanie przeprowadzona przez dedykowanego inżyniera firmy Xpandion w
asyście Wykonawcy”.
Pismem z dnia 23.02.2021 r. zamawiający wezwał przystępującego Euvic, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia próbki oferowanego systemu SAM.
W ww. piśmie zamawiający wskazał m.in.: „W związku z trudnościami dotyczącymi
możliwości prezentacji funkcjonalności F_55, F_56, F58, F_59 na Demonstracji Próbki w
dniu 11.02.2021 Zamawiający dopuszcza prezentację wymagań: F_55, F_56, F58, F_59 na
środowisku testowym, tym samym Zamawiający dopuszcza dostęp on-line do środowiska
testowego Wykonawcy na czas prezentacji wyłącznie wymagań: F_55, F_56, F58, F_59.
Za połączenie próbki (laptopa) ze środowiskiem Wykonawcy i sprawny przebieg prezentacji
wymagań odpowiada Wykonawca”.
W protokole demonstracji dotyczącym uzupełnionej przez przystępującego Euvic
próbki, wpisano m.in.:
1) Co do F_09 i F_43: format pliku xls zamiast formatu xlsx,
2) Co do F-26: dokumentacja przedstawiona,
3) Co do F_55, F_56, F_58 i F_59:
spełnia.
KIO 1293/21
W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz) zamawiający zamieścił tabelę nr 1
nazwaną formularzem cenowym, w której pierwsza kolumna wyglądała następująco:
Lp.
Nazwa przedmiotu Zamówienia
A
B
Wdrożenie systemu SAM, zgodnie z zapisami pkt. 3.1.1. SIWZ
W tym 1a.
za przeniesienie majątkowych praw autorskich, o których mowa w § 9 wzoru umowy
udzielenie lub zapewnienie licencji na oprogramowanie wchodzące w skład systemu SAM zgodnie
z zapisami pkt. 3.1.2. SIWZ
Usługi utrzymania Systemu SAM, zgodnie z zapisami pkt. 3.1.3. SIWZ
Usługi wsparcia konsultacyjno-deweloperskiego, zgodnie z zapisami pkt 3.1.4. SIWZ
Cena całkowita netto za realizację Zamówienia
(suma kwot podlegających sumowaniu wskazanych w wierszu 1, wierszu 2, wierszu 3 i wierszu 4 w
kolumnie F)
Kwota podatku VAT
(kwota podatku VAT, wyliczona wg stawki wskazanej w kolumnie G dla ceny całkowitej netto za realizację
Zamówienia )
Cena całkowita brutto za realizację Zamówienia
(suma ceny całkowitej netto za realizację zamówienia i kwoty podatku VAT – cena podlegająca ocenie
zgodnie z kryterium C
Pod tabelą zamawiający dodał, że wskazana cena za przeniesienie majątkowych
praw autorskich jest kwotą wyodrębnioną z ceny za wdrożenie wskazanej w wierszu 1
w kolumnie F i nie podlega ona dodatkowemu sumowaniu.
Przystępujący Euvic nie wskazał w formularzu ofertowym w ww. tabeli żadnej kwoty
w wierszu 1a dotyczącym przeniesienia praw majątkowych autorskich.
Zamawiający wezwał przystępującego Euvic do złożenia wyjaśnień w zakresie braku
podania ceny za przeniesienie majątkowych praw autorskich. Pismem z dnia 26.11.2020 r.
przystępujący wyjaśnił:
„Natomiast zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego § 9 wzoru umowy, Wykonawca
jest zobowiązany do przeniesienia majątkowych praw autorskich do Utworów stworzonych w
ramach wykonania Umowy, o ile
– jak wynika z § 2 ust. 1 i 2 – Utwory takie powstaną.
Oczywiste jest, że zarówno Modyfikacje jaki i elementy wytworzone w ramach Wdrożenia są
Utworami, jednak o ile mieszczą się one w definicji Oprogramowania – podstawą korzystania
z nich przez Zamawiającego jest licencja, a nie przeniesienie majątkowych praw autorskich.
(…) Ponieważ Wykonawca nie wytwarza w ramach realizacji przedmiotu umowy Utworów
innych niż Oprogramowanie (czyli nie będących Oprogramowaniem), a Utwory będące
Oprogramowaniem z kolei na podstawie § 8 objęte są licencją, Wykonawca uznał, że zapis §
KIO 1293/21
9 w jego przypadku nie będzie miał miejsca i nie dokonał wyceny w zakresie w jakim
Zamawiający prowadzi wyjaśnienie. (…)
Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że Dokumentacja, o której mowa we wzorze
umowy i załączniku do niej, w tym przypadku nie stanowi utworu w rozumieniu ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych, nie jest zatem
również Utworem w rozumieniu
wzoru umowy. Dokumentacja obejmuje bowiem jedynie zestawienie istniejącej już
dokumentacji producenta Systemu SAM i opisu jego konfiguracji oraz opisu funkcjonalności,
który został przez Zamawiającego zamieszczony w SIWZ. Działaniom tworzącym
Dokumentację nie można zatem przypisać charakteru twórczego, co jest niezbędnym
elementem utworu, a jedynie odtwórczy, nie tworzący żadnej innowacyjnej wartości. (…)
Nawet jednak, gdyby co do Dokumentacji można by w tym stanie faktycznym uznać,
że stanowi ona Utwór (czego Wykonawca nie potwierdza), to jak wynika z treści wzoru
Protokołu Odbioru Ilościowego Oprogramowania, wraz z Oprogramowaniem podlegają
odbiorowi elementy w postaci dokumentacji technicznej/instrukcji
obsługi/świadectwa jakości,
które zgodnie z tym protokołem stanowią element Wdrożenia, a zatem zgodnie z § 8 ust. 1
podlegają Licencji na Oprogramowanie. (…)
W celu uniknięcia wątpliwości Wykonawca wskazuje również, że mimo iż zgodnie z
OPZ, Zamawiający zapisał, że majątkowe prawa autorskie do Modyfikacji realizowanych w
ramach Usług Wsparcia Konsultacyjno – Deweloperskiego miałyby przejść na
Zamawiającego, to miałoby się to odbyć na zasadach opisanych w Umowie. Umowa
natomiast stanowi, jak wyżej wskazano, że Modyfikacja jako element Oprogramowania,
będzie objęta zakresem Licencji. (…)
W związku z powyższym, Wykonawca oświadcza w odpowiedzi na wezwanie
Za
mawiającego, że jego oferta nie obejmuje ceny za przeniesienie majątkowych praw
autorskich, gdyż – zgodnie z wzorcem umowy - nie były one bezwzględnym przedmiotem
zamówienia, a szczegółowa analiza przedmiotu zamówienia jaką przeprowadził Wykonawca
przed terminem składania ofert wskazuje, że w jego przypadku, nie ma potrzeby
dokonywania takiej wyceny
”.
Pismem z dnia 08.12.20202 r. zamawiający wezwał przystępującego Euvic do
złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający wskazał: „Zgodnie z zapisami Umowy oraz
Załącznika nr 1 do umowy - Opisu Przedmiotu Zamówienia (w szczególności pkt. 6.1.6.
Załącznika nr 1) Wykonawca jest zobowiązany razem z Zamawiającym bądź samodzielnie
przygotować opracowania które mogą mieć charakter twórczy, a tym samym mogą nie
spełniać przesłanki „zestawienia istniejącej już dokumentacji producenta Systemu SAM”,
o której mowa w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę. W związku z powyższym
Zamawiający prosi o dodatkowe wyjaśnienia, na jakiej zasadzie Zamawiający będzie
KIO 1293/21
uprawniony do korzystania z opracowań powstałych w ramach realizacji przedmiotu umowy”.
Pismem z
dnia 10.12.2020 r. przystępujący wyjaśnił, że „w przypadku, o jakim pisze
Zamawiający – to jest w sytuacji, gdy Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia przygotowywać będzie razem z Zamawiającym opracowania, które mogą mieć
charakter twórczy, a tym samym mogą nie spełniać przesłanki „zestawienia istniejącej już
dokumentacji producenta Systemu
SAM”, to majątkowe prawa autorskie będą przynależne
Zamawiającemu i nie wymagają ich odrębnego przeniesienia na Zamawiającego. O ile
powstaną prawa majątkowe ewentualnie przynależne Wykonawcy, to zostaną przeniesione
na Zamawia
jącego bez dodatkowych kosztów. W związku z powyższym, Wykonawca
potwierdza, że majątkowe prawa autorskie nie były bezwzględnym przedmiotem
zamówienia, a szczegółowa analiza przedmiotu zamówienia jaką przeprowadził Wykonawca
przed terminem składania ofert wskazuje, że w jego przypadku, nie ma potrzeby
dokonywania takiej wyceny. Jednocześnie dokonanie takiej wyceny niejako na wszelki
wypadek i co do praw, które w ramach umowy nie zostaną wytworzone, mogłoby być
traktowane jako
zawyżanie przez Wykonawcę ceny zamówienia i uzyskanie wynagrodzenia
za prace niewykonane
”.
Pismem z dnia 20.04.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego Euvic.
Kra
jowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
KIO 1293/21
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli:
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
należy zauważyć, że zamawiający wezwał przystępującego Euvic do uzupełnienia próbki
syst
emu, ponieważ w trakcie pierwszej demonstracji próbki przystępujący nie wykazał, że
oferowany system spełnia wszystkie wymagania określone w siwz. Należy jednak zwrócić
uwagę, że uprzednio odpowiadając na pytanie nr 33 zamawiający wyraźnie wskazał, że: „na
potwierdzenie, że oferowany System spełnia wymogi Zamawiającego, Wykonawca którego
oferta zostanie najwyżej oceniona, zobowiązany będzie, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, złożyć próbkę oferowanego Systemu i zademonstrować działanie Systemu
na tej p
róbce. Próbka systemu traktowana jest jako dokument, którego Zamawiający może
żądać w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy).” Z ww. odpowiedzi
KIO 1293/21
zamawiającego wynika, że zakwalifikował on próbkę jako dokument potwierdzający, że
dostawa oferowanego systemu spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Tym
samym zamawiający zakwalifikował próbkę jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Z kolei w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnieniu podlegają m.in.
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Z powyższego wynika, że próbka oferowanego systemu mogła być przez
przystępującego uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ stanowiła
w niniejszym postępowaniu dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
tj. dokument potwierdzający spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu.
Odrębną kwestią jednak pozostaje, czy zamawiający umożliwił demonstrację
uzupełnionej próbki zgodnie z zasadami określonymi w siwz i czy próbka ta,
a w konsekwencji oferta przystępującego Euvic, jest zgodna z siwz.
W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że zasady przeprowadzenia demonstracji
próbki zostały określone w załączniku nr 6 do siwz. W pkt I ppkt 12, w pkt II ppkt 1 oraz
w pkt IV ppkt 1 tego dokumentu wskazano
, że demonstracja próbki ma się odbyć na
środowisku demonstracyjnym przygotowanym przez wykonawcę oraz że wykonawca ma
dostarczy
ć próbkę w postaci własnego sprzętu (laptop lub komputer z monitorem) z próbką
oprogramowania SAM, który będzie skonfigurowany zgodnie z wymaganiami wymienionymi
w punkcie IV, na którym wykonawca będzie prowadził demonstrację. W trakcie pierwszej
demonstracji okazało się, że przystępujący Euvic nie jest w stanie wykazać spełnienia
wymogów dotyczących modułu SAP, tj. funkcjonalności F_55, F_56, F_58 i F_59, ponieważ
koniecznym do tego jest zawarcie przez zamawiającego określonej umowy z producentem
XPANDION. W związku z powyższym, w wezwaniu do uzupełnienia próbki w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający poinformował przystępującego Euvic, że „dopuszcza dostęp
on-
line do środowiska testowego Wykonawcy na czas prezentacji wyłącznie wymagań:
F_55, F_56, F58, F_59
”.
Odnosząc się do faktu, że zamawiający dopuścił możliwość demonstracji próbki
on-line, prz
ede wszystkim należy stwierdzić, że w ten sposób zamawiający odstąpił od
wymogów określonych w wyżej wskazanych punktach załącznika nr 6 do siwz i zmienił
zasady przeprowadzenia demonstracji na rzecz przystępującego Euvic. Nie można przy tym
uznać za zasadną argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą był on uprawniony do
takiego działania w oparciu o pkt I ppkt 13 załącznika nr 6 do siwz. W punkcie tym
KIO 1293/21
wskazano: „Zamawiający zastrzega, że miejsce oraz sposób Demonstracji mogą ulec
zmianie
w zależności od obowiązujących obostrzeń w czasie trwającego zagrożenia
epidemicznego
”. Treść powyższego postanowienia wskazuje, że ewentualne zmiany
sposobu demonstracji musiałyby wynikać z obostrzeń związanych z epidemią. Tymczasem
zamawiający uzasadnia zastosowanie ww. postanowienia tym, że istniały trudności
w zebraniu podpisów potrzebnych do zawarcia umowy z producentem XPANDION.
Należy zatem stwierdzić, że po pierwsze, nie jest rolą zamawiającego zawieranie
umów z podmiotami trzecimi w celu umożliwienia danemu wykonawcy zaprezentowania
próbki systemu, gdyż działanie takie faworyzowałoby tego wykonawcę i stanowiłoby
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczności dotyczące trudności w zebraniu podpisów
są okolicznościami dotyczącymi przystępującego, a nie stanu epidemii. Należy rozróżnić
bowiem obiektywne fakty dotyczące obostrzenia związanego z epidemią, a okoliczność, że
dany wykonawca nie dochował należytej staranności i nie zabezpieczył własnego interesu
poprzez odpowiednio
wcześniejsze pozyskanie podpisów. To, że do trudności w podpisaniu
doszło w czasie epidemii, nie powoduje, że automatycznie jest to okoliczność związana
z obostrzeniami epidemiologicznymi. Po drugie, zamawiający nie przedstawił żadnych
konkretnych przesz
kód uniemożliwiających zebranie ww. podpisów, zatem nie wykazano tej
okoliczności, pozostawiając ją jako gołosłowne zapewnienia strony. Po trzecie, niezależnie
od niedopuszczalności zawierania przez zamawiającego umów na korzyść danego
wykonawcy, obowiązujące w marcu 2021 r. obostrzenia epidemiczne nie mogły stać na
przeszkodzie zebraniu podpisów uprawnionych przedstawicieli zamawiającego, zwłaszcza
że przykładowo - bez względu na pandemię - istniała możliwość przesunięcia terminu drugiej
prezentacji i uzys
kania w tym czasie podpisów elektronicznych (jeśli członkowie zarządu
zamawiającego ich nie posiadają) lub upoważnienia określonych innych osób do
reprezentowania zamawiającego. W związku z powyższym treść pkt I ppkt 13 załącznika
nr 6 do siwz
nie może stanowić uzasadnienia dla odstąpienia przez zamawiającego od
zasad przeprowadzania demonstracji opisanych w pkt I ppkt 12, w pkt II ppkt 1 oraz w pkt IV
ppkt 1 tego dokumentu. Oznacza to, że zamawiający nie był uprawniony do dopuszczenia,
aby uzu
pełniona próbka została zaprezentowana przez przystępującego Euvic w środowisku
testowym on-
line, zamiast w środowisku próbki na własnym sprzęcie wykonawcy. Fakt, że
zamawiający pozwolił przystępującemu Euvic na zaprezentowanie próbki systemu w
środowisku odmiennym, niż przewidziane w załączniku nr 6 do siwz, stanowi naruszenie
zasad przejrzystości, równego traktowania i uczciwej konkurencji, zatem zarzut ten został
przez Izbę uwzględniony.
Przechodząc do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje,
KIO 1293/21
że przystępujący nie wykazał spełnienia funkcjonalności F_55, F_56, F_58 i F_59
dotyczących modułu SAP XPANDION, więc nie można uznać, że oferta jest w tym zakresie
zgodna z siwz. Podczas pierwszej prezentacji nie wykazano tego w ogóle, natomiast
podczas drugiej prezentacji nie wykazano tego w sposób prawidłowy, tj. w sposób zgodny
z postanowieniami pkt I ppkt 12, pkt II ppkt 1 oraz pkt IV ppkt 1 załącznika nr 6 do siwz,
w środowisku próbki na własnym sprzęcie wykonawcy. Wykazywanie spełnienia wymagań
w sposób niezgodny z siwz, nie może być bowiem uznane za prawidłowe i skuteczne.
Reasumując, skoro przystępujący Euvic nie zaprezentował próbki systemu w sposób
określony przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w załączniku nr 6 do siwz,
to tym samym nie wykazał zgodności swojej oferty w zakresie wymagań dotyczących
funkcjonalności F_55, F_56, F_58 i F_59. Skutkiem powyższego, oferta przystępującego
Euvic podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołanie
w zakresie tego zarzutu zostało więc uwzględnione.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego funkcjonalności F_09 i F_43, należy
zauważyć, że w pkt VII załącznika nr 6 do siwz wymogi dotyczące tych funkcjonalności
zostały określone następująco:
F_09: „Zapewniać eksport danych do popularnych formatów: csv, xls, xlsx, xml”,
F_43: „Posiadać gotowe mechanizmy udostępniania danych zebranych podczas
inwentaryzacji w formie plików płaskich (xml, csv, xls, xlsx) w ramach zdefiniowanego
harmonogramu określanego przez Zamawiającego”.
Należy zauważyć, że w wymaganiach dla obu ww. funkcjonalności zamawiający
wymienił formaty csv, xls, xlsx, xml po przecinku, nie wprowadzając słów takich jak: „lub”,
„albo”, „m.in.”, „np.”, „min.” lub innych, których użycie wskazywałoby na to, że nie wszystkie
wymienione formaty są wymagane. Tym samym sposób sformułowania przez
zamawiającego obu ww. wymagań wskazuje, że każdy z wymienionych formatów był
wymagany oddzielnie
i musiał być wykazany przez wykonawcę niezależnie od wykazania
innych.
Innymi słowy: wykonawca musiał wykazać eksport do wszystkich ww. formatów.
W obu
protokołach z demonstracji systemu przez przystępującego Euvic
zamawiający wpisał: „format pliku xls zamiast formatu xlsx”. Oznacza to, że w toku żadnej
z demonstracji przystępujący nie wykazał spełnienia wymogów dotyczących ww.
funkcjonalności, gdyż nie wykazał możliwości eksportu do formatu xlsx. Tym samym oferta
przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
niezgodna z siwz.
Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją zamawiającego, zgodnie z którą
KIO 1293/21
oferta przystępującego jest zgodna z siwz, bo formaty xls oraz xlsx są zamienne i
k
onwertowalne, zatem brak możliwości eksportu do formatu xlsx nie zagraża oczekiwanym
standardom zamawiającego i nie ogranicza raportowania danych do systemu. Należy
podkreślić, że po upływie terminu składania ofert wymagania zawarte w siwz są wiążące
zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego. Zamawiający nie może więc w toku
badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego
uprzednio w siwz są mu potrzebne, a które nie. Taka analiza powinna być przez
zamawiającego dokonana przed upływem terminu składania ofert, natomiast po upływie tego
terminu
uwzględnianie jej przy badaniu ofert jest już niedopuszczalne. W efekcie
zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z siwz pod kątem każdego
wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie.
Przeciwne działanie, tj. rezygnacja przez zamawiającego z określonych wymagań na etapie
badania ofert
, stanowi naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu, jak i tych, którzy
mogliby
zdecydować o wzięciu w nim udziału, gdyby wiedzieli, że spełnienie określonych
wymogów nie będzie jednak weryfikowane.
Reasumując, system oferowany przez przystępującego Euvic nie spełnia wymogów
dotyczących funkcjonalności F_09 i F_43, zatem oferta przystępującego podlega odrzuceniu
na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało
więc uwzględnione.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego funkcjonalności F_26, należy zauważyć, że
istotą tego zarzutu było to, że zamawiający umożliwił przystępującemu Euvic wykazanie
spełnienia wymogu odnoszącego się do tej funkcjonalności na podstawie dokumentacji,
a nie weryfikacji próbki. Należy zauważyć, że w tabeli w pkt VII załącznika nr 6 do siwz,
w ostatniej kolumnie
zatytułowanej „Dodatkowe informacje”, zamawiający przy niektórych
funkcjonalnościach wpisywał: „Prezentacja funkcji na środowisku demonstracyjnym”. Przy
funkcjona
lności F_26 takiego zapisu nie było. Natomiast w tabeli w scenariuszu testowym
(przewidzianym w pkt VI ppkt 4 załącznika nr 6 do siwz) przy tej funkcjonalności
zamawiający wpisał: „Zaprezentowana baza dostawców w ilości 15.000 z potwierdzeniem
(np. w dokumentacji) informacji o jej automatycznej aktualizacji. Prezentacja
dodania ręcznie
jednego dostawcy
”.
Abstrahując w tym miejscu od kwestii prawidłowości precyzowania przez
zamawiającego dopiero w scenariuszu testowym, wysyłanym wykonawcom w toku badania
o
fert, procedury demonstracji próbki (treść pkt VI ppkt 4 załącznika nr 6 do siwz nie była
przez wykonawców kwestionowana), należy zauważyć, że rzeczywiście dopuszczono w nim,
aby funkcjonalność F_26 została wykazana na podstawie dokumentacji, zaś wymóg
KIO 1293/21
zap
rezentowania tej funkcjonalności w ramach demonstracji nie został wprost przewidziany
w
pkt VII załącznika nr 6 do siwz.
W tym stanie rzeczy Izba
uznała, że nie zachodzą podstawy do stwierdzenia
niezgodności oferty przystępującego Euvic z treścią siwz, gdyż wykazanie spełnienia
wymogu dotyczącego funkcjonalności F_26 za pomocą dokumentacji, było dopuszczalne.
Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
N
a marginesie należy zauważyć, że w treści odwołania przy ww. zarzucie odwołujący
w
ymienił także funkcjonalności I_01 oraz I_02, nie wyjaśniając, jaki jest ich związek z tym
zarzutem i nie odnosząc się do nich również na rozprawie. W tym stanie rzeczy stwierdziła,
że w istocie zarzuty w stosunku do tych funkcjonalności nie zostały postawione.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego funkcjonalności F_41, należy zauważyć, że
w tabeli w
pkt VII załącznika nr 6 do siwz wymóg dla tej funkcjonalności brzmiał:
„Posiadać interfejs w języku polskim i angielskim”. Odwołujący powołał się na swoją
korespondencję z firmą XPANDION, której odpowiedź brzmiała:
„Xpandion ProfileTailor GRC to oprogramowanie wielojęzyczne. Niektórzy z naszych
klientów przetłumaczyli je na inne języki. Oficjalnie produkt może być dostarczany
z fabrycznie załadowanym interfejsem w języku angielskim i hiszpańskim. Niektóre
z fragmentów są tłumaczone na język polski”.
Pomijając w tym miejscu, kim jest osoba przesyłająca ww. wiadomość odwołującemu
(jej dane identyfikacyjne ograniczają się do podpisu „Moshe”), przede wszystkim należy
zauważyć, że z wiadomości tej wynika, że nie jest wykluczona możliwość przetłumaczenia
przez niektórych klientów ww. oprogramowania na inne języki, w tym język polski. Zatem
wiadomość ta nie może stanowić dowodu niespełnienia przez przystępującego Euvic
wymogu dotyczącego funkcjonalności F-41.
Ponadto, jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący na rozprawie, ww.
korespondencja między odwołującym a firmą XPANDION dotyczyła produktu o nazwie
Xpandion ProfileTailor GRC
, podczas gdy przystępujący w formularzu ofertowym zaoferował
CLR SAP Applications Advanced
. Odwołujący nie wykazał przy tym, aby zaoferowane
oprogramowanie stanowiło „nakładkę lub sublicencję” produktu Xpandion ProfileTailor GRC.
W związku z powyższymi okolicznościami Izba uznała, że nie zachodzą podstawy do
stwierdzenia niezgodności oferty przystępującego Euvic z treścią siwz w zakresie wymogu
dotyczącego funkcjonalności F-41. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało
oddalone.
KIO 1293/21
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez przystępującego Euvic
ceny za przeniesienie majątkowych praw autorskich, należy zauważyć, że w projekcie
umowy wskazano m.in.:
§ 2 ust. 1 pkt 1.1. i 1.2.:
„Na warunkach określonych Umową, Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się:
1.1. dostarczyć i wykonać Wdrożenie Systemu SAM spełniającego wymagania opisane w
Załączniku nr 1 [Opis Przedmiotu Zamówienia], w tym przenieść autorskie prawa majątkowe
do Utworów, o które mogą powstać w związku z realizacją Umowy,
1.2. udzielić lub zapewnić stosowne licencje na oprogramowanie wchodzące w skład
Systemu SAM w liczbie zapewniającej pracę Systemu SAM w środowisku Zamawiającego
(Licencje) na warunkach określonych w § 8 Umowy”,
§ 9 ust. 1 i 2:
„1. Zgodnym zamiarem obu Stron jest przeniesienie na Zamawiającego majątkowych praw
autorskich do Utworów stworzonych w ramach wykonania Umowy, w celu umożliwienia
Zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego korzystania z Utworów oraz
rozporządzania nimi, jak też umożliwienie ich dowolnych zmian i modyfikacji.
2. Wykonawca gwarantuje i zapewnia, że każdorazowo na dzień przekazania
Zamawiającemu danego Utworu będzie mu przysługiwała pełnia autorskich praw
majątkowych do tego Utworu, wraz z prawem zezwalania na wykonywanie zależnego prawa
autorskiego.
”
Zgodnie z
§ 9 ust. 3 pkt 1 i 2 projektu umowy wykonawca zobowiązywał się też
przenieść na zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wymienionych w tych punktach
utworów nie będących i będących Oprogramowaniem na określonych polach eksploatacji.
N
a wezwanie zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący
dwukrotnie
udzielił w tym zakresie wyjaśnień. Przystępujący w szczególności podniósł, że:
„Oczywiste jest, że zarówno Modyfikacje jaki i elementy wytworzone w ramach Wdrożenia
są Utworami, jednak o ile mieszczą się one w definicji Oprogramowania – podstawą
korzystania z nich przez Zamawiającego jest licencja, a nie przeniesienie majątkowych
praw autorskich. (…) Ponieważ Wykonawca nie wytwarza w ramach realizacji przedmiotu
umowy Utworów innych niż Oprogramowanie (czyli nie będących Oprogramowaniem),
a Utwory będące Oprogramowaniem z kolei na podstawie § 8 objęte są licencją,
Wykonawca uznał, że zapis § 9 w jego przypadku nie będzie miał miejsca i nie dokonał
wyceny w zakresie w jakim Zamawiający prowadzi wyjaśnienie”.
„Dokumentacja, o której mowa we wzorze umowy i załączniku do niej, w tym przypadku
nie stanowi utworu w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, nie
jest zatem również Utworem w rozumieniu wzoru umowy. Dokumentacja obejmuje
bowiem jedynie zestawienie istniejącej już dokumentacji producenta Systemu SAM i opisu
KIO 1293/21
jego konfiguracji oraz opisu funkcjonalności, który został przez Zamawiającego
zamieszczony w SIWZ
”.
„W celu uniknięcia wątpliwości Wykonawca wskazuje również, że mimo iż zgodnie z OPZ,
Zamawiający zapisał, że majątkowe prawa autorskie do Modyfikacji realizowanych
w ramach Usług Wsparcia Konsultacyjno – Deweloperskiego miałyby przejść na
Zamawiającego, to miałoby się to odbyć na zasadach opisanych w Umowie. Umowa
natomiast stanowi, jak wyżej wskazano, że Modyfikacja jako element Oprogramowania,
będzie objęta zakresem Licencji”.
„w sytuacji, gdy Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przygotowywać
będzie razem z Zamawiającym opracowania, które mogą mieć charakter twórczy, a tym
samym mogą nie spełniać przesłanki „zestawienia istniejącej już dokumentacji producenta
Systemu SAM”, to majątkowe prawa autorskie będą przynależne Zamawiającemu i nie
wymagają ich odrębnego przeniesienia na Zamawiającego. O ile powstaną prawa
majątkowe ewentualnie przynależne Wykonawcy, to zostaną przeniesione na
Zamawiającego bez dodatkowych kosztów”.
Z ud
zielonych przez przystępującego wyjaśnień wynika zatem, że jego oferta nie
obejmuje ceny za przeniesienie majątkowych praw autorskich, gdyż zgodnie z projektem
umowy, w ramach wykonania przedmiotu umowy nie będzie zachodziła konieczność ich
przeniesienia.
Ponadto przystępujący wyjaśnił, że ewentualne prawa majątkowe przynależne
przystępującemu zostaną przeniesione na zamawiającego bez dodatkowych kosztów.
Należy w tym miejscu zauważyć, że kwota przewidziana za przeniesienie majątkowych praw
autorskich (pkt
1a tabeli nr 1 w formularzu ofertowym) wchodziła w zakres ceny wskazanej
w ofercie za wdrożenie systemu SAM (pkt 1 tabeli nr 1 w formularzu ofertowym), zatem
udzielając ww. wyjaśnień przystępujący nie uzyskiwał żadnych korzyści finansowych.
Izba uzna
ła, że w świetle udzielonych przez przystępującego wyjaśnień, nie zachodzi
podstawa do stwierdzenia, że popełnił on błąd w obliczeniu ceny, a w konsekwencji – że jego
oferta podlega odrzuceniu. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiaj
ącego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zostało oddalone.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, w tym przede wszystkim załącznik nr 6 do siwz, protokoły
z demonstracji próbek, korespondencję zamawiającego z przystępującym oraz w oparciu
o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych.
KIO 1293/21
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.
) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust.
2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2020) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Odwołujący postawił w odwołaniu sześć zarzutów dotyczących:
funkcjonalności F_55, F_56, F_58 i F_59,
funkcjonalności F_09 i F_43,
funkcjonalności F-26,
funkcjonalności F-41,
uzupełnienia próbki na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Spośród ww. sześciu zarzutów, Izba uwzględniła dwa, a cztery oddaliła. Dlatego też
kosztami postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 2/6 i odwołującego w części
4/6. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego
w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w
części 2/6, to powinien ponieść je w kwocie 6.200 zł (2/6 z kwoty 18.600 zł), tymczasem
poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części
4/6, zatem powinien ponieść je w kwocie 12.400 zł (4/6 z kwoty 18.600 zł), a poniósł je
dotychczas w wysokości 15.000 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 2.600 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku (15.000
– 2.600 = 12.400). Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwota 2.600 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej
wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego (3.600
+ 2.600 = 6.200 zł).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
KIO 1293/21
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"