KIO 1290/21 Sygn. akt: KIO 1316/21 Sygn. akt: KIO 1329/21 WYROK dnia 21 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1290/21 

Sygn. akt: KIO 1316/21 

Sygn. akt: KIO 1329/21 

WYROK 

z dnia  21 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

Członkowie:   

Bartosz Stankiewicz  

Agnieszka Trojanowska   

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udzia

łem  stron  w  dniu 16  czerwca  2021 r.  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:  

A. w  dniu  30  kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Inwestycyjnych EKO-

INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie, 

B. w dniu 4 maja 2021 r. przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act Sp. z 

o.o.

, z siedzibą w Bydgoszczy, SIA ISLIENA V, z siedzibą w Rydze, 

C. w dniu 4 maja 2021 r. przez 

wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w postępowaniu prowadzonym przez  Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,  

przy udziale: 

A. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt 

Gdański  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  B-Act  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy, SIA ISLIENA V

, z siedzibą w Rydze zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1290/21 oraz KIO 1329/21 po 

stronie zamawiającego, 

B.  wykonawcy 

Sweco  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1290/21,  KIO 

1316/21 oraz KIO 1329/21 po stronie zamawiającego, 

C.  wykonawcy 

TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1290/21 oraz KIO 1316/21 po 

stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołania o sygn. akt:  KIO 1290/21 oraz o sygn. akt: KIO 1316/21. 

Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 1329/21 w zakresie zarzutu: 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  i  nakazuje  zamawiającemu:  (i) 

unieważnić  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  (ii)  unieważnić 

czynność  odrzucenia  oferty  wykonawcy  TPF  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w 

Warszawie; (iii) dokonać oceny oferty wykonawcy TPF Sp. z .o.o., z siedzibą 

w Warszawie 

w kryterium pozacenowym; (iv) dokonać ponownego badania i 

oceny ofert;  

2.2 naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

i nakazuje zamawiającemu odtajnienie 

następujących dokumentów złożonych przez wykonawcę SEWCO Polska sp. 

z o.o.: Wykaz Personelu 

– załącznik nr 1 Formularza Ofertowego oraz Wykaz 

osób – Załącznik nr 7 do SIWZ.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1290/21 

obciąża  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług  Inwestycyjnych  EKO-INWEST 

S.A. z siedzibą w Szczecinie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w 

Szczecinie 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Inwestycyjnych  EKO-

INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 

zł  00  gr (słownie: trzy tysiące  sześćset  złotych zero  groszy) tytułem  zwrotu 

kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1316/21 

obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

konsorcjum: 

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act Sp. 

z o.o.

, z siedzibą w Bydgoszczy, SIA ISLIENA V, z siedzibą w Rydze i: 

zalic

za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: 

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act Sp. z o.o., 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  SIA  ISLIENA  V,  z  siedzibą  w  Rydze  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

konsorcjum: 

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act 

Sp. z o.o.

, z siedzibą w Bydgoszczy, SIA ISLIENA V, z siedzibą w Rydze 

na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  poniesionych  przez 

pełnomocnika zamawiającego. 

Kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1329/21  obciąża 

zamawiającego  w  części  2/3  i  wykonawcę  TPF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

w części 1/3 i: 

5.1 zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie 

kwotę 11 200 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście złotych 

zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………….. 

Członkowie:   

…………………….. 

……………………. 

Sygn. akt: KIO 1290/21 

Sygn. akt: KIO 1316/21 

Sygn. akt: KIO 1329/21 

UZASADNIENIE 

Sygn. akt:  

KIO 1290/21 

W dniu 30 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wykonawcy  

Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., z siedzibą w 

Szczecinie  (dalej  „Odwołujący  1”)  zarzucając  zamawiającemu  Dyrektorowi  Urzędu 

Morskiego w Gdyn

i (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  7  b  w  zw.  z  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp    polegające  na 

bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 89  ust. 1 

pkt 7 b ustawy Pzp, będącym konsekwencją uznania, iż gwarancja wadialna  

złożona przez Odwołującego 1 w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie  

zawierała wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 

46 ust. 4a ustawy Pzp, albowiem zakresem swym nie obj

ęła przypadku braku 

złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  mimo  iż  treść  gwarancji  wniesionej  przez 

Odwołującego  1  została  sformułowana  w  sposób  prawidłowy,  a  przesłanki 

wypłaty sumy wadialnej w niej  określonej zostały zredagowane w taki sposób, 

ażeby  Zamawiający  mógł  skutecznie,  bezwarunkowo  i  w  pełnym  zakresie 

zrealizować przysługujące mu uprawnienia; 

2)  art. 65 

§ 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks  cywilny w zw. z art. 

14 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu dokonania  wykładni treści 

gwarancji  zapłaty  wadium  wniesionej  przez  Odwołującego  1  i  ograniczeniu 

badania  treści  gwarancji  do  sprawdzenia,  czy  zacytowano  w  niej  wszystkie 

przesłanki  zatrzymania  wadium  określone  w  normie  art.  46  ust.  4a  i  ust      5 

ustawy Pzp, podczas gdy z 

okoliczności, w których została złożona gwarancja, 

zasad  współżycia  społecznego  oraz  ustalonych  zwyczajów,  a  także  z 

brzmienia  zapisów  analizowanej  gwarancji  odczytanych  łącznie  i  zgodnie  z 

zasadami  logicznego  rozumowania,  wykładni  funkcjonalnej  i  celowościowej, 

wynika, 

iż zabezpiecza ona w pełni interes Zamawiającego, albowiem zakres 

odpowiedzialności gwaranta obejmuje wszystkie przypadki działań i zaniechań 

wy

konawcy,  które  zostały  uznane  przez  ustawodawcę  za  uprawniające  do 

zatrzymania wadium;  względnie 

3)  art 65 

§ 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 14 

ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego  wykładni treści 

gwarancji  wadialnej  złożonej  przez  Odwołującego  1  w  sposób  niepełny  i  z 

naruszeniem  dyrektyw  wykładni  oświadczeń  woli,  co  było  następstwem 

przyjęcia zasady, iż skoro gwarancja zawiera odesłanie do przepisu art. 25 ust. 

1 ustawy, to brak wyszczególnienia w jej treści przepisu art. 25a ust. 1 ustawy 

Pzp - 

wskazuje, iż w dokumencie gwarancji pominięto przesłankę zatrzymania 

wadium  obejmującą  przypadek,  o  którym  mowa  w  tym  przepisie,  co  

skutkowało bezzasadnym przyjęciem węższego rozumienia oświadczeń woli w 

niej zawartych, niż wynika to z rezultatu zabezpieczenia, a nawet z literalnego 

brzmienia dokumentu gwarancji, 

4)  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  tj.  zaniechanie 

wezwania 

do  wyjaśnienia  lub  uzupełnienia  dokumentu  wadialnego 

stanowiącego „inny  dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania” 

o którym mowa w naruszonym przepisie, o którego wyjaśnienia i uzupełnienie 

zamawiający  musi  się  zwrócić  do  wykonawcy,  gdy  uzna,  że  dokument  jest 

niekom

pletny lub budzi    wątpliwości; 

5)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej    konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców, polegające na zastosowaniu w stosunku 

do  Odwołującego  1  surowszych  kryteriów  oceny  treści  gwarancji    wadialnej 

aniżeli wynika to z przepisów ustawy Pzp oraz z wymagań określonych   przez 

Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  nadto   

poprzez d

okonanie błędnej i nierzetelnej oceny gwarancji wadialnej wniesionej   

przez Odwołującego 1. 

Odwołujący  1  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  1  na 

podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  7b  ustawy  Pzp, 

uznania, iż wadium w formie gwarancji 

ube

zpieczeniowej  złożonej  przez  Odwołującego  1,  zostało  wniesione  w  sposób 

prawidłowy  lub  alternatywnie  wezwania  wykonawcę  do  wyjaśnień  lub  uzupełnień 

dokumentu  wadialnego  oraz  jego  ponownej  oceny, 

powtórzenia  czynności  badania 

oferty Odwołującego 1 i podjęcia czynności  stosowanie do art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 

w związku z uznaniem oferty 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  1  wskazał,  że  Zamawiający 

ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, 

którego przedmiotem jest Pełnienie funkcji inżyniera Kontraktu  w ramach projektu pn. 

„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską  - Część 2”.  Zgodnie 

z zapisami Specyfikacji Istotnych Wa

runków Zamówienia Zamawiający  zastrzegł, iż 

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest przed upływem 

terminu  składania  ofert,  wnieść  wadium  przetargowe  w  wysokości  100.000,00    zł. 

Zamawiający dopuścił możliwość wniesienia wadium w jednej z form, o których mowa 

w pkt 2 ppkt 2-

5 rozdziału VIII SIWZ, zastrzegając przy tym, iż wadium musi zostać 

złożone  w  oryginale  w  postaci  dokumentu  elektronicznego  podpisanego  podpisem 

elektronicznym 

przez wystawcę razem z ofertą na Platformie. Zamawiający wskazał 

ponadto,  iż  z  treści  gwarancji  wadialnej  winno  wynikać  bezwarunkowe,  na  każde 

pisemne  żądanie  zgłoszone  przez  Zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą, 

zobowiązanie  gwaranta  do  wypłaty  pełnej  kwoty  wadium  w  okolicznościach 

określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.  

Odwołujący  1  wskazał, że  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  zabezpieczając ją wadium 

przetargowym  w  formie  gwarancji  bankowej  wystawionej  przez  Bank  Ochrony 

Środowiska  S.A  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Żelazna  32.  Zgodnie  z  treścią 

przedłożonego  dokumentu,  wystawca  gwarancji  udzielił  gwarancji  zapłaty  na  rzecz 

Zamawiającego  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  kwoty  100.000,  00  zł  na  pierwsze 

pisemne żądanie, wraz z oświadczeniem, że ubiegający się o udzielenie zamówienia 

wykonawca:  

„1)  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  na  wezwanie  Zamawiającego  nie  złożył 

dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Prawa  Zamówień 

Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. 

pełnomocnictw, listy podmiotów należących do 

tej samej grupy  kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień 

publicznych, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził 

zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień 

publicznych,  co  powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub 

2) pomimo, że oferta Wykonawcy została wybrana: 

a) 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w ofercie, lub 

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

c) 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn  leżących po stronie Wykonawcy.” 

Nadto w treści ww. gwarancji, gwarant oświadczył, iż: 

„Niniejsza gwarancja powinna być nam zwrócona po upływie terminu jej ważności lub  

w  przypadku  unieważnienia  przetargu  lub  odrzucenia  przedmiotowej  oferty  (z 

wyjątkiem sytuacji, kiedy oferta Wykonawcy zostanie uznana za odrzuconą wskutek 

niedokonania  przez  niego  czynności,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  Prawa 

zamówień publicznych) lub w przypadku zaspokojenia wszystkich Państwa roszczeń 

z gwarancji.  

W  dniu  23.04.2021  r.  do  Zamawiający  przedstawił  Informację  o  wyborze 

najk

orzystniejszej  oferty,  w  której  wskazał,  iż  oferta  Odwołującego  1  podlega 

odrzuceniu. 

W uzasadnieniu faktycznym podjętych czynności Zamawiający wskazał m.in., iż oferta 

Odwołującego  1  nie  została  w  sposób  prawidłowy  zabezpieczona  wadium 

przetargowym, albo

wiem złożony przez Odwołującego 1 dokument gwarancji, w swej 

treści pomija przesłankę wskazaną w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a ściślej - przypadek, 

gdy wykonawca nie złoży oświadczenia, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  gwarancje  wadialne,  w  tym  gwarancje  bankowe  należy 

odczytywać  ściśle,  a  nie  szeroko,  dlatego  też  fakt  wskazania  przez  gwaranta,  że 

dokument  gwarancji  może  nie  być  mu  zwrócona  w  przypadku,  gdy  oferta  zostanie 

odrzucona  wskutek niedokonania przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 

46 ust. 4a  ustawy Pzp, nie może przesądzać o uznaniu, że oferta wykonawcy jest 

prawidłowo  zabezpieczona wadium. 

Odwołujący 1 wskazał, że nie ulega wątpliwości, iż wniesienia prawidłowego wadium 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  warunkiem  sine    qua  non  ważności 

samej  oferty,  jak  również  okoliczność,  iż  niepełne  czy  też    nieprawidłowe 

zabezpieczenie  oferty  wadium  przetargowym  skutkuje  jej  odrzuceniem.  W 

orzecznictwie  przeważa  również  pogląd,  iż  treść  gwarancji  wadialnej  nie  może 

podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie stanowi 

oferty przetargowej. Jednakże w najnowszym orzecznictwie Izby brak jest już poglądu,  

że dokument wadialny nie podlega obowiązkowi uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3  

ustawy  Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  1  o  tym,  czy  ustanowiona  gwarancja  została 

prawidło wniesiona decyduje rezultat w postaci zabezpieczenia realizacji uprawnień 

Zamawiającego na wypadek okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp,  a 

nie lit

eralne i dosłowne brzmienie treści gwarancji. Treść gwarancji wadialnej podlega 

regułom wykładni wskazanym w art. 65 §1 i 2 k.c. - tak KIO w swoim orzecznictwie 

(m.in.w wyrokach KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 54/2011, KIO 401/12, 

KIO  333/11,  KIO  2593/17,  KIO  1413/13,  KIO  673/13,  KIO  765/13,  KIO  784/13,  KIO 

632/17, KIO 221/19, KIO 2452/19. 

W ocenie Odwołującego 1 stanowisko Zamawiającego odnośnie wadliwości złożonej 

przez  Odwołującego  1  gwarancji  uznać  należy  z  co  najmniej  dwóch  przyczyn  za 

niepr

awidłowe,  albowiem  treść  gwarancji  wniesionej  przez  Odwołującego  1  została 

sformułowana  w  sposób  odpowiadający  wymaganiom  przepisów  ustawy  Pzp,    a 

przesłanki  wypłaty  sumy  wadialnej  w  niej  określonej  zostały  zredagowane  w  taki 

sposób,  ażeby  Zamawiający  mógł  skutecznie,  bezwarunkowo  i  w  pełnym  zakresie 

zrealizować przysługujące mu uprawnienia, we wszystkich przypadkach określonych 

przepisami art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Ponadto - 

nie znajduje uzasadnienia pogląd 

zamawiającego  o  nieuzupełnialności  dokumentu  wadialnego,  gdyby  nawet 

kontrfaktycznie  przyjąć,  że  taki  dokument  jest  niekompletny  lub  budzi  uzasadnione 

wątpliwości  zamawiającego.  Odwołujący  1  podkreślił,  że  odkodowanie  sensu 

gwarancji  ubezpieczeniowej  nie  może  nastąpić  z  pominięciem  kontekstu 

sytuacy

jnego,  jak  i  tego,  że  umowa  gwarancji  została  zawarta  w  celu  udzielenia 

zabezpieczenia 

Zamawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Oparcie się jedynie na literalnym brzmieniu przedmiotowej gwarancji nie 

daje się pogodzić  z zasadami współżycia społecznego, których uwzględnienie ma na 

celu uzyskanie takich wyników wykładni oświadczeń woli, które wskazują największy 

stopień zgodności z obowiązującymi W społeczeństwie normami moralnymi (tak wyrok 

Sądu Najwyższego z 4 czerwca 2003 r., sygnatura akt I CKN 473/01), jak również z 

zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego.   

Odwołujący  1  wskazał,  że  ustalając  zakres  i  znaczenie  zobowiązania  gwaranta 

wynikającego  ze  spornej  gwarancji  na  wstępie  należy  zwrócić  uwagę  na  fakt,  iż  w 

treści  dokumentu  gwarancji  określono  wyraźnie,  iż  Bank  Ochrony  Środowiska  S.A. 

udziela  Zamawiaj

ącemu  gwarancji  zapłaty  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie 

konkr

etnego zamówienia publicznego, w którym ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Usług 

Inwestycyjnych  EKO

INWEST S.A. z siedziba w Szczecinie. W takim też kontekście 

sytuacyjnym należy osadzić treść złożonego oświadczenia woli, zważywszy na fakt, iż 

treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  nie  może  być  ustalana  wyłącznie  w  oparciu  ojej 

literalne brzmienie, ale odkodow

anie jej sensu wymaga odwołania się do celu, jakiemu 

miała  służyć  oraz  okoliczności  jej  udzielenia  (podobnie:  wyrok  KIO  883/11). 

Odwołujący 1 zaznaczył przy tym, za poglądem wyrażony przez skład orzekający w 

wyroku KIO 316/17, iż o ile dokument gwarancji powinien zostać sformułowany jasno 

i nie powinien budzić wątpliwości interpretacyjnych, to nie oznacza to, że w ogóle nie 

może  podlegać  interpretacji.  Wręcz  przeciwnie:  każde  odczytanie  jakiegokolwiek 

tekstu  i 

jego  określone  zrozumienie,  oznacza  jego  interpretację  niezbędną  dla 

przypisania  mu  jakiegoś  znaczenia.  Sformułowania  treści  gwarancji  wadialnej 

(szczególnie w zakresie  opisu przesłanek zatrzymania wadium) mogą jak najbardziej 

podlegać  interpretacji  wykonywanej  w  procesie  przypisywania  im  określonego 

znaczenia - 

i jakkolwiek w tym przypadku nie jest to wykładnia literalna i intuicyjna (bo 

zakłada konieczność ich odniesienia do instytucji ustawowych), nie oznacza to jednak, 

że  budzą  jakieś  wątpliwości  i  problemy  interpretacyjne”.  Podobnie  i  w  niniejszym 

przypadku  nie  zachodzą  wątpliwości  interpretacyjne  co  do  objęcia  treścią 

zabezpieczenia  w  postaci  ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  wszystkich 

przypadków, o których mowa w art. 45 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, w tym również sytuacji, 

gdy wykonawca - z p

rzyczyn leżących po jego stronie - nie złoży dokumentu, o którym 

mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp co spowodowało brak możliwości wybrania oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Odwołujący  1  podkreślił,  że 

podnoszony  przez  Zamawiającego  brak  objęcia  treścią  gwarancji  cytowanej  wyżej 

przesłanki  zatrzymania  wadium  ma  charakter  wyłącznie  pozorny  i  wynika  z 

powierzchownej  ana

lizy  treści  dokumentu  gwarancji,  nie  poprzedzonej  wykładnią 

treści  oświadczeń  woli w  niej  zawartych,  lecz polegającej  wyłącznie na porównaniu 

literalnego  brzmienia  gwarancji  z  tre

ścią  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp,  względnie 

dokonania  przez  Zamawiającego  zabiegów  interpretacyjnych  prowadzących  do 

pr

zyjęcia wykładni zawężającej.  

Odwołujący  1  wskazał,  że  w  orzecznictwie  KIO  wielokrotnie  wskazywano,  iż 

zaniechanie  przez  Zamawiającego  dokonania  interpretacji  treści  gwarancji  przy 

zastosowaniu ogólnych reguł wykładni, o których mowa w art. 65 § 1 i 2 k.c. , a ponadto 

wymaganie, aby wy

stawca gwarancji w sposób wierny i ścisły cytował w dokumencie 

gwarancji  pełną  treść  przepisów  art  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp,  jest  nieprawidłowe. 

Odwołujący 1 powołał się na wyrok z dnia 27 grudnia 2017 o sygn. akt:  KIO 2591/17 

oraz  wyrok 

Sądu  Apelacyjnego  w  Krakowie  z  11  czerwca  2014  r.  sygn.  akt  I  ACa 

W  ocenie  Odwołującego  1  treść  gwarancji  złożonej  przez  niego  z  całą  pewnością 

realizuje dyspozycję normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, mimo iż 

nie zawiera dosłownego zacytowania brzmienia tego przepisu ustawy. Odwołujący 1 

nie podziela tym samym poglądu Zamawiającego w przedmiocie nieobjęcia zakresem 

złożonej gwarancji przypadku, gdy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, 

nie złoży oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, albowiem z treści 

analizowanego  dokumentu  wynika  niezaprzeczalnie,  iż  gwarant  zobowiązał  się  do 

wypłaty sumy wskazanej w gwarancji, gdy wykonawca z przyczyn leżących po jego 

stronie,  na  wezwanie  Zamawiającego  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń,  o 

których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  wskazuje,  że  zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające  - spełnienie warunków  udziału w  postępowaniu lub  kryteria selekcji; 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań 

określonych    przez  zamawiającego;  brak  podstaw  wykluczenia  -  zamawiający 

wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji lub zaproszeniu do składania ofert. 

Oświadczenie, o którym  mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp jest oświadczeniem, o 

którym  mowa  w  art.  25  ust.  1,  gdyż  oświadczenie  to  ma  stanowić  wstępne 

potwierdzenie,  że  wykonawca:  1)  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu;  2)  spełnia  kryteria  selekcji.  Odwołanie  się  zatem  w  treści 

gwarancji do przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp obejmuje  wszystkie oświadczenia lub 

dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria 

selekcji,  brak podstaw  do wykluczenia oraz  spełnianie wymagań  określonych  przez 

zamawiającego, a zatem także oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy 

Pzp.  

Ponad

to, Odwołujący 1 wskazał, że ograniczenie w treści gwarancji do braku złożenia 

dokumentów  lub  oświadczeń  wskazanych  w  art.  25  ust.  1  na  wezwanie 

zamawiającego, w sytuacji, w której przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który umożliwia 

zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  złożonych 

oświadczeń i dokumentów, wprost referuje do oświadczenia wskazanego w art. 25a 

ust.  1,  nie  może  skutkować  przyjęciem,  iż  przedłożona  gwarancja  nie  zabezpiecza 

interesów Zamawiającego w sposób pełny, zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a ustawy 

Pzp. Zamawiający może przecież wezwać do uzupełnienia zarówno dokumentów, o 

których mowa w art. 25 ust. 1 oraz oświadczenia wskazanego w art. 25a ust. 1 ustawy 

Pzp.  

W ocenie Odwołującego 1 mając powyższe na względzie należy stwierdzić, iż ocena 

gwarancji  przeprowadzona  przez  Zamawiającego  praktycznie  sprowadzała  się  do 

prostego uznania, iż skoro wystawca gwarancji wskazał w treści dokumentu odesłanie 

do  poszczególnych  jednostek  redakcyjnych  wskazanych  w  ustawie  Pzp,  to  fakt 

wyszczególnienia w opisie  przesłanki zatrzymania wadium odesłania do przepisu art. 

25  ust.  1  ustawy  Pzp  oznacza  a  contrario,  iż  brak  przywołania  w  opisie  przesłanki 

przepisu  art.  25a  ust.   

1  ustawy  Pzp  przesądza  o  tym,  iż  gwarancja  nie  obejmuje 

prz

ypadków  tam  wskazanych,  a  tym  samym  powoduje,  iż  gwarancja  jest  wadliwa. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  czerwca  2007  r.  w 

sprawie o sygn. akt IV CSK 95/07.  

W  konkluzji  powyższego  Odwołujący  1  wskazał,  iż  zakresem  treściowym  gwarancji 

złożonej przez Odwołującego 1 objęto wszystkie „oświadczenia i dokumenty" składane 

na wezwanie, o którym mowa w treści art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, które mają na celu 

potwierdzić  przesłanki  wskazane  w  art.  25  ust.  1  pkt.  1)-3),  a  zatem  także 

oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1 ustawy.    Z  treści  gwarancji  wynika 

zatem w sposób oczywisty, iż uprawnienie Zamawiającego do żądania wypłaty sumy 

z gwarancji, w związku z zatrzymaniem wadium, może być zrealizowane po uprzednim 

skierowaniu wezwania, a co za tym idzie przywołanie w treści gwarancji dokumentów 

oraz  oświadczeń  składanych  na  wezwanie,  jednoznacznie  określa  kategorie 

dokumentów i oświadczeń, których niezłożenie na wezwanie Zamawiającego, skutkuje 

odpowiedzialnością  gwaranta.  Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  że  niezależnie  od 

treści art. 46 ust. 4a, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio odsyła do dokumentów 

składanych  na  potwierdzenie  okoliczności,  o  których  mowa  m.in.  w  art.  25a  ust.  1 

ustawy  Pzp.  W  istocie  pełen  zakres  dokumentów,  których  niezłożenie  przez 

w

ykonawcę stanowi przesłankę do zatrzymania wadium przez Zamawiającego, został 

określony właśnie w treści art. 26 ust. 3 i 3a, a nie w samym przepisie art. 46 ust. 4a 

ustawy  Pzp. 

Odwołujący  1  wskazał,  że  art.  46  ust.  4a  wprost  nie  obejmuje „innych 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”, na którą to kategorię 

dokumentów  wyraźnie  wskazuje  art.  26  ust.  3  ustawy.  Katalog  dokumentów 

wskazanych w art. 26 ust. 3a należy w tym sensie uznać za katalog szerszy niż ściśle 

wyszczególniony w dyspozycji normy art. 46 ust. 4a. W świetle poczynionych wyżej 

uwag należy stwierdzić, iż odkodowanie treści gwarancji złożonej przez Odwołującego 

, nie może nastąpić z pominięciem wyraźnego w niej wskazania, iż wypłata będzie 

następowała  w  sytuacji  braku  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  na  wezwanie 

Zamawiającego.  Zamawiający  dokonał  interpretacji  z  pominięciem  ww.  zasad. 

Przeprowadził zaś wykładnię oświadczenia gwaranta w sposób, który potwierdza jego 

tezę. 

W  treści  gwarancji  przedłożonej  przez  Odwołującego  1  gwarant  jednoznacznie 

referuje do przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a zatem do wszystkich przesłanek w 

nim  wskazanych. 

Odwołujący  wskazał,  że  oświadczenie  to  jest  umiejscowione  w 

momencie,  w  którym  gwarant  wskazuje  w  jakich  przypadkach  powinna  być  mu 

zwrócona gwarancja, niemniej jednak czytając oświadczenie gwaranta zgodnie z ww. 

zasadami wykładni, w tym zwłaszcza zasadą konieczności czytania oświadczenia z 

uwzględnieniem całości kontekstu, w jakim zostało ono złożone, stwierdzić należy, że 

fragment  ten  potwierdza,  że  intencją  gwaranta  było  umożliwienie  Zamawiającemu 

żądania realizacji gwarancji w każdym przypadku określonym w przepisie art. 46 ust. 

4a ustawy Pzp, a zatem także w sytuacji braku złożenia oświadczenia, o którym mowa 

w  art.  25a  ust.  1.  Odmienna  interpretacja  stanowi  przykład  wykładni  sprzecznej 

wewnętrznie.  W  ocenie  Odwołującego  1,  nie  do  pogodzenia  byłyby  bowiem  

oświadczenia gwaranta, które z jednej strony uniemożliwia żądanie realizacji gwarancji 

w sytua

cji, w której wykonawca nie przedkłada oświadczenia, o którym mowa w art. 

25a  ust.  1  ustawy  Pzp  z  jednoczesnym  oświadczeniem,  że  jeśli  oferta  wykonawcy, 

który  oświadczenia  tego  nie  złoży  zostanie  odrzucona,  gwarancja  nie  musi  być 

zwracana.  Oświadczenie dotyczące zwrotu gwarancji dotyczy przypadku odrzucenia 

oferty z  przyczyn innych niż te, wskazane w art. 46 ust 4a ustawy Pzp. Gdy bowiem 

zaistnieją  te  przesłanki  gwarant  oświadcza,  że  dokument  gwarancji  nie  musi  być 

zwracany,  bowiem  oczywistym  jest,  że  w  takim  wypadku  Beneficjent  będzie 

występował o jej zrealizowanie. 

Odwołujący  1  wskazał,  że  gdyby  Izba  nie  podzieliła  poglądu  Odwołującego  1  o 

wystarczającej treści gwarancji, który Odwołujący 1 uważa za właściwy - z ostrożności 

wskazujemy na konieczność zastosowania do tego dokumentu art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp. Orzecznictwo Izby, które nie dopuszczało takiego stosowania datuje się na okres 

przed  zmianą  treści  art.  26  ust.  3,  w  którym  jako  podlegające  uzupełnieniu  dodano 

inne dokumenty lub oświadczenia  składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  gwarancja  wadialna  jest  oświadczeniem  woli  gwaranta  i 

jednocześnie  stanowi  dokument  składany  przez  wykonawcę.  Nie  ulega  również  

wątpliwości,  że  jest  to  dokument  (oświadczenie)  niezbędne  do  przeprowadzenia 

postępowania,  ze  względu  na  obligatoryjny  ustawowy  wymóg  składania  wadium  w 

postępowaniu  o  określonej  wartości  jak  w  postępowaniu  objętym  niniejszym 

odwołaniem. Gdy w ocenie zamawiającego dokument ten uznany jest za niekompletny 

(ze względu na nie ujęcie w jego treści wprost art. 25a ust. 1) - wprost wypełnia się 

przesłanka zobowiązująca zamawiającego do wezwania do jego uzupełnienia. Oferta 

Odwołującego  1  nie  podlega  bowiem  odrzuceniu  z  jakichkolwiek  innych  przyczyn, 

gdyż  zamawiający  ich  nie  wskazał.  W  całości  więc  wypełnia  się  obowiązek 

zastosowania przez  zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, 

Odwołujący 1 wskazał, że na skutek 

zastosowania  w  stosunku  do  Odwołującego  1  surowszych  kryteriów  oceny  treści 

gwarancji  wadialnej,  aniżeli  wynika  to  z  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  z  wymagań 

określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 

Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony uznał, iż przedmiotowa gwarancja 

nie obejmowała pełnego zakresu okoliczności, o których mowa w treści art. 46 ust. 4 

a i 5 ustawy Pzp. Stawiając warunek, który nie został wprost wyartykułowany w SIWZ, 

Zamawiający  naruszył  zarazem  reguły  konkurencji,  ustanawiając  nierówne  i 

nieuczciwe  warunki  konkurencji  poprzez  ustalenie  niejasnego  kryterium  oceny 

gwarancji  wadialnej. 

Odwołujący  1  wskazał,  że  Zamawiający  nie  określił  wzoru 

gwarancji, ani też nie wymagał od wykonawców  przyjęcia ściśle określonej redakcji 

jej zapisów. Stąd też arbitralne i nie poprzedzone rzetelną oceną dokumentu gwarancji 

przyjęcie, iż gwarancja bankowa złożona na  zabezpieczenie oferty Odwołującego 1, 

zredagowana  została  w  sposób  nieprawidłowy,  niewątpliwie  stanowiło  naruszenie 

zasad uczciwej konk

urencji i równego traktowania wykonawców, albowiem na skutek 

wyżej opisanych działań oraz nadmiernego  formalizmu Zamawiającego, wykonawca, 

którego oferta winna zostać najwyżej oceniona   i poddana dalszemu badaniu w trybie 

art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  faktycznie  został    pozbawiony  możliwości  pozyskania 

zamówienia,  mimo  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  przekraczała  kwoty,  jaką 

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Sygn. akt: KIO 1316/21 

W  dniu  4 

maja  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Transprojekt 

Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, B-Act Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy, 

SIA  ISLIENA  V,  z  siedzibą  w  Rydze  (dalej  „Odwołujący  2”)  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 

60  k.c.  w  zw.  z  art.  65  k.c.  poprzez  bezpodstawne  i  wadliwe  wykluczenie 

Odwołującego  2  z  Postępowania  z  uwagi  na  błędne  stwierdzenie  o  braku 

spełnienia warunku z ust. V pkt. 1.3 lit. A. ppkt 1) SIWZ w zakresie związanym 

z  wyrażeniem  „realizowana  w  oparciu  o  wzorce  Warunków  Kontraktowych 

opracowanych przez FEDERATION INTERNATIONALE DES INGENIEURS 

– 

CONSEILS 

(STO

WARZYSZENIE 

INŻYNIERÓW 

DORADCÓW 

I 

RZECZOZNAWCÓW)  -  FIDIC  (w  SIWZ  zwane:  „Warunkami  Kontraktowymi 

FIDIC”)  lub  równoważne7)”  (…)  (Pod  pojęciem  „warunki  kontraktowe 

równoważne”  należy  rozumieć  warunki  kontraktowe  VOB/B  lub  wzory  JCT 

(Joint  Contract  Tribunal)  i  FMB  (Federation  of  Masters  Builders  (FMB)  lub 

kontrakty NEC (New Engineering Contracts) lub wzory ICE (Institution of Civil 

Engineers)”  i  zakwestionowanie  usługi  wykazanej  w  wykazie  usług  przez 

Odwołującego,  zrealizowanej  przez    SIA  Isliena  V  na  rzecz  Zarządu  Portu 

Ventspils,  nr  rej.  90000284085,  adres  siedziby:  Jana  iela  19,  Ventspils  LV-

3601, w sytuacji w której:  

•  w załączniku do pisma wyjaśniającego Odwołującego 2 z 8 kwietnia 2021 r. 

przedstawiono  stanowisko  ww.  zamawiającego,  że  umowa  zawierała  zapisy 

standardowe FIDIC (własne tłumaczenie), a zatem była realizowane w oparciu 

o wpisane w um

owę warunki kontraktowe FIDIC; 

•  cały FIDIC nigdy nie jest stosowany, a zamawiający wprowadzają odstępstwa 

lub wyłączenie w zakresie stosowania poszczególnych postanowień FIDICa, 

co  też  zrobił  Zamawiający  w  niniejszym  przypadku,  a  zatem  warunek  ten 

należy odczytywać tak, że stosowano FIDICa, ale w zakresie dostosowanym 

do specyfiki danego zamówienia, gdyż w przeciwnym razie żaden wykonawca 

nie spełniłby tego warunku;  

•  nieprawdą  jest,  że Odwołujący  2  przyznał,  że ww.  usłudze nie było FIDICa, 

gdyż  Zamawiający  odczytuje  wyjaśnienia  Odwołującego  2  bez  załączonych 

dowodów;  

•  Zamawiający  błędnie  przyjął,  że  Odwołujący  2  chce  rozszerzyć  pojęcie 

„równoważności” z ww. warunku, podczas gdy z treści tych wyjaśnień wraz z 

załącznikami wprost wynika, że sporna usługa została zrealizowana w oparciu 

o  warunki  kontraktowe  umów  FIDIC,  a  zatem  nie  była  równoważna  w 

rozumieniu SIWZ;  

•  Zamawiający  mylnie  uznał,  że  „równoważność”  w  wyjaśnieniach  dotyczy 

innych  warunków  kontraktowanych  niż  FIDICa,  albowiem  równoważność  w 

wyjaśnieniach  dotyczy  tego,  że  umowa  dla  tej  usługi  zawierała  całościowe 

uregulowanie  kontraktu  bez  odesłań  do  wyłączeń  FIDICa,  gdyż  warunki 

kontraktowe FIDICa 

były wprowadzone do jej treści 

2)  ewentualnie, w razie ni

e uwzględnienia zarzutu z pkt 1 – art. 26 ust. 4 PZP w 

zw.  z  §  2  ust.  6  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w 

sprawie  rodzajów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (dalej  jako  „Rozporządzenie 

Dokumentowe

”) poprzez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie spornego 

warunku 

i  jego  spełniania  (opis  z  zarzutu  z  pkt  1)  jeśli  zaszły  dodatkowe 

wątpliwości, a w przypadku art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie obowiązuje zasada 

jednokrotności  wezwania,  jak  przy  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  a  ponadto 

Zamawiający posiadając wątpliwość mógł skorzystać z uprawnienia z § 2 ust. 

6 Rozporządzenia Dokumentowego, co prowadzi do wniosku, że wykluczenie 

Odwołującego 2 było przedwczesne;  

3)  art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp 

w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

poprzez brak wezwania do wyjaśnień/ 

uzupełnień, ewentualnie zaniechanie wykluczenia SWECO w sytuacji opisanej 

w pozycjach 2 i 3 wykazu 6 (wykaz usług), w których to usługach SWECO był 

członkiem konsorcjum, a z treści wykazu nie wynika, aby wykonywał czynności 

zakreślone w warunkach udziału w Postepowaniu, co z uwagi na orzeczenie 

TSUE (C-

387/14) powoduje, że nie można na ten moment przyjąć, że SWECO 

wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  oparciu  o 

doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, a w przypadku braku wykazania 

spełniania warunków winien zostać wykluczony, co w przypadku braku innych 

ważnych ofert (w przypadku braku uwzględnienia zarzutu z pkt 1 i 2) skutkować 

winno unieważnieniem Postępowania;  

4)  art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  SWECO  z  uwagi  na  to,  że  wprowadził  w  błąd 

Zamawiający, co wynika m.in. z wezwania i z wyjaśnień (w trybie art. 87 ust. 1)  

(3/03  i  8/03)  złożonych  przez  SWECO  w  kontekście  osoby  wskazanej  do 

kryterium i posiadającej doświadczenie w „drogowych obiektach mostowych”, 

podczas gdy wskazana przez SWECO osoba ma doświadczenie w kolejowych 

obiektach  mostowych,  a  zatem  nie  drogowych,  a  ponadto  poprzez  złożone 

wyjaśnienia  doszło  do  wprowadzenia  w  błąd,  że  przez  pojęcie  „drogowych 

obiektów mostowych” należy rozumieć też kolejowe obiekty mostowe i możliwe 

jest przyjęcie do kryterium zgłoszonej osoby, co miało na celu pozyskanie w 

sposób nieuprawniony punktów.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  2  wniósł  o:  uwzględnienie  odwołania, 

nakazanie dokonanie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 

wykluczenia  Odwołującego  2,  nakazanie  dokonania  ponownej  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  2  i  ewentualnie  nakazanie  wezwanie  do 

wyjaśnień,  nakazanie  wykluczenia  SWECO  z  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  Pzp,  w 

przypadku nie uwzględnienie pkt 4, nakazanie wezwanie do wyjaśnień/uzupełnienia 

przez  SWECO, 

nakazanie  unieważnienie  Postępowanie  o  ile  SWECO  zostanie 

wykluczony i na 

skutek tego nie będzie ważnej oferty w Postępowaniu, zasądzenie od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 zwrotu kosztów postępowania wywołanego 

wniesieniem niniejszego odwołania;  

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  „Do  postępowań  odwoławczych  oraz 

postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w 

ustawie uchylanej w art. 89 (PZP), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r., 

stosuje  się przepisy  ustawy, o której mowa  w  art.  1. (NPZP)”  (w  nawiasach  dopiski 

własne).  

W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający w 

Postępowaniu określił m.in. warunek udziału w ust. V pkt. 1.3 lit. A. ppkt 3) SIWZ w 

zakresie  związanym  z  wyrażeniem  „realizowana  w  oparciu  o  wzorce  Warunków 

Kontraktowych  opracowanych  przez  FEDERATION  INTERNATIONALE  DES 

INGENIEURS 

–  CONSEILS  (STOWARZYSZENIE  INŻYNIERÓW  DORADCÓW  I 

RZECZOZNAWCÓW) - FIDIC (w SIWZ zwane: „Warunkami Kontraktowymi FIDIC”) 

lub  równoważne7)”  (…)  (Pod  pojęciem  „warunki  kontraktowe  równoważne”  należy 

rozumieć warunki kontraktowe VOB/B lub wzory JCT (Joint Contract Tribunal) i FMB 

(Federation  of  Masters  Builders  (FMB)  lub  kontrakty  NEC  (New  Engineering 

Contracts) lub wzory ICE (Institution of Civil Engineers)”  

Odwołujący 2 w celu spełnienia ww. warunku przedłożył na wezwanie z art. 26 ust. 1 

ustawy Pzp 

w wykazie usług (załącznik nr 6 do SIWZ) usługę z pozycji 1 tj.   

Nadzór budowlany nad 
obiektem „Budowa 
przystani nr 12 w Porcie 
Ventspils na działkach: 
Dzintaru iela 27/11,  
Dzintaru iela 27/12, 

Dzintaru iela 3,  

Dzelzcelnieku iela  

2, Fabrikas iela 6,  

Fabrikas iela 6C, Fabrikas 
iela 6D i w granicach 
czerwonej linii zapory w 
Ventspils   

15.254.648,72 EURO 

netto, (VAT 21%) tj.  

82.400.761,41 PLN  

brutto   

01.08.2013r.   

- 30.03.2015r.   

Zarząd Portu  

Ventspils, nr rej.  

90000284085, adres 
siedziby: Jana iela 19,  
Ventspils LV-  

Odwołujący  2  wskazał,  że  przedłożył  również  wymagane  referencje.  Zamawiający 

jednakże zakwestionował ww. usługę i wezwał w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp 

do  wyjaśnień.  Odwołujący  2  w  odpowiedzi  złożył  wyjaśnienia  oraz  załączył 

oświadczenia od zamawiającego z ww. tabeli w języku polskim i łotewskim.  Z tego 

oświadczenia  wynika,  że  stosowano  klauzule  standardowe  z  FIDICa.  Mimo  to 

Zamawiający wykluczył Odwołującego 2 z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp uznając, 

że ww. usługa nie spełnia zakreślonego przez niego warunku udziału w Postępowaniu. 

Zamawiający uznał, że Odwołujący 2 przyznał, że nie była to usługa w oparciu o FIDIC 

lub w oparciu o równoważne warunki kontraktowe.  

W przypadku zaś wykonawcy SWECO w pozycjach 2 i 3 wykazu usług (załącznik nr 6 

do SIWZ) dodano dopiski:  

• 

„W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o. – 

Lider Joint Venture (Konsorcjum) 

– sprawowała kierownictwo handlowe całego Joint 

Venture  (Konsorcjum)  oraz  wspólnie  z  pozostałymi  Członkami/Partnerami  Joint 

Venture  (Konsorcjum)  wykonywała  na  zasadach  równorzędności  bezpośrednio 

wszystkie czynności zarządzania projektem, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją 

robót i inne czynności nadzorowania przypisane funkcji Inżyniera Kontraktu, zgodnie 

z Umową z Zamawiającym” – pozycja 2;  

• 

„W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o. 

(Lider  Konsorcjum)  sprawowała  kierownictwo  handlowe  całego  Konsorcjum  oraz 

wspólnie  z  Wojewódzkim  Przedsiębiorstwem  Usług  Inwestycyjnych  sp.  z  o.o.  w 

Olsztynie 

–  Członkiem/Partnerem  Konsorcjum  wykonywała  na  zasadach 

równorzędności  bezpośrednio  wszystkie  czynności  zarządzania  projektem,  w  tym 

pełnienie  nadzoru  nad  realizacją  robót  i  inne  czynności  nadzorowania  przypisane 

funkcji  Inżyniera  Kontraktu,  zgodnie  z  Umową  z  Zamawiającym.  Trzeci  członek 

Konsorcjum (firma Sweco Nederland B.V.) pełnił jedynie rolę konsultacyjno-doradczą 

w zakresie ogólnie pojętego transferu know-how do firmy Sweco Consulting sp. z o.o.” 

– pozycja 3  

Odwołujący  2  wskazał,  że  Zamawiający  jednak  zaniechał  wezwań  i  uzupełnień  w 

stosunku do SWECO w zakresie ww. kwestii. Ani z przedłożonego wykazu usług, ani 

z  referencji,  że  SWECO  posiada  określone  doświadczenie  nabyte  w  ramach  ww. 

konsorcjów.  

Odwołujący  2  wskazał,  że  jego  wykluczenie  z  postępowania  jest  wadliwe. 

Zamawiający  dokonał  przy  tym  błędnej  wykładni  oświadczeń  Odwołującego  2  z 

wyjaśnień z 8 kwietnia 2021 r., które odczytał bez dokumentów źródłowych, w tym bez 

oświadczenia zamawiającego Łotewskiego. Co więcej Zamawiający błędnie zrozumiał 

zastosowane w wyjaśnieniach słowo „równoważność”. Nie miało bowiem one żadnego 

związku  z  równoważnymi  warunkami  kontraktowanymi  do  FIDICa  w  rozumieniu 

nadanym  przez  Zamawiającego  w  opisie  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a 

świadczyło  o  tym,  że  umowa  w  tym  zamówieniu  była  równoważna  FIDICowi,  gdyż 

zawierała jego warunki kontraktowe.  

Zdaniem  Odwołującego  2  zdziwienie  budzi  również  argumentacja  wskazana  w 

uzasadnieniu  wykluczenia,  gdyż  Zamawiający  niejako  na  siłę  starał  się  znaleźć 

podstawę  do  wykluczenia,  gdyż  wpisał  „wprawdzie  nie  wprost,  ale  przyznaje,  że 

wskazana  inwestycja”,  co  jest  nieuprawnioną  wykładnią  woli  Odwołującego  2. 

Odwołujący  2  wskazał,  że  oświadczył  całkowicie  inaczej,  niż  przedstawia  to 

Zamawiający. Zamawiający powinien odczytywać wyjaśnienia Odwołującego 2 mając 

na  u

wadze ich całokształt i zgodnie z zasadami wykładni z art. 60 k.c. i art. 65 k.c. 

Dokonując  prawidłowej  wykładni  oświadczeń  Odwołującego  2  oraz  zamawiającego 

łotewskiego,  Zamawiający  winien  uznać,  że  usługa  dotyczy  umowy,  w  której  były 

warunki  kontraktowe 

FIDIC.  Tak  też  wynika  z  przedłożonego  oświadczenia 

(stosowano klauzule standardowe FIDIC). Oczywistym jest, że nie zostały w spornej 

usłudze  zastosowane  wszystkie  warunki  kontraktowe  FIDICa,  ale  również 

Zamawiający w Postępowaniu wszystkich warunków FIDICa nie stosuje. Stosowanie 

zaś warunków kontraktowych FIDIC może nastąpić na wiele sposób, w tym poprzez 

wpisanie ich wprost do treści umów, czy też przez odesłanie do FIDICa i stwierdzenie 

niestosowania jakichś klauzul. Klasycznym jest to ostatnie rozwiązanie. Odwołujący 2, 

mając  to  na  uwadze,  użył  w  wyjaśnieniach  słowa  „równoważność”,  ale  w  innym 

znaczeniu niż nadane przez Zamawiającego w SIWZ. Każdorazowo bowiem warunki 

FIDICa  muszą  być  dostosowane  do  obowiązujących  w  danym  kraju  regulacji 

prawnych.  Dostos

owanie  ich  jednak  nie  powoduje,  że  nie  ma  się  do  czynienia  z 

warunkami  FIDICa,  gdyż  o  ich  stosowaniu  decyduje  dany  zamawiający  i  konkretna 

treść  postanowień  umowy.  Skoro  w  umowie  pojawiają  się  postanowienia  o  treści 

zgodnej z FIDIC, to należy ocenić, że ma się do czynienia ze wzorcem. Idąc tokiem 

rozumowania  Zamawiającego,  przedmiotowy  warunek  spełniony  by  był  jedynie  w 

przypadku stosowania 100% warunków z FIDICa, co nie jest możliwe. Zamawiający 

nie wyjaśnił też, co w jego ocenie znaczy stosowanie FIDICa, ani jaki stopień zmian w 

stosunku do wzorca FIDIC jest dlań akceptowalny.  

Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający całkowicie błędnie uznaje, że Odwołujący 2 

chciał  powołać  się    usługę  równoważną  niezgodną  z  definicją  Zamawiającego. 

Odwołujący  2  bowiem  nie  powołał  się  na  usługę  równoważną  w  rozumieniu  SIWZ, 

albowiem była to usługa spełniająca wprost sporny warunek udziału w Postępowaniu 

– inwestycja była realizowana w oparciu o wzorce FIDIC. Świadczy o tym stosowanie 

klauzul FIDICa. Zamawiający weryfikując sporną usługę pod kątem FIDICa powinien 

mieć też na uwadze wytyczne wskazane w wyroku w sprawie KIO 2322/18, zgodnie z 

którym „Inżynier Kontraktu działający zgodnie z procedurami FIDIC to tzw. bezstronny 

kontroler.  Prawo  budowlane  nie  zawiera  po

jęcia  Inżyniera  Kontraktu.  Funkcja  ta 

została  wprowadzona  przez  Międzynarodową  Federację  Inżynierów  Konsultantów 

(skrót z jęz. francuskiego FIDIC) w związku z wejściem Polski do UE. Jak wynika z 

warunków  FIDIC,  Inżynier  Kontraktu  ma  być  niezależny  i  działać  bezstronnie,  bez 

względu  na  stosunek  prawny  łączący  go  z  inwestorem.  Mimo  pośredniczenia  we 

wszystkich  umowach  zawieranych  między  inwestorem  a  wykonawcą  Inżynier 

Kontraktu nigdy nie może być stroną. Powinien zadbać o to, aby w umowach między 

inwestorem  i 

wykonawcą  istniała  równowaga  obowiązków  oraz  korzyści.” 

Zamawiający  mając  wątpliwości  winien  przede  wszystkim  zweryfikować  tożsamość 

warunków ze spornej usługi z FIDICem w ww. zakresie. Co więcej, można wykorzystać 

warunki kontraktowe FIDIC przy zawierani

u umów w sprawie zamówień publicznych, 

przy czym granice swobody kontraktowej wyznaczają przepisy prawa bezwzględnie 

obowiązującego. Na konieczność stosowania przepisów krajowych wskazują zresztą 

bezpośrednio postanowienia klauzuli 1.4 warunków ogólnych FIDIC.  

W ocenie Odwołującego 2, jeśli Zamawiający miał nadal wątpliwości, to nic nie stało 

na  przeszkodzie  do  skorzystania  z  art.  26  ust  4  ustawy  Pzp

.  Zasad  jednokrotności 

wezwania dotycz

y czynności z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a nie z art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp

.  Co  więcej,  jak  zresztą  widać  z  treści  informacji  o  wykluczeniu,  na  skutek 

wyjaśnień z 8 kwietnia 2021 r. Zamawiający powziął dalsze wątpliwości. Tym samym 

nic nie stało na przeszkodzie, aby wezwać do tych wyjaśnień. Co więcej, Zamawiający 

był do tego wręcz zobowiązany. Odwołujący 2 powołał się na wyrok Sądu Okręgowego 

w  Gliwicach  z  dnia  23  lutego  2007  r.  o  sygn.  akt  X  Ga  23/07  oraz 

wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 95/073.   

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczący  SWECO,  Odwołujący  2  wskazał,  że 

doświadczenie  wykazane  przez  tego  wykonawcę  nie  odpowiada  wymaganiom, 

albowiem wykazane zostało w ramach wcześniejszej realizacji w ramach konsorcjum. 

Dodatkowo SWECO 

w pozycjach 2 i 3 wykazu usług (załącznik nr 6 do SIWZ) dodało 

dopiski:  

• 

„W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o. – 

Lider Joint Venture (Konsorcjum) 

– sprawowała kierownictwo handlowe całego Joint 

Venture  (Konsorcjum)  oraz  wspólnie  z  pozostałymi  Członkami/Partnerami  Joint 

Venture  (Konsorcjum)  wykonywała  na  zasadach  równorzędności  bezpośrednio 

wszystkie czynności zarządzania projektem, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją 

robót i inne czynności nadzorowania przypisane funkcji Inżyniera Kontraktu, zgodnie 

z Umową z Zamawiającym” – pozycja 2;  

• 

„W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o. 

(Lider  Konsorcjum)  sprawowała  kierownictwo  handlowe  całego  Konsorcjum  oraz 

wspólnie  z  Wojewódzkim  Przedsiębiorstwem  Usług  Inwestycyjnych  sp.  z  o.o.  w 

Olsztynie 

–  Członkiem/Partnerem  Konsorcjum  wykonywała  na  zasadach 

równorzędności  bezpośrednio  wszystkie  czynności  zarządzania  projektem,  w  tym 

pełnienie  nadzoru  nad  realizacją  robót  i  inne  czynności  nadzorowania  przypisane 

funkcji  Inżyniera  Kontraktu,  zgodnie  z  Umową  z  Zamawiającym.  Trzeci  członek 

Konsorcjum (firma Sweco Nederland B.V.) pełnił jedynie rolę konsultacyjno-doradczą 

w zakresie ogólnie pojętego transferu know-how do firmy Sweco Consulting sp. z o.o.” 

– pozycja 3.  

W  ocenie  Odwołującego  2  powyższe  informacje  nie  pozwalają  na  ustalenie  czy 

SWECO posiada określone doświadczenie, spełniające warunki z ust. V pkt. 1.3 lit. A. 

SIWZ.  Z  treści  złożonego  przez  SWECO  wykazu  wynika,  iż  zamówienie  wykona 

podmiot nie posiadający odpowiedniego doświadczenia. To w ocenie Odwołującego 2 

powoduje  konieczność  co  najmniej  wyjaśnień/uzupełnienia,  jak  nie  wykluczenia 

SWECO  z  udziału  w  postępowaniu.  Na  potwierdzenie  powyższego  Odwołujący  2 

wskazał na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1495/14 oraz KIO 2751/14, KIO 

10/20 i 

16/20, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt VIII Ga 

327/17  oraz  wyrok  TSUE  z  4  maja  2017  r.  C- 

387/14.  Zdaniem  Odwołującego  2, 

Zamawiający  poprzez  zaniechanie  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  nie  dającego  rękojmi  należytego 

wykonania zamówienia.   

W ocenie Odwołującego 2,  bez znajomości treści umów konsorcjum z obu pozycji nie 

da  się  przyznać  doświadczenia  wskazywanego  przez  SWECO,  zgodnego  z 

warunkami  udziału  w  Postępowaniu  na  poczet  których  zostało  przedłożone. 

Oczywiście  bowiem  z  samego  faktu,  że  zamówienie  było  realizowane  przez  grupę 

podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył 

doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednakże, że 

wykonawca  może  się  wykazać  jakimkolwiek  doświadczeniem  odpowiadającym 

za

kresowi  zamówienia  publicznego,  w  którego  realizacji  brał  udział.  Nie  można 

zaaprobować  poglądu,  że  wykonawca,  który  bierze  czynny  udział  w  wykonaniu 

inwestycji realizowanej w ramach konsorcjum (jakiejkolwiek jej części) automatycznie 

nabywa  doświadczenie  także  w  zakresie  części  realizowanych  przez  innych 

konsorcjantów. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie 

w  takim  zakresie,  jaki  faktycznie  i  realnie  wykonywał.  Powyższe  wynika  wprost  z 

orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gd

zie wskazano, iż gdy wykonawca 

polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to 

należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc 

jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w 

ramach danego zamówienia publicznego (pkt 62). Trybunał w sposób jednoznaczny 

wskazał zatem, że nabyte doświadczenie jest zależne od konkretnego zakresu udziału 

danego konsorcjanta, jego faktycznego wkładu. W ocenie TSUE wykonawca nie może 

polegać,  do  celów  wykazania  wymaganego  przez  instytucję  zamawiającą 

doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w 

których  realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie  brał  udziału  (pkt  64).  A  contrario 

wykonawca  uprawniony 

jest  do  polegania  wyłącznie  na  tych  świadczeniach 

wykonanych  przez  innych  członków  konsorcjum,  w  których  realizacji  faktycznie  i 

konkretnie brał udział. Jak słusznie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii z dnia 

24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 E

saprojekt "konkretna rola i związane z nią 

doświadczenie podmiotu należącego do grupy wykonawców ma kluczowe znaczenie. 

(...) Wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako 

na własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył realizując 

dane zamówienie." (pkt 49 i 55 opinii). W ocenie składu orzekającego uzasadnienie 

orzeczenia  w  sprawie  Esaprojekt  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  wykazywanie 

doświadczenia  nabytego  w  związku  z  realizacją  zamówienia  w  konsorcjum  jest 

ograniczone  do  tej  jego  części,  w  której  dany  wykonawca  uczestniczył  i  którą 

rzeczywiście wykonywał.  

Odwołujący  2  przywołał  orzeczenia  z  dnia  11  kwietnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

568/18,wyroku  z  dnia  1  lutego  2018  r.,  sygn.  akt  II  GSK  4133/17,  wyrok  z  dnia  18 

kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19. 

W ocenie Odwołującego 2, mając powyższe na uwadze nie można uznać, że SWECO 

spełnił warunki udziału w Postępowaniu, gdyż nie można przyznać, że kwestionowane 

doświadczenie zostało w  ramach  innych zamówień  przez  niego wykonane.  Dlatego 

tez odwołanie w tym zakresie jest zasadne.  

Dodatkowo

,  w  ocenie  Odwołującego,  doszło  do  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17) 

ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

SWECO z uwagi na to, 

że wprowadził w błąd Zamawiającego. Zamawiający wezwał 

do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (3 marca 2021), gdyż z przedstawionej 

przez SWECO oferty wynikało zgłoszenie do kryterium oceny ofert osoby z wątpliwym 

doświadczeniem z zakresu „drogowych obiektów mostowych”. Zgłoszone zamówienie 

wręcz wykluczało takie doświadczenie. SWECO w wyjaśnieniach argumentował, że 

nie było definicji ww. pojęcia i można w to wliczyć również kolejowe obiekty mostowe. 

Nadmienić jednak trzeba, że Zamawiający precyzyjnie wymagał „drogowych obiektów 

mostowych”, a nie innych, dlatego też było nawiązywanie do Rozporządzenia Ministra 

Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  30  maja  2000  r.  w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich 

usytuowanie. Zgodnie z § 3 pkt 1 tego rozporządzenia ilekroć w rozporządzeniu jest 

mowa  o:  obiekcie  mostowym  - 

rozumie  się  przez  to  budowlę  przeznaczoną  do 

przeprowadzenia  drogi,  samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-rowerowego, 

szlaku  wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju  komunikacji 

gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, 

kładkę.  Zamawiający  dokonał  zatem  jeszcze  zawężenie  wymogów  z  ww. 

rozporządzenia.  Wskazać  należy,  że  do  tego  kryterium  nie  można  było  zatem 

zaoferować doświadczenia innego niż w zakresie „drogowych obiektów mostowych, a 

zatem  nie  można  zaoferować  doświadczenia  z  „kolejowych  obiektów  mostowych”. 

Pojęcie drogi wynika z ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2020 r. poz. 470 z późn. zm.) i w żaden sposób nie mam tam mowy o trasach 

kolejowych.  Co  więcej,  również  ww.  rozporządzenie,  do  którego  nawiązuje 

Zamawiający w ogóle nie odnosi się do obiektów kolejowych, co wynika nawet z nazwy 

tego aktu. Z ty

m rozporządzeniem łączy się także rozporządzenie Ministra Transportu 

i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim 

powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 124 z 

późn.  zm.).  Z  tego  wszystkiego  nie  da  się  wywieźć,  że  zgłoszona  osoba  spełnia 

wymogi kryterium oceny ofert.  

W  ocenie  Odwołującego  2,  mając  powyższe  na  uwadze,  SWECO  przedstawiała 

błędną interpretację wyrażenia „drogowy obiekt mostowy” w kontekście oferowanego 

doświadczenia,  co  było  działaniem  zamierzonym  na  wprowadzenie  w  błąd 

Zamawiającego  i  uzyskanie  większej  ilości  punktów.  W  ocenie  Odwołującego  2 

stanowi to 

wprowadzenie w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, co 

miało  wpływ  na  wynik  i  było  co  najmniej  działaniem  lekkomyślnym.  Było  to  zatem 

działanie zamierzone i SWECO musiał liczyć się z tym, że wprowadza w tym zakresie 

w błąd Zamawiającego. Wskazana osoba nie miała bowiem doświadczenia takiego, 

jakie  wymagano  do  kryterium.  Złożone  zaś  wyjaśnienia  wprowadzały  w  błąd  i 

powiększały  błędne  przekonania.  Dokonywanie  zaś  rozszerzającej  wykładni 

wyrażenia „drogowy obiekt mostowy” jest nieuprawnione.   

Sygn. akt: KIO 1326/21 

W dniu  4 maja 

2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wykonawcy 

TPF  Sp.  z  o.o.  (dalej  „Odwołujący  3”)  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  w  zw

iązku  z  art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  Postępowania  wykonawcy  SWECO, 

mimo  iż  SWECO  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  Zamawiającego  poprzez  wskazanie  w  zakresie  kryterium  4  tj. 

„Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży mostowej”, 

zadania celem uzyskania maksymalnej liczby punktów;   

Zarzut  ewentualny  - 

art.  91  ust.  1  Ustawy  PZP w  związku  z  art.  7 ust. 1 

Ustawy  PZP  poprzez  przyznanie  ofercie  SWECO  nieprawidłowej  liczby 

punktów  w  ramach  kryterium  4  tj.  „Doświadczenie  zawodowe  Inspektora 

nadzoru robót w branży mostowej”, niezgodnie z postanowieniami SIWZ, tj. 

przyznania  10  zamiast  7  punktów,  pomimo  iż  wykonawca  SWECO  nie 

przedstawił 4 zadań spełniających warunki określone w rozdziale XII pkt 1 

ppkt  4 SIWZ;   

art. 8 ust. 1, 2 i 3  Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 

11  ust.  2  Ustawy  z  dnia  16  kwietnia 1993 roku o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (Dz. U. z  (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.) poprzez uznanie 

za  prawidłowo  zastrzeżoną  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  o  w 

konsekwencji  zaniechanie  ujawnienia:  (a) 

Wykazu Personelu składanego  

na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  zawarte  w  formularzu  ofertowym;  (b) 

Wykazu  osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

stanowiącego załącznik nr 7 do IDW pomimo że informacje te nie zostały 

skutecznie zastrzeżone oraz nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP w związku z art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy 

PZP  oraz  w  związku  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  PZP  poprzez  wykluczenia  z 

p

ostępowania  Odwołującego  3,  jako  nie  odpowiadającej  treści  SIWZ  z 

powodu nie wykazania kryteriów poza cenowych oraz poprzez zaniechanie 

wskazania  podstaw  faktycznych  odrzucenia,  w  tym  braku  wskazania 

postanowienia oferty i postano

wienia SIWZ, które są sprzeczne.   

Odwołujący  3  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  SWECO  jako  najkorzystniejszej;  dokonania 

ponownie c

zynności badania i oceny ofert; wykluczenia SWECO z postępowania oraz 

odrzucenia oferty złożonej przez SWECO;  przyznania ofercie SWECO 7 punktów w 

kryterium 4 „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży mostowej”, 

- zarzut ewentualny, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W uzasadnieniu p

odniesionych zarzutów Odwołujący 3 wskazał, co następuje: 

N

aruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  Postępowania  Wykonawcy  SWECO,  mimo  iż 

SWECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez wskazanie w 

zakresie kryterium 4 tj.  

„Doświadczenie  zawodowe  Inspektora  nadzoru  robót  w  branży  mostowej”,  zadania 

celem uzysk

ania maksymalnej liczby punktów. 

Odwołujący 3 wskazał, że w dniu 03.03.2021 Zamawiający wystosował do wykonawcy 

SWECO wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy PZP. W treści wezwania wskazano 

„Zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  udzielenia  wyjaśnień  treści  oferty  w 

następującym  zakresie:    Doświadczenia  zawodowego  Inspektora  nadzoru  robót  w 

branży mostowej poprzez: Wyszczególnienie zakresu robót których przedmiotem było 

wykonanie  drogowych  obiektów  mostowych  wykonanych  w  ramach  inwestycji 

wskazanej w pozycji 3 w zestawieniu tabelarycznym, w tym doprecyzowanie w pozycji 

3 czy w ramach nadzoru dot. Inwestycji Modernizacja linii kolejowej E65 Warszawa 

– 

Gdynia  na  odcinku  LCS  Malbork 

–  pełniony  był  nadzór  nad  drogowym  obiektem 

mostowym.”  2.  W  dniu  08.03.2021  Wykonawca  SWECO  złożył  wyjaśnienia 

stwierd

zając:    „Na  wstępie  chcemy  podkreślić,  że  w  ofercie  wskazaliśmy  wszystkie 

wymagane zapisami SIWZ informacje niezbędne do dokonania przez Zamawiającego 

oceny (w  ramach  ustanowionego kryterium  oceny ofert:  „Doświadczenie zawodowe 

Inspektora nadzoru robót w branży mostowej” – INM),  

(…)  

Wskazujemy jednocześnie, że Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem  

„drogowego obiektu mostowego”, odniósł się jedynie do definicji obiektu mostowego 

zawartej w §3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 

30  maja  2000  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać́ 

drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. 2000 r. Nr 63, poz. 735 ze zm.) 

cyt. „Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o […] obiekcie mostowym - rozumie się przez 

to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego 

lub pieszo-

rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju 

komunikacji  gospodarczej  nad  przeszkodą  terenową,  a  w  szczególności:  most, 

wiadukt

,  estakadę,  kładkę”.  Wskazujemy,  że  Zamawiający  w  SIWZ  nie  zawęził 

pojęcia/definicji  „drogowy  obiekt  mostowy”  jedynie  do  dróg  w  zakresie  transportu 

kołowego, w związku z tym Wykonawca zrozumiał, że określenie „drogowy” może się 

odnosić zarówno do drogi kołowej, jak również kolejowej. Interpretując w tak szeroki 

sposób  pojęcie  „drogowego  obiektu  mostowego”  potwierdzamy,  co  wykazaliśmy  w 

załączniku nr 1 do Formularza ofertowego, iż w ramach inwestycji wykazanej w pozycji 

3  tabeli  (doświadczenie  zawodowe  Inspektora  nadzoru  robót  w  branży  mostowej) 

pełniony  był  nadzór  inwestorski  nad  drogowym  obiektem  mostowym,  tj.  wiaduktem 

kolejowym przez wskazanego przez nas w ofercie Inspektora.”  

W ocenie Odwołującego 3 przedmiotowe stwierdzenie nie jest i nie może być brane 

jako  zgodne  ze  stanem  faktycznym  i  spełniającym  kryteria  podane  przez 

Zamawiającego.  Zamawiający  -  wbrew  twierdzeniom  SWECO  -  wyszczególnił  w 

informacjach uzupełniających na które powołuje się wykonawca SWECO, nie tylko co 

rozumie przez obiekt mostow

y, ale również co rozumie pod pojęciem drogi, zgodnie z 

Rozdziałem V IDW, pkt 1.3 ppkt. B: Informacje uzupełniające:   

obiekt mostowy w rozumieniu określonym w §3 pkt 1 rozporządzenia Ministra 

Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  30  maja  2000  r.  w  sp

rawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich 

usytuowanie (Dz. U. 2000 r. Nr 63, poz. 735 ze zm.)   

droga w rozumieniu określonym w art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. 

o drogach publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 2068 ze zm.)   

Zgodnie z  ustawą o drogach publicznych  pod pojęciem  drogi  rozumie się „budowlę 

wraz  z  drogowymi  obiektami  inżynierskimi,  urządzeniami  oraz  instalacjami, 

stanowiącą  całość  technicznoużytkową,  przeznaczoną  do  prowadzenia  ruchu 

drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym;”  

W  ocenie  Odwołującego  3,  zgodnie  z  definicją  zawartą  z  w/w  rozporządzeniu,  aby 

mówić  o  drogowym  obiekcie  mostowym  przedmiotowy  obiekt  musi  prowadzić  ruch 

drogowy,  a  nie  kolejowy,  oraz  być  zlokalizowanym  w  pasie  drogowych,  a  nie 

kolejowym.  Ob

iekt  który  wskazał  wykonawca  SWECO  definiuje  zupełnie  inne 

rozporządzenie,  a  mianowicie  ROZPORZĄDZENIE  MINISTRA  TRANSPORTU  I 

GOSPODARKI  MORSKIEJ  z  dnia  10  września  1998  r.  w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich  usytuowanie. 

Zgodnie przedmiotowym  rozporządzeniem  §  3  ust.  1  „ilekroć  w rozporządzeniu jest 

mowa o:  

1)  budowli  kolejowej  - 

rozumie się przez to całość techniczno-użytkową wraz z 

gruntem, na którym jest usytuowana, oraz instalacjami i urządzeniami, służącą 

do  r

uchu  pojazdów  kolejowych,  organizacji  i  sterowania  tym  ruchem, 

umożliwiającą dokonywanie przewozów osób lub rzeczy, a w szczególności: 

drogi  szynowe  normalnotorowe,  szerokotorowe  i  wąskotorowe,  koleje 

niekonwencjonalne, budowle ziemne, mosty, wiadukty, przepusty, konstrukcje 

oporowe,  rampy,  perony,  place  ładunkowe,  skrzyżowania  linii  kolejowych  z 

drogami publicznymi w jednym poziomie, nadziemne i podziemne przejścia dla 

pieszych, urządzenia zasilania elektrotrakcyjnego, urządzenia zabezpieczenia 

i  sterowani

a ruchem, urządzenia elektroenergetyki nietrakcyjnej i urządzenia 

techniczne oraz inne budowle usytuowane na obszarze kolejowym służące do 

prowadzenia ruchu kolejowego i utrzymania linii kolejowej”, oraz dalej §  48 ust. 

1  do  „Do  kolejowych  obiektów  inżynieryjnych,  zwanych  dalej  "obiektami 

inżynieryjnymi",  zalicza  się:  mosty,  wiadukty,  przepusty,  ściany  oporowe, 

tunele liniowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych.”  

W ocenie Odwołującego 3 od wykonawcy SWECO należy oczekiwać staranności na 

poziomi

e profesjonalisty. Odwołujący 3 powołał się na orzeczenie KIO o sygn. akt KIO 

185/18.  Zdaniem  Odwołującego  3  należy  uznać,  że  wskazanie  inwestycji  kolejowej 

miało  na  celu  uzyskanie  dodatkowych  punktów  przez  Wykonawcę  SWECO.  

Odwołujący 3 powołał się na wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18, 

wyrok z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18.  

Zarzut 2 

– zarzut ewentualny. Naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 

7  ust.  1  Ustawy  PZP  poprzez  przyznanie  ofercie  SWECO  niepraw

idłowej  liczby 

punktów w ramach kryterium 4 tj. „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót 

w branży mostowej”, niezgodnie z postanowieniami SIWZ, tj. przyznania 10 zamiast 7 

punktów,  pomimo  iż  wykonawca  SWECO  nie  przedstawił  4  zadań  spełniających 

war

unki określone w rozdziale XII pkt. 1 ppkt 4 SIWZ.   

Odwołujący 3 wskazał, że niniejszy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym 

wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1.  Zamawiający określił w Rozdziale 

XIII  IDW,  w  ramach  kryteriów  którymi  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty 

następujące  warunki  w  ramach  pod  kryterium  1.4  „Doświadczenie  zawodowe 

Inspektora nadzoru robót w branży mostowej” – INM „4 

Kryterium 

Waga 

Max liczba 

punktów 

Sposób oceny  - punkty zostaną przyznane kolejno:  

Doświadczenie

zawodowe

INM 

Zasady: 

Ilość budów  

Liczba  punktów, które otrzyma  
wykonawca  

doświadczenie 

Inspektora 

każda o wartości 

0 pkt  

3 pkt  

7 pkt  

4 i więcej 

10 pkt  

Pod  pojęciem  „Doświadczenie  zawodowe  INM”  należy 
rozumieć osoby wskazanej przez Wykonawcę w Wykazie osób do 
pełnienia funkcji 

nadzoru  robót  w  branży  mostowej,  na  stanowisku  inspektora  nadzoru 
inwestorskiego  lub  kierownika  budowy,  w  ramach  budów  których  przedmiotem 
było wykonanie drogowych obiektów mostowych, przez cały okres ich realizacji 
(od rozpoczęcia do zakończenia) lub na każdej przez okres minimum 12 miesięcy, 
minimum 10 mln (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto 

RAZEM 

─────────────────

Wykonawca  SWECO  w  formularzu  ofertowym  w  części  B.4  gdzie  Zamawiający 

przewidział pozycje do wyszczególnienia danych w zakresie doświadczenia umieścił 

informację:  „INFORMACJE  STANOWIĄ  TAJEMNICĘ  PRZEDSIĘBIORSTWA    i 

zostały przedłożone w załączniku nr 1 do FORMULARZA OFERTOWEGO - osobnym 

pliku  stanowiącym  tajemnicę  przedsiębiorstwa”  Załącznik  nr  1  nie  został 

Odwołującemu przekazany.  Swoją  wiedzę Odwołujący  3  pozyskał  z  korespondencji 

wskazanej w Zarzucie 1 

– w zakresie opisu stanu faktycznego Odwołujący wskazuje 

na opis wskazany w Zarzucie 1.  

W ocenie Odwołującego 3, wykonawca SWECO jako 

profesjonalny podmiot zdaje sobie sprawę, że obiekt będący wiaduktem, usytuowany 

na  linii  kolejowej  służący  do  przeprowadzenia  ruchu  kolejowego  jest  wiaduktem 

kolejowym  i  nie  jest  wiaduktem  drogowym. 

Nawet  jeśli  przedmiotowy  wiadukt 

przeprowadza  ruch  kolejowy  nad  drogą,  to  nadal  zgodnie  z  w/w  rozporządzeniem 

stanowi on część infrastruktury kolejowej i żaden sposób nie może być interpretowany 

jako wiadukt drogowy,  spełniając wymagania Zamawiającego.  

Tym samym Sweco nie mogło otrzymać 10 punktów – gdyż nie podało 4 projektów 

spełniających wymagania określone w SIWZ.   

Zarzut n

aruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3  Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 w związku 

z  art.  11  ust.  2  Ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji    poprzez  uznanie  za  prawidłowo  zastrzeżoną  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa o w konsekwencji zaniechanie ujawnienia:  

(a) 

Wykazu Personelu składanego  na potrzeby kryterium oceny ofert zawarte w 

formularzu ofertowym;  

(b) 

Wykazu  osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

stanowiącego załącznik nr 7 do IDW  pomimo że informacje te nie zostały skutecznie 

zastrze

żone oraz nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa  

Odwołujący  3  wskazał,  że  po  zapoznaniu  się  z  dokumentem  INFORMACJA  O 

TAJEMNICY  PRZEDSIĘBIORSTWA  złożonym  przez  wykonawcę  SWECO  wraz  z 

ofertą stwierdza, że informacje zawarte w/w dokumencie nie wykazują ziszczenia się 

wszystkich  3  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  zatem  w/w  dokumenty  nie 

mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący 3 

podnosi, że wykonawca SWECO nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych 

informacji 

–  ograniczając  się  jedynie  do  gołosłownych  stwierdzeń,  że  informacje  te 

wartość taką stanowią. Ponadto Odwołujący 3 wskazał że jako podstawę faktyczną 

utajnienia  Wykazu  osób  wskazano  obawę  przed  „podkupieniem”  personelu. 

Odwołujący 3 wskazał, że w wyroku z dnia 24 października 2017 roku, sygn.. akt KIO 

2087/17 Izba wskazała, że takie obawy nie są wystarczające dla zastrzeżenia jawności 

dokumentów:  „Izba  wskazała,  na  marginesie  stwierdza,  że  zastrzeżenie  Wykazów 

kandydatów do realizacji usługi mogą uzasadniać tylko szczególne okoliczności, a nie 

obaw  wykonawców,  że  kandydaci  mogą  być  w  obszarze  „niezdrowego 

zainteresowania  konkurencji”  i  możliwości  ich  „podkupienia”.  Trzeba  pamiętać,  że 

rozmowy i ustalenia, co do uczestnictwa w realizacji zamówienia poprzedzają złożenie 

oferty i to kandydat decyduje o podjęciu współpracy z daną firmą zamierzającą złożyć 

ofertę.  Unikalność  specjalności  też  nie  może  stanowić  kryterium  do  zastrzeżenia 

takiego  Wykazu,  co  najwyżej  dane  osobowe,  które  podlegają  ochronie  na  gruncie 

ustawy bądź na żądanie kandydata w zakresie przez niego wskazanym, jednakże bez 

bezwzględnego  ograniczenia  możliwości  weryfikacji  wymaganych  na  danym 

stanowisku kwalifikacji i doświadczenia.”  

Odwołujący  3  wskazał,  że  w  uzasadnieniu  SWECO  nie  wykazał  również,  aby 

zastrzegane  informacje,  w  tym  wymagane  przez  postanowienia  SIWZ  osoby  i  ich 

doświadczenie, 

miały 

charakter 

wyjątkowo 

specjalistyczny, 

unikalny, 

usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania 

takich  osób.  Odwołujący  3  podkreślił,  że  przedmiotowe  wykazy  nie  zawierają  treści 

unikalnych,  czy  też  specyficznych  wyłącznie  dla w/w  wykonawców.  Treść  wykazów 

jest  bowiem  determinowana  przez  treść  SIWZ  –  SIWZ  wyraźnie  określa,  jakie 

informacje mają się znaleźć w wykazach. Odwołujący 3 powołał się na wyrok z dnia 

13 marca 2017 roku, KIO 385/1715. 

Co więcej, zdaniem Odwołującego 3 – informacje 

zawarte w tych dokumentach staną się jawne po podpisaniu umowy. Zatem SWECO 

zdaje sobie sprawę, że nie będą one niedostępne po zawarciu umowy. 

W ocenie Odwołującego 3, zastrzeżenie jawności informacji na etapie badania i oceny 

ofert, podczas gdy będą one jawne po zawarciu umowy, stanowi oczywiste naruszenie 

zasady  jawności.  Celem  SWECO  było  wyłącznie  uniemożliwienie  konkurentom 

zapozna

nia  się  z  treścią  oferty.  Odwołujący  3  wskazał,  że  całkowicie  gołosłowne 

pozostają również wyjaśnienia SWECO  w zakresie braku ujawnienia zastrzeżonych 

informacji do wiadomości publicznej. Sam Zamawiający pismem z dnia 03.03.2021 r. 

wzyw

ając w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie doświadczenia 

zawodowego  kandydata  na  inspektora  nadzoru  robót  w  branży  mostowej  wskazał 

nazwę  zadania  budzącego  wątpliwości  Zamawiającego,  tj.:  Modernizacja  linii 

kolejowej  E65  Warszawa 

–  Gdynia  na  odcinku  LCS  Malbork  w  ramach  którego 

pełniony  był  nadzór  nad  wiaduktem  kolejowym w  km.  276.107.  Zamówienie to było 

realizowane  dla  podmiotu  publicznego  PKP  PLK  S.A.  Tak  więc  informacje  te  są 

dostępne choćby na podstawie dostępu do informacji publicznych i nie mogą stanowić 

tajemnicy przedsiębiorstwa.   

W  ocenie  Odwołującego  3,  skoro  zatem  objęcie  części  oferty  oraz  dokumentacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  wyjątkiem  od  podstawowej  zasady  zamówień 

publicznych  - 

to  należy  w  tym  zakresie  stosować  zasadę  exceptiones  non  sunt 

extendendae  - 

czyli  zasadę  zakazu  wykładni  rozszerzającej  wyjątków.  Tym  samym 

każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być 

traktowane  bardzo  wąsko,  z  koniecznością  przedstawienia  przez  podmiot 

zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego 

spełniania  3  przesłanek  ustawowych  dla  każdego  przypadku  objęcia  danego 

dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu” 

tajemnicy,  czy  też  przyjęciu  przez  Zamawiającego  „na  słowo",  że  przesłanki  są 

spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  wykazał  spełniania  przesłanek  oraz  nie  przedstawił 

dowodów  -  to  Zamawiający  (w  trakcie  oceny  ofert)  powinien  udostępnić  takie 

dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania 

odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.   

 Zarzut naruszenia a

rt. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP w związku z art. 87 ust. 2 pkt. 3 

Ustawy  PZP  oraz  w  związku  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  PZP  poprzez  wykluczenia  z 

Postępowania  Odwołującego  3,  jako  nie  odpowiadającej  treści  SIWZ  z  powodu  nie 

wykazania  kryteriów  poza  cenowych  oraz  poprzez  zaniechanie  wskazania  podstaw 

faktycznych odrzucenia, w tym braku wskazania postanowienia oferty i postanowienia 

SIWZ, które są sprzeczne.  

Odwołujący 3 wskazał, że w dniu 23 kwietnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru 

oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający  przesłał  2  pisma  zatytułowane  „Informacja  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty”.    W  pierwszym  piśmie  Zamawiający  wskazał,  że 

odrzuca  ofertę  Odwołującego  3  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP 

wskazując iż nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  uzasadnieniu  faktycznym  podano  iż  „Oferta  Wykonawcy  nie  odpowiada  treści 

SIWZ,  gdyż  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań  Zamawiającego.  W  ofercie  nie 

złożono  deklaracji  w  zakresie  kryteriów  poza  cenowych.  Doświadczenie  zawodowe 

Kierownika  Personelu  Inżyniera  –  Inżyniera  Rezydenta,  Doświadczenie  zawodowe 

Inspektora  nadzoru  robót  hydrotechnicznych  nr  1,  Doświadczenie  zawodowe 

Inspektora  nadzoru  robót  w  branży  mostowej.  Wykonawca  dokonał  skreślenia 

wszystkich kryteriów poza cenowych w formularzu ofertowym w części B tabeli, kolejno 

pkt. 2, pkt 3 i pkt. 4.  

Powyższej niezgodności z treścią SIWZ nie da się usunąć w trybie 

art. 

87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.”  

W drugim piśmie wskazano jedynie, że Odwołujący 3 nie otrzymał żadnych punktów, 

przy czym nie podano podstawy nieprzyznania punktów. Pismo nie wskazywało, aby 

którykolwiek  z  wykonawców  został  wykluczony  lub  jego  oferta  została  odrzucona.  

Odwołujący  3  nie  wie,  w  jakim  celu  Zamawiający  przysłał  drugie  pismo.  W 

szczególności  z  dokumentacji  postępowania  nie  wynika,  czy  drugie  pismo  uchyla 

pierwsze pismo, czy też nie oraz jaki jest wzajemny stosunek obu pism.   W pierwszym 

piśmie Zamawiający nie wskazał, z jakim postanowieniem SIWZ oferta jest niezgodna. 

Tym samym Odwołujący 3 nie może odnieść się do podstaw odrzucenia jego oferty.  

Odwołujący  3  podkreślił,  że  zakres  zobowiązania  określony  w  ofercie  w  pełni 

odpowiada  wymaganiom  sformułowanym  w  SIWZ  i  gwarantuje  realizację  umowy 

zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ.  Brak  wskazania  w  ofercie  okoliczności,  które 

skutkują  możliwością  uzyskania  dodatkowych  punktów  w  ramach  kryterium  oceny 

ofert,  nie wpływa na wymagania minimalne dotyczące realizacji opisane w SIWZ czy 

we  wzorze  umowy.    T

reść  oferty  Odwołującego  3  w  aspekcie  merytorycznym,  tj. 

oferowanego  rozwiązania,  jest  zatem,  w  świetle  wymagań  Zamawiającego,  w  pełni 

zgodna z SIWZ.  

Co  więcej w żadnym postanowieniu SIWZ Zamawiający nie wymagał 

uzyskania minimalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym ani też nie zastrzegł, 

że  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  ustanowione  są  np.  minimalne  limity 

które każdy z Wykonawców musi uzyskać w ramach kryteriów pozacenowych.  

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonego  w    przetargu  nieograniczonego  pn.  „Pełnienie  funkcji 

Inżyniera Kontraktu w ramach projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany 

z  Zatoką  Gdańską  -  Część  2”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2020/S 235-580383 z dnia 27 

listopada 2020 roku. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone 

jest 

w  oparciu  o  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo  zamówień 

publicznych (dalej „ustawa Pzp”). 

Izba  ustaliła,  że  w  Rozdziale  VIII    Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

Zamawiający  określił wymagania co do wadium, jakie wykonawcy składający ofertę w 

postępowaniu  zobowiązani  byli  ustanowić.  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca 

zobowiązany jest wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert w wysokości: 

200  000,00  PLN  (słownie:  dwieście  tysięcy  złotych  00/100).  Wadium  może  być 

wniesione  w: 

pieniądzu,  poręczeniach  bankowych,  lub  poręczeniach  spółdzielczej 

k

asy  oszczędnościowo  -  kredytowej,  z  tym,  że  poręczenie  kasy  jest  zawsze 

poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych;  

poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2 

ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275 z późn. zm.).  

Z  treści  gwarancji/poręczenia  winno  wynikać́  bezwarunkowe,  na  każde  pisemne 

żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie 

Gwaranta  do  wypłaty  Zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  w  okolicznościach 

określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.  Oferta wykonawcy, który nie wniesie 

wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy zostanie odrzucona.  

Izba ustaliła, że Odwołujący 1 wraz ofertę złożył wadium w formie gwarancji bankowej 

wystawionej przez Bank Ochrony Środowiska S.A z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 

32.  Zgodnie  z  treścią  przedłożonego  dokumentu,  wystawca  gwarancji  udzielił 

gwarancji  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  kwoty 

00 zł na pierwsze pisemne żądanie, wraz z oświadczeniem, że ubiegający się 

o udzielenie zamówienia wykonawca:  

„1)  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  na  wezwanie  Zamawiającego  nie  złożył 

dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Prawa  Zamówień 

Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 

r. pełnomocnictw, listy podmiotów należących do 

tej samej grupy  kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień 

publicznych, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził 

zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień 

publicznych,  co  powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub 

2) pomimo, że oferta Wykonawcy została wybrana: 

a) 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

o

kreślonych w ofercie, lub 

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

c) 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn  leżących po stronie Wykonawcy.” 

Ponadto, 

w treści ww. gwarancji, gwarant oświadczył, iż: 

„Niniejsza gwarancja powinna być nam zwrócona po upływie terminu jej ważności lub  

w  przypadku  unieważnienia  przetargu  lub  odrzucenia  przedmiotowej  oferty  (z 

wyjątkiem sytuacji, kiedy oferta Wykonawcy zostanie uznana za odrzuconą wskutek 

niedokonania  przez  niego  czynności,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  Prawa 

zamówień publicznych) lub w przypadku zaspokojenia wszystkich Państwa roszczeń 

z gwarancji.  

Izba ustaliła, że w dniu 23 kwietnia 2021 r. do Zamawiający przedstawił Informację o 

wy

borze najkorzystniejszej oferty, w której wskazał, iż oferta Odwołującego 1 podlega 

odrzuceniu na podstawie art.

 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp

Izba ustaliła, że w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający 

wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy - zgodnie 

z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału 

w  postępowaniu,  przy  czym  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

Wykonawca miał wykazać, że „wykonał w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

— w tym okresie usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub 

przez  okres  minimum  12  miesięcy,  z  wyłączeniem  okresu  gwarancyjnego),  których 

przedmiotem  było  pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  w  ramach  zakończonych 

inwestycji, polegających na wykonaniu (. . . ) - każda z ww. inwestycji realizowana w 

oparciu  o  wzorce  Warunków  Kontraktowych  opracowanych  przez  FEDERATION 

INTERNATIONALE  DES  INGENIEURS  -  CONSEILS  (STOWARZYSZENIE 

INŻYNIERÓW  DORADCÓW  1  RZECZOZNAWCÓW)  -  FIDIC  (w  siwz  zwane: 

„Warunkami Kontraktowymi FIDIC") lub równoważne. 

W  przypisie  nr  7  Zamawiający  dookreślił,  iż  pod  pojęciem  „warunki  kontraktowe 

równoważne”  należy  rozumieć  warunki  kontraktowe  VOB/B  lub  wzory  JCT  (Joint 

Contract  Tribunal)  i  FMB  (Federation  of  Masters  Builders  (FMB)  lub  kontrakty  NEC 

(New Engineering Contracts) lub wzory ICE (Institution of Civil Engineers).  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  2  w  celu  wykazania  spełnienia  powyższego  warunku 

powołał się w złożonym wykazie na inwestycje pn.: „Budowa przystani nr 12 w Porcie 

Ventspils” o wartości 15.254.648,72 EUR netto realizowana na rzecz Zarządu Portu 

Ventspils 

(dalej „Inwestycja nr 2”). Wykonawca w załączniku nr 1 wskazał również, 

że  powyższa  inwestycja  była  realizowana  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe 

równoważne warunkom kontraktowym FIDIC. 

Izba u

staliła, że pismem z dnia 3 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 2 

do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie Inwestycji nr 2. Zamawiający wniósł o złożenie 

wyjaśnień  w  zakresie  podanie  warunków  kontraktowych  równoważnych  warunkom 

kontraktowym FIDIC. 

Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 marca 2021 r. Odwołujący 2 złożył wyjaśnienia oraz 

dowody. Odwołujący 2 wskazał w treści złożonego pisma: „Wykonawca informuje, że 

zadanie  było  realizowane  na  podstawie  warunków  kontraktowych  równoważnych  z 

FIDIC.  Wykona

wca  informuje,  że  poprzez  warunki  kontraktowe  równoważne 

warunkom kontraktowym FIDIC dla inwestycji wyszczególnionych rozumie, że zawarta 

umowy zawierała zapisy standardowych umów FIDIC.” 

Odwołujący  2  załączył  do  pisma  oświadczenie  Portu  Windawa  (inwestor),  który  to 

stwierdza: 

„Niniejszym  potwierdzamy,  że  SIA  „Isliena  V”  (nr  przedsiębiorstwa 

budowlanego  0129-R)  zgodnie  z  zawartymi  umowami  o  wykonanie  nadzoru 

budowlanego w obiektach budowlanych - 

„Nabrzeże nr 12 Portu Windawa", „Roboty 

remontowe  na  nabrzeżu  Portu  Windawa  pod  adresem  Kr.  Valdemňra  iela  6  w 

Windawie”, „Umocnienie brzegu kanału rzeki Venta w Windawie" oraz zaangażowani 

przez  nią  inżynierowie  budowlani  wykonywali  usługi  zarządzania  inżynierskiego  i 

nadzoru budowlanego. Treść umów o wykonywanie nadzoru budowlanego zawierała 

również zapisu standardowych umów FIDIC dotyczących funkcji Inżyniera, gdyż w obu 

przypadkach usługi wykonywane są przez zatwierdzony przez Zamawiającego zespół 

inżynierów/inspektorów nadzoru, do których obowiązków należała ochrona interesów 

umownych Zamawiającego zgodnie z warunkami zawartych umów, przepisami prawa 

obowiązującymi  w  Republice  Łotewskiej  oraz  kontrola  realizacji  wymagań  projektu 

budowlanego budowl

i hydrotechnicznej” . 

Izba  ustaliła,  że  w  rozdziale  XIII  SIWZ  wskazano  na  opis  kryteriów,  którymi 

zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty.  Jednym  z  kryteriów  poza 

cenowych  było  „Doświadczenie  zawodowe  Inspektora  nadzoru  robót  w  branży 

mostowej”  z  wagą  10  0/0.  W  opisie  kryterium  Zamawiający  podał,  iż  pod  pojęciem 

„Doświadczenie  zawodowe  INM”  należy  rozumieć  doświadczenie  osoby  wskazanej 

przez  Wykonawcę  w  Wykazie  osób  do  pełnienia  funkcji  Inspektora  nadzoru  robót 

branży  mostowej,  na  stanowisku  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  lub  kierownika 

budowy, w ramach budów których przedmiotem było wykonanie drogowych obiektów 

mostowych,  przez cały  okres  ich realizacji  (od  rozpoczęcia  do  zakończenia)  lub  na 

każdej przez okres minimum 12 miesięcy, każda o wartości minimum 10 mln (słownie: 

dziesięć milionów) PLN brutto”. Zamawiający wskazał, że za wykazanie jednej budowy 

przyzna  0  punktów,  za  wykazanie  2  przyzna  3  punkty,  za  wykazanie  3  przyzna  7 

punktów, a za wykazanie 4 i więcej przyzna maksymalną liczbę 10 punktów. 

Izba ustaliła, że wykonawca SWECO w Załączniku nr 6 – „Wykaz usług”, w poz. 2 i 3 

zamieścił następujące informacji w zakresie wskazanych inwestycji:   

•  „W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o. – 

Lider Joint Venture (Konsorcjum) 

– sprawowała kierownictwo handlowe całego 

Joint Venture (Konsorcjum) oraz wspólnie z pozostałymi Członkami/Partnerami 

Joint  Venture  (Konsorcjum)  wykonywała  na  zasadach  równorzędności 

bezpośrednio  wszystkie  czynności  zarządzania  projektem,  w  tym  pełnienie 

nadzoru nad realizacją robót i inne czynności nadzorowania przypisane funkcji 

Inżyniera Kontraktu, zgodnie z Umową z Zamawiającym” – pozycja 2;  

•  „W ramach realizacji przedmiotowej usługi firma Sweco Consulting sp. z o.o. 

(Lider  Konsorcjum)  sprawowała  kierownictwo  handlowe  całego  Konsorcjum 

oraz wspólnie z Wojewódzkim Przedsiębiorstwem Usług Inwestycyjnych sp. z 

o.o. w Olsztynie 

– Członkiem/Partnerem Konsorcjum wykonywała na zasadach 

równorzędności bezpośrednio wszystkie czynności zarządzania projektem, w 

tym  pełnienie  nadzoru  nad  realizacją  robót  i  inne  czynności  nadzorowania 

przypisane  funkcji  Inżyniera  Kontraktu,  zgodnie  z  Umową  z  Zamawiającym. 

Trzeci  członek Konsorcjum  (firma Sweco  Nederland B.V.) pełnił  jedynie rolę 

konsultacyjno-

doradczą  w  zakresie  ogólnie  pojętego  transferu  know-how  do 

firmy Sweco Consulting sp. z o.o.” – pozycja 3. 

Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający wskazał w zakresie pozacenowego kryterium 

oceny ofert, w 

Rozdziale XIII IDW, w ramach kryteriów którymi będzie się kierował przy 

wyborze  oferty  następujące  warunki  w  ramach  pod  kryterium  1.4  „Doświadczenie 

zawodowe Inspektora nadzoru 

robót w branży mostowej” – INM: 

Kryterium 

Waga 

Max 

liczba 
punktów 

Sposób oceny  - punkty zostaną przyznane kolejno:  

Doświadczenie

zawodowe

INM 

Zasady: 

Ilość budów  

Liczba  punktów, które otrzyma  
wykonawca  

doświadczenie 

Inspektora 

każda o wartości 

0 pkt  

3 pkt  

7 pkt  

4 i więcej 

10 pkt  

Pod pojęciem „Doświadczenie zawodowe INM” należy rozumieć 
osoby  wskazanej  przez  Wykonawcę  w  Wykazie  osób  do  pełnienia 
funkcji 

nadzoru  robót  w  branży  mostowej,  na  stanowisku  inspektora  nadzoru 
inwestorskiego lub kierownika budowy, w ramach budów których przedmiotem było 
wykonanie  drogowych  obiektów  mostowych,  przez  cały  okres  ich  realizacji  (od 
rozpoczęcia  do  zakończenia)  lub  na  każdej  przez  okres  minimum  12  miesięcy, 
minimum 10 mln (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto 

W Rozdziale XIII SIWZ Zamawiający określił formułę przyznawania punktów:  

Całkowita liczba punktów, jaką otrzyma dana oferta, zostanie obliczona wg poniższego wzoru:   

L = C + IR + INH + INM  

gdzie: 

L –   całkowita liczba punktów, 

C –  punkty uzyskane w kryterium „Cena ofertowa brutto”, 

IR – punkty uzyskane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Personelu  

Inżyniera  -  Inżyniera  Rezydenta” 

INH - punkty uzyskane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót 

hydrotechnicznych nr 1” 

INM - punkty uzyskane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót 

w branży mostowej” 

Ocena  punktowa  w  kryterium  „Cena  ofertowa”  dokonana  zostanie,  na  podstawie  ceny 
ofertowej  brutto  wskazanej  przez  Wykonawcę  w  ofercie  i  przeliczona  według  wzoru 
opisanego w tabeli powyżej.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  3  marca  2021  r.  wezwał  wykonawcę  SWECO  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia zawodowego Inspektora nadzoru robót 

w  branży  mostowej  poprzez  wyszczególnienie  zakresu  robót,  których  przedmiotem 

było  wykonanie  drogowych  obiektów  mostowych  wykonanych  w  ramach  inwestycji 

wskazanej w pozycji 3 w zestawieniu tabelarycznym, w tym doprecyzowanie w pozycji 

nr 3 czy w ramach nadzoru dot. inwestycji Modernizacja linii kolejowej E65 Warszawa-

Gdynia  na  odcinku  LCS  Malbork  - 

pełniony  był  nadzór  nad  drogowym  obiektem 

mostowym.   

Obecnie  wskazano  wartość  robót  wiaduktu  kolejowego  km  276,107  – 

11,5mln brutto. 

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  8  marca  2021  r.  wykonawca  SWECO  złożył 

wyjaśnienia,  wskazując  m.  in,  że  Zamawiający  nie  zdefiniował,  co  rozumie  pod 

pojęciem  „drogowego  obiektu  mostowego”,  odniósł  się  jedynie  do  definicji  obiektu 

mostowego  zawartej 

w  §3  pkt  1  rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki 

Morskiej z dnia 30 maja 2000 r.  w sprawie warunków technicznych, jakim powinny 

odpowiada

ć́ drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. 2000 r. Nr 63, poz. 

735  ze  zm.)  cyt.  „Ilekroć  w  rozporządzeniu  jest  mowa  o  […]  obiekcie  mostowym  - 

rozumie  się  przez  to  budowlę  przeznaczoną  do  przeprowadzenia  drogi, 

samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-rowerowego,  szlaku  wędrówek  zwierząt 

dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju  komunikacji  gospodarczej  nad  przeszkodą 

terenową,  a  w  szczególności:  most,  wiadukt,  estakadę,  kładkę”.  Wskazujemy,  że 

Zamawiający w SIWZ nie zawęził pojęcia/definicji  „drogowy obiekt mostowy” jedynie 

do dróg w zakresie transportu kołowego, w związku z tym Wykonawca zrozumiał, że 

określenie  „drogowy”  może  się  odnosić  zarówno  do  drogi  kołowej,  jak  również 

kolejowej.  Interpretując w tak szeroki sposób pojęcie „drogowego obiektu mostowego” 

potwierdzamy,  co  wykazaliśmy  w  załączniku  nr  1  do  Formularza  ofertowego,  iż  w 

ramach inwestycji wykazanej  w pozycji 3 tabeli (

doświadczenie zawodowe Inspektora 

nadzoru  robót  w  branży  mostowej)  pełniony  był  nadzór  inwestorski  nad  drogowym 

obiektem mostowym, tj. wiaduktem kolejowym przez wskazanego przez nas w ofercie 

Inspektora. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  wyniku  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w 

postępowaniu przyznał wykonawcy SWECO maksymalną liczbę punktów tj. 10 za 5 

inwestycji w kryterium doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru robót w branży 

mostowej.  

W  zakresie  podniesionych  przez  Odwołującego  3  zarzutów,  Izba  ustaliła,  że 

Załącznikiem  nr  1  do  SIWZ  był  Formularz  oferty.  W  części  B,  pkt  2  Zamawiający, 

zgodnie  z 

udostępnionym  wzorem  przewidział miejsce  na  przedstawienia informacji 

dotyczących kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Personelu Inżyniera – 

Inżyniera  Rezydenta”,  w  pkt  3  kryterium  „Doświadczenie  zawodowe  Inspektora 

nadzoru robót hydrotechnicznych nr 1”, w pkt 4 kryterium „Doświadczenie zawodowe 

Inspektora nadzoru robót w branży mostowej”. 

Izba ustaliła, że Odwołujący 3 w złożonym formularzu ofertowym skreślił w części B, 

pkt 2, 3 i 4.  

Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r. wskazał, że odrzuca 

ofertę Odwołującego 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp wskazując, iż nie 

odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu 

faktycznym  podano  iż  „Oferta  Wykonawcy  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  gdyż  nie 

uwzględnia wszystkich wymagań Zamawiającego. W ofercie nie złożono deklaracji w 

zakresie kryt

eriów poza cenowych. Doświadczenie zawodowe Kierownika Personelu 

Inżyniera – Inżyniera Rezydenta, Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót 

hydrotechnicznych nr 1, Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru robót w branży 

mostowej.  Wykonawca  dokonał  skreślenia  wszystkich  kryteriów  poza  cenowych  w 

formularzu  ofertowym 

w  części  B  tabeli,  kolejno  pkt  2,  pkt  3  i  pkt  4.    Powyższej 

niezgodności z treścią SIWZ nie da się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy 

Pzp.”  

W zakresie zarzutów dotyczących oferty SWECO, Izba ustaliła, że wykonawca złożył 

wraz  z  ofertą Informacje  o  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zastrzegając jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa: Informacje zawarte w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego, tj. 

informacje  wymagane  w  zakresie  kryterium  Do

świadczenie  zawodowe  (kryteria 

opisane w rozdziale XIII pkt. 1 ppkt 2, 3 i 4 SIWZ), oraz Informacje zawarte w Wykazie 

osób  –  zał.  nr  7  do  SIWZ.  Wykonawca  złożył  uzasadnienia  zastrzeżenia  ww. 

informacji.  

Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1290/21 

Izba zważyła co następuje: 

W  ocenie  I

zby  nie  potwierdziły  się  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego  1  w 

odwołaniu. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie.  

Zgodnie z art. 45 ustawy Pzp, z

amawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, 

jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8. 

Wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu 

składania  ofert.  Wadium  może  być  wnoszone  w  jednej  lub  kilku  następujących 

formach: 

pieniądzu,  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej,  z  tym  że  poręczenie  kasy  jest  zawsze  poręczeniem 

pieniężnym, 

gwarancjach 

bankowych, 

gwarancjach 

ubezpieczeniowych, 

poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2 

ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572). 

Natomiast zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, 

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz 

z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 

ust. 3 i 3a

, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  oświadczenia,  o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie 

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania 

oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zgodnie zaś z art. 46 ust. 5 

ustawy  Pzp,  z

amawiający  zatrzymuje wadium  wraz z  odsetkami, jeżeli  wykonawca, 

którego oferta została wybrana:  odmówił  podpisania umowy  w  sprawie zamówienia 

publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie;  nie  wniósł  wymaganego 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy;  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy. 

Ustawodawca dopuścić gwarancję bankową jako jedną z form wnoszenia wadium w 

postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Ustawa Pzp nie zawiera definicji 

gwarancji bankowej. Mają zatem w tym zakresie zastosowanie przepisu ustaw prawo 

bankowe  -  stosownie  do  art.  81  ust.  1  ustawy  z  29.8.1997  r.  -  Prawo  bankowe  (t.j. 

Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), (dalej „Prawo Bankowe”) gwarancją bankową 

jest  jednostronne  zobowiązanie  banku  -  gwaranta,  że  po  spełnieniu  przez  podmiot 

uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być 

stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy 

do  spor

ządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten  wykona 

świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  -  bezpośrednio  albo  za 

pośrednictwem  innego  banku.  Zgodnie  z  poglądami  wyrażanymi  w  orzecznictwie 

sądowym, zobowiązanie z gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone 

jako  nieodwołalne  i  bezwarunkowe,  jest  zobowiązaniem  abstrakcyjnym,  tj. 

niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania  podstawowego,  leżącego 

u 

podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  oraz  samodzielnym 

(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego 

zobowiązania.  

Istotą  gwarancji  jest  jej  abstrakcyjny  i  nieakcesoryjny  charakter,  co  przekłada  się 

bezpośrednio na wagę jaką posiada odpowiednie ukształtowanie treści gwarancji w 

sposób  zapewniający  jasne  i  precyzyjne  określenie  przesłanek  skorzystania  przez 

b

eneficjenta  z  przysługujących  mu  uprawnień.  Oderwanie  od  stosunku,  który 

gwarancja  zabezpiecza  oznacza,  że  ochrona  interesu  zamawiającego  - 

zabezpieczenie oferty w

adium w postępowaniu o udzielenie zamówienia - musi być 

zapewniona  w  samej  treści  gwarancji,  w  precyzyjnym  ukształtowaniu  przesłanek 

wypłacenia wadium,  bowiem  zamawiający  dochodząc roszczeń  z  gwarancji,  będzie 

wobec gwaranta mógł powoływać się tylko na wystąpienie takich okoliczności wypłaty 

sumy gwarancji, które zostały określonej w samej jej treści. 

W analizowanym stanie faktycznym, w przypadku d

okumentu gwarancji złożonego w 

p

ostępowaniu przez Odwołującego 1, nie budzi wątpliwości, iż przesłanki skorzystania 

z roszczeń gwarancyjnych określone w treści gwarancji złożonej przez Odwołującego 

nie zawierają jednego z elementów wymaganych zgodnie z przepisami ustawy, tj. 

przypadku  nie  złożenia,  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  na  wezwanie 

Zamawiającego, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp. Złożone przez 

Odwołującego  1  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  nie  obejmuje  uprawnia 

zamawiającego do zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na 

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie 

nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  1  w  treści  odwołania  nie  kwestionuje  tego,  iż  Zamawiający  błędnie 

odczytał treść gwarancji z uwagi na fakt, iż  wszystkie okoliczności, o których mowa 

wart.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp 

są w niej wprost wymienione.  Odwołujący 1 wprost 

przyznaje,  że  ww.  przesłanka  nie  została  expressi  verbis  wprowadzona  do  treści 

przedłożonej gwarancji. Odwołujący 1 zarzuca natomiast, iż Zamawiający w sposób 

nieuprawniony  odczytuje  gwarancję  wyłącznie  w  oparciu  o  wykładnię  językową, 

podczas  gdy  winien  jeszcze  to  robić  w  oparciu  o  inne  metody  wykładni,  w  tym 

celowością i funkcjonalną. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 1. Wykładnia 

zapisów zawartych w gwarancji podlega wykładni językowej z uwagi na abstrakcyjny i  

charakter tego dokumentu. Odwołujący 1 zaś treść gwarancji podporządkowuje treści 

dokonanej  przez  siebie  wykładni  przepisów  ustawy  Pzp,  co  w  ocenie  Izby  jest 

niedopuszczal

ną  interpretacją  rozszerzającą,  która  zmierza  do  rozszerzenia 

odpowiedzialności  gwaranta  w  oparciu  o  okoliczności  nie  wynikające  z  treści 

gwarancji,  ale  wyinterpretowane  przez  Odwołującego  1  na  podstawie  subiektywnej 

analizy  przepisów  ustawy  Pzp.  Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  1,  że 

„oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1” jest objęte zakresem dokumentów, o 

których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Świadczy o tym już sam fakt wyodrębnienia jako 

osobny,  przypadku  nie  złożenia  oświadczenia  (w  przedmiotowej  sprawie  - 

oświadczenia  w  formie  jednolitego  dokumentu,  tzw.  JEDZ)  w  ramach  podstaw 

zatrzymania wadium wskazanych w art. 46 ust. 1

a Pzp, jak również - w treści art. 26 

ust. 3 Pzp. Treść tych przepisów wskazuje, że wezwanie do uzupełnienia JEDZ nie 

jest równoznaczne z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 

25  ust.  1  Pzp  i  vice  versa.   

Odwołujący  1  nie  rozróżnia  na  gruncie  ustawy  Pzp 

„dokumentu" (art. 25 ust. 1) oraz „oświadczenia” (art. 25a ust. 1). Gdyby faktycznie 

„Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp było oświadczeniem, o 

którym mowa w art. 25 ust. 1” to jeden z tych przepisów byłby po pierwsze zbędny, a 

już na pewno w razie tożsamości tych dokumentów, ustawodawca nie zdecydowałbym 

się  na  wyraźne  rozróżnienie  ich  właśnie  w  treści  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp,  co 

bezspornie ma miejsce. 

Dodatkowo, w przypadku dokumentów, o których mowa w art. 

25 ust. 1 Pzp, art. 25 ust. 2 Pzp zawiera wyraźną delegację, iż rodzaje dokumentów, 

jakich  może  żądać  Zamawiający  na  podstawie  art.  25  ust.  1,  określanych  jako 

niezbędne do przeprowadzenia postępowania w rozumieniu tego przepisu, podlegają 

określeniu w rozporządzeniu wydawanym przez właściwego ministra. Oświadczenie 

JEDZ, bo o takim mowa w odniesieniu do tego postępowania w art. 25a ust. 1 Pzp, w 

związku z art. 25a ust. 2 Pzp, nie jest uregulowane w przepisach rozporządzenia, ale 

zostało ono zdefiniowane bezpośrednio w ustawie - art. 10a ust. 1 ustawy. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego  1  o  niezastosowaniu  czy  też  błędnym 

z

astosowaniu przez Zamawiającego do złożonej gwarancji reguł interpretacji z art. 65 

§  1  i  2  k.c.,  Izba  uważa  twierdzenie  Odwołującego  1  za  nieprawidłowe.    Mając  na 

uwadze  charakter  zobowiązania  gwarancyjnego,  interpretacja  treści  gwarancji  nie 

może  mieć  charakteru  rozszerzającego,  w  szczególności  -  obejmować  podstawę 

roszczeń  z  gwarancji,  która  nie  została  w  niej  wymieniona.  Zgodnie  z  zasadami 

logicznego  rozumowania,  nie  wskazanie  jednej  z  enumeratywnych  przesłanek 

zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, wskazywałoby na celowe nie 

objecie takiego niewymienionego przypadku w zakresie podstaw do żądania wypłaty 

wadium.  Stosowanie 

zaś  zasad  ogólnych  interpretacji  oświadczeń  woli,  powinno 

uwzględniać również charakter stosunku prawnego i wskazywane już powyżej cechy 

charakterystyczne  abstrakcyjność  i  nie-akcesoryjność  gwarancji.  W  tym  kontekście, 

interpretacja zmierzająca wprost do uzupełnienia treści gwarancji o przesłankę wypłaty 

wadium  pominiętej  w  treści  dokumentu,  nie jest  interpretacja dokumentu,  ale próbą 

napisania nowej treści dokumentu, co należy uznać za niedopuszczalne.  

Zdaniem Izby oferta skutecznie zabezpieczona wadium, zgodnie z przepisami ustawy 

Pzp

,  wymaga  przyznania  Zamawiającemu  już  począwszy  od  pierwszego  dnia 

związania wykonawcy składaną w postępowaniu ofertą, uprawnienia do skorzystania 

z  gwarancji  w  każdym  z

przypadków  pisanych  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  Pzp.  W 

przypadku  wadium  wniesionego  przez  Odwołującego  1,  Zamawiający  nie  miałby 

możliwości skorzystania z gwarancji w sytuacji, w której Zamawiający wystosowałby 

wobec Odwołującego 1 wezwanie do uzupełnienia wymaganego w tym postępowaniu 

dokumentu JEDZ (oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp). 

Interpretacji korzystnej dla Odwołującego 1 nie potwierdza przytaczany fragment art. 

46 ust. 4a Pzp - 

przywołanie przepisu występuje w kontekście obowiązku po stronie 

Zamawiającego  zwrotu  dokumentu  gwarancji.  Nie  kształtuje  natomiast  uprawnienia 

Zamawiającego do zatrzymania wadium, a w taki właśnie sposób gwarancja wadialna 

pow

inna  zabezpieczać  interes  Zamawiającego.  Nawet  w  przypadku  braku  zwrotu 

gwarancji  - 

Zamawiający  nie  ma  prawa  skutecznie  z  niej  skorzystać,  jeśli  złożone 

oświadczenie, co do zaistniałych okoliczności nie pokrywa się z przesłankami wypłaty 

kwoty gwarancji op

isanymi w jej treści - przypadki te nie wymieniają okoliczności nie 

złożenia oświadczenia z art. 25a ust. 1 Pzp. 

Zgodzić  się  należy  z  Odwołującym  1,  że  ani  z  SIWZ,  ani  z  przepisów  ustawy  nie 

wynika, by w

ykonawca miał obowiązek przedstawić gwarancję, która będzie stanowiła 

wierne  odwzorow

anie  brzmienia  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp.  Jednakże  zaznaczyć 

należy,  że  w  treści  gwarancji  jaką  złożył  Odwołujący  1  okoliczności  zatrzymania 

wadium  wskazane  powyżej  zostały  pominięte,  a  tym  samy  złożony  przez 

Odwołującego  1  dokument  wadium  nie  zabezpiecza  Zamawiającego  przed  brakiem 

złożenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp.  

Wadium  zaś,  nie  dające  pewności  zabezpieczenia  wszystkich  roszczeń 

Z

amawiającego,  jest  wadium  nieskutecznym,  a  zatem  wniesionym  nieprawidłowo. 

Nieobjęcie zakresem gwarancji jednej z okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 

ustawy  Pzp 

pociąga  za  sobą  skutek  w  postaci  uznania,  że  gwarancja  nie  stanowi 

prawidłowo  ustanowionego  zabezpieczenia  uzyskania  wadium,  nie  zabezpiecza  w 

pełni interesów Zamawiającego. 

W  ocenie  Izby  nie  może  stanowi  prawidłowego  zabezpieczenia  interesów 

Zamawiającego  sprowadzenie  prawa  Zamawiającego  do  realizacji  uprawnień  z 

gwarancji  do  dowodzenia  przez  Zamawiającego  względem  gwaranta,  że  w  istocie 

zapisy gwarancji przecież obejmowały wszystkie sytuacji wskazane w art. 46 ust. 4a 

ustawy Pzp i powoływanie się na interpretacji przepisów ustawy Pzp jaką prezentuje 

Odwołujący 1. Zadać należałoby pytanie dlaczego gwarant miały realizować w sposób 

szybki i skuteczny takie roszczenie Zamawiającego o wypłatę kwoty z gwarancji, skoro 

interpretacja przepisów zaprezentowana przez Odwołującego 1 jest błędna, a z treści 

gwarancji  nie  wynika 

wprost  możliwość  realizacji  uprawnienia  Zamawiającego  we 

wszystkich  okolicznościach  wskazanych  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp.  Bank  może 

podnieść wobec Zamawiającego te same argumenty jaki podnieśli przystępujący jak i 

Z

amawiający  odnośnie  ryzyk  związanych  z  brakiem  ujęcia  w  treści  gwarancji 

wszystkich pr

zesłanek wynikających z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. To zaś potwierdza 

słuszność decyzji Zamawiającego.  

Odnosząc się do Oświadczenia Banku złożonego na rozprawie, zdaniem Izby dowód 

ten nie ma znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, oświadczenie to nie może stanowić 

uzupełnienia dokumentów złożonych przez Odwołującego 1 w terminie składania ofert. 

Oświadczenie jest datowane na dzień 11 maja 2021 r., a więc po terminie składania 

ofert.  Po  drugie,  Odwołujący  1  nie  wykazał  umocowania  osób,  które  podpisały 

oświadczenie do składania tego typu oświadczeń w imieniu banku.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Zarzut  naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

W  ocenie  Izby  zarzut  jest  bezpodstawny.  Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem 

Izby 

niemożliwe  jest  konwalidowanie  czy  uzupełnianie  wniesionego  dokumentu 

gwarancji wadialnej (tak m.in. w wyrok o sygn. akt KIO 1771/20, 1772/20, KIO 783/21, 

KIO 44/19).  

Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie 

gwarancji nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o 

których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Dokumenty te nie 

potwierdzają spełniania warunków  udziału w  postępowaniu/kryteriów  kwalifikacji  ani 

braku  podstaw  do  wykluczenia. 

Konsekwencją  powyższego  jest  niemożność 

uzupełniania  ewentualnych  braków  w  prawidłowym  wniesieniu  wadium  w  trybie 

wezwania  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Słusznie  wskazał  Zamawiający,  że 

dopuszczenie  do  uzupełniania  gwarancji  wadialnej  byłoby  wysoce  niepożądane  dla 

systemu  zamówień  publicznych.  Wykonawcy  mogliby  wówczas  bez  konsekwencji 

zatrzymania  wad

ium  składać  oferty  „na  próbę”,  tj.  niezawierające  wszystkich 

wymaganych przesłanek zapłaty wadium zamawiającemu, a następnie nie uzupełniać 

tego dokumentu - 

czyniąc to bez żadnych konsekwencji. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp,  wskazać  należy,  że 

Zamawiający  prawidłowo  zidentyfikował  i  ocenił  różnicę  pomiędzy  złożoną  przez 

Odwołującego 1 gwarancją, a wymaganiami przepisów ustawy i postanowień SIWZ. 

Izba  zaznacza,  że  wybór  formy  wniesienia  wadium  leżał  całkowicie  po  stronie 

Odwołującego 1 - w ramach określonych przepisami ustawy - zatem również ryzyko 

wadliwej  treści  gwarancji  spoczywa  po  jego  stronie.  To  właśnie  uwzględnienie 

zarzutów  odwołania  i  uznanie  gwarancji  za  prawidłową  lub  też  umożliwienie  jej 

uzupełnienia czy wyjaśnienia, oznaczałoby preferencyjne traktowanie Odwołującego 

i  prowadziłoby  do  naruszenia  zasad  określonych  w  art.  7  ust.  1  Pzp.  Stąd  też 

zdaniem Izby, Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji.  

Odwołanie o sygn. akt: 1316/21 

W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu.  

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

Zdaniem Izby zarzut nie potwierdził się.  Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

zamawiający  wyklucza  z  postępowania  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub 

złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw  wykluczenia. 

Podkreślenia wymaga,  że interpretacja warunków  udziału w  postępowaniu powinna 

być  dokonywana  z  uwzględnieniem  celu,  jakiemu  te  warunki  służą,  a  jest  nim 

zapewnienie  wyboru  wykonawcy,  który  daje  rękojmię  należytego  wykonania 

przedmiotu ud

zielanego zamówienia.  

Należy  wskazać,  że  w  analizowanym  stanie  faktycznym,  Zamawiający  wymagał  od 

wykonawców  wykazania,  że  w  okresie  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym 

okresie usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub przez 

okres  minimum  12  miesięcy,  z  wyłączeniem  okresu  gwarancyjnego),  których 

przedmiotem  było  pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  w  ramach  zakończonych 

inwestycji, 

polegających na wykonaniu (. . . ) - każda z ww. inwestycji realizowana w 

oparciu  o  wzorce  Warunków  Kontraktowych  opracowanych  przez  FEDERATION 

INTERNATIONALE  DES  INGENIEURS  -  CONSEILS  (STOWARZYSZENIE 

INŻYNIERÓW  DORADCÓW  I  RZECZOZNAWCÓW)  -  FIDIC  (w  siwz  zwane: 

„Warunkami  Kontraktowymi  FIDIC")  lub  równoważne”.  Zamawiający  zdefiniował 

pojęcie  równoważności  w  przepisie  nr  7  poprzez  zamieszczenie  postanowienie,  że 

pod  pojęciem  „warunki  kontraktowe  równoważne”  należy  rozumieć  warunki 

kontraktowe  VOB/B  lub  wzory  JCT  (Joint  Contract  Tribunal)  i  FMB  (Federation  of 

Masters Builders (FMB) lub kontrakty NEC (New Engineering Contracts) lub wzory ICE 

(Institution of Civil Engineers). 

Zdaniem  Izby  Odwołujący  2  nie  wykazał,  że  Inwestycja  nr  2  była  inwestycją 

realizowaną  w  oparciu  o  wzorce  warunków  kontraktowych  FIDIC  lub  warunków 

równoważnych  takim  warunkom,  określonych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Izba 

podkreśla, że Odwołujący 2 sam na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  zdefiniował  w  złożonych  Zamawiającemu  dokumentach  pojęcie 

r

ównoważności w sposób niezgodny ze SIWZ.  

Izba wskazuje, że zasadnicza część argumentacji Odwołującego 2 sprowadzała się 

do  twierdzenie,  że  wyrażenie  użyte  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  „inwestycja 

realizowana  w  oparciu  o  wzo

rce  Warunków  Kontraktowych  opracowanych”  należy 

interpretować szeroko. Zakresem tym powinna być objęta każda inwestycja, w której 

zostały  zamieszczone  klauzule  typowe  dla  umów  realizowanych  na  podstawie 

wzorców  FIDIC.  Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  2.  Po  pierwsze  Izba 

wskazuje,  że  sam  fakt,  że  Odwołujący  2  nie  złożył  umowy  na  podstawie,  której 

realizowana  była  Inwestycja  nr  2  uniemożliwia  jakąkolwiek  weryfikację  jaki  rodzaj 

umowy został podpisany przez strony, jakie zostały zawarte w niej postanowienia, czy 

strony  odwołały  się  do  jakichkolwiek  warunków  kontraktowych  FIDIC.  Już  z  tego 

powodu,  zarzut  Odwołującego  2  podlega  oddaleniu.  Izba  wskazuje,  że  ciężar 

wykazania spełnienia warunków  udziału w  postępowaniu spoczywa na wykonawcy. 

Tego ciężaru Odwołujący 2 nie udźwignął. Złożone oświadczenia Portu Windawa oraz 

opinia prywatna nie może zastępować faktycznej umowy jaka została podpisana i w 

oparciu  o  jaką  realizowana  była  Inwestycja  nr  2.  Po  drugie,  Izba  wskazuje,  że 

Odwołujący 2 dokonał błędnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić 

się należy z Odwołującym 2, że żaden zamawiający nie stosuje warunków FIDIC w 

brzmieniu  dosłownym,  lecz  dopasowuje  je  do  uwarunkowań  prawnych  danej  kraju. 

Nadinterpretacją  jednak  wymagań  Zamawiającego  jest  twierdzenie  wykonawcy,  że 

chodzi  o  każdą  umowę,  w  której  zamieszczone  „jakieś  klauzule  FIDIC”.  Należy 

wskazać,  że  Zamawiający  nie wymagał  wykazania się doświadczeniem  w  realizacji 

inwestycji w oparciu o umowę zawierającą jakieś bliżej nieokreślone klauzule FIDIC, 

tak  jak  obecnie  postuluje  Odwołujący  2.  Zamawiający  wymagał  wykazania,  że 

inwestycja  była  realizowana  w  oparciu  o  wzorce  kontraktowe  FIDIC.  Słusznie  więc 

wskazał Zamawiający, że opracowane przez Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i 

Rzeczoznawców  warunku  kontraktowe  wchodzą  w  skład  tak  zwanego  prawa 

umownego,  które  przez  dziesięciolecia  było  kształtowane  przez  praktykę  obrotu 

gospodarczego  w  zakresie inwestycji  budowlanych.  Prawo  przybrało obecnie formę 

wzorców umów, formularzy czy opisów procedur. Są one powszechnie uznawane w 

środowisku  jako  dokumenty  spełniające  role  obiektywnych,  bezstronnych 

dokumentów  wyważających  interesy  stron  kontraktu  o  roboty  budowlane.  Warunki 

Kontraktowe FIDIC technicznie dzielą się najczęściej (dopuszcza się modyfikacje) na 

następujące części: 

Akt  Umowy  - 

niezbyt  obszerny  tekst  umowy  pochodzący  z  Warunków  Ogólnych 

określający nazwę przedmiotu umowy, strony umowy, cenę za wykonanie przedmiotu 

umowy,  termin  wykonania  i  stwierdzenia,  że  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać 

kontrakt  na  warunkach  zawartych  w  wymienionych  w  niej  dokumentach  oraz 

ustalający wykaz załączników do umowy; 

„Warunki Ogólne - wydanie FIDIC w formie druku książkowego; 

Warunki Szczególne - stanowiące doprecyzowanie Warunków Ogólnych do potrzeb 

danego kontraktu; 

Załączniki - dokumenty zawierające wymagania zamawiającego do wykonawcy czy 

techniczne określenie przedmiotu zamówienia 

FIDIC  przygotowała  dla  inwestorów  cztery  podstawowe  wzorce  umów  w  formie 

wydawnictw książkowych (tzw. kolorowe książki czerwona, żółta, srebrna i zielona). 

Wydawnictwa te były przez lata wielokrotnie aktualizowane. Wydaniem i dystrybucją 

ww.  wydawnictw  na  rynku  polskim  jest  SIDIR,  to  jest:  Stowarzyszenie  Inżynierów 

Doradców  i  Rzeczoznawców,  które  jest  Polską  Krajową  Organizacją  Członkowską 

FIDIC. 

Izba wskazuje, że powyższe informacje dotyczące warunków kontraktowych FIDIC są 

powszechnie dostępne, zaś dla profesjonalisty, za jakiego z pewnością uznać należy 

Odwołującego 2, znane. Potwierdza to choćby złożony przez Odwołującego 2 wykaz, 

w  którym  jednoznacznie  odróżnił  inwestycje  realizowane  w  oparciu  o  warunki 

kontraktowe  FIDIC  od  inwestycji  realizowanych  na  warunkach  kontraktowych 

równoważnych do warunków FIDIC. Tym samym, zdaniem Izby, wyrażanie „oparcie o 

warunk

i  kontraktowe  FIDIC”  oznacza  umowę  dla  której  bazą  kontraktową  są 

wspomniane  wyżej  Warunków  Ogólne,  Akt  Umowy  oraz  Warunki  Szczególne,  w 

których  jak  słusznie  zauważa  Odwołujący  2  dochodzi  do  modyfikacji  Warunków 

Ogólnych  związanych  z  dostosowaniem  warunków  FIDIC  tak  do  regulacji 

wewnętrznych danego kraju, jak i potrzeb inwestora. 

Zatem,  r

oboty  realizowane  zgodnie  z  umową,  która  nie  zawiera  odwołania  do 

Warunków  Ogólnych  opracowanych  przez  FEDERATION  INTERNATIONALE  DES 

INGENIEURS  - 

CONSEILS  (STOWARZYSZENIE  INŻYNIERÓW  DORADCÓW  1 

RZECZOZNAWCÓW)  -  FIDIC  nie  są  inwestycją  realizowaną  w  oparciu  o  wzorce 

Warunków Kontraktowych FIDIC.  

Zdaniem Izby Odwołujący 2 wskazując  w formularzu ofertowym w zakresie Inwestycji 

nr  2,  iż  umowa  była  oparta  o  warunki  kontraktowe  „równoważne  warunkom 

kontraktowym FIDIC” przyjął własną definicję równoważności, która  nie wynikała ze 

SIWZ. W żadnym bowiem miejscu SIWZ Zamawiający nie wskazał, że za równoważną 

uzna umowę zawierającą standardowe klauzule umów FIDIC.  

Ponadto  Izba  wskazuje,  że  wbrew  temu,  na  co  wskazuje  Odwołujący  2,  złożone 

oświadczenie  Portu  Windawa  (inwestor)  nie  potwierdza,  że  sporna  umowa  była 

realizowana  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC.  P

ismo  łotewskiego  inwestora 

potwierdza

, że nadzorowane roboty  budowlane nie były  oparte  ani  o tzw.  żółty,  ani 

czerwony FIDIC. To „umowy o wykonywania nadzoru budowlanego” (a nie umowy o 

roboty

)  zawierały  „zapisy  standardowych  umów  FIDIC  dot.  Inżyniera”.  Dodatkowo 

należy  zwrócić  uwagę,  iż  pismo  inwestora  wskazuje,  iż  klauzule  FIDIC  zawierała 

umowa nadzoru budowlanego, podczas gdy Zamawiający wymagał, by na wzorcach 

FIDIC  oparta  była  umowa  o  roboty.  Tym  samym  należy  stwierdzić,  że  w  ramach 

Inwestycji nr 2 Odwołujący 2 nie wykazał, że sporna umowa był realizowana w oparciu 

warunki FIDIC czy w oparciu o warun

ki równoważne w rozumieniu SIWZ. Okoliczność, 

iż umowa ta zawierała  być może elementy wzorców FIDIC (czego również Odwołujący 

2 nie wykazał, bowiem takiej umowy nie złożył do akt sprawy) nie może być uznane 

za wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Zdaniem Izby, 

gdyby faktycznie nadzorowana inwestycja była realizowana w oparciu 

o warunki kontraktowe FIDIC, Odwołujący 2 już w treści wykazu złożyłby zwyczajnie 

oświadczenie,  że  tak  było.  Zamiast  tego  Odwołujący  2  nadał  na  potrzeby 

postępowania własną definicję „równoważności” warunków FIDIC, przy czym definicja 

ta jest odmi

enna od definicji Zamawiającego i nie można być uznana za prawidłową. 

Izba  podkreśla  raz  jeszcze,  że  jeśli  umowa  na  realizację  inwestycji  budowlanej  nie 

odwołuje się do Ogólnych Warunków Kontraktowych FIDIC, to nie można uznać, że 

spełnia ona wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący 2 nie złożył, 

zdaniem  Izby,  żadnego  dowodu  potwierdzającego,  iż  w  spornej  umowie  było 

jakiekolwiek odesłanie do Ogólnych Warunków Kontraktowych FIDIC.  

W ocenie Izby, za b

ezpodstawne uznać należy żądanie Odwołującego 2 dokonania 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4 

ustawy Pzp. Prowadzenie dalszej polemiki pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym 

2  w  zakresie  sposobu  interpretacji  SIWZ  jest  bezprzedmiotowe.  Obowiązkiem 

Odwołującego 2 było wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym 

celu  złożył  określone  oświadczenia  i  dowody,  które  jednoznacznie  wskazują,  że 

Inwestycja  nr  2  nie  była  realizowana  w  oparciu  o  wzorce  kontraktowe  FIDIC.  W 

konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Zarzut odwołania dotyczący doświadczenia SWECO zdobytego w ramach konsorcjum 

Zdaniem  Izby  zarzut  nie  potwierdził  się.  Odwołujący  2  argumentował,  iż  w 

analizowanym  stanie  faktycznym  Zamawiający  powinien  co  najmniej  powziąć 

wątpliwości  co  do  zakresu  prac  jakie  wykonawca  SWECO  wykonywał  w  ramach 

ko

nsorcjum  i  wyjaśnić  tą  kwestię  z  wykonawcą.  Odwołujący  2  powołał  się  na 

orzeczenie 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. 

C-387/14) w tzw. sprawie ESAPROJEKT.  

Należy  wskazać,  że  w  przywołanym  przez  Odwołującego  2  orzeczeniu  w  sprawie 

ESAPROJEKT, 

Trybunał  podniósł,  że  w  przypadku,  gdy  wykonawca  polega  na 

doświadczeniu  zdobytym  w  ramach  konsorcjum  (grupy)  wykonawców  to  jego 

doświadczenie  „  (...  )  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego wykona

wcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były 

wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia  publicznego.  Wykonawca 

nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców 

i bez względu na to, jaki miał tv tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni 

udział to realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego 

wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie 

może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, 

na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji 

faktycznie i konkretnie nie brał udziału” . 

Odwołujący 2 pomija okoliczność, iż w złożonym Załączniku nr 6 wykonawca SWECO 

określił zakres czynności jakie wykonywał w ramach konsorcjum. Wykonawca złożył 

również  referencje  wydane  odpowiednio  przez  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne 

Wody  Polskie  oraz  Genera

lną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad.  SWECO 

wyjaśniło  swoją  rolę  jako  pełnienie  kierownictwa  handlowego  całego  konsorcjum  i 

wykonywanie  czynności  zarządzania,  a  tym  nadzorowaniu  robót  równorzędnie  z 

innymi partnerami konsorcjum. 

Należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp, jak również 

akty  wykonawcze  do  ustawy  nie  określają  innego  niż  wykaz  wykonanych  usług 

dokumentu,  który  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

złożyć winien wykonawca. Również z wyroku C-387/14 nie sposób wywodzić takiego 

obowiązku.  Tym  samym  Zamawiający  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  mógł  dokonać  jedynie  dokonując  oceny  złożonego  oświadczenia  w 

Wykazie  usług.  Regulacje  ustawowe  w  art.  23  ust.  5  ustawy  pozwalają 

Zamawiającemu  na  określanie  szczególnego,  obiektywnie  uzasadnionego  sposobu 

spełnienia  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  warunków 

udziału w  postępowaniu w  odniesieniu do  warunków  kompetencji  lub  uprawnień  do 

prowadzenia określonej działalności zawodowej ( art. 22b ust. 1 ustawy). Natomiast w 

zakresie  doświadczenia  nabytego  w  „konsorcjum”  i  wykazywanego  przez  jednego 

tylko  wykonawcę  w  kolejnych  postępowaniach  brak  jest  regulacji  ustawowych. 

Jednakże  nie  oznacza  to,  że  oświadczenia  w  tym  zakresie  nie  są  składane. 

Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  zawarł  w  SWIZ  żądanych 

szczególnych  unormowań,  zgodnych  z  ustawą,  co  do  sposobu  wykazywania 

doświadczenia pozyskanego w konsorcjum. Wydaje się zasadnym, że wykonawca w 

Wykazie  usług  winien  był  wskazać  takie  okoliczności,  jednakże  ocenie  podlegają 

dokumenty złożone zgodnie z SWIZ i instrukcją ich złożenia. Izba zaznacza, że ocenie 

podlegają oświadczenia i nie można pomijać faktu złożenia tych oświadczeń, nie są 

one  przecież  składane  jedynie  dla  samego  ich  złożenia.  Wykonawca  SWECO  w 

złożonym wykazanie w sposób precyzyjny określił zakres wykonanych usług w ramach 

konsorcjum. 

Złożone  oświadczenie  w  Wykazie  usług  podlegało  ocenie 

Zamawiającego,  natomiast  w  obliczu  zgromadzonego  materiału  dowodowego 

stwierdzić  należy,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  oświadczenia  był 

prawidłowa. Wbrew twierdzeniem Odwołującego 2, informacje złożone na rozprawie 

w  żaden  sposób  nie  negują  prawidłowego  określenia  przez  wykonawcę  SWECO 

zakresu  prac  wykonanych  w  ramach  konsorcjum.  Złożone  przez  Odwołującego  2 

dokumenty potwierdzają zakres prac wykonanych przez konsorcjum i na ich podstawie 

nie można uznać, że SWECO nie wykonywało prac określonych w złożonym wykazie.  

Zgodzić  się  również  należy  z  Zamawiającym,  że  łączenie  się  wykonawców  usługi 

zarządzania projektem/ nadzorowaniu robót/ pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w 

konsorcja  w  przypadku  robót  bardzo  dużej  wartości,  w  tym  zwłaszcza  obiektów 

liniowych, wielobranżowych, jest powszechną praktyką rynkową, czego dowodem jest 

choćby oferta Odwołującego 2. Z uwagi na specyfikę usługi pełnienia funkcji Inżyniera 

Kontraktu, nie sposób oczekiwać od poszczególnych członków konsorcjum Inżyniera 

Kontraktu  dokładnego  wylistowania  wykonywanych  w  ramach  umowy  czynności, 

albowiem  z  uwagi  na  charakter  tej 

dokładnie  usługi  oczywistym  jest,  iż  wszyscy 

członkowie konsorcjum wykonują czynności zbliżone, o ile nie tożsame sprowadzające 

się hasłowo do zarządzania projektem w roli Inżyniera Kontraktu w przypisanym im 

wewnątrz konsorcjum obszarze. 

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że informacje przekazane przez  SWECO 

w  ramach  złożonego  wykazu  usług  są,  wbrew  temu,  co  twierdzi  Odwołujący  2 

wystarczające do uznania, iż SWECO wykazało spełnienie warunku udziału pomimo 

powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

–  złożenie  przez  SWECO 

nieprawdziwych  informacji, które mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd (drogowy 

obiekt mostowy) 

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

Zamawiający  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informację 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję 

podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Izba  wskazuje,  iż  aby  została  wypełniona  hipoteza  normy  prawnej 

wyrażonej  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  muszą  zostać  spełnione  łącznie 

następujące przesłanki: (1) musi dojść w toku postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  do  złożenia  przez  wykonawcę  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp 

informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego;  (2)  złożenie  takich  informacji 

przez  wykonawcę  było  wynikiem  jego  lekkomyślności  lub  niedbalstwa;  oraz  (3) 

złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik 

tego  postępowania.  Weryfikacji  więc  podlegają  okoliczności  faktyczne  zawarte  w 

dokumentacji  ofertowej  danego  wykonawcy.  Obowiązkiem  zaś  wykonawcy 

składającego  odwołanie  na  czynności  zamawiającego  jest  wykazanie  w  toku 

postępowania odwoławczego, okoliczności potwierdzających wszystkie trzy przesłanki 

konieczne do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Należy wskazać, że Zamawiający w Rozdziale XIII SIWZ wskazał na opis kryteriów, 

którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. Jednym z kryteriów poza 

cenowych  było  „Doświadczenie  zawodowe  Inspektora  nadzoru  robót  w  branży 

mostowej”  z  wagą  10  0/0.  W  opisie  kryterium  Zamawiający  podał,  iż  pod  pojęciem 

„Doświadczenie  zawodowe  INM”  należy  rozumieć  doświadczenie  osoby  wskazanej 

przez  Wykonawcę  w  Wykazie  osób  do  pełnienia  funkcji  Inspektora  nadzoru  robót 

branży  mostowej,  na  stanowisku  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  lub  kierownika 

budowy, w ramach budów których przedmiotem było wykonanie drogowych obiektów 

mostowych,  przez cały  okres  ich realizacji  (od  rozpoczęcia  do  zakończenia)  lub  na 

każdej przez okres minimum 12 miesięcy, każda o wartości minimum 10 mln (słownie: 

dziesięć milionów) PLN brutto” . 

Odwołujący  2  zarzucił,  że  w  pkt  3  wykazu  wykonawcy  SWECO  powołał  się  na 

inwestycję  „Modernizacja  linii  kolejowej  E65  Warszawa-Gdynia  (…)”,  w  której  nie 

mamy  do  czynienia  z  drogowym  obiektem  mostowym,  ale  z  kolejowym  obiektem 

mostowym.  Tym  samym  wykonawca 

SWECO  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd 

wykazując  „drogowy  obiekt  mostowy"  dla  tej  właśnie  inwestycji,  podczas  gdy 

wykonano  na  niej  nie  most  drogowy,  lecz  kolejowy.  Względnie  jak  wskazuje 

Odwołujący 2, nawet jeśli nie mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd, to SWECO 

nie pow

inno otrzymać nie 10, a co najwyżej 7 punktów. Izba nie podziela stanowiska 

Odwołującego 2. 

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  pod  pojęciem  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, 

które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to 

informacje  nieprawdziwe,  niezgodne  z  rzeczywistością,  a  których  podanie  przez 

wykonawcę  skutkuje  mylnym  przekonaniem  zamawiającego  co  do  istniejącej 

rzeczywistości. Wykonawca SWECO zawarł w wykazie w zakresie inwestycji z pkt 3 

prawdziwe  informacje.  Opis  zadania  odzwierciedla  jego  rzeczywisty  zakres. 

Wykonawca  nie  wskazał,  że  w  ramach  zadania  był  wykonywany  „drogowy  obiekt 

mostowy”,  ale  „wiadukt  kolejowy”.  Tym  samym,  zdaniem  Izby  nie  doszło  w  tym 

zakresie do przekazania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.  

Po  drugie  Izba  wskazuje,  że  wykonawca  SWECO  w  sposób  wyczerpujący  wyjaśnił 

swoje  stanowisko.  W  tym  zakresie  wykonawca  wskazał,  że  Zamawiający  nie 

zdefiniował,  co rozumie pod  pojęciem  „drogowego  obiektu  mostowego”,  odniósł  się 

jedynie do definicji obiektu mostowego zawartej 

w §3 pkt 1 rozporządzenia Ministra 

Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  30  maja  2000  r.    w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiada

ć́  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich 

usytuowanie (Dz. U. 2000 r. Nr 63, poz. 735 ze zm.) cyt. „Ilekroć w rozporządzeniu jest 

mowa  o  […]  obiekcie  mostowym  -  rozumie  się  przez  to  budowlę  przeznaczoną  do 

przeprowadzenia  drogi,  samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-rowerowego, 

szlaku  wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju  komunikacji 

gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, 

kładkę”.  Wykonawca  SWECO  wskazał,  że  Zamawiający  w  SIWZ  nie  zawęził 

pojęcia/definicji    „drogowy  obiekt  mostowy”  jedynie  do  dróg  w  zakresie  transportu 

kołowego, w związku z tym wykonawca zrozumiał, że określenie „drogowy” może się 

odnosić zarówno do drogi kołowej, jak również drogi kolejowej.   

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie ziściły się przesłanki zatasowania art. 

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem Izby działanie wykonawcy i zamieszczenie w 

wykazanie  inwestycji  z  pkt  3  było  oparte  na  zbyt  szerokiej  interpretacji  SIWZ  i 

zawartego  w  niej  pojęcia  „drogowych  obiektów  mostowych”.  Działaniu  takiemu  nie 

sposób  przypisać  intencji  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  ale  wyłącznie 

nieprawidłowej  interpretacji  SIWZ.  Gdyby  wykonawca  SWECO  chciał  rzeczywiście 

wprowadzić Zamawiającego w błąd, to wówczas wprost wskazałby w wykazie, iż w 

ramach zadania z pkt 3 realizowany był drogowy obiekt mostowy. Wykonawca zaś, 

zgodnie z rzeczywistością, wskazał „wiadukt kolejowy”.  

W ocenie Izby nie 

jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  z  zaistnieniem  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Inny sposób rozumienia 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji gdy był on nieprecyzyjny nie 

przesądza  automatycznie  o  wprowadzeniu  w  błąd  Zamawiającego.  Wątpliwości  w 

interpretacji  warunków  i  wymagań  Zamawiającego  nie  mogą  być  odczytywane  na 

niekorzyść wykonawcy, a wykluczenie wykonawcy, z uwagi na kwalifikowaną postać 

złożenia  nieprawdziwych  informacji  w  postępowaniu  może  wyłącznie  nastąpić  na 

podstawie jasno brzmiących postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, gdyż 

sankcją jest eliminacja z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego.  W  analizowanym  stanie  faktycznym,  wykonawca  SWECO  wskazał  na 

wątpliwości  interpretacyjne  spornego  zakresu  SIWZ,  składając  jednocześnie  w 

wykazie  prawdziwe  informacje.  Takie  działanie  uznać  należy  za  prawidłowe  i  nie 

podlega pod dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  uznanie,  iż  budowa  wskazana  w  pkt  3  wykazu  nie 

wypełnia przesłanek z kryterium oceny ofert, nie ma wpływu na liczbę punktów jake 

wykonawca otrzymał w ramach oceny ofert, ponieważ w wykazie SWECO podano 5 

budów, a maksymalna liczba punktów przewidziana była za 4 budowy i więcej. Zatem 

pomimo, 

iż  budowa  z  pozycji  nr  3  nie  polegała  na  wykonaniu  drogowego  obiektu 

mostowego,  to  mimo  wszystko  SWECO  uzyskałoby  maksymalną  liczbę  punktów  w 

ramach  tego  kryter

ium,  ponieważ  pozostałe  budowy  nie  zostały  zakwestionowane 

przez  innych  wykonawców  ani  Zamawiającego.  Tym  samym  liczba  przyznanych 

punktów prze Zamawiającego jest prawidłowa.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1329/21 

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

oraz  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  UZNK.  W  pozostałym  zakresie  odwołanie 

podlegało oddaleniu. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść 

nie  odpowiada  treści  SIWZ,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, 

którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego 

określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości, 

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu 

zamówienia.  Aby  zastosować  podstawę  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp 

musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i 

w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi 

i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  SIWZ.  Odrzuceniu  podlega  zatem 

wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  w  sposób  zasadniczy  i 

nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie 

niezgodności  z  SIWZ  niemających  istotnego  charakteru.  O  ile  każdorazowo  treść 

oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać 

przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą  uczestnictwa  w 

postępowaniu,  o  tyle  kluczową  sprawą  jest,  czy  w  konkretnym  stanie  faktycznym 

możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób 

nie  naruszający  nadrzędnej  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić 

tylko w przypadku, gdy przed

miot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w 

pełni  przedmiotowi  zamówienia  opisanemu  w  SIWZ.  Ta  niekompatybilność  oparta 

może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie 

wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się 

sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  błędne  uznał,  iż  w 

przypadku oferty Odwołującego 3 zachodziły przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający  nie  wskazał  bowiem  na  żadną  merytoryczną 

niezgodność oferty Odwołującego 3 z wymaganiami zawartymi w SIWZ, a tylko taka 

okoliczność może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Izba wskazuje, że w SIWZ w Rozdziale X pkt 3 Zamawiający wskazał, że oferta musi 

zawierać  wypełniony  Formularz  Ofertowy  sporządzony  z  wykorzystaniem  wzoru 

stanowiącego  Załącznik  nr  1  do  SIWZ,  zawierający  w  szczególności:  wskazanie 

oferowanego  przedmiotu 

zamówienia,  łączną  cenę̨  ofertową  brutto,  zobowiązanie 

dotyczące terminu realizacji zamówienia i warunków płatności, oświadczenie o okresie 

związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień́ SIWZ i wzoru umowy bez 

zastrzeżeń́,  a  także  informację,  którą̨  część́  zamówienia  Wykonawca  zamierza 
powierzy

ć́ podwykonawcy. Ponadto, w Rozdziale XIII SIWZ Zamawiający wskazał, że 

ocena punktowa w kryterium „Cena ofertowa” dokonana zostanie, na podstawie ceny 

ofertowej  brutto  wskazanej  przez  w

ykonawcę  w  ofercie  i  przeliczona  według  wzoru 

opisanego w tabeli zwartego w SIWZ. 

Zdaniem Izby, Zamawiający nie określił sposobu 

postępowania w przypadku, gdy wykonawca nie zamierzał ubiegać się o przyznanie 

punktów  w  kryteriach  pozacenowych.  W  treści  SIWZ  Zamawiający  nie  wskazał,  że 

wykonawca  ma  pozostawić  niewypełnione  pola.  Stąd  też  trudno  w  analizowanym 

stanie faktycznym mówić o nieuprawnionej ingerencji w treść formularza cenowego. 

Zaznaczyć przy tym należy, że jak sam Zamawiający wskazał w SIWZ, był to wyłącznie 

wzór do zastosowania przez wykonawców, co oznacza, zdaniem Izby, że wykonawca 

miał  prawo  ingerować  w  jego  treść,  tak  aby,  odzwierciedlić  swoje  zobowiązanie 

względem  Zamawiającego.  Odwołujący  3  zatem  dokonał  skreślenia  pkt  2,  3  i  4 

wyrażając  w  ten  sposób  swoje  oświadczenie  o  nieubieganiu  się  o  punkty  w  tych 

kryteriach.  Zdaniem 

Izby,  Zamawiający  winien  ocenić  ofertę  Odwołującego  3  w 

kryteriach pozacenowych wynikających z pkt 2, 3 i 4 i przyznać wykonawcy 0 punktów, 

nie zaś odrzucać ofertę wykonawcy. Zasadnym zatem było, uwzględnienie odwołania 

w  omawianym  zakresie.  Nie  można  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  uchybienie 

Zamawiającego  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik  postępowania.  Niewątpliwie 

obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowa ocena ofert złożonych w postępowaniu. 

Oferta  Odwołującego  3  winna  również  był  prawidłowo  oceniona  i  w  konsekwencji 

sklasyfikowana w rankingu oceny ofert. W wyniku wniesionych odwołań, Izba nakazał 

unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  dokonania  przez  Zamawiającego 

określonych czynności. Zdaniem Izby, nie można całkowicie wykluczyć na obecnym 

etapie  postępowania,  że  oferta  Odwołującego  3  nie  ma  szans  na  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty.  To  będzie  wynikać  dopiero  po  unieważnieniu  czynności 

wybory  oferty  wykon

awcy  SWECO,  dokonaniu  czynności  wskazanych  przez  Izbę  i 

ponownej ocenie ofert złożonych w postępowaniu. W konsekwencji, Izba uznała zarzut 

za zasadny.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  niezasadnego  zastrzeżenia  jak  tajemnicę 

przedsiębiorstwa Wykazu Personelu składanego  na potrzeby kryterium oceny ofert 

zawarte w formularzu ofertowym oraz 

Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę 

do  realizacji  zamówienia  stanowiącego  załącznik  nr  7  do  IDW    przez  wykonawcę 

SWECO, Izba uznała zarzut za zasadny. 

Wskazać  należy,  że  podstawową  zasadą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). W związku 

z  powyższym  możliwość  objęcia  określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

stanowi  wyjątek  i  jako  taki  winien  być  stosowany  ściśle.  Zasada  jawności 

postępowania  jest  naczelną  zasadą  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela 

do  uzyskiwania  informacji 

o  działalności  organów  władzy  publicznej,  zwłaszcza  w 

sytuacji,  w  której  organy  te  dysponują  środkami  publicznymi.  Ograniczenie  zasady 

jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez 

ustawodawcę.  Z  takim  wyjątkiem  mamy  do  czynienia  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie składania 

ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich 

za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 

ust.  2  UZNK,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizac

yjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające 

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich 

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania 

z  informacji  lub rozporządzania nimi  podjął,  przy  zachowaniu należytej staranności, 

działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  W  dotychczasowym  orzecznictwie 

sądowym,  na  podstawie art.  11  ust.  2 UZNK  formułuje  się  tezę,  że  na  tajemnicę 

przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści, 

mająca  wartość  gospodarczą)  oraz  formalny  -  wola  utajnienia  danych  informacji. 

Tajemnicę  przedsiębiorcy  stanowią  informacje  znane  jedynie  określonemu  kręgowi 

osób  i  związane  z  prowadzoną  przez  przedsiębiorcę  działalnością,  wobec  których 

podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja 

staje  się  "tajemnicą",  kiedy  przedsiębiorca  przejawia  wolę  zachowania  jej,  jako 

niedostępnej  dla  osób  trzecich.  Oba  te  elementy  -  przesłanki  uznania  określonej 

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa  - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie 

ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, 

wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności 

faktycznych konkretnej sprawy. 

Należy  wskazać,  że  celem  regulacji  dotyczących  możliwości  kwalifikowania 

określonych  danych  jako  tajemnica  przedsiębiorcy  jest  niewątpliwie  ochrona 

informacji,  które  mają  wartość  gospodarczą  -  są  istotne  z  punktu  widzenia 

funkcjonowania  na  wolnym  rynku  w  kontekście  konkurencyjności  względem  innych 

podmiotów,  prowadzących  działalność  w  tym  samym  czy  podobnym  zakresie  lub 

segmencie  rynku,  bądź  -  z  innego  powodu  -  zainteresowanych  uzyskaniem 

określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do interesu danego podmiotu 

gospodarczego  w  ramach  działalności  rynkowej.  Jednakże  pojęcie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  sposób  odnosić  do  prób  utajniania  wszelkich  informacji,  które 

mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w 

szczególności  gdy  nie  są  one  użyteczne  w  grze  rynkowej  dla  podmiotów 

konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o 

tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza 

nie  tylko  jego  wola  utajnienia  danej  informacji  (element  subiektywny),  lecz  także 

występowanie  obiektywnie  akceptowanych  wartości,  których  ochrona  uzasadnia 

objęcie  danych  informacji  tajemnicą.  Zatem,  należy  podkreślić  jeszcze  raz,  że 

tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter 

obiektywny,  nie można  jej subiektywizować w  oparciu jedynie o  oświadczenia osób 

reprezentujących  przedsiębiorcę,  które  to  osoby  -  z  istoty  rzeczy  -  nie  będą 

zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności 

gospodarczej  podmiotu.  Gdyby  przyjąć  odmienne  założenie,  to  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  byłoby  wszystko,  co  arbitralnie  dany  przedsiębiorca  za  nią  uzna, 

także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej 

klauzuli).

Co  istotne  w  kontekście  omawianego  zarzutu,  tą  obiektywną  wartość 

gospodarczą  zastrzeganych  informacji  musi  wykazać  wykonawca  powołując  się  na 

tajemnicę przedsiębiorstwa względem  określonych informacji.  Nie sposób uznać za 

wykazanie  spełnienia  omawianej  przesłanki  poprzez  przywoływanie  subiektywnej 

oceny  i

nformacji  dokonanej  przez  danego  wykonawcę.  Zastrzegana  informacja  ma 

mieć charakter techniczny,  technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny 

posiadający obiektywną wartość gospodarczą.  

W  ocenie  Izby,  decyzja 

Zamawiającego  odnośnie  uznania  zasadności  zastrzeżenia 

ww

.  dokumentów  SWECO  był  nieprawidłowa.  Uzasadnienia  złożone  przez 

wykonawcę  jest  ogólne,  w  zasadniczej  części  opiera  się  na  przywołaniu  przepisów 

prawa i orzeczeń Izby. Izba wskazuje po pierwsze, że wykonawca SWECO wskazał, 

że informacje zawarte w załączniku nr 1 i 7 nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości 

publicznej.  Należy  wskazać,  że  okoliczności  tej  wykonawca  w  żaden  sposób  nie 

wykazał.  Analiza  treści  załączników  wskazuje,  że  podane  są  w  niej  informacji 

dotyczące  realizacji  inwestycji  publicznych,  które  to  informacje  są  dostępne  dla 

każdego obywatele w trybie dostępu do informacji publicznej. Wykonawca SWECO w 

żaden  sposób  nie  wykazał,  że  dane  te  były  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  na  etapie  realizacji  inwestycji.    Po  drugie,  Izba  wskazuje,  że 

wykonawca  SWECO  nie  złożył  żadnych  oświadczeń  osób  zamieszczonych  w 

wykazanie  o  braku  wyrażenia  zgody  na  ujawnienie  ich  danych  osobowych  i 

posiadanego doświadczenia w ramach postępowania przetargowego. Dysponentem 

danych osobowy

ch i posiadanego doświadczenia jest konkretna osoba wskazana w 

wykazie,  nie  wykonawca  SWECO.  W

ykonawca  SWECO  przygotował  w  ramach 

prowadzonego  postępowania  zestawienia  osób  spełniających  konkretne  i  ściśle 

określone  wymagania  Zamawiającego  wskazane  w  SIWZ.  Jeśli  zatem  wykonawca 

SWECO  chciał  objąć  tajemnica  przedsiębiorstwa  owe  zestawienia,  jako  autorskie 

projekty,  mające  obiektywną  wartość  gospodarczą,  to  takie  okoliczności  winien 

wykazać w treści złożonego zastrzeżenia. Zdaniem Izby, wykonawca tego nie uczynił, 

ograniczając  się  do  cytowania  orzecznictwa.  Zdaniem  Izby,  nieuprawnione  jest 

tw

ierdzenie Odwołującego 3, że określony, bliżej niezidentyfikowany zakres informacji 

z  wyjaśnień  podlega  ochronie  tylko  dlatego,  że  rzekomo  jest  w  szczególnym 

zestawianiu  z 

innymi  informacji  z  tego  względu  podlega  ochronie.  Sam  fakt 

zamieszczenia  jawnych  informacji  w  dokumencie  zastrzeżonym  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby 

do  absurdalnych  wniosków.  Uzasadnione  byłoby  zastrzeżenie  każdej  informacji, 

niezależenie  czy  jawnej  czy  poufnej  tylko  przez  sam  fakt  zamieszczenia  jej  w 

wyjaśnieniach.  Zgodzić  się  należy  z  Odwołującym  3,  że  być  może  żaden  z 

konkurentów  nie miał  dostępu do  zestawienia stanowiącego  Załącznik  nr  1  i  7  jako 

zbioru określonych informacji, ale okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia uznania 

całego  dokumentu  wyjaśnień  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Oznaczałoby  to 

możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności 

kwal

ifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” w treści 

wyjaśnień. Oczywiście ochronie może  podlegać szczególne  zestawienie elementów 

informacji poufnej, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne 

publicznie  dla 

osób,  tyle  tylko,  że  na  wykonawcy  spoczywa  wówczas  obowiązek 

wykazania,  obiektywnej  wartości  gospodarczej  takiego  zestawienia.  Innymi  słowy, 

Odwołujący 3 musiałby wykazać, że wyjaśnienia stanowią indywidualne zestawienie 

informacji jawnych i poufnych (prz

y czym Izba stoi na stanowiska, że wykonawca musi 

zidentyfikować  jakie  informacje  mają  charakter  jawny  i  poufny),  są  autorskim 

rozwiązaniem wykonawcy stosowanym w zamówieniach publicznych, które może być 

wykorzystywane  w  innych  postępowaniach  przez  konkurencję,  a  tym  samym 

powodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie Odwołującego 3. Takich 

jednak okoliczności Odwołujący 3 nie wykazał, wskazując ogólnie przepisy UZNK. Z 

treści  uzasadnienia  wykonawcy  nie  wynika  jak  owo  indywidualne  zestawienie 

informacji 

może być wykorzystane przez inne konkurujące podmioty na rynku. Sam 

Odwołujący  3  wskazuje,  że  zestawienie  zostało  przygotowane  na  potrzeby 

konkretnego  postępowania przetargowego  i  konkretnych  wymagań  Zamawiającego, 

zatem  trudno  nawet  teoretycznie  przyjąć,  iż  mogłaby  być  wykorzystanie  w  innych 

postępowaniach, gdzie są inne wymagania i inny przedmiot zamówienia.  

Zdaniem  Izby  o  tym  czy  mamy  do  czynienia  z  informacją  zasługująca  na  ochronę 

decyduje  charakter  informacji,  obiektywna  wartość  gospodarcza,  nie  zaś  fakt 

zamieszczania informacji  w  wyjaśnieniach  i  stwierdzenia,  że stanowi  ona tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Jeśli  Odwołujący  3  chciał  zastrzec  wyjaśnienia  jako  autorskie 

zestawienie określonych informacji, to takich okoliczności nie wskazał w piśmie i nie 

wykazał w czym owe autorskie rozwiązanie miałoby się wyrażać. Zdaniem Izby, nie 

może być też tak, że sam fakt zestawienia określonych informacji przez wykonawcą 

kwalifikuje wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca musi wykazać, 

iż takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w sposób 

nieuprawniony  skorzystać  inni  wykonawcy,  poza  ramami  przedmiotowego 

postępowania przetargowego.  

Jeśli  zaś  wykonawca  SWECO  chciał  zastrzec  poszczególne  informacje  zawarte  w 

wykazie 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  to  po  pierwsze  nie  wykazał,  iż  takie 

poszczególne informacje mają one charakter poufny (jak Izba wskazała dane dotyczą 

inwestycji  publicznych),  nie  złożył  oświadczeń  poszczególnych  osób  o  zakazie 

ujawnienia  takich  danych.  Nie może  stanowić  uzasadnienia  dla  działań  wykonawcy 

SWECO  powoływanie  się  na  ochronę  danych  osobowych.  Powszechną praktyką  w 

zamówieniach  publicznych  jest  właśnie  uzyskiwanie  zgód  poszczególnych  osób  na 

ujawnienie 

danych  osobowych  w  postępowaniach  przetargowych  z  uwagi  na  jawny 

charakter  postępowania  o  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Niezasadny  jest 

również, zdaniem Izby, argument o możliwości „podkupienia pracowników” w wyniku 

ujawienia  ich  danych  osobowych.  Zdaniem  Izby  wykonawcy  działający  na  rynku 

zamówień  publicznych  mają  inne  narzędzia  prawne  w  celu  zabezpieczenia  sobie 

kardy  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia.  To  wykonawca  SWECO  przygotowując 

ofertę i dobierając kandydatów do wykazu winien tak ułoży z nimi relacje, aby zapewnić 

sobie ich udzi

ał w realizacji zamówienia. Autonomiczną decyzją poszczególnych osób 

jest zgoda na zamieszczenie ich danych osobowych w wy

kazie czy też posiadanego 

doświadczenia, nie zaś wykonawcy SWECO, które w ten sposób próbuje „zatrzymać” 

pracownika przy przedsiębiorstwie. Nadużywanie zaś prawa ochrony informacji jako 

tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługuje w ocenie Izby nie aprobatę.  

Upatrywanie  obiektywnej  wartości  gospodarczej  w  tym,  że  informacje  zawarte  w 

Załączniku nr 1 służą do uzyskania punktów w kryterium pozacenowym nie może być 

zaakceptowane. Takie twierdzenia wykonawcy potwierdzają właśnie brak obiektywnej 

wartości  gospodarczej  –  wynika  z  nich  bowiem,  że  jest  to  wyłącznie  wartość  na 

potrzeby konkretnej czynności Zamawiającego, po jej dokonaniu informacje te tracę 

wartość gospodarczą i nie mogę być wykorzystane przez konkurencję.  

Przywołana przez wykonawcę SWECO okoliczność, że w przypadku ujawnienia treści 

wyka

zu,  a  następnie  unieważnia  postępowania  przez  Zamawiającego,  w  kolejnym 

postępowaniu inni wykonawcy będą mogli podkupić osoby wskazane w wykazie, nie 

uzasadnia  zdaniem  Izby  zastosowania  wyjątku  od  zasady  jawności  postępowania 

przetargowego.  Jak  Izba  wskazała  powyżej,  wykonawca  SWECO  ma  narzędzia 

prawne  służące  zabezpieczeniu  udziału  osób  wskazanych  w  wykazie  w  tym  czy 

ewentualnie nowym p

ostępowaniu. Osoby te - o ile wykażą taką wolę  - mogą przecież 

podpisać zobowiązania o określonej treści. „Przymusowe” trzymanie określonych osób 

pod pretekstem 

tajemnicy przedsiębiorstwa przez danego wykonawcę w obawie, że 

ktoś inne zaproponuje korzystniejsze warunki zatrudnia prowadziłaby do zaburzenia 

konkurencji  na  rynku  i  niezasadnego  ograniczenia  prawa  pracowników  do 

decydowania z kim i na jakich zasadach chcą współpracować. Dopóki dana osoba nie 

wyrazi  woli  ograniczenia  swojego  prawa  do  swobodnego  decydowania  o  zasadach 

współpracy, dopóty wdrażanie takich ograniczeń przez wykonawców powołując się na 

tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznaje za nieuprawnione.  

Zdaniem  Izby  wykonawca  SWECO  nie  wykazał  po  pierwsze  obiektywnej  wartości 

gospodarczej  wykazu 

informacji  zawartych  w  Załączniku  nr  1  i  7.  Nie  wykazał,  że 

informacje  zawarte  w  załącznikach  mają  charakter  poufny.  Nie  wykazał  również,  iż 

podjął  działania  zmierzające  do  zachowania  informacji  w  poufności.  Wykonawca 

SWECO nie określił kręgu osób, które miały dostęp do załączników. Nie wskazał jakie 

konkretnie  procedury  ochrony  informacji  takie  osoby  zostały  zobowiązane  do 

zastosowania. 

Zaznaczyć  należy,  że  ustawodawca  w  art.  11  ust  2  UZNK  wymaga 

należytej  staranności  ze  strony  wykonawcy  w  procesie  utrzymania  zastrzeżonych 

informacji w poufności. Nie chodzi więc o jakichkolwiek działania, ale o takie działania 

które  można  zakwalifikować  jako  adekwatne  do  realiów  funkcjonowania  danego 

wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do informacji przez osoby 

nieupoważnione.  W  analizowanym  stanie  faktycznym,  wykonawca  SWECO 

przedstawił wprawdzie w treści zastrzeżenia szereg informacji o stosowanych przez 

niego  fizycznych  i  prawnych  środkach  ochrony  informacji,  niemniej  jednak  z 

okoliczności tej nie wynika jeszcze, że wykonawca podjął działania celem utrzymania 

poufno

ści  informacji,  o  których  mowa.  Należy  wskazać,  że  każdy  profesjonalny 

podmiot stosuje obecnie różne techniki zabezpieczania danych, w tym zawierając z 

pracownikami  umowy  o  zakazanie  wyjawiania  informacji,  co  nie  uzasadnia  jeszcze 

twierdzenia,  że wszelkie  informacje dotyczące  firmy  pozostają jedynie w  dyspozycji 

wąskiego  kręgu  osób  bezpośrednio  z  danym  zagadnieniem  związanych.  W  piśmie 

zawierającym  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawca 

SWECO wskazał na zarządzenie Prezesa w sprawie Polityki Bezpieczeństwa IT oraz 

Polityki  Ochrony  danych  Osobowych,  przykładowy  Print  Screen  z  komunikatem 

odmowy  systemowej  dostępu  do  katalogu  danych,    do  których  osoba  (pracownik 

Sweco)  ni

e uzyskała uprawnienia.  Zdaniem Izby,  jest  wiedzą powszechną,  że takie 

działania  są  podejmowanymi  powszechnie  przez  przedsiębiorców  prowadzących 

działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie 

przed dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej 

przepisy prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Wykonawca SWECO 

nie  wykazał  natomiast  w  jaki  szczególny  sposób  chroni  przed  dostępem 

poszczególnych  osób  te  informacje,  które  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w 

niniejszym postępowaniu. 

Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne 

znaczenie  dla  rozwoju  konkurencyjności  na  rynku  zamówień  publicznych.  Jest 

narzędziem  gwarantującym  możliwość  weryfikacji  prawidłowości  wyceny  ofert 

wykonawców,  co  z  kolei  przekłada  się  na  późniejszą  prawidłową  realizację 

zamówienia.  Zasada  jawności  postępowania  i  zasada  ochrony  informacji 

stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  na  gruncie  ustawy  Pzp  wymaga 

rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma  konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem 

wykonawców  do  weryfikacji  zasadności  wyceny  kosztów  realizacji  zamówienia,  z 

drugiej  zaś  strony  prawem  ochrony  określonego  i  zidentyfikowanego  zakresu 

informacji  dotyczącego  danego  przedsiębiorstwa,  którego  ujawnienia  może  narazić 

wykonawców  na  utratę  pozycji  rynkowej  czy  określone  i  identyfikowane  straty 

ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest 

wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych 

pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy 

de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie 

do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania 

zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez 

wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny i nakazał Zamawiającemu 

odtajnienia  Wykaz  Personelu 

–  załącznik  nr  1  Formularza  Ofertowego  oraz  Wykaz 

osób – Załącznik nr 7 do SIWZ.  

Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp pop

rzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SWECO, 

mimo 

iż  SWECO  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego, 

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez 

wskazanie w zakresie kryterium 4 tj.  

„Doświadczenie zawodowe Inspektora nadzoru 

ro

bót w branży mostowej”, celem uzyskania maksymalnej liczby punktów, Izba uznała 

za zarzut niezasadny. Uzasadnienie stanowiska Izby zostało zawarte w sprawie KIO 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1290/21  oraz  KIO  1316/21 

stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 

r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  w  sprawie    o  sygn.  akt:  KIO  1329/21 

orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych oraz publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 

7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba 

częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie.  W  ocenie  Izby  odwołanie 

okazało się  w stosunku 2/3 za zasadne i 1/3 za niezasadne. Kosztami postępowania 

zatem obciążono Zamawiającego w części 2/3 i odwołującego w części 1/3. Na koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w 

wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed 

Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 

Zamawiającego  w  kwocie  3.600  zł.  Łącznie  koszty  wynoszą  zatem  22.200. 

Zamawiający odpowiada za 2/3 czyli 14.800. Odwołujący odpowiada za 1/3 czyli 7400 

zł.  Zamawiający  dotychczas  poniósł  koszty  w  wysokości  3.600  zł.  Odwołujący 

dotychczas poniósł koszty w wysokości 18.600 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła 

od  Zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  11.200  zł  stanowiącą  różnicę 

pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  odwołującego  a  kosztami 

postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Przewodniczący:      ………………….….. 

Członkowie:   

……………………… 

………………………