KIO 1285/21 WYROK dnia 25 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1285/21 

WYROK 

z dnia 25 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  czerwca  2021  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29 kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynierska KPW 

mgr 

inż. W. K. w Konopnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelskie 

Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie 

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  TERMORES  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Rzeszowie 

i PRESYSTEM 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z 

siedzibą  w Rzeszowie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego; 

B.  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno 

–  Handlowe  „WAMACO”  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w Lublinie  i  Heatco  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Katowicach 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  W.  K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Firma  Inżynierska  KPW  mgr  inż.  W.  K.  w  Konopnicy  i zalicza 

w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

 
 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1285/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Lubelskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Lublinie  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa  preizolowanej  sieci  ciepłowniczej  oraz  remonty  sieci 

ciepłowniczej  na  terenie  miasta  Lublin.”  (nr  ref.NZ5-3113-4-3071-676,677,678/20). 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

z dnia  13  listopada  2020  r.  pod  numerem  2020/S  222-546617. 

Do  ww.  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  zastosowanie znajdują przepisy  ustawy  z dnia 29 stycznia 2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z 2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.,  dalej  „ustawa  Pzp”). 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  29 kwietnia  2021  r.  wykonawca  W.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Firma  Inżynierska  KPW  mgr  inż.  W.  K.  w  Konopnicy  (dalej  jako  „Odwołujący”) 

wni

ósł odwołanie  w ww. postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 3, formułując następujące 

zarzuty i wnosząc odwołanie od: 

1.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności,  podjętej  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego, polegającej na naruszeniu art. 90 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. 

Z 

art. 7 ust, 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, która nie zawierała 

rażąco  niskiej  ceny,  a  nadto  naruszono  zasadę  równego  traktowania  wykonawców 

i 

dyspozycję art. 90 ust.1 ustawy Pzp; 

2.  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 38 ust. 4 ustawy Pzp 

poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  jako  sprzecznej  z  SIWZ,  pomimo  iż  oferta  ta 

po

zostaje w zgodzie z SIWZ, co potwierdził sam wykonawca w piśmie z dnia 7 kwietnia 

2021 r., a nieuprawnione wnioski Zamawiającego, wynikają wyłącznie z: 

a) 

żądania przez Zamawiającego, wyjaśnień dot. treści oferty w trybie zastrzeżonym do 

badania rażąco niskiej ceny i na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, które to żądania 

nie odnosiły się wcale do zagadnień cenowych lecz przedmiotu zamówienia, 

b) 

art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzanie modyfikacji SIWZ po złożeniu ofert, 

w  szczególności  w  zakresie  określania  sposobu  równoważności  rozwiązań 

technicznych,  dopuszczonych  w  SIWZ  (projekt  oraz  wytyczne  do  projektowania 

obowiązujące  u  Zamawiającego),  bez  szczegółowego  opisu,  jak  równoważność  ta 

będzie oceniana; 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności,  podjętej  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego,  polegającej  na  naruszeniu  art.  89  ust  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  (bez  wskazania  szczegółowej  podstawy  prawnej), 

z 

uzasadnieniem,  że jej złożenie miało rzekomo stanowić  czyn nieuczciwej konkurencji, 

pomimo iż oferta jest zgodna z regułami uczciwej konkurencji, 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności,  podjętej  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego, polegającej  na  naruszeniu art. 91  ust.  1  ustawy  poprzez  wybór  w  dniu 

26  kwietnia  2021  r.  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  zadania  1  i  3,  tj.  odpowiednio 

oferty  konsorcjum  firm  TERMORES  sp.  z 

o.o.  sp.  k,  z  siedzibą  w  Rzeszowie  i 

PRESYSTEM sp. z o

.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (zadanie 1), oraz konsorcjum firm 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz 

Haetco  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  (zadanie  3),  pomimo  iż  ww.  Konsorcja  nie 

złożyły ofert najkorzystniejszych w ww. zadaniach albowiem uczynił to Odwołujący, 

zaniechania  przez  Zamawiającego  podjęcia  czynności  w  postępowaniu,  do  której  był 

zobowiązany przepisami ustawy, w postaci: 

a) 

wezwania Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści 

oferty, 

b) 

ponownego  wezwania  Odwołującego  i  innych  Wykonawców  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający 

czynnością  z  dnia  16  kwietnia  2021  r.  wyrażoną  w  piśmie  pt.  „Unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzucenia  ofert”  zobowiązał  się  do 

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert.  W  zakresie  bad

ania  ofert  mieści  się 

wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Zamawiający tych czynności powtórnie nie dokonał 

czym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

oraz o 

unieważnienie  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

z 

postępowania  w  zakresie  zadania  nr  1  i  3,  unieważnianie  czynności  wezwania 

Odwołującego  w  dniu  16  marca  2021  r.  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny, 

nieodnoszących  się  do  składników  cenotwórczych,  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w 

zadaniu  1  i  3,  dokonanej  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  względnie  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art. 

93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w razie uznania przez Kr

ajową Izbę Odwoławczą, że zaistniałe w 

postępowaniu  nieprawidłowości  będące  skutkiem  działań  i  zaniechań  Zamawiającego 

stanowią  niemożliwą  do  usunięcia  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentu  -  rysunek 

poglądowy  wraz  porównaniem  rozwiązania  wycenionego  z  rozwiązaniem,  którego  domaga 

się  Zamawiający,  na  okoliczność  tożsamości  wycenionych  rozwiązań  technicznych 

z wymaganiami  SIWZ,  projektu,  wytycznych  LPEC  S.A.  oraz  o  przeprowadzenie  dowodu 

z 

wytycznych  LPEC  S.A.  na  okoliczność  dopuszczalności  zastosowanych  rozwiązań 

technicznych  i  materiałów.  Wniósł  także  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  jego  rzecz 

kosztów  postępowania  odwoławczego  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  na 

podstawie 

złożonej na rozprawie faktury VAT. 

Odnosząc się do stanu faktycznego Odwołujący podkreślił, że Zamawiający prowadził 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej, 

co  stosownie  do  brzmienia  art.  91  b  ust.  1  ustawy  Pzp  oznacza 

możliwość zaproszenia do 

składania  ofert  jedynie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Do 

ważności  oferty  Odwołującego,  w  zakresie  zgodności  z  SIWZ,  ceny  jak  i  przepisów 

o zw

alczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  Zamawiający  nie  miał  żadnych  zastrzeżeń,  skoro 

zaprosił  go  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Zgodnie  z  SIWZ  cena  miała  charakter 

ryczałtowy,  a  Zamawiający  nie  wymagał  składania,  przedstawienia  szczegółowych 

rozwiązań  technicznych,  które  zdawałoby  się,  że  są  oczywiste,  i  na  tym  etapie  realizacji 

postępowania  nie  mają  znaczenia.  Dotychczasowa  współpraca  Odwołującego  z 

Zamawiającym  przy  realizacji  tego  typu  zadań  i  błędów  w  projekcie,  polegała  na  tym  iż 

w

ykonawca wykonywał czynności zgodne wytycznymi LPEC S.A. pod nadzorem Inspektora 

LPEC  S.A.  Powyższe  wynika  z  treści  SIWZ  i  dokumentacji  postępowania.  Odwołujący 

wskazał,  iż  został  przez  Zamawiającego  wezwany  do  przedstawienia  szczegółowego 

kosztorysu,  zawierającego  wyspecyfikowanie  każdej  pozycji  wyceny,  zwracając  uwagę,  że 

uczyniono to wyłącznie (zadanie nr 3) w odniesieniu do oferty Odwołującego z naruszeniem 

zarówno reguł równego traktowania wykonawców, jak i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp., w zakresie 

w  jakim  został  on  poddany  wykładni  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych. 

Składając  kosztorys,  Odwołujący  wskazał  Zamawiającemu  na  ww.  opinię.  Następnie 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  dniu  16  marca  2021  r.  ponownie  wezwał  go  do 

złożenia wyjaśnień podając jako podstawę art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w istocie Zamawiający 

zadał  jednak  pytania  nieodnoszące  się  w  ogóle  do  kwestii  ceny,  a  jedynie  do  sposobu 

realizacji  zamówienia.  W  dniu  7  kwietnia  2021  r.  Odwołujący  złożył  oświadczenia,  że  jego 

oferta  jest  zgodna  z  SIWZ  oraz  zwrócił  Zamawiającemu  uwagę,  przywołując  stosowne 

orzecznictwo  KIO  na  niedopuszczalność  mieszania  trybu  wyjaśnień  treści  oferty  z 

wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wskazując na skutki takiego błędu proceduralnego. W dniu 

16 kwietnia 2021 r. Zamawiający około godziny 12:20 najpierw zawiadomił Odwołującego o 

odrzuceniu  jego  oferty  w  zakresie  zadania  nr  1  i  3  oraz  wyborze  w  tych  zadaniach  ofert. 

Później  około  godziny  14:40  umieścił  pismo  unieważniające  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  odrzucenia  ofert  ni

e zawierające  podstaw  prawnych i faktycznych 

takiego działania z wyjątkiem lakonicznego oświadczenia o popełnieniu omyłki. W piśmie tym 

Zamawiający  oświadczył,  iż  dokona  ponownej  oceny  i  badania  ofert.  W  dniu  19  kwietnia 

2021 r. Zamawiający ponownie odrzucił ofertę odwołującego w zadaniach nr 1 i 3 w oparciu 

o identyczne zarzuty, jak poprzednio i analogiczne uzasadnienie. 

Uzasadniając  zarzut  nr  1  odwołania  dotyczący  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  Odwołujący  podniósł,  iż  interpretacja  urzędowa  zasad 

badania rażąco niskiej ceny opiera się na dwóch filarach. Po pierwsze, Zamawiający przestał 

być  niewolnikiem  wskaźników  procentowych  -  dokonuje  badania,  wtedy  i  tylko  wtedy  gdy 

cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co 

do  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego.  Jeżeli  rozbieżności  pomiędzy  ceną  ofertową,  a  średnią  arytmetyczną 

złożonych  ofert  lub  szacunkiem  wartości  zamówienia,  wynikają  z  przyczyn  oczywistych, 

obowiązek wzywania do wyjaśnienia nie występuje. Po drugie, wątpliwości musi budzić cena 

(jako całość) lub jej istotne części składowe. Tymczasem jak wynika z porównania/kalkulacji 

przedstawionej  przez  Odwołującego  w  dniu  24  marca  2021  r.  z  informacją  o  wyniku 

postępowania,  Zamawiający  odnosi  się  do  drobnych,  nieistotnych  pozycji,  stanowiących 

wartościowo  promile  ceny  ofertowej.  Zresztą  dopiero  trzecie  wezwanie  (z  niespójną 

podstawą  prawną  i  treścią  żądania)  pozwoliło  ustalić  Odwołującemu  intencje 

Zamawiającego. Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie  z dnia  23 

maja 2018 r., XXIII Ga 209/18 odnoszący się do pojęcia ceny rażąco 

niskiej.  Odwołujący  zauważył,  że  przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  z  jednej  strony 

zobowiązuje  zamawiającego  do  zwrócenia  się  o  wyjaśnienia  do  wykonawcy,  gdy  cena 

wydaje  się  rażąco  niska  i  budzi  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia,  z 

drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od podejrzeń, 

co  do  rzetelności  ceny.  Odwołujący  podkreślił,  że  bezpodstawne  żądanie  wyjaśnień  (w 

nieuzasadnionej sytuacji) będzie stanowić naruszenie prawa. Językowa wykładnia przepisu 

ze  względu na  zastosowaną koniunkcję zezwala na  zwrócenie się o wyjaśnienia wyłącznie 

wtedy, gdy cena zarówno wydaje się rażąco niska, jak i budzi wątpliwości, co do możliwości 

wykonania  zamówienia.  Oznacza  to,  że  samo  podejrzenie  rażącego  zaniżenia  ceny  nie 

uprawnia  do  badania  jej  realności.  Dopiero  takie  zaniżenie  w  połączeniu  z  obawą  o  brak 

możliwości wykonania zamówienia daje prawo do badania ceny. Zamawiający może powziąć 

wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego 

rodzaju  usług,  znajomość  cen  obowiązujących  na  rynku,  ceny  innych  ofert  złożonych  w 

postępowaniu itp. Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej 

ceny nie powinno być dokonywane także „na wszelki wypadek”, czy też „z ostrożności”, ale 

powinno  opierać  się  na  wystąpieniu  okoliczności  określonych  w  art.  90  ust.  1  lub  ust.  1a 

ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał także, że zagadnienie braku podstaw prawnych wezwania 

wykonawcy  do  wyjaśnień  oraz  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  było 

przedmiotem  wyroku  z  dnia  4  października  2018  r.,  KIO  1886/18,  którego  fragment 

uzasadnienia przywołał. 

Odwołujący  wskazał  na  sprzeczność  działania  Zamawiającego  z  orzecznictwem  KIO. 

Powołał  się  w  tym  zakresie  na  wyrok  z  dnia  z  16  czerwca  2020  r.  (KIO  709/20,  715/20) 

wskazujący,  że  celem  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  nie 

powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego 

oferty z SIWZ. 

Zdaniem Odwołującego oczekiwania zawarte w pismach kierowanych do tylko 

jednego wykonawcy 

naruszają art. 90 ust. 1 i 3 Ustawy, interpretowany w sposób wskazany 

przez  Izbę  w  ww.  wyroku,  a  dodatkowo  świadczą  o  nierównym  traktowaniu  wykonawców. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  w  tym  samym  orzeczeniu  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie 

może  badać  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  wykraczającym  poza  treść  dokumentacji 

zamówienia. W okolicznościach niniejszego odwołania, Zamawiający w SIWZ nie zawarł tzw. 

kosztorysu  ślepego,  a  dodatkowo  dokumentacja  techniczna  pozostawała  daleko 

nieprecyzyjna,  co  powodowało  konieczność  wielokrotnego  przesuwania  terminu  otwarcia 

ofert.  Wymaganie  kosztorysu  na  etapie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  pozostaje 

nieuprawnionym. 

Odwołujący,  powołując  się  na  ww.  wyrok,  wskazał  także  na  konieczność 

ścisłej interpretacji dopuszczalności kierowania wezwań, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

opartych  na  realnych  i  obiektywnych 

wątpliwościach  Zamawiającego.  Aby  ww.  wątpliwości 

mogły  powstać, muszą zaistnieć określone  okoliczności, które  te  wątpliwości  wywołują.  Nie 

chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający wg swobodnego uznania stwierdza, że „ma 

wątpliwości",  ale  o  sytuację,  w  której  zamawiający  wywodzi  swoje  wątpliwości  z 

obiektywnych  okoliczności.  Brak  dostatecznego  uzasadnienia  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  i nieokreślenie  zakresu  treści  oferty,  co  do  której  zamawiający  ma  wątpliwości, 

stanowi  istotne  naruszenie  interesu  wykonawców.  Badanie  istnienia  rażąco  niskiej  ceny 

powoduje  szczególnie  dotkliwe  skutki  dla  wykonawcy,  zatem  powinno  być  należycie 

uzasadnione. 

Odwołujący  w  ślad  za  ww.  wyrokiem  Izby  podniósł,  że  brak  szczegółowego 

wskazania,  co  wzbudziło  wątpliwości  zamawiającego,  co  najmniej  utrudnia  wykonawcy 

złożenie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień. Dodatkowo brak szczegółowego wskazania 

wątpliwości  zamawiającego  w  sytuacji  niespełniającej  przesłanek  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1 

u

stawy rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania.  

Odwołujący podniósł, że Zamawiający odwoływał się do miernika szacowanej wartości 

zamówienia, jednocześnie zapominając, że w drodze wyjaśnień SIWZ wielokrotnie przedmiot 

szacunku  modyfikował.  Umknęło  Zamawiającemu,  iż  w  toku  aukcji  złożono  szereg  ofert 

o 

podobnej cenie, różniącej się o kilkanaście tysięcy, przy wartości zamówienia wynoszącej 

kilka  milionów  (a  więc  różnice  były  nawet  nie  procentowe  lecz  promilowe).  Odwołujący 

w 

piśmie z dnia 24 marca 2021 r. złożył bardzo szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami, 

wskazując na osiągnięcie zysku w obu zadaniach. Powyższe, jak również ceny ofert innych 

w

ykonawców  (zaoferowane  w  toku  aukcji  elektronicznej  i  nie  budzące  wątpliwości 

Zamawiającego) jednoznacznie wskazuje, iż złożona oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

Odwołujący zauważył, że żądanie kolejnych wyjaśnień w żadnym pytaniu nie odnosiło się do 

ceny, a zatem w oparciu o nie 

Zamawiający nie mógł oceniać wystąpienia przesłanek z art. 

90  ust.  1  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Tym  samym  zarzut  Zamawiającego,  że 

Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną jest niezasadny i nieudowodniony. 

Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania odnoszący się do odrzucenia oferty Odwołującego 

jako  niezgodnej  z  SIWZ 

podkreślono,  że  zgodnie  z  SIWZ  oraz  formularzem  ofertowym 

Zamawiający  nie  wymagał  wskazania  na  etapie  zarówno  składania  ofert,  jak  i  aukcji 

elektronicznej  zastosowanych  rozwiązań  technicznych  oraz  materiałów.  Dodatkowo 

Zamawiający  zarówno  w  treści  SIWZ,  jak  i  w  żadnym  innym  dokumencie  nie  opisał  i  nie 

zdefiniował  pojęcia  równoważności.  W  związku  z  powyższym  nie  jest  możliwe,  aby 

Odwołujący  domyślał  się  o  co  chodziło  Zamawiającemu  w  tym  zakresie  oraz,  aby  sam 

Zamawiający  dokonywał  wykładni  pojęcia  równoważności  po  otwarciu  ofert  tj.  w  sposób 

sprzeczny  z  art.  38  ust.  4  ustawy.  Podkreślenia  wymaga  również  okoliczność,  iż 

w 

wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  24  marca  2021  r.  Odwołujący 

zaproponował  przykładowe  materiały  i  rozwiązania  techniczne,  możliwe  do  zastosowania, 

ale  nie  jedyne.  W  składanej  ofercie  wykonawca  nie  zaznaczył  odmiennego,  ani 

równoważnego  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Tak  więc  odrzucenie  oferty 

Odwołującego w zadaniu nr 1 i 3 w tym zakresie jest niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

W zakresie zadania 1, w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, że Odwołujący nie 

przewiduje  zastosowania  wymaganych  warunkami  postępowania  redukcji  preizolowanych, 

lecz  rozwiązanie  techniczne  polegające  na  zastosowaniu  zwężki  stalowej  z  połączeniem 

mufy  redukcyjnej  termokur

czliwej  sieciowanej  radiacyjnie,  Odwołujący  podniósł,  iż 

rozwiązanie  wskazane  w  wyjaśnieniach  z  dnia  24  marca  2021  r.  jest  rozwiązaniem 

tożsamym z opisanym w projekcie np. str 18. Przedmiotowy projekt odwołuje się również do 

wytycznych  LPEC  S.A.  W  wytycznych  do  projektowania  nr  IO-RS-01-2019-v.2.0  na  stronie 

31 punkt 4.9 redukcje średnicy, podpunkt 4.9.1 zwężki preizolowane i podpunkt 4.9.2 mufy 

redukcyjne postanowiono 

„W przypadku rurociągów małych średnic, o średnicy zewnętrznej 

osłony  polietylenowej  Da<  315  dopuszcza  się  stosowanie  redukcji  stalowych  w  obrębie 

połączenia  rur  i  elementów  preizolowanych  o  różnych  średnicach  rur  przewodowych.  Przy 

r

ównoczesnej  zmianie  średnicy  osłon,  do  izolacji  połączenia  takich  elementów 

preizolowanych  należy  użyć  termokurczliwych  muf  redukcyjnych.  Zasady  stosowania 

redukcji  zgodne  z  zapisami  związanymi  ze  zwężkami  preizolowanymi.”  Wycenione  przez 

Odwołującego  rozwiązanie  techniczne  polega  właśnie  dokładnie  na  zastosowaniu  redukcji 

stalowych,  czyli  dopuszczonych  przez  Zamawiającego  w projekcie,  jego  własnych 

wytycznych i schemacie montażowym. Ponadto rozwiązanie to jest zgodne z normą PN-EN 

448-2020  pkt  4.6.1.  Z  tre

ści  przywołanych  powyżej  wytycznych  jednoznacznie  wynika,  że 

Zamawiający/LPEC  SA  traktuje  redukcję  stalową  preizolowaną  i redukcję  stalową  z  mufą 

redukcyjną  jako  wyroby  tożsame  dla  średnic  płaszcza  osłonowego  Da<315.  Max.  średnica 

płaszcza  osłonowego  dla  zadania  nr  1  wynosi  Da=180.  Zamontowanie  redukcji 

proponowanych przez Odwołującego, nie zmienia przebiegu trasy rurociągu ciepłowniczego 

oraz  jego  geometrii,  a  w  związku  z  powyższym  nie  zmienia  obliczonych  naprężeń  w 

rurociągu  ciepłowniczym,  co  potwierdza  tożsamość  tych  rozwiązań  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia i treścią SIWZ. Zgodnie z projektem technicznym  - zapisem str.18 „Dopuszcza 

się  zastosowanie  innych  równorzędnych  urządzeń  i  materiałów  o  takich  samych  lub  nie 

g

orszych  parametrach”,  zastosowano  redukcje  stalowe  z  mufami  redukcyjnymi.  Na 

podstawie  przywołanej  powyżej  treści  projektu,  analogicznie  Odwołujący    zastosował  i 

wycenił technologię ZPU Jońca, a nie wskazaną w projekcie tj. Logstor Rohr na podstawie 

której  opracowano  dokumentację  techniczną.  Do  tej  części  wyjaśnień  Odwołującego,  a 

wynikała  ona  z  załączonych  w  wyjaśnieniach  zestawień  materiałów  preizolowanych, 

Zamawiający nie miał zastrzeżeń. 

W  odniesieniu  do  twierdzeń  Zamawiającego,  że  Odwołujący  w  miejsce  wymaganych 

przez  Zamawiającego  elementów  studziennych  żelbetowych  do  obudowy  trzpieni  zaworów 

preizolowanych  oraz  armatury  preizolowanej,  składającej  się  z  zaworu  łącznie 

z 

odpowietrzeniem  zamierza  zastosować  elementy  studzienne  z  tworzywa  sztucznego  PP 

(p

olipropylen),  Odwołujący  podniósł,  iż  rozwiązanie  wskazane  w  wyjaśnieniach  z  dnia  24 

marca  2021  r.  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  jest  rozwiązaniem  tożsamym  z  opisanym 

w 

projekcie, ponieważ przedmiotowy projekt odwołuje się również do wytycznych LPEC S.A. 

W wytycznych  do  projektowania  nr  IO-RS-01-2019-v.2.0  na stronie  37  punkt  4.20  obudowy 

studzienne,  wskazane  jest  jednoznacznie,  że  przedmiotowe  obudowy  należy  wykonywać 

z 

kręgów  betonowych  lub  rur  studziennych  karbowanych,  co  wycenił  Odwołujący, 

a Zamawiaj

ący  dopuścił.  Zgodnie  z  treścią  pkt  XIV  ppkt  2  SIWZ  cenę  ofertową,  należy 

wyliczyć  według  kalkulacji  własnej  z  uwzględnieniem  warunków  realizacji,  w  tym  wszelkich 

kosztów  prac  i  robót  określonych  w  Dokumentacji  Projektowej  wraz  z  robotami 

towarzyszącymi oraz robotami wynikłymi w trakcie realizacji zamówienia, nie przewidzianymi 

w  ww.  dokumentacji  projektowej,  a  koniecznymi  do  jej  wykonania  (roboty  tymczasowe, 

towarzyszące,  inne  nieprzewidziane).  Zgodnie  z  powyższym  Odwołujący  powinien 

uwzględnić  wszelkie  koszty  dodatkowe  związane  z  realizacją  danego  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca,  biorąc  pod  uwagę  treść  pkt  XIV  ppkt  2  SIWZ,  dokonał  wizji 

lokalnej  zgodnie  z  pkt  5.1  SIWZ  pkt  na  terenie  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wraz  z 

terenem  przyległym  i  stwierdził,  że  nie  we  wszystkich  miejscach,  w  których  będzie 

montowana armatura odcinająca jest możliwe zamontowanie obudowy na trzpienie zaworów 

z  betonu  żelbetowego  ze  względu  na  jej  wymiar  -  średnicę.  Związane  jest  to  przede 

wszystkim 

z 

kolizjami 

z 

infrastrukturą 

podziemną, 

zielenią 

oraz 

dużym 

prawdopodobieństwem  błędów  projektowych.  W  tych  miejscach  do  wyceny  przyjęto 

rozwiązanie tożsame,  dopuszczone przez  Zamawiającego  z rur karbowanych o mniejszych 

gabarytach,  ale  montowanych  nie  jak  osłony  betonowe  na  2  obok  siebie  zawory,  ale 

oddzielnie  na  poszczególne  zawory  zgodnie  z  wytycznymi  LPEC  nr  10-RS-01-2019-

V

Również  w trakcie  prac  montażowych  ze  względu  na  kolizje  z  istniejącą  lub  nieujawnioną 

infrastrukturą  podziemną,  mogą  wystąpić  zmiany  wielkości  w/w  studni.  Wszelkie  zmiany  w 

projekcie  w 

trakcie  budowy  uzgadniane  są  z  inspektorem  Nadzoru  Zamawiającego  /LPEC 

SA.  Zgodnie  z  zapisem  w  projekcie  technicznym  „Dopuszcza  się  zastosowanie  innych, 

równorzędnych  urządzeń  i  materiałów  o  takich  samych  lub  nie  gorszych  parametrach’’, 

wyceniliśmy po wizji lokalnej część studni z kręgów betonowych, a część z rur studziennych 

karbowanych,  właśnie  z  powodu  kolizji  z  istniejącą  lub  nieujawnioną  infrastrukturą 

podziemną.  Analizując  wcześniejsze  budowy  wykonywane  przez  Odwołującego  na 

podstawie  umów  LPEC  SA,  Odwołujący  stwierdził,  że  w  około  95  %  były  zamontowane 

obudowy z rur karbowanych, z 

przyczyn wskazanych powyżej. Zmiana obudów zaworów nie 

zmienia  obliczonych  naprężeń  w  rurociągu  ciepłowniczym  oraz  jego  przebiegu  i  geometrii 

t

rasy, ponieważ nie ma na nie wpływu. 

Odwołujący dodał także, że Zamawiający  w odniesieniu do zadania 1 nie wskazał na 

analogiczne 

wątpliwości  do  podniesionych  w  zakresie dotyczącym  zadania 3  lit.  c  (trójniki), 

pomimo  że identyczna  okoliczność  wystąpiła również  w  zadaniu 1.  Zdaniem  Odwołującego 

może  to  świadczyć  o  błahości  zarzutu  Zamawiającego  lub  okoliczności  potwierdzającej 

stanowisko  Odwołującego  w  tym  zakresie,  iż  jego  postępowanie  było  prawidłowe  i  nie 

powinno skutkować odrzuceniem oferty. 

W zakresie zadania 3

, w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, że Odwołujący nie 

przewiduje  zastosowania  wymaganych  warunkami  postępowania  redukcji  preizolowanych, 

lecz  rozwiązanie  techniczne  polegające  na  zastosowaniu  zwężki  stalowej  z  połączeniem 

mufy  redukcyjnej  termokurczliwej  sieciowanej  radiacyjnie,  jak  i  w 

odniesieniu  do  twierdzeń 

Zamawiającego,  że  Odwołujący  w  miejsce  wymaganych  przez  Zamawiającego  elementów 

studziennych  żelbetowych  do  obudowy  trzpieni  zaworów  preizolowanych  oraz  armatury 

preizolow

anej,  składającej  się  z  zaworu  łącznie  z odpowietrzeniem  zamierza  zastosować 

elementy  studzienne  z  tworzywa  sztucznego  PP  (polipropylen),  Odwołujący  przedstawił 

analogiczną argumentację do przywołanej w zakresie zadania 1.  

Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że Odwołujący nie proponuje  w  złożonej 

dokumentacji  ofertowe

j  wymaganego  montażu  trójników  bocznych  Dn600/125  (brak 

w 

przedstawionej  ofercie  dostawy  materiałów  preizolowanych)  zatem  objęte  dokumentacją 

projektową odgałęzienie Wykonawca/Odwołujący  wykona w postaci wspawania króćca rury 

o  śr.  nom.  125  mm  w  rurociąg  preizolowany  o  śr.  nom.  600  mm,  Odwołujący  podniósł,  iż 

twierdzenia 

Zamawiającego oparte są wyłącznie na domniemaniach opartych na założeniu, 

że  skoro  nie  wyceniono  trójników  preizolowanych,  to  włączenie  w  tym  punkcie  polega  na 

wspawaniu  króćca  rury  w  rurociąg.  Zdaniem  Odwołującego  implikacji  takiej  nie  sposób 

przedstawić  jako  logicznie poprawnej,  albowiem  możliwe (a nawet  bezpośrednio wskazane 

przez  Zamawiaj

ącego)  było  użycie  trójnika  stalowego  niepreizolowanego.  Odwołujący 

wskazał,  iż  w  projekcie  budowlano  -  wykonawczym  projektant/Zamawiający  nie  zawarł 

informacji dotyczących typu rurociągów magistralnych (czy jest to sieć kanałowa tradycyjna, 

czy bezkanałowa - preizolowana) do których włączane/podłączane są nowobudowane sieci 

osiedlowe  (projekt  techniczny  pkt.  4.3  str.  16).  W  punkcie  tym  w  miejscu  włączeń  podane 

zostały  jedynie  wymiary  trójników  stalowych.  Odwołujący  analizując  punkty  podłączenia 

nowobudowan

ych sieci do sieci istniejących, na załączonych mapach do projektu, stwierdził, 

że  w  jednym  przypadku  nie  można  określić  do  jakiej  sieci  zostanie  podłączona 

nowobudowana sieć. Przyczyną tego był brak pełnego opisu rurociągu na mapie tj. jedna z 

wielu  niedo

skonałości,  a  wręcz  wad  projektu.  Z  opisu  wynikało,  że  może  to  być  sieć 

tradycyjna. W takiej  sytuacji  w  załączonej  specyfikacji  materiałowej  brakowało materiałów  - 

end  capów  do  uszczelnienia  izolacji  poliuretanowej  na  rurociągu  preizolowanym  oraz 

pierścieni  gumowych  potrzebnych  do  uszczelnienia  wejścia  sieci  preizolowanej  do  sieci 

kanałowej.  Natomiast  jeśli  byłaby  to  sieć  preizolowana,  to  w  załączonej  specyfikacji 

materiałowej były mufy termokurczliwe sieciowane DN 800 (10. Zestawienie materiałów” pkt 

3  str

.  26),  które  dla  średnicy  płaszcza  osłonowego  są  niedopuszczone  przez 

Zamawiającego/LPEC  S.A.  (dla  średnicy  płaszcza  osłonowego  DN  710  dopuszczone  są 

jedynie  mufy  elektrozgrzewane),  co  wynika  z  dokumentu 

„Wytyczne  wykonania,  montażu  i 

odbioru  sieci ciepłowniczych z  rur  i kształtek preizolowanych obowiązujące  w  LPEC  S.A.  w 

Lublinie nr 10-RPN/01/2018" pkt 7. 

W związku z powyższym Odwołujący zadał pytanie do treści SIWZ dotyczące sposobu 

włączenia sieci nowobudowanej do sieci magistralnej w pkt PP-4. W otrzymanej odpowiedzi - 

pismo  z  dnia  2  grudnia  2020  (nr  sprawy:  NZ5-3113-4-  3071-

676,678,67)  Zamawiający 

poinformował,  że  w  pkt  PP-4  dopuszcza  zastosowanie  trójników  stalowych  izolowanych 

tradycyjnie.  Z  odpowiedzi  wynika,  że  w  punkcie  PP-4  włączenie  jest  do  sieci  tradycyjnej 

(zamontowanie  trójnika  stalowego  z  izolacją  tradycyjną  do  sieci  preizolowanej  było  by 

niezgodne ze sztuką budowlaną). Konsekwencją udzielonej odpowiedzi, jako jedyne, zgodne 

ze  jej  treścią,  rozwiązanie  było  zastosowanie  przez  Odwołującego  w  tym  miejscu  trójników 

stalowych  DN  600x125  izolowanych  tradycyjnie,  stosownie  do  ww.  wyjaśnień  SIWZ 

dokonanych  przez  Zamawiającego  -  LPEC  SA,  projektu  budowlano  -  montażowego 

i 

„Wytycznych  wykonania,  montażu  i  odbioru  sieci  ciepłowniczych  z  rur  i  kształtek 

p

reizolowanych obowiązujące w LPEC S.A. w Lublinie nr 10-RPN/01/2018” pkt 7- połączenia 

z  sieciami  w  obudowach  betonowych. 

Całkowicie  więc  jest  bezpodstawny  zarzut  i 

twierdzenie 

Zamawiającego, 

że 

Odwołujący 

zastosuje 

niedopuszczone 

przez 

Zamawiającego  rozwiązanie,  polegające  na  włączeniu  bezpośrednio  nowobudowanej  sieci 

preizolowanej do istniejącej sieci preizolowanej. Z wyjaśnień Odwołującego rozwiązanie to w 

żaden  sposób  nie  wynikało,  a  ponadto  byłoby  to  sprzeczne  z  udzieloną  przez 

Zamawiającego  odpowiedzią  na  pytanie,  które  zadał  sam  Odwołujący,  doświadczony 

kontrahent LPEC S.A. od wielu lat. W 

odpowiedzi na to pytanie Zamawiający potwierdził, że 

dopuszcza włączenie w punkcie PP-4 do sieci tradycyjnej poprzez trójnik stalowy. 

Odwołujący 

wskazał, 

iż 

Zamawia

jący 

analizując 

zestawienie 

materiałów 

preizolowanych  załączone  do  wyjaśnień  przez  Odwołującego  powinien  zauważyć,  że  w 

zestawieniu uwzględnione zostały  dodatkowe end  capy  125/250 (poz. 200)  i  125/250 (poz. 

330) do uszczelnienia rurociągów preizolowanych DN 125/225/250 podłączanych w pkt PP-4 

do  sieci  tradycyjnej  DN  600  oraz  uwzględnione  zostały  dodatkowe  pierścienie  gumowe  P-

250 (poz. 210) i P225 (poz.340) do uszczelnienia wejść rurociągu DN 125/225/250 do kanału 

ciepłowniczego w pkt PP-4, a brak trójników preizolowanych w punkcie włączenia PP-4 był 

zgodny  z  udzielona 

przez  Zamawiającego  odpowiedzią,  wiec  nie  mogły  one  wystąpić 

w 

zestawieniu  materiałów  preizolowanych.  Koszt  trójników  stalowych  izolowanych 

tradycyjnie uwzględniono w wyjaśnieniach w pozycji „Pozostałe koszty”. Koszt end capów do 

uszczelnienia  izolacji  i  pierścieni  gumowych  do  uszczelnienia  kanału  betonowego, 

uwzględniono  w  poz.  1.1  „Materiały  preizolowane".  Co  znamienne  zdaniem  Odwołującego, 

identyczny sposób wyceny miał miejsce w zadaniu 1. W projekcie budowlano wykonawczym, 

który  wykonywał  ten  sam  projektant,  również  nie  zawarto  informacji  dotyczących  typu 

rurociągów  magistralnych  (czy  jest  to  sieć  kanałowa  tradycyjna,  czy  bezkanałowa  - 

preizolowana) do których włączane / podłączane są nowobudowane sieci osiedlowe (projekt 

techniczny  pkt.  4.3  str.  16).  W  punktach  tych  w  miejscu  włączeń  podane  zostały  jedynie 

wymiary  trójników  stalowych  i  na  dodatek  w  punkcie  PP-2  błędnie.  Odwołujący  dokonał 

wyceny na tych samych zasadach (trójniki stalowe), lecz Zamawiający rozwiązania tego nie 

kwestionował.  Koszt  podanych  obudów  służył  wyłącznie  na  potrzeby  własne  wykonawcy 

oraz wykazania braku rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  podkreślił  ponadto,  że  wycena  wyżej  wymienionych  rozwiązań 

technicznych  i  urządzeń  została  wykonana  wyłącznie  na  potrzeby  własne  Odwołującego 

oraz  w  celu  wykazania  braku  rażąco  niskiej  ceny.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  iż 

zastosowane  rozwiązania  techniczne,  materiały  i  urządzenia,  których  niezgodność  z 

projektem  i  SIWZ  zarzucił  niesłusznie  Zamawiający  są  kompletnie  nieistotne  cenotwórczo, 

gdzie wartość jest znikoma w odniesieniu do ceny ofertowej zarówno zadania nr 1 i zadania 

nr  3.  Tymczasem  rażąco  niska  cena  dotyczyć  musi  ceny  całkowitej  lub  jej  istotnych części 

składowych. Trudno uznać za takie części redukcji preizolowanych, studni czy trójników. 

Uzasadniając zarzut nr 3 dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż 

jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  Odwołujący  podniósł,  iż  Zamawiający 

w zawiadomieniu  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  nie  wskazał  żadnego  przepisu  ustawy 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  którego  naruszenia  Zamawiający  domniemywa. 

Stanowi  to  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wskazania  powodu  odrzucenia  oferty. 

Odwołujący  zauważył,  że  uzasadnienie 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  tym  zakresie  stanowi  przytoczenie  działań 

Zamawiającego tj. porównania wyjaśnień składanych na potrzeby wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny,  z 

ogólnodostępnymi  katalogami  i  wskazanie  wniosku,  że  Odwołujący  dokonał 

„przerzucenia  kosztów"  pomiędzy  składnikami  poszczególnych  zadań,  aby  uzyskać 

najniższą  cenę  brutto.  Wywód  ten  jest  w  ocenie Odwołującego  tak  zawikłany,  nielogiczny  i 

niekonkretny  że  trudno  podejmować  z  nim  polemikę.  Aby  bowiem  doszło  do  czynu 

nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 

1  u.z.n.k.,  a 

zatem  stawiając taki  zarzut  Zamawiający  powinien  wprost  wskazać  naruszony 

przepis 

u.z.n.k., a także wykazać sprzeczność działań Odwołującego z prawem lub dobrymi 

obyczajami, 

zagrożenie interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, oparte w tym przypadku 

o  art.  15  ust.  1  u.z.n.k.  O

dwołujący  musiałby  więc  działać  niezgodnie  ze  szczegółowo 

opisaną  normą  prawną  lub  wynikających  z klauzuli  generalnej  dobrych  obyczajów  i  w  celu 

utrudnienia  innym  podmiotom  dostępu  do  rynku  (zamówienia).  Zamawiający  nawet  nie 

rozważa żadnej przesłanki wynikającej z u.z.n.k. lecz ogranicza się do luźnych rozważań nie 

popartych  żadnymi  dowodami.  Otwartą  pozostaje  odpowiedź  na  pytanie,  co  Zamawiający 

miał  na  myśli,  i  jaką  korzyść  odniósłby  wykonawca,  zaniżając  cenę  jednej  pozycji,  a 

zawyżając  innej,  skoro  ocenie  podlega  cena  łączna  (suma  wszystkich  pozycji).  Ponadto  w 

ocenie Odwołującego  teza o „przerzucaniu kosztów”  pozostaje  całkowicie nieuzasadniona i 

nieudowodniona.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  nie  jest  bowiem  sprzeczny  z  poglądem 

Zamawiającego  sposób  sporządzania  wyceny,  lecz  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej 

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu 

eliminacji  innych  przedsiębiorców  (art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.).  Brak  jest  bowiem 

jakiejkolwiek  regulacji,  nakazującej  kalkulować  cenę  zgodnie  ze  wskazanymi  przez 

Zamawiającego publikacjami, a SIWZ milczy na ten temat. W ocenie Odwołującego nie bez 

znaczenia pozostaje fakt poddawania tak drobiazgow

ej ocenie wyłącznie jednego podmiotu, 

na podstawie kosztorysu niewymaganego w SIWZ, w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wobec ceny 

ryczałtowej z oczywistym naruszeniem zasady równego traktowania Wykonawców. 

Uzasadniając  zarzut  nr  4  odwołania  dotyczący  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w zadaniu 1 i 3, Odwołujący wskazał, iż dokonując niezgodnego z ustawą 

Pzp 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  w  dniu  20  kwietnia  2021  r.,  dokonał 

wyboru  ofert  najkorzystniejszych  w  zadaniu  1  i  3,  przyznając  im  po  100  pkt,  tym  samym 

doprowadzi

ł do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem oferty te nie spełniały definicji 

oferty  najkorzystniejszej.  Gdyby  nie  w

skazane  wyżej  uchybienia,  nie  uzyskałyby  takiej 

punktacji,  albowiem  przy  cenie  jako  jedynym  kryterium,  znalazłyby  się  na  drugim  miejscu 

rankingu, po ofertach Odwołującego. 

Zamawiający w dniu 24 maja 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której 

w

niósł o oddalenie odwołania w całości.  

Odnosząc  się  do  pierwszego  zarzutu  dotyczącego  kwestii  rażąco  niskiej  ceny 

Zamawiający  podniósł,  iż  z  treści  jego  uzasadnienia  w  żaden  sposób  nie  wynika,  że  cena 

oferty  Odwołującego  nie  była  rażąco  niska.  W  treści  odwołania  brak  jest  jakiejkolwiek 

argumentacji w tej kwestii. Tymczasem nie ulega wątpliwości, iż ciężar dowodu, że oferta nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  tutaj  na  wykonawcy,  który  ją  złożył  (czyli 

Odwołującym).  W  przypadku  sporu  dotyczącego  zaistnienia  rażąco  niskiej  ceny  rozkład 

ciężaru  dowodu  ulega  odwróceniu  i  spoczywa  na  podmiocie,  który  ów  fakt  powołuje. 

Odwołujący  nie  podejmuje  nawet  próby  dowodzenia  w  rzeczonym  zakresie.  Zamawiający 

wyjaśnił,  iż  prowadząc  postępowanie  dokonał  szczegółowej  analizy  ofert  Odwołującego  i 

stwierdził,  że  cena  istotnej  części  zamówienia  tj.  w  zakresie  budowy  sieci  cieplnej 

przedstawiona  w  ofercie  firmy  KPW  w znacznym  stopniu  odbiega  nie  tylko  od  cen 

rynkowych,  ale  również  od  cen  uzyskiwanych  w przetargach  organizowanych  przez 

Zamawiającego.  Cena  części  składowych  wynagrodzenia  podlega  takim  samym  rygorom, 

jak  cena  za  przedmiot  całego  zamówienia.  Z uwagi  na  to,  że  ceny  jednostkowe  będą 

stanowiły  podstawę obliczenia ostatecznego wynagrodzenia Wykonawcy,  każda  z  tych  cen 

powinna być realna i rynkowa. Tymczasem ceny jednostkowe wykonania 1 mb sieci cieplnej 

proponowane  przez  Odwołującego  w  obu  ofertach  w  znacznym  stopniu  odbiegały  od  cen 

jednostkowych  wykonania  sieci  cieplnej  w inwestycjach  o  podobnym  charakterze 

przeds

ięwzięcia  już  wykonanych  w  poprzednich  latach  dla  LPEC  S.A,  w  tym  również 

odbiegały  od  cen  proponowanych  przez  samego  Odwołującego  w  latach  ubiegłych. 

Dokument  sporządzony  przez  pracowników  Zamawiającego  stanowiący  analizę  cen 

Zamawiający załączył, jako dowód w postępowaniu. 

Abstrahując od faktu braku inicjatywy dowodowej Odwołującego w zakresie ceny jego 

oferty,  Zamaw

iający  z  ostrożności  przedstawił  swoje  stanowisko  odnośnie  pozostałych 

twierdzeń podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem 

Odwołującego,  że  prowadzenie  aukcji  elektronicznej  miałoby  stanowić  przeszkodę  dla 

następczej  możliwości  weryfikacji  przez  Zamawiającego  ofert  złożonych  w  trakcie  aukcji 

elektronicznej  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  wskazał,  iż  co  prawda  przepis 

art.  91c  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp 

wyłącza  stosowanie  niektórych  przepisów 

dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej tj. art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86-89 

ustawy  Pzp 

jednak wyłączenia te zdaniem Zamawiającego należy interpretować w związku 

ze  zdaniem  pierwszym,  które  odnosi  się  do  „toku  postępowania”.  Tym  samym  wyłączenie 

zastosowania  przepisów  art.  89  ustawy  Pzp  tylko  „w  toku  aukcji”  omacza,  że  po  jej 

zakończeniu  Zamawiający,  stosując  postanowienia  art.  90  ustawy  Pzp  jest  obowiązany 

wyjaśnić  ewentualne  wątpliwości  co  do  cen  zaproponowanych  w  postąpieniach  -  w 

szczególności  wobec  oferty,  która  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą  -  a  także  już  po 

zamknięciu aukcji odrzucić zwycięską ofertę, jeśli zawarta w niej cena byłaby rażąco niska. 

Taka  interpretacja  wyłączenia  przepisu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  jest  zgodna  z 

językową  wykładnią  art.  91c  ust.  1  ustawy  Pzp  i  powszechnie  akceptowana.  Nadto 

Zamawiający  podniósł,  iż  w literaturze  dominuje  stanowisko,  iż  „odstąpienie  od  przepisu  o 

odrzucaniu ofert z rażąco niską ceną (poprzez niestosowanie art. 89 ustawy Pzp) może być 

odniesione wyłącznie do „toku aukcji”, zaś odmienne podejście mogłoby zniweczyć starania 

mające  na  celu  zapobieżenie  nieuczciwym  praktykom  rynkowym.  Zamawiający  w  pełni  je 

aprobuje  i  przy  tym  zwraca  uwagę,  iż  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  rażąco 

niska  cenę  istotnej  części  składowej  ofert  w  ramach  zadań  1  i  3  jest  skorelowane  z 

ujawnieniem  przez  Zamawiającego  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  co  Zamawiający  rozwija 

w replice na zarzut 3. 

Zamawiający  zauważył  następnie,  że  Odwołujący  buduje  swój  wywód  na  podstawie 

argumentacji  o  dotychczasowej,  owocnej  współpracy  z  Zamawiającym  w  ramach  innych, 

udzielonych  mu  i  wykonywanych  zamówień.  Co  więcej,  wobec  okoliczności  złożenia  przez 

Odwołującego  najwyższych  postąpień  w  aukcji  elektronicznej  cyt.  „skoro  okazało  się,  że 

Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą (...)”, wykazuje niezrozumienie dla podjęcia przez 

Zamawiającego  czynności  wyjaśniających  właśnie  wobec  niego.  Zamawiający  wskazał,  iż 

ani  dotychczasowa  współpraca  stron,  ani  okoliczność  uzyskania  niskiej  ceny  oferty  w  toku 

aukcji  elektronicznej  nie  zwaln

ia  Zamawiającego  z  badania  ofert  pod  kątem  przesłanek 

określonych  w  art.  89  ustawy  Pzp.  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  bezstronnie  i 

obiektywnie,  z 

pominięciem  sympatii  dla  poszczególnych  wykonawców.  Zamawiający 

badając  ofertę  Odwołującego  pod  tym  kątem,  w  związku  ze  znacznymi  postąpieniami 

Odwołującego powziął wątpliwości, czy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

W  związku  z powyższym,  zachowując  należytą  staranność,  dążył  do  wyjaśnienia 

powyższego,  wzywając Odwołującego do  złożenia wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Zamawiający 

wyjaśnił,  iż  powziął  podejrzenia,  co  do  rzetelności  ceny  istotnej  części  zamówienia  w 

złożonych  przez  Odwołującego  ofertach  dopiero  po  aukcji  elektronicznej.  Przed 

przystąpieniem  do  aukcji  elektronicznej  Zamawiający  nie  miał  powodu,  by  badać  ofertę 

Odwołującego  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Środki,  jakie  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć na realizację zamówienia, wynosiły 4 600 000,00 zł brutto, zaś pierwotnie oferta 

Odwołującego  wyniosła  9  060  037,50  zł  brutto.  Zamawiający  wymagał,  aby  w  formularzu 

ofertowym  w

ykonawcy  określili  podział  ceny  łącznej  na  ceny,  za  które  wykonają  węzły 

cieplne  oraz  budowę  sieci  ciepłowniczej.  Firma  Inżynierska  KPW  pierwotnie  zaoferowała 

wykonanie węzłów cieplnych za cenę 3 630 510,00 zł brutto, natomiast sieć ciepłowniczą za 

cenę 5 429 527,50 zł brutto. Odpowiednio, według kosztorysu Zamawiającego były to ceny: 

węzły  -  3  875  685,78  zł  brutto,  sieć  -  3  269  613,83  zł  brutto.  Zamawiający  zatem  nie  miał 

powodu,  by  badać  ofertę  Odwołującego  jako  zawierającą  rażąco  niską  cenę  przed  aukcją 

elektroniczną,  ponieważ  ceny  za  wykonanie  węzłów  kształtowały  się  podobnie  do  cen 

kosztorysowych  Zamawiającego,  natomiast  za  wykonanie  sieci  cieplnej  zdecydowanie 

powyżej ceny kosztorysowej. Zamawiający zaznaczył, że praktykowaną przez wykonawców 

regułą  jest,  iż  w  przypadkach,  w  których  Zamawiający  przewiduje  aukcję  elektroniczną, 

przedstawiają oni w ofertach ceny wyższe od tych, które zaoferowaliby, gdyby Zamawiający 

nie  przewidział  aukcji.  Tak  więc  w przypadku  Odwołującego,  jak  i  innych  wykonawców, 

Zamawiający  nie  miał  przed  aukcją  podstaw  do  przeprowadzania  badania  rażąco  niskiej 

ceny bądź jej istotnych części składowych. 

Po  aukcji  elektronicznej,  w  obu  ofertach  Odwołującego  (w  ramach  zadania  nr  1  i  3), 

cena  w  części  dotyczącej  budowy  sieci  cieplnej  została  zdaniem  Zamawiającego  znacznie 

zaniżona, co również w aspekcie technologicznym mogło wskazywać na zastosowanie przez 

Odwołującego  rozwiązań  innych,  niż  określone  zostały  w  SIWZ  (z  założenia  tańszych). 

Wobec faktu n

iezgłoszenia zamiaru stosowania innych, niż założone w projekcie rozwiązań 

technicznych  przez  Odwołującego,  Zamawiający  powziął  również  wątpliwości  odnośnie 

możliwości  należytego  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  domniemywał,  iż  wykonawca 

złożył  ofertę  z  pominięciem  procedury  zgłoszenia  Zamawiającemu  zamiaru  zastosowania 

równoważnych rozwiązań, potwierdzenie tego faktu wskazywałoby na nierzetelne, niezgodne 

z  SIWZ  przygotowanie  oferty  przez 

Odwołującego,  co  w  aspekcie  zasad  prowadzenia 

postępowania -  pozostawione bez  wyjaśnienia przez  Zamawiającego  -  naruszałoby  zasady 

równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  wskazał,  że  do  zgłoszenia  zamiaru 

stosowania  innych  niż  założone  w  projekcie  rozwiązań  technicznych  na  podstawie  punktu 

4.2 OPZ, byli zobligowani wszyscy w

ykonawcy, przy czym Odwołujący pierwotnie składając 

swoją  ofertę  takiego  zamiaru  nie  zgłosił,  za to  zrobili  to  pozostali  wykonawcy.  Tym  samym 

Zamawiający  żądając  od  Odwołującego  złożenia  wyjaśnień  nie  chciał  opierać  się  na 

domniemaniu, a dążył do uzyskania pewnych informacji pomocnych w ustaleniu, czy istotna 

część oferty zawiera cenę rażąco niską. Wpływ na element cenotwórczy oferty miało również 

ustalenie,  czy  Odwołujący  w  złożonych  ofertach  założył  zastosować  wymagany  w  SIWZ 

sposób  realizacji  zamówienia  (wobec  faktu  niezgłoszenia  przez  Odwiązującego  się 

wykonawcę  zamiaru  stosowania  innych  niż  przyjęte  w  projekcie  rozwiązań),  czy  też  może 

zataił  ten  fakt  licząc  na  ugodowe  podejście  Zamawiającego  na  etapie  wykonania 

zamówienia. Na marginesie Zamawiający wskazał, iż podejrzenia te okazały się zasadne - z 

treści odwołania wynika, iż Odwołujący liczył na dokonanie zmian w projekcie już na etapie 

realizacji  umowy  (tak  na  str.  13,  akapit  2  odwołania).  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  dopiero 

uzyskanie  przez  niego 

pewności,  co  do  zastosowania  rozwiązań  równoważnych  przez 

Odwołującego  z pominięciem  ich  zgłoszenia  dało  mu  realne  podstawy  do  twierdzenia,  iż 

takie  działanie  Odwołującego  było  świadomie  i  nacelowane  na  obniżenie  ceny.  Przez 

zaniżenie  ceny  części  zamówienia  w  zakresie  budowy  sieci  cieplnej,  która  opodatkowana 

była stawką VAT 23%, przy jednoczesnym zrekompensowaniu ceny netto oferty w pozostałej 

części  zamówienia,  a opodatkowanej  niższą,  bo  8  %  stawką  VAT,  Odwołujący  uzyskiwał 

przewagę ceny brutto całej oferty. Takie działanie po arytmetycznym zliczeniu doprowadziło 

do  uzyskania najniższej  ceny  brutto  oferty Odwołującego  –  czyli  najkorzystniejszej spośród 

pozostałych,  ale  o  dziwo  nie  najniższej  ceny  netto  ogółem,  co  wzbudziło  wątpliwości 

Zamawiającego (vide replika do zarzutu 3).  

Kontynuując  replikę  do  zarzutu  1,  za  zupełnie  chybiony  zdaniem  Zamawiającego 

należy uznać argument Odwołującego podniesiony w dalszej części uzasadnienia zarzutu 1, 

iż  „Zamawiający  zadawał  pytania  nieodnoszące  się  w  ogóle  do  kwestii  ceny,  a  jedynie 

sposobu  realizacji  zamówienia”,  czym  rzekomo  naruszył  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający stoi na stanowisku, iż badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny powinno być 

zindywidualizowane  i  zależne  od  realiów  danego  postępowania,  tak  też  było  w 

przedmiotowym 

postępowaniu.    Zamawiający  wskazał,  iż  na  podstawie  własnej  analizy 

powziął  wątpliwość,  co  do  możliwości  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  projektu,  gdyż  istotna  część  składowa  ceny  oferty  wydała  mu  się 

rażąco  niska.  Pismem  z  dnia  16  marca  2021  roku  wezwał  więc  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  szczegółowej,  pełnej  struktury  kosztów  i  ich  wartości,  które  były 

podstawą przygotowania przedstawionej przez niego oferty. Dopiero odpowiedź wykonawcy 

do

starczyła  Zamawiającemu  wiedzy  odnośnie  prawdopodobieństwa  zastosowania  przez 

w

ykonawcę  w  ofercie  oszczędności  wykonania  zamówienia  poprzez  wybranie  rozwiązania 

technicznego  niezgodnego  z  projektem,  a 

niezgłoszonego stosownie do  wymogu z  pkt  4.2. 

(zdania  od  3  do  7)  OPZ. 

Wyjaśnienia  Odwołującego  zrodziły  po  stronie  Zamawiającego 

dalsze  wątpliwości,  które  wymagały  dodatkowego  wyjaśnienia,  uszczegółowienia, 

ewentualnie  udowodnienia.  W 

tym  miejscu  Zamawiający  zaznaczył,  iż  w  tym  stanie  rzeczy 

nie powinna budzić  zastrzeżeń  dopuszczalność  kontynuowania procedery  wyjaśniającej. W 

związku  z  powyższym  Zamawiający  pismem  z  dnia  31  marca  2021  r.  ponownie  wezwał 

w

ykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  pytając  tym  razem  o  wybrane  przez  niego  rozwiązania 

techniczne.  W  tym  stanie 

rzeczy  Zamawiający  wskazał  Odwołującemu  konkretne  kwestie, 

które  budzą  jego  wątpliwości  tj.  rozwiązania  techniczne.  Zdaniem  Zamawiającego  również 

zapytanie  o  tej  treści  mieści  się  w  dyspozycji  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  i  trudno 

stawiać Zamawiającemu zarzut o treść tego zapytania. Zgodnie z treścią ww. przepisu „jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  wraca  się  o 

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w 

szczególności  (...)”  w  zakresie  wymienionym  w  tym  przepisie.  Wśród  wyliczonych 

okoliczności  w  przepisie  wprost  wskazano  na  możliwość  zadawania  pytań  odnośnie 

rozwiązań  technicznych.  W  opinii  Zamawiającego  również  użyty  w ww.  przepisie  zwrot 

wprowadzający do wyliczenia „w szczególności w zakresie” nie jest przypadkowy. Zwrot ten 

zgodnie  z  jego  literalnym  brzmieniem  wskazuje  na  otwarty  katalog  zagadnień,  jakie  mogą 

obejmować  pytania  Zamawiającego  do  wykonawców  na  etapie  prowadzenia  procedury 

wyjaśnień.  Zdaniem  Zamawiającego  przyjęty  w  ofercie  Odwołującego  sposób  realizacji 

zamówienia jest nierozłącznie powiązany z ceną, stanowi element decydujący o cenie, zaś 

Odwołujący  w  sposób  chybiony  wytyka  Zamawiającemu  błąd  procedury  polegający  na 

rzekomym mieszania trybów wyjaśnień treści oferty z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. 

W ocenie  Za

mawiającego za gołosłowny należy  uznać również  zarzut Odwołującego, 

dotyczący  rzekomego  uzupełniania  czy  modyfikowania  wymagań  SIWZ,  który  został 

zdawkowo  podniesiony  przez  Odwołującego,  bowiem  na  próżno  szukać  do  niego 

uzasadnienia  w  treści  odwołania.  Zamawiający  jedynie  może  się  domyślać,  że  Odwołujący 

upatruje  rzekomych naruszeń  ustawy  w  czynności  wyjaśniania przez  Zamawiającego  treści 

SIWZ  tj.  stosowania  przez  wy

konawców  rozwiązań  równoważnych  w  przygotowywanych 

ofertach (np.  wyjaśnienia Zamawiającego  z  dnia 11-12-2020  r.). W ten  sposób  Odwołujący 

zapewne  próbuje  obronić  się  przed  zarzutem  niestosowania  przez  niego  wymagań  SIWZ, 

dowodz

ąc,  że  nie  miał  on  obowiązku  zdradzenia  Zamawiającemu  zamiaru  stosowania 

rozwiązań  technologicznych  innych,  niż  te  założone  w  projekcie.  Zamawiający  wyjaśnił,  iż 

w punkcie 4.2 OPZ, od zdania trzeciego wska

zano, iż Zamawiający dopuszcza „rozwiązania 

równoważne  (...)  w  zakresie  standardów  jakościowych  oraz  parametrów  technicznych 

przyjętych  w  dokumentacji  projektowej”.  Jednocześnie  powołując  się  na  treść  przepisu  art. 

30  ust  5  ustawy  Pzp 

w  dokumentacji  projektowej  wskazano,  iż  „Wykonawca  zobowiązany 

jest wykazać w treści złożonej oferty (np. w formie załącznika do formularza ofertowego) ich 

równoważność załączając stosowne opisy techniczne i funkcjonalne”. Z kolei w punkcie 4.6 

OPZ  wskazano,  iż  „Wykonawca  jest  zobowiązany  wykonać  zamówienie  w  oparciu 

o opracowan

ą i udostępnioną dokumentację projektową”. Nigdzie w SIWZ nie wskazano, że 

w

ykonawca może samodzielnie projekt modyfikować zgodnie z „Wytycznymi projektowania”, 

a  takie  uprawnienie  zdaje  się  uzurpuje  sobie  Odwołujący.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe 

zapisy  OPZ,  jak  i  treść  odwołania  traktującą  o  rzekomej  modyfikacji  SIWZ  przez 

Zamawiającego,  uprawnione jest  twierdzenie Zamawiającego o gołosłowności  ww.  zarzutu. 

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący pobieżnie i wybiórczo zaznajomił się z treścią SIWZ.  

Zdaniem  Zamawiającego  chybiony  jest  również  zarzut  Odwołującego  o  nierównym 

traktowaniu 

wykonawców  z  uwagi  na  wzywanie  wyłącznie  jego  go  do  składania  wyjaśnień 

w trybie  art.  90  ust  1  ustawy  Pzp

,  wobec  faktu,  że  „w  toku  aukcji  złożono  szereg  ofert 

o 

podobnej  cenie,  różniącej  się  o  kilkanaście  tysięcy”.  Faktem  jest,  że  ceny  ofert  brutto 

wszystkich  Wykonawców  po  aukcji  były  zbliżone,  jednak  wyłącznie  oferta  Odwołującego 

wzbudziła  wątpliwości  Zamawiającego.  Jak  wyżej  wskazano,  przyczyną  tego  stanu  rzeczy 

była znaczna różnica w cenie istotnej części zamówienia w ofercie Odwołującego tj. w części 

dotyczącej budowy sieci, cena proponowana przez Odwołującego na budowę sieci cieplnej 

różniła się bowiem o ok. 100% od kolejnej, najbliższej pod względem cenowym oferty, ale i 

od pozostałych. Powyższe okoliczności świadczą, iż Zamawiający nie wzywał Odwołującego 

do  składana  wyjaśnień  bezpodstawnie.  W  oparciu  o  doświadczenia  nabyte  w  oparciu  o 

udzielenie tego rodzaju usług  i  znajomość  cen  obowiązujących na  rynku  Zamawiający  miał 

uzasadnione,  realne  i  obiektywne  podstawy,  by  twierdzić,  że  oferta  jest  wadliwa,  cena 

istotnej  jej  części  budzi  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z 

SIWZ. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  orzecznictwie  KIO  jednolicie  wskazuje,  iż  sztuczne, 

oderwane od  realiów  gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych  składających się na 

cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  jest  bowiem 

działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych 

uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie. Zdaniem Zamawiającego, w 

kontekście  wszystkich  okoliczności  towarzyszących  (fakt  niezgłoszenie  rozwiązań 

równoważnych  wraz  z  ofertą,  manipulacja  podstawami  opodatkowania),  złożenie  oferty 

Odwołującego  stanowiło  właśnie  taki  czyn.  Wynik  zainicjowanej  przez  Zamawiającego 

procedury  wyjaśnień  utwierdził  Zamawiającego  o  słuszności  decyzji,  tj.  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  drugiego  Z

amawiający zaprzeczył  na  wstępie  jakoby  oferta 

Odwołującego  odpowiadała  treści  SIWZ.  Zmawiający  wskazał,  iż  oświadczenia 

Odwołującego  o  zgodności  jego  oferty  z  SIWZ,  w  tym  złożone  w  wyjaśnieniach  z  dnia  7 

kwietnia  2021  roku  miały  wyłącznie  pozorny  charakter.  Zamawiający  badając  ofertę 

Odwołującego i biorąc pod uwagę jego wyjaśnienia, stwierdził, iż nie znajduje potwierdzenia, 

że oferent wykona zamówienie zgodnie z wymogami sprecyzowanymi w SIWZ. Odwołujący 

w treści odwołania przyznaje, że zaproponował w ofercie rozwiązania równoważne, tak więc 

świadomie  przyjął  inny  materiał,  niż  dopuszczony  przez  zamawiającego/projektanta,  tj. 

niezgodny  z  projektem.  Faktem  bezspornym  jest,  że  zamiaru  zastosowania  rozwiązań 

równoważnych  nie  zgłosił  w momencie  składania  oferty.  Z  powyższego  wynika,  iż 

Odwołujący  uzurpuje  sobie  prawo  do  samodzielnej  zmiany  przedmiotu  zamówienia,  a  to 

dlatego,  że  myli  projekt  budowlany  (będący  podstawowym  z  dokumentem  opisującym 

przedmiot  zamówienia)  z  „Wytycznymi  w  zakresie  projektowania...  ”  (które  to  wytyczne 

stanowią  dokument  pomocniczy).  Zamawiający  podniósł,  że  ocena  ofert  wykonawców 

względem  wymagań  zawartych  w  SIWZ  musi  odbywać  się  poprzez  literalną  interpretację 

postanowień  SIWZ.  Za  niedopuszczalną  uznać  należy  ocenę  oferty  wykonawcy  względem 

wymagań  nie  wyartykułowanych  przez  zamawiającego  w  SIWZ,  celów  nie  wyrażonych  w 

SI

WZ czy niezdefiniowanych przez Zamawiającego funkcjonalności przedmiotu zamówienia 

czy  sposobu jego  użytkowania.  To  zamawiający wszczynając postępowania ma obowiązek 

określić  jakie  potrzeby  mają  zostać  zrealizowane  i  w  jaki  sposób,  zaś  te  założenia  i  cele 

zamawiającego  muszą  być  w  sposób  jasny  i  precyzyjny  wyartykułowany  w  dokumentacji 

przetargowej. 

Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  dokumentacją  przetargową  dopuścił  „rozwiązania 

równoważne  (...)  w  zakresie  standardów  jakościowych  oraz  parametrów  technicznych 

przyjętych  w  dokumentacji  projektowej”.  Z  kolei  punkcie  4.6  OPZ  Zamawiający  wskazał,  iż 

„Wykonawca  jest  zobowiązany  wykonać  zamówienie  w  oparciu  o  opracowaną  i 

udostępnioną  dokumentację  projektową”.  Częścią  SIWZ  był  projekt  budowlany,  którego 

Zamawiający  nie  zmienił  w  trakcie  postępowania.  Jednocześnie  nigdzie  w  treści  SIWZ  nie 

wskazano, że Wykonawca może samodzielnie projekt ten modyfikować, a takie uprawnienie 

zdaje się uzurpuje sobie Odwołujący powołując się na dokument „Wytyczne projektowania”. 

Jak sama nazwa ww. dokumentu wskazuje, jest on skierowany do projektantów, nie zaś do 

wykonawców, przedmiotem zamówienia nie były roboty budowlane w formule „zaprojektuj  - 

wybuduj”. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w treści odwołania (str. 12) wprost wskazuje 

na odstępstwa od projektu, np. pisze iż „zastosował i wycenił technologię ZPU Jońca, a nie 

wskazaną  w  projekcie  tj.  Logstor  Rohr  na  podstawie  której  opracowano  dokumentację 

techniczną.”  Argumentacja  Odwołującego  potwierdza  jednoznacznie,  że  zaproponowany 

sposób  realizacji  zamówienia  jest  odmienny,  inny  i  niezgodny  z  projektem  budowlanym. 

Nadinterpretację  postanowień  SIWZ  stanowi  w  ocenie  Zamawiającego  twierdzenie 

Odwołującego,  że  skoro  ww.  Wytyczne  stanowią  element  SIWZ,  to  może  on  samowolnie 

modyfikować projekt - powyższe zapatrywanie nie znajduje potwierdzenia ani w treści SIWZ, 

ani  w  treści  odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytania  wykonawców.  To  Zamawiający 

uprawniony jest do ok

reślenia zarówno efektu, a więc przedmiotu zamówienia, jak i sposobu 

jego  realizacji.  Ma  to  szczególne  znaczenie  w  przypadku  robót  budowlanych,  gdzie  cały 

proces  inwestycyjny  określony  jest  precyzyjnie  w  dokumentacji  projektowej,  która  podlega 

zatwierdzeni

u  w  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę.  Przedmiotem  zamówienia  w  ramach 

postępowania było wykonanie sieci cieplnej, a więc jeżeli dokumentacja projektowa opisuje 

wykonanie określonego rodzaju komór i nie została wprowadzona zmiana w projekcie w tym 

zakresie,  t

o  nie  jest  możliwe  dokonywanie  jakichkolwiek  odstępstwa,  które  nie  zostałyby 

dopuszczone  przez  Zamawiającego  przed  składaniem  ofert.  Zaoferowanie  innego  typu 

urządzenia przez  Odwołującego,  a  nie  dopuszczonego  przez  Zamawiającego,  wskazuje  na 

złożenie oferty o treści odmiennej niż wymaga tego Zamawiający.  

Dalej Zamawiający podniósł, iż nawet jeśli by uznać (czemu Zamawiający zaprzecza), 

że  Odwołujący  mógł  zastosować  rozwiązania  równoważne  przewidziane  w  wytycznych 

projektowania  bez  ich  zgłoszenia,  to  o  ile  w  przypadku  proponowanej  przez  KPW 

technologii/metody wykonania redukcji stalowych wytyczne dopuszczają proponowane przez 

KPW  rozwiązanie  odmienne  od  wymaganych  w  projekcie,  o  tyle  w  przypadku  pozostałych 

wskazanych przez  LPEC  S.A. materiałów  i  rozwiązań  proponowanych przez  Odwołującego 

a 

odmiennych od wymagań projektowych nie są one dopuszczone przez LPEC S.A. również 

w „Wytycznych projektowania”, na których bazował przygotowując swoją ofertę Odwołujący. 

Do  szczegółów  w  tym  zakresie  Zamawiający  odesłał  do  analizy  sporządzonej  przez 

pracowników  Zamawiającego,  wskazuje  ona  bowiem,  jaki  merytoryczny  element  oferty  jest 

niezgodny  z  konkretnymi  postanowieniami  SIWZ 

i  na  czym  ta  niezgodność  polega.  Przy 

czym mając na uwadze, że Odwołujący zamiaru zastosowania rozwiązań równoważnych nie 

zgłosił  w  odpowiednim  czasie  Zamawiającemu  tj.  w  momencie  składania  oferty,  jest 

oczywiste,  że  naruszył  postanowienia  pkt  4.2  OPZ.  Obowiązek  zgłaszania  rozwiązań 

równoważnych  wynika  wprost  z  art.  30  ust  5  ustawy  Pzp,  również  dokumentacja 

postępowania  zawierała  jasno  wyartykułowane  zobowiązanie  dla  wszystkich  wykonawców, 

by wykazali „w treści złożonej oferty (np. w formie załącznika do formularza ofertowego) ich 

równoważność  załączając  stosowne  opisy  techniczne  i  funkcjonalne”.  Taki  sposób 

określenia  równoważności  przez  Zamawiającego  jest  powszechnie  akceptowany,  bowiem 

dookreślenie parametrów poszczególnych równoważnych do wskazanych w SIWZ urządzeń 

może nastąpić w każdy sposób, o ile jest on znany wykonawcom na etapie przed składaniem 

ofert.  Zamawiający  oceniając  oferty  powinien  mieć  pewność,  czy  oferowane  równoważne 

produkty  spełniają  jego  oczekiwania  opisane  w  SIWZ  i  czy  może  przyjąć  taką  ofertę,  jako 

zgodną z SIWZ, czy ma obowiązek ją odrzucić, wobec nie spełnienia zgodności z opisanym 

przedmiotem  zamówienia.  Tym  samym  Odwołujący  mający  zamiar  zaoferowania  dóbr 

równoważnych, winien był to odzwierciedlić w swojej ofercie. Wprowadzenie materiałów lub 

urządzeń  równoważnych  na  etapie realizacji  zamówienia  (co  sugeruje  Odwołujący  w  treści 

odwołania),  należałoby  uznać  za  zmianę  umowy,  której  możliwość  dokonania  winna  być 

rozpatrywana  z  perspektywy  przepisów  Działu  IV  ustawy  Pzp.  Zamawiający  wskazał 

ponadto

, że zasadniczo niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy 

z

aoferowany  przedmiot  zamówienia  nie  odpowiada  temu  opisanemu  w  specyfikacji,  co  do 

zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu 

zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  zamawiającego  (wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z 14  czerwca  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  1125/11).  Niezgodność 

treści oferty z treścią SIWZ polegać może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w 

sposób  niezgodny  z wymaganiami  SIWZ  (z zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania 

doty

czące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i potwierdzenia  zobowiązania/  świadczenia 

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są 

również  w  SIWZ  zamieszczane).  Oferta  Odwołującego  wypełnia  oba  ww.  przypadki,  więc 

zost

ała zasadnie odrzucona. 

Odnosząc  się  do  trzeciego  zarzutu  Zamawiający  wskazał,  iż  miał  uzasadnione 

podstawy,  by  twierdzić,  że  Odwołujący  w  swojej  ofercie  manipulował  podstawami 

opodatkowania  w  ramach  poszczególnych  części  zamówienia.  Zamawiający  wskazywał 

w 

uzasadnieniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  iż  złożenie  tej  oferty  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(dotyczy  zadania  1  i  3),  bowiem  „cena  na  wykonanie  sieci  ciepłowniczej  przedstawiona 

w 

ofercie  Wykonawcy,  zarówno  dla  zadania  nr  1  jak  i  zadania  nr  3,  w  znacznym  stopniu 

odbiega  od  cen  rynkowych.  Oferowane  ceny  jednostkowe  wykonania  1  mb  sieci 

ciepłowniczej w znacznym stopniu odbiegają również od cen jednostkowych wykonania sieci 

cieplnej  w 

inwestycjach  już  wykonanych  w  poprzednich  latach  dla  Zamawiającego  o 

podobnym  charakterze  przedsięwzięcia  tzn.  wykonane  łącznie  sieci  cieplnej  oraz  węzłów. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  wyniki  badania  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  stwierdził, 

że istotna część składowa oferty jaką jest budowa sieci ciepłowniczej w przypadku zadania 

nr 1 

i nr 3 zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, biorąc pod uwagę odmienny charakter 

prac  i 

specyfikę  wykonania  sieci  i  węzłów  cieplnych,  Zamawiający  stwierdził  jako  wysoce 

pra

wdopodobne,  że  powyższe  spowodowane  jest  „przerzucaniem”  kosztów  pomiędzy 

poszczególnymi  składnikami  zadania,  co  może  wg  Zamawiającego  wskazywać  na  fakt,  iż 

celem  takiego  działania  było  uzyskanie  przez  wykonawcę  najniższej  ceny  brutto.  Ponadto 

zastosowanie  przez  w

ykonawcę,  zarówno  w  ofercie  dla  zadania  nr  1  jak  i  zdania  nr  3 

rozwiązań  technicznych  odmiennych  w  stosunku  do  wymagań  projektowych  oraz 

jednocześnie  nie  wskazanie  tego  faktu  w  złożonych  w  postępowaniu  ofertach  mogło  być 

w 

ocenie  Zamawiającego  powodowane  wolą  Odwołującego  obniżenia  oferowanej  ceny,  co 

jest kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. 

Powyższe uzasadnienie, w opinii Zamawiającego jest wyczerpujące i w pełni obrazuje, 

z  jakich  przyczyn  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  przepisu  art.  89 

ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Z  treści  uzasadnienia  jasno  wynika,  iż  zdaniem  Zamawiającego 

Odwołujący  zróżnicował  ceny  w  poszczególnych  częściach  zamówienia  w  taki  sposób,  by 

nie tylko uzyskać zamówienia, ale także wyeliminować konkurencję. Tym samym nie sposób 

zgodzić  się  z  zarzutem  Odwołującego,  że  Zamawiający  zaniechał  wskazania  powodu 

odrzucenia  oferty,  czym  rzekomo  naruszył  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp.  Ponadto, 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący,  mimo  twierdzenia,  że  „wywód  Zamawiającego  jest 

zawikłany, nielogiczny i niekonkretny”, w pełni prawidłowo odczytał jego sens, albowiem jak 

sam  w  odwołaniu  wskazał,  chodziło  Zamawiającemu  o  to,  cyt.  „że  Odwołujący  dokonał 

„przerzucanie  kosztów”  pomiędzy  składnikami  poszczególnych  zadań,  aby  uzyskać 

najniższą  cenę  brutto”.  Właśnie  takie  działanie  wykonawcy  należy  kwalifikować,  jako 

działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. Korzyść z takiego działania wykonawcy 

jest  oczywista,  celem  niedozwolonej  manipulacji  cenami  netto  poszczególnych  części 

zamówienia opodatkowanych różnymi stawkami VAT, nie jest zaoferowanie Zamawiającemu 

jak  najkorzystniejszych  warunków,  czy  też  realne  konkurowanie  ceną  z  innymi 

w

ykonawcami,  a  jedynie  wykorzystanie  przyjętych  w  SIWZ  założeń  (o  wygranej  decyduje 

ce

na  globalna  brutto)  do  uzyskania  zamówienia,  tylko  pozornie  zachowując 

konkurencyjność. 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  miał  porównać 

ceny  brutto  poszczególnych ofert, tak  więc zastosowanie niższej  ceny  do  robót,  do których 

za

stosowanie  znajduje  stawka  23%  VAT,  przy  jednoczesnym  zwiększeniu  wartości  robót 

obłożonych  stawką  8  %  VAT  w  istotny  sposób  wpływa  na  wysokość  końcowej  ceny 

ofertowej, a tym samym na ranking poszczególnych ofert. Zaniżenie ceny robót budowy sieci 

opodatkowanej  wyższą  stawką  VAT  (cena tej  części  w  ofercie  Odwołującego  była  o  100% 

niższa,  niż  w  pozostałych  ofertach),  jest  ewidentną  manipulacją  przy  wykorzystaniu  różnić 

w 

stawkach podatku VAT. Takie działanie prowadzi do sztucznego obniżenia wysokości tego 

podatku  i  w  konsekwencji  obniżenia  całości  ceny  o  tę  sztuczną  różnicę.  Zamawiający 

wskazał,  iż  podejrzewa,  że  te  działania  miały  na  celu  zdobycie  nieuzasadnionej  przewagi 

konkurencyjnej  nad  pozostałymi  wykonawcami,  którzy  rzetelnie  wycenili  koszty  realizacji 

poszczególnych prac i zgodnie z SIWZ przygotowali swoje oferty, w tym, nie zatajając przed 

Zamawiającym  zamiaru  zastosowania  równoważnych  rozwiązań  technologicznych.  Takie 

działanie  bezwzględnie narusza  dobre  obyczaje  i  zasadę  zaufania  wobec kontrahenta,  jest 

również  sprzeczne  z  prawem.  W  aktualnym  stanie  prawnym  w  przypadku  sprzedaży 

w 

pakiecie  usług  opodatkowanych  różnymi  stawkami  VAT,  podatnik  ma  obowiązek 

prawidłowo  i  całkowicie  odrębnie  je  wycenić,  odnosząc  cenę  danej  usługi  wchodzącej  w 

skład  pakietu  przede  wszystkim  do  rzeczywistego  kosztu  jej  wykonania,  nie  powinien  zaś 

zawyżać  ceny  usługi  objętej  niższym  podatkiem  VAT  lub  objętej  zwolnieniem,  w 

szczególności, jeżeli działaniu takiemu towarzyszy jednoczesne zaniżenie ceny usługi objętej 

stawką podstawową (tak KIO w wyroku z dnia 10 maja 2018 r., KIO 715/18). Zamawiający 

powołał  się  na  orzecznictwo  Izby  odnoszące    się  do  kwestii  manipulacji  ceną  i  jej 

składnikami, co winno skutkować odrzuceniem oferty (wyroki KIO z dnia 23 września 2014 r. 

KIO 1852/14; z dnia 24 września 2014 r. KIO 1844/14; z dnia 19 lutego 2014 r. KIO 216/14; z 

dnia  9  czerwca  2014  r.  KIO  1049/14;  z  dnia  14  stycznia  2015  r.  KIO  2734/14;  z  dnia  10 

listopada 2016 r. KIO 2043/16). 

Zamawiający wskazał także, iż katalog czynów nieuczciwej 

konkurencji  jest  otwarty,  ma  bowiem  na  celu  eliminacje  z  rynku  zachowania  uczestników 

obrotu  gospodarczego,  które  w obiektywnym  odczuciu  są  nieuczciwe,  niezgodne  z 

powszechnie  przyjętymi  regułami  postępowania,  które  w  efekcie  nieuprawnionych  działań 

powodują  naruszenie  uczciwej  konkurencji  oraz  wpływają  na  utrudnienie  do  rynku  dla 

konkurentów. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

3  ustawy  Pzp, 

nie  przywołał  konkretnych  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  jednak  opisał  zarzucany  czyn  w  sposób  wyczerpujący,  wskazał  bowiem  na 

czym  polegało  działanie  Odwołującego  wyczerpujące  znamiona  opisanego  czynu.  W  opinii 

Zamawiającego działanie Odwołującego nie wypełniło wprost przesłanek żadnego z czynów 

nieuczciwej  konkurencji  wskazanych  w  art.  5-17  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  jednak  Zamawiający  kwalifikował  je  jako  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami, bo zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, Zamawiający 

oceniał  ofertę  odwołującego  w  świetle  klauzuli  generalnej  przepisu  art.  3  ust  1  u.z.n.k. 

Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną 

z  naczelnych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  dlatego  też  uzasadnionym  było 

odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  który  naruszył  przedmiotową  regułę.  W  opinii 

Zamawiającego  oferta  Odwołującego  nie  była  zgodna  z regułami  uczciwej  konkurencji,  tym 

samym spełniała przesłankę z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  czwartego  Zamawiający  wskazał  na  jego  blankietowy 

charakter. 

Zamawiający  powołał  się  na  wcześniej  wskazaną  argumentację  i  zaprzeczył, 

jakoby 

dokonał  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  wyboru  ofert  w 

postępowaniu. Odnosząc się zaś do zarzutu piątego Zamawiający zauważył, że Odwołujący 

w  treści odwołania nie przedstawił  uzasadnienia do  tego  zarzutu.  Zamawiający  podniósł,  iż 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

nie  obliguje  Zamawiającego  do  wdrożenia  wskazanej  tam 

procedury 

wyjaśniającej, a daje mu jedynie taka możliwość. Instytucja wyjaśnień treści oferty 

przewidziana  w  ww.  przepisie  ma  więc  charakter  fakultatywny.  Zamawiający  wskazał  na 

wyrok  Izby  z  dnia  9  marca  2010  r.  KIO/UZP  149/10

,  podnosząc,  że  działając  z  należytą 

st

arannością wszczął procedurę wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust 1 ustawy Pzp., co w 

obliczu podniesionej wyżej (w odpowiedzi na zarzut 1) argumentacji było zasadne i zgodne 

przepisami. 

Tak  samo  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  wezwania  Odwołującego  i  innych 

w

ykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  co  również  postuluje 

Odwołujący.  Zamawiający  wyjaśnia,  iż  w  dn.  16  kwietnia  2021  r.  zamieścił  na  stronie 

platformy zakupowej, na której prowadzone było postępowanie, zawiadomienie o odrzuceniu 

ofert KPW złożonych na zadanie nr 1 i zadanie nr 3 oraz o wyborze ofert najkorzystniejszych 

w  tych  zadaniach.  Wkrótce  po  dokonaniu  powyżej  czynności  Zamawiający  stwierdził,  iż 

została  wykonana  omyłkowo,  gdyż  przed  zawiadomieniem  o  wyborze  ofert  Zamawiający 

powinien  wezwać  wykonawców,  których  oferty  zostały  najwyżej  ocenione,  do  złożenia 

aktualnych  oświadczeń  i  dokumentów.  Po  unieważnieniu  ww.  czynności  Zamawiający 

wezwał Wykonawców, których oferty - po odrzuceniu ofert Odwołującego - zostały najwyżej 

ocenione w ramach danego Zadania, do złożenia wymaganych w postępowaniu oświadczeń 

i 

dokumentów.  Przed  wezwaniem  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  Zamawiający 

dokonał  dodatkowo  powtórnie  badania  o  oceny  ofert  by  z  uwagi  na  złożony  przedmiot 

zamówienia,  przebieg  postępowania,  a  zwłaszcza  pytania  wykonawców  i  udzielone  im 

wyjaśnienia  zweryfikować  prawidłowość  decyzji  podjętych  w  zakresie  wyboru  oferty. W  dn. 

19  kwietnia 

2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  ofert  w 

Zadaniu  nr  1  i  3.  Po  przekazaniu  przez  w

ykonawców,  których  oferty  zostały  wybrane  za 

najkorzystniejsze  oświadczeń  i  dokumentów  i  ocenie  ich  zgodności  z  wymaganiami  SIWZ, 

Zamawiający  w  dn.  26  kwietnia  2021  r.  ogłosił  zawiadomienie  o  wyborze  ofert 

najkorzystniejszych w ramach zadania nr 1 i zadania nr 3. 

W  dniu  23 

czerwca  2021  r.  pismo  procesowe  w  sprawie  złożyli  także  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  TERMORES  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Rzeszowie  i PRESYSTEM  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako 

„Przystępujący Konsorcjum TERMORES”).  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  Konsorcjum  TERMORES 

wskazało,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  to  na  Odwołującym  spoczywa 

bezwzględnie ciężar dowodu, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Tymczase

m  w  odwołaniu  na  próżno  szukać  jakiejkolwiek  merytorycznej  argumentacji 

zmierzającej  do  wykazania,  że  ceny  zaoferowane  przez  Odwołującego  w  obu  spornych 

zadaniach są rynkowe i nie zostały w sposób nieuczciwy zaniżone. W tym zakresie wywody 

Odwołującego  zamknęły  się  w  zasadzie  w  dwóch  zdaniach  zawartych  na  stronie  10 

odwołania, w których Odwołujący podnosi, iż: „w toku aukcji złożono szereg ofert o podobnej 

cenie”  oraz,  że  „Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  24  marca  2021  r.  złożył  bardzo  obszerne 

szczegółowe  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  wskazując  na  osiągnięcie  zysku  w  obu 

zadaniach”.  Zdaniem  Odwołującego  powyższe  miałoby  „dowodzić”,  iż  złożona  przez  niego 

oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  Odwołujący  nie  wykazał  w  odwołaniu  jakiejkolwiek 

aktywności  dowodowej,  uznając  najwyraźniej,  że  wyjaśnienia  udzielone  przez  niego  na 

wezwanie  Zamawiającego  są  wystarczające  same  w  sobie  i  nie  opatrzył  ich  w  odwołaniu 

żadnym  komentarzem  w  kontekście  okoliczności  podniesionych  z  kolei  w  decyzji  o 

odrzuceniu  jego  oferty. 

W  powyższym  kontekście,  najwyraźniej  w  braku  argumentów 

merytorycznych odnoszących się do istoty sprawy (tj. do domniemanego rażącego poziomu 

zaoferowanej ceny), Odwołujący przyjął taktykę kwestionowania wezwań do wyjaśnień ceny 

jakie  p

rzed  decyzją  o  odrzuceniu  jego  oferty  otrzymał  od  Zamawiającego.  Zarzuty 

podnoszone  w  tym  zakresie  są  jednak  nie  tylko  bezpodstawne,  lecz  również  spóźnione. 

Odwołujący  nie  złożył  bowiem  w  przepisanym  terminie  odwołania  wobec  otrzymanych  od 

Zamawiającego wezwań, a tym samym nie może kwestionować ich na obecnym etapie. Inna 

rzecz, że tego rodzaju odwołania skazane byłyby na oddalenie, bowiem w zaistniałym stanie 

faktycznym  Zamawiający  był  wręcz  zobowiązany  do  dokonania  zarówno  pierwszego 

wezwania do wyjaśnień z dnia 23 lutego br. w zakresie zadania nr 1 (a to wobec spełnienia 

się przesłanek obowiązkowego wezwania, o których mowa w art. 90 ust. la pkt 1 PZP), jak i 

kolejnych wezwań z dnia 16 oraz 31 marca br. w zakresie obu zadań, uzasadnionych z kolei 

wątpliwościami Zamawiającego co do poziomu zaoferowanych cen, zwłaszcza w odniesieniu 

do  sieci  ciepłowniczych,  a  w  konsekwencji  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ.  Nie  sposób  czynić  Zamawiającemu 

jakichkolwiek  zarzutów  w  związku  z  tym,  że  poprzez  procedurę  wyjaśnień  dążył  do 

kompleksowego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a w tym zakresie m.in. również do ustalenia 

czy  założenia  przyjęte  przez  Odwołującego  do  kalkulacji  oferty  są  zgodne  z dokumentacją 

projektową, czy też opierają się na rozwiązaniach równoważnych - co ma kluczowy wpływ na 

ocenę realności zaoferowanej ceny.  

Odnosząc  się  w  dalszej  kolejności  do  okoliczności  sprawy  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny,  Konsorcjum  TERMORES  wskazało,  iż  zgadza  się  w  pełni  z  twierdzeniem 

Z

amawiającego  odnośnie  tego,  że  cena  istotnej  części  zamówienia  zaoferowana  przez 

Odwołującego w wyniku aukcji w obu spornych zadaniach w zakresie budowy sieci cieplnej, 

w znacznym  stopniu  odbiega  od  cen  rynkowych  jak  i  cen  uzyskiwanych  przez 

Zamawiającego w podobnych procesach inwestycyjnych. W konsekwencji zaoferowana cena 

zasadnie  wzbudziła  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przez 

Odwołującego  przedmiotu  zamówienia  w  obu  zadaniach  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  w dokumentacji  postępowania,  które  to  wątpliwości  nie  zostały  usunięte  przez 

Odwołującego  w  toku  procedury  wyjaśnień.  Wręcz  odwrotnie,  udzielone  wyjaśnienia 

potwierdziły  istotne  i nieuzasadnione  zaniżenie  ceny  zaoferowanej  za  wykonanie  sieci 

cieplnej 

wynikające  m.in.  z przyjęcia  do  kalkulacji  przez  Odwołującego  tańszych  rozwiązań 

nie  przewidzianych  w 

dokumentacji  projektowej  i  nie  zgłoszonych  Zamawiającemu  jako 

rozw

iązania równoważne, a także nieuprawnionego przerzucenia istotnej części kosztów dot. 

budowy sieci opodatkowanych wy

ższą 23% stawką podatku do pozostałej części zadania (tj. 

do  budowy  węzłów),  a  przez  to  sztuczne  zwiększenie  wartości  robót  netto  obłożonych 

niższym  8%  podatkiem  VAT,  co  w  efekcie  spowodowało,  że  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego  za  wykonanie  sieci  w  każdym  z  ww.  zadań  była  o  100%  niższa  niż  w 

pozostałych ofertach. 

Przystępujący dalej wskazał, iż Odwołujący argumentuje, że rzekomo ceny ofert innych 

wykonawców  (zaoferowane  w  toku  aukcji  elektronicznej  i  nie  budzące  wątpliwości 

Zamawiającego)  jednoznacznie  wskazują,  iż  złożona  przez  niego  oferta  nie  zawiera  ceny 

rażąco niskiej, z czym nie sposób się  zgodzić. W wyniku aukcji, Odwołujący zaoferował za 

budowę i  przebudowę  sieci  ciepłowniczej  (pozycja nr  1 formularza ofertowego):  w  zakresie 

Zadania  nr  1  - 

kwotę  496.726,62  zł  brutto  (w  stosunku  do  kwoty  3.096.771  brutto 

zaoferowanej za budowę sieci w pierwotnej ofercie przed aukcją), w zakresie Zadania nr 3 - 

kwotę  1.244.132,20  zł  brutto  (w  stosunku  do  kwoty  5.429.527,50  brutto  zaoferowanej  za 

budowę  sieci  w  pierwotnej  ofercie  przed  aukcją).  Tymczasem  dla  przykładu,  cena 

zaproponowana  za  ten  sam  zakres  (tj. 

budowa  i  przebudowa  sieci  ciepłowniczej)  przez 

Konsorcjum  TERMORES 

w  pozycji  nr  1  dla  Zadania  nr  1  wynosiła  864.880,00  zł  brutto,  a 

zatem prawie dwukrotnie więcej niż zaoferował Odwołujący - analogiczny wynik uzyskuje się 

porównując  ceny  za  sieci  obu  oferentów  w  Zadaniu  nr  3.  Szczegółowe  zestawienie  cen 

zaoferowanych  przez  wykonawców  w  wyniku  aukcji  za  wykonanie  budowy  i  przebudowy 

sieci  ciepłowniczej  w  obu  Zadaniach  Przystępujący  przedstawił  w  tabeli.  Jak  wynika  z  tej 

tabeli,  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  w  zakresie  sieci  ciepłowniczej  (istotny 

element  cenotwórczy)  w  sposób  znaczący  odbiega  od  cen  zaproponowanych  przez  innych 

oferentów.  Nie  jest  również  prawdą  twierdzenie  Odwołującego,  że  ceny  innych  ofert  nie 

budziły  wątpliwości  Zamawiającego.  Zamawiający  już  bowiem  po  aukcji  elektronicznej 

wezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zarówno Konsorcjum TERMORES, jak i 

Konsorcjum WAMACO. 

Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej 

ceny,  P

rzystępujący  wskazał,  iż  są  one  niewiarygodne  co  najmniej  z  dwóch  powodów.  Po 

pierwsze  w  wyjaśnieniach  z  dnia  25  lutego  b.r.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  zamierza 

powierzać  wykonania  zamówienia  podwykonawcom.  Tymczasem  tak  znaczne  obniżenie 

ceny  wykonania  sieci  cieplnej 

sugeruje,  że  wbrew  ww.  deklaracji  Odwołujący  będzie 

korzystał z podwykonawców. Po drugie natomiast, jak wynika z treści odwołania, Odwołujący 

traktuje  udzielone  przez  siebie  wyjaśniania  (zwłaszcza  z  dnia  24  marca  br.)  jedynie  jako 

materiał  poglądowy,  czy  wręcz  przykładowy,  co  absolutnie  mija  się  z  celem  udzielanych 

wyjaśnień,  które  z  założenia  przedstawiać  powinny  realne  kalkulacje  cenowe  i  konkretne 

założenia  wykonawcy  w  zakresie  przyjmowanego  sposobu  wykonania  prac,  użytych 

materiałów  i rozwiązań. Tymczasem na str. 11 akapit 1 oraz na str. 18 akapit 4 odwołania, 

Odwołujący wyraźnie podkreśla, że przedstawiona w toku wyjaśnień wycena wymienionych 

rozwiązań technicznych i urządzeń została wykonania niejako wyłączne na jego wewnętrzne 

potrzeby  li  tylko  w  celu 

wykazania  braku  rażąco  niskiej  ceny,  zaś  wskazane  w  kalkulacji 

materiały zaproponowano przykładowo. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  sprzeczności  oferty  Odwołującego  z  treścią 

SIWZ  Przystępujący  Konsorcjum  TERMORES  podniósł,  iż  Zamawiający  pozyskując  z 

wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego wiedzę na temat możliwych niezgodności w 

zakresie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  oraz  wątpliwości,  co  do  prawidłowości 

wyceny,  zobowiązany  był  jednoznacznie  ustalić,  czy  rzeczywiście  Odwołujący  kalkulując 

ce

nę oferty wziął pod uwagę prawidłowy zakres przedmiotu zamówienia, a także czy oferuje 

Zamawiającemu przedmiot zamówienia zgodny z SIWZ. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący 

nie  ma  przy  tym  większego  znaczenia  podstawa  prawna  podana  w  treści  wezwania  do 

wyjaśnień  z  dnia  31  marca  2021  r.  Nawet  jeżeliby  przyjąć,  że  podstawa  ta  była  wadliwa 

(z 

czym Przystępujący się nie zgadza), to w orzecznictwie Izby  powszechnie przyjmuje się, 

że  wskazanie  podstawy  prawnej  w  skierowanym  wezwaniu  nie  przesądza  o  jego 

prawidłowości. Oczywiście wykonawca winien być zorientowany w ramach jakiego przepisu 

kierowane  jest  do  niego  wezwanie.  Podany  przepis  podstawy  wezwania  umożliwia 

wykonawcy  uzupełnienie  wiedzy  co  do  zakresu  wzywania.  Jednakże  brak  jego  podania 

może być co najwyżej uchybieniem formalnym nie mającym wpływu na ważność wezwania. 

Wykonawca  winien  czerpać  wiedzę  co  do  zakresu  wezwania  nie  z  treści  wskazanego 

przepisu,  ale  treści  samego  wezwania,  gdyż  to  treść  wezwania  determinuje  jego 

prawidłowość,  a  chociażby  o  tym  czy  wezwanie  jako  nieprecyzyjne  nie  powinno  być 

ponowione.  W  przedmiotowej  sprawie  wezwanie  skierowane  do  Odwołującego  było 

jednoznaczne i nie budziło jego wątpliwości. Znamienne przy tym zdaniem Przystępującego 

jest  to

,  że  na  bardzo  precyzyjne  pytania  Zamawiającego  zawarte  w  ostatnim  wezwaniu  z 

dnia  31  marca  br.  o  to,  jakie  konkretne  rozwiązania  Odwołujący  oferuje  i  czy  zostały  one 

przewidziane w dokumentacji projektowej, a 

jeżeli nie, to czy są równoważne (co Odwołujący 

powinien  wykazać odpowiednim  dokumentem)  -  Odwołujący  w  piśmie z  dnia 7 kwietnia br. 

udzielił  wymijającej  ogólnej  odpowiedzi,  iż  zaproponowane  przez  niego  rozwiązanie  jest 

zgodne  z  projektem  oraz  SIWZ  dodatkowo  jednak  zaznaczając,  że  Zamawiający  dopuścił 

rozwiązania równoważne nie precyzując kryteriów równoważności. Udzielone w ten sposób 

odpowiedzi  w  istocie  niczego  nie  wyjaśniają,  a  zarazem  sugerują  jakoby  oferowane 

rozwiązania w spornych obszarach wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty były z jednej 

strony  przewidziane  w  projekcie  (co  nie  wyma

ga  wykazywania  równoważności),  a 

jednocześnie  spełniały  niedookreślone  przez  Zamawiającego  wymagania  równoważności  - 

co  wzajemnie  się  wyklucza.  W  ocenie  Przystępującego  Konsorcjum  TERMORES, 

Odwołujący  świadomie  kluczył  i  unikał  jednoznacznych  odpowiedzi,  aby  uniknąć  sankcji 

odrzucenia,  a  jednocześnie  pozostawić  sobie  jak  najszersze  pole  do  argumentacji  w 

ewentualnym  odwołaniu,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  zawartym  w 

decyzji o odrzuceniu. Takie działanie Odwołującego nie może zasługiwać na ochronę i musi 

działać na jego niekorzyść. 

W  dalszej  kolejności  Konsorcjum  TERMORES  wskazało,  że  Zamawiający  zarzucił 

Odwołującemu,  że  ten  nie  przedstawił  odmiennych,  ale  równoważnych  rozwiązań  w 

stosunku  wymogów  projektowych,  lecz  zaproponował  rozwiązanie  sprzeczne  z  wymogami 

OPZ  i  nie  będące  rozwiązaniem  równoważnym.  Nie  jest  przy  tym  prawdą  twierdzenie 

Odwołującego,  jakoby  Zamawiający  w  treści  SIWZ,  jak  i  w  żadnym  innym  dokumencie  nie 

opisał  i  nie  zdefiniował  pojęcia  równoważności.  Przystępujący  wskazał  na  treść  OPZ  dla 

Zadania nr 1 (załącznik 3a do SIWZ) pkt 3.2 oraz treść OPZ dla Zadnia nr 3 (załącznik 3c do 

SIWZ),  pkt  4.2.  Zdaniem  Przystępującego  Odwołujący  w  swojej  ofercie  uwzględnił 

rozwiązania odmienne niż wymagane przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej, co 

też  jednoznacznie    potwierdził  w  swoim  odwołaniu  i  można  tu  mówić  o  okoliczności 

bezspornej

.  Odwołujący  nie  podołał  jednak  obowiązkowi  wykazania,  że  zaproponowane 

przez niego rozwiązania mają charakter równoważny, ani na etapie składania oferty (w której 

nie  ujawnił  zaoferowanie  rozwiązań  równoważnych,  pomimo,  iż  obowiązek  taki  został 

wyraźnie nałożony na  wykonawców), ani na etapie udzielania wyjaśnień, gdzie Odwołujący 

poprzestał  na  wskazanej  powyżej  wymijającej  odpowiedzi  o  rzekomej  zgodności 

oferowanych  rozwiązań  z  projektem  oraz  SIWZ.  Sam  Odwołujący  w  treści  odwołania 

przyznaje,  że  zamierzał  zastosować  rozwiązania  odmienne  od  wymaganych  przez 

Zamawiającego,  błędnie  jednak  wywodząc,  że  zostały  one  niejako  dopuszczone  w  treści 

„Wytycznych projektowania sieci  ciepłowniczych obowiązujących  w  LPEC  S.A.",  do których 

odwołuje się OPZ. Przystępujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 3.6 Załącznika nr 3a do 

SIWZ,  OPZ  dla  Zadania  nr  1  oraz  pkt  4.6  Załącznika  3c  do  SIWZ,  OPZ  dla  Zadania  nr  3 

Wykonawca był zobowiązany wykonać zamówienie w oparciu o opracowaną i udostępnioną 

dokumentacje 

projektową.  Rozwiązania  techniczne  i  materiały,  których  użycie  zakładał 

Odwołujący  -  a  które  nie  zostały  przewidziane  w  dokumentacji  projektowej  -  wymagały  ich 

uprzedniego  zgłoszenia  jako  rozwiązań  równoważnych,  czego  Odwołujący  zaniechał. 

Powyższe zaniechanie nie mogło być sanowane już po złożeniu oferty. Z uwagi natomiast na 

zastrzeżenie  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  Odwołującego,  Przystępujący 

wskazał,  iż  może  odnieść  się  jedynie  do  tych  rozwiązań  zamiennych,  które  przytacza  sam 

Zamawiający w decyzji o odrzuceniu. 

W  zakresie  zastosowania 

zwężki  stalowej  z  połączeniem  mufy  redukcyjnej  zamiast 

zastosowania  redukcji  preizolowanych 

Przystępujący  podniósł,  że  wspomniane  Wytyczne, 

na  które  powołał  się  Odwołujący,  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  nie  zostały 

nawet  załączone  do  SIWZ  przez  Zamawiającego  z  przyczyn  oczywistych,  bowiem  dotyczą 

one  projektowania,  nie  zaś  wykonania  robót  budowlanych  będących  przedmiotem 

niniejszego  zamówienia.  Rozwiązanie  zaproponowane  przez  Odwołującego  nie  jest 

rozwiązaniem  równoważnym  z  uwagi  na  to,  że  zaproponowana  mufa  redukcyjna 

termokurczliwa  nie  jest  sieciowana  radiacyjnie. 

Producent  materiałów  preizolowanych,  na 

którego  ofertę  powołuje  się  Odwołujący  tj.  firma  „ZPU  Jońca”  w  ogóle  takiej  mufy  nie 

produkuje. 

W  zakresie  z

astosowanie  elementów  studziennych  z  polipropylenu  w  miejsce 

elementów żelbetowych Przystępujący wskazał, iż w miejsce studni betonowych o średnicy 

1000  mm  Odwołujący  zastosował  studzienki  z  polipropylenu  o  średnicy  min.  425  mm. 

Rozwiązanie  takie  z  pewnością  nie  ma  charakteru  równoważnego.  Ze  względów 

eksploatacyjnych znacznie lepszym rozwiązaniem jest zastosowanie studni o średnicy 1000 

mm, niż studzienki o średnicy 425 mm. Jest to szczególnie ważne jeśli mamy do czynienia 

ze 

studzienką,  która  ma  za  zadanie  umożliwić  dostęp  do  zaworów  odcinających 

z odpowiet

rzeniem.  Przystępujący  podkreślił,  że  jest  wręcz  niemożliwe,  aby  do  tak  małej 

studzienki  wykonanej  z  polipropylenu  o  średnicy  425  mm,  czy  nawet  o  średnicy  630  mm 

zmieściły  się  zawory  z  funkcją  odpowietrzenia.  Ponadto  wskazał,  że  stosując  studzienki 

wykonane  z  rur  karbowanych  z  polipropylenu  należałoby  zwiększyć  dwukrotnie  ilość  tych 

studzienek w stosunku do projektu podstawowego, tj. w Zadaniu nr 1 ilość studzienek winna 

wynosić  34  szt.,  w  Zadaniu  nr  3  ilość  studzienek  winna  wynosić  58  szt.,  co  powinno  też 

znaleźć finalnie odzwierciedlenie w wyższej cenie. 

Co  do  braku 

montażu  trójników  bocznych  Przystępujący  wskazał,  że  w  miejsce 

trójników DN 600/125 Odwołujący zastosował najprawdopodobniej bezpośrednie wspawanie 

rury  DN  125  do  rury  DN600  mm.  Jest  to  z  pewnością  rozwiązanie  gorsze  niż  oczekiwany 

przez  Zamawiającego  „pełnowartościowy”  trójnik  (izolowany  tradycyjnie  lub  preizolowany). 

Przystępujący wyjaśnił, że w odpowiedziach z dnia 2 grudnia 2020 r. (pytanie nr 25), na które 

Odwołujący  powołuje  się  w  swych  wyjaśnieniach,  Zamawiający  wypowiedział  się  i  dopuścił 

jedynie  odmienny  sposób  izolacji  (preizolowany  lub  izolowany  tradycyjnie).  Odpowiedź 

Zamawiającego w żadnym przypadku nie może być traktowana jako zgoda na bezpośrednie 

wspawanie  rury  DN  125  w 

rurę  główną  DN600  mm.  Co  więcej,  Zamawiający  w  swoich 

„Wytycznych”  nie  dopuszcza  takiego  rozwiązania.  Rozwiązanie  takie  jest  dopuszczalne 

jedynie  w  obrębie  komór,  a  miejsce  włączenia  oznaczone  jako  PP-4  z  pewnością  nie 

znajduje  się  w  obrębie  komory.  Najbliższa  komora  zlokalizowana  jest  w  odległości  90 

metrów. 

Podsumowując powyższe, zdaniem Konsorcjum TERMORES nie ulega wątpliwości, że 

Odwołujący  zaoferował  rozwiązania  nie  przewidziane  w  dokumentacji  projektowej,  co  jest 

bezsporne.  Fakt  oparcia rozwiązań  zamiennych na  ww. Wytycznych dot.  projektowania,  do 

których odwołuje się projekt absolutnie nie zwalniał Odwołującego ze złożenia już na etapie 

oferty  dodatkowych  dokumentów  potwierdzających  równoważność  względem  rozwiązań 

uwzględnionych  w  projekcie  i  już  chociażby  z  tej  przyczyny  oferta  Odwołującego  jako 

niezgodna z SIWZ podlegała odrzuceniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  Przystępujący 

wskazał,  iż  przeprowadzone  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  przypadku  badanie  było 

przeprowadzone  należycie  i  potwierdziło,  że  Odwołujący  dopuścił  się  manipulacji  cenami 

pomiędzy  ceną  za  wykonanie  sieci  ciepłowniczej,  a  ceną  za  pozostały  zakres  prac  (w  tym 

węzłów cieplnych). Zamawiający wskazał bowiem, iż istotna część składowa oferty jaką jest 

budowa  sieci  ciepłowniczej  w  obu  Zadaniach  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Konsekwencją 

powyższego ustalenia oraz przy wzięciu pod uwagę odmiennego charakteru prac i specyfiki 

wykonania  sieci  i  węzłów  cieplnych,  Zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że  wysoce 

prawdopodobne  jest  dokonanie  przerzucania  przez  Odwołującego  kosztów  pomiędzy 

poszczególnymi składnikami zadania. Powyższe jest o tyle uzasadnione, że zaniżenie ceny 

za  sieć  ciepłowniczą,  której  realizacja  jest  opodatkowana  stawką  23%  VAT,  oraz 

przerzucenie kosztów na realizację węzłów cieplnych opodatkowanych niższą stawką VAT w 

wymiarze  8%,  skutkowało  obniżeniem  globalnej  ceny  oferty  brutto.  Przystępujący  podniósł, 

że  Zamawiający  w  treści  SIWZ  część  XIV  pkt  8  wskazał,  iż:  „Zamawiający  przyjmuje,  że 

przedmiot zamówienia w zakresie sieci i przyłączy ciepłowniczych objęty jest stawką 23 %, 

zaś w  zakresie węzłów,  zgodnie z Art.41 ust. 12-12c ustawy o podatku od towarów i usług 

stawką 8 lub 23%.” Odwołujący w ofercie ostatecznej dla Zadania nr 3 wskazał 23% stawkę 

podatku VAT dla pozycji nr 1 tj. Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z 

przyłączami przy ul. K. Lipińskiego i Radzyńskiej w Lublinie oraz pozycji 25 i 26, natomiast 

do  pozostałych  pozycji  od  2  -  24,  oraz  27  zastosowanie  znalazła  niższa  stawka  8 

Podobnie  w  ofercie  ostatecznej  dla  Zadania  nr  1:  pozycja  1  „Budowa  i  przebudowa 

osiedlowej  sieci  ciepłowniczej  wraz  z  przyłączami  przy  ul.  Noskowskiego,  Harnasie  i  Króla 

Rogera w Lublinie” zawierała 23% stawkę podatku VAT, natomiast do pozostałych pozycji od 

14 zastosowanie znalazła niższa stawka 8 

. Podobnie zastosowanie przez Odwołującego 

odmiennych  rozwiązań  technicznych  (o  których  była  mowa  szerzej  w  pkt  2  powyżej),  bez 

wykazania  tego  faktu  w  złożonych  ofertach  mogło  być  przejawem  celowego  i 

wykraczającego poza uczciwą konkurencję rynkową obniżenia ceny ofertowej.   

Zdaniem  Przystępującego  mimo,  iż  zachowanie  Odwołującego  nie  wypełnia  wprost 

przesłanek  żadnego  ze  stypizowanych  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  to  jego  ocena 

w 

świetle  unormowań  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.

jest  oczywista.  Okolicznością  przesądzającą 

o 

naganności  postępowania  Odwołującego  w  stopniu  uzasadniającym  zastosowanie 

powołanego  przepisu  jest  bowiem  manipulowanie  ceną  ofertową,  poprzez  „odpowiednie” 

rozłożenie kosztów  realizacji  zamówienia pomiędzy  wykonanie sieci  ciepłowniczej  i  węzłów 

cieplnych.  Działanie  takie  zagraża  niewątpliwie  interesom  innych  wykonawców  (w  tym 

Przystępującego),  którzy  prawidłowo  skalkulowali  ceny  za  poszczególne  prace,  a  więc 

zgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  i  znaleźli  się  w  gorszej  sytuacji  podczas 

dokonywania  oceny  ich  ofert,  a  co  za  tym  idzie  zachowanie  Odwołującego  utrudniło  im 

dostęp  do  rynku.  Jest  ono  także  w  sposób  oczywisty  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami. 

Przystępujący  w  tym  zakresie  powołał  się  na  orzecznictwi  Izby  dotyczące  kwestii 

manipulowania cenami ofert w celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, uznając takie 

praktyki  za naganne  i  predestynujące  oferty  wykonawców,  którzy  je stosują do odrzucenia. 

Przystępujący podniósł, iż czynem nieuczciwej konkurencji w myśl art. 3 ust. 1  u.z.n.k. jest 

każde  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza 

interes  inneg

o  przedsiębiorcy  lub  klienta,  a  z  pewnością  zaoferowanie  zaniżonej  i 

nierynkowej ceny za wykonanie sieci ciepłowniczej zagraża interesowi innych wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu.  Jak  prawidłowo  ustalił  Zamawiający,  zaoferowana  przez 

Odwołującego  cena  za  1mb  sieci  ciepłowniczej  w sposób  znaczny  odbiega  od  cen 

rynkowych, a co za tym idzie nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów jej wykonania - co 

wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał ponadto, iż w tym 

przypadku  korzyść  Odwołującego  jest  taka,  że  zaniżenie  ceny  robót  dotyczących  sieci, 

opodatkowanych  wyższą  stawką  podatku  VAT,  doprowadziło  do  sztucznego  obniżenia 

wysokości  tego  podatku  i  w  konsekwencji  zaniżenia  ceny  globalnej  brutto.  Działanie  takie 

wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i narusza interes pozostałych oferentów, a 

docelowo również interes Zamawiającego. W tym zakresie wskazano także na wyrok Izby z 

dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt: KIO 2553/15. 

Zdaniem  Konsorcjum  TERMORES  n

ie  zasługuje  również  na  aprobatę  zarzut 

Odwołującego polegający na rzekomym naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór 

oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  Zadania  nr  1  i  3.  Konsekwencją  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  było  dokonanie  wyboru  ofert  innych  wykonawców  w  rzeczonych  zadaniach 

zgodnie  z  przyjętymi  kryteriami.  Podobnie  nie  może  się  ostać  zarzut  Odwołującego 

dotyczący zaniechania wezwania go w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści 

oferty  - 

wezwanie  takie  byłoby  niezasadne,  a  poza  tym  niedopuszczalne  skoro  oferta 

Odwołującego  była obarczona wadą w  postaci  sprzeczności  z  treścią  SIWZ oraz  zawierała 

rażąco niską cenę. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający nie był zobowiązany 

do ponownego wezwania Odwołującego oraz innych wykonawców do złożenia wyjaśnień w 

zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty  i  odrzucenia  ofert  - 

z  pewnością  obowiązku  takiego  nie  można  wywodzić  z  samego 

faktu dokonania unieważnienia czynności wyboru i czynności odrzucenia ofert, nie wynika to 

też z treści pisma Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2021 r.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa nPzp”).  

Wobec  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  ust.  1-3  ustawy  nPzp  Izba 

dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  TERMORES  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Rzeszowie  i PRESYSTEM  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w Rzeszowie  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  a  także 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno 

–  Handlowe  „WAMACO”  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Lublinie 

i  Heatco  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdz

enia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie 

Zadania  nr  1  i  3, 

wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy nPzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o    zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy, tj. 

w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną 

przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SIWZ,  w  tym  OPZ,  oferty  wykonawców,  wezwania 

kierowane  przez  Zamawiającego  do  Odwołującego  oraz  udzielone  na  nie  odpowiedzi, 

zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła 

dowody z 

dokumentów złożonych przez Odwołującego na okoliczność ich treści, tj.: 

1.  wytyczne projektowania LPEC S.A.; 

pismo ZPU Jońca Sp. z o.o. wraz z dokumentami dot. uprawnień osoby, która podpisała 

pismo;  

3.  wydruk 

z prezentacji dot. przyczyn awarii rurociągów preizolowanych (Veolia);  

protokoły  odbioru  technicznego  -  końcowego  sieci  ciepłowniczej,  faktury  i  dokumenty 

wydania dot

yczące redukcji; 

faktura wystawiona przez ZPU Jońca Sp. z o.o. za zakup trójnika stalowego 600/125; 

Za oświadczenia własne Odwołującego uzupełniające jego stanowisko procesowe Izba 

uznała: 

  rysunek poglądowy zwężki stalowej wraz z opisem (zał. do odwołania); 
  zestawienie własne Odwołującego pn. „Wykaz budów sieci ciepłowniczych na zlec. LEPC 

S.A.,  na  których  w  miejsce  redukcji  stalowych  izolowanych  fabrycznie  zamontowano 

redukcje  stalowe  z  mufą  redukcyjną  sieciowaną  izolowaną”  wraz  z  rysunkiem  dot. 

sposobu montaży zwężki stalowej; 

  rysunek  poglądowy  studzienek  wraz  z  opisem  oraz  informacje  dot.  lokalizacji 

projektowanych studzienek; 

  zestawienie własne dotyczące szacunkowego kosztu wykonania 1mb sieci ciepłowniczej; 
  zestawienie własne dot. nieprawidłowości w ofercie Konsorcjum WAMACO; 
  zestawienie własne pn. „błędy w SIWZ”. 

Za oświadczenia własne Przystępującego Konsorcjum TERMORES uzupełniające jego 

stanowisko  procesowe  Izba  uznała  przedstawione  rysunki  przekrojów  studni  oraz 

zestawienia dotyczące porównania cen ofert w poszczególnych zadaniach przed i po aukcją 

oraz w 

zakresie poszczególnych elementów składowych ceny i ich relacji do opodatkowania 

stawkami VAT. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego,  Izba 

ustaliła, iż zgodnie z pkt III SIWZ przedmiotem zamówienia jest budowa preizolowanej sieci 

ciepłowniczej  oraz  remonty  sieci  ciepłowniczej  na  terenie  miasta  Lublin.  Przedmiot 

zamówienia składa się z 3 odrębnych zadań, w tym: Zadanie nr 1 (Działania 1.5, poz. 5) pn.: 

„Zmiana  systemu  dostarczania  ciepła  do  instalacji  w  budynkach  zasilanych  dotychczas 

z podstacji  PC-

1  przy  ul.  Noskowskiego  6  w  Lublinie.  Nr  budżetu:  M/00704/TR1/17”  wraz 

z 

wykonaniem  węzłów  cieplnych  indywidualnych  c.o.+c.w.  w  budynkach  przy:  1.  ul. 

Noskowskiego  8- 

nr  budżetu  I/00243/TR1/17,  2.  ul.  Noskowskiego  4-  nr  budżetu 

I/00244/TR1/17,  3.  ul.  Noskowskiego  2- 

nr  budżetu  I/00245/TR1/17,  4.  ul.  Harnasie  5  -  nr 

budżetu I/00246/TR1/17, 5. ul. Harnasie 3 R-1- nr budżetu I/00247/TR1/17, 6. ul. Harnasie 3 

R-2- 

nr budżetu I/00248/TR1/17, 7. ul. Króla Rogera 1 R-4- nr budżetu I/00249/TR1/17, 8. ul. 

Harnasie  7  R-5- 

nr  budżetu  I/00250/TR1/17,  9.  ul.  Harnasie  7  R-6-  nr  budżetu 

I/00251/TR1/17, 10. ul. Króla Rogera 5 - nr budżetu I/00252/TR1/17, 11. ul. Króla Rogera 8 - 

nr budżetu I/00253/TR1/17, 12. ul. Króla Rogera 6 - nr budżetu I/00254/TR1/17, 13. ul. Króla 

Rogera 3 - 

nr budżetu I/00255/TR1/17 oraz Zadanie nr 3 (Działania 1.5, poz. 6) pn.: „Zmiana 

systemu  dostarczania  ciepła  do  instalacji  w  budynkach  mieszkalnych  wielorodzinnych  i 

usługowych przy ul. K. Lipińskiego i Radzyńskiej w Lublinie . Nr budżetu: M/00705/TR1/17” 

wraz  z  wykonaniem  węzłów  cieplnych  indywidualnych  jedno  i  dwufunkcyjnych  c.o.+c.w.  w 

budynku  przy: 

1.  ul.  Lipińskiego  5  -  nr  budżetu  I/00257/TR1/17,  2.  ul.  Lipińskiego  7  -  nr 

budżetu I/00258/TR1/17, 3. ul. Lipińskiego 9 - nr budżetu I/00259/TR1/17, 4. ul. Lipińskiego 

nr  budżetu  I/00260/TR1/17,  5.  ul.  Lipińskiego  13-  nr  budżetu  I/00261/TR1/17,  6.  ul. 

Radzyńska  10  R-1-  nr  budżetu  I/00262/TR1/17,  7.  ul.  Radzyńska  10  R-2  -  nr  budżetu 

I/00263/TR1/17, 8. ul. Radzyńska 10 R-3 - nr budżetu I/00264/TR1/17, 9. ul. Lipińskiego 15 

R-4 - 

nr budżetu I/00265/TR1/17, 10. ul. Lipińskiego 15 R-5 - nr budżetu I/00266/TR1/17, 11. 

ul.  Lipińskiego  21-  nr  budżetu  I/00267/TR1/17,  12.  ul.  Lipińskiego  23-  nr  budżetu 

I/00268/TR1/17, 13. ul. Radzyńska 18 R-2- nr budżetu I/00269/TR1/17, 14. ul. Radzyńska 18 

R-3- 

nr budżetu I/00270/TR1/17, 15. ul. Radzyńska 18 R-4- nr budżetu I/00271/TR1/17, 16. 

ul.  Radzyńska  20  R-1-  nr  budżetu  I/00272/TR1/17,  17.  ul.  Radzyńska  20  R-2-  nr  budżetu 

I/00273/TR1/17, 18. ul. Radzyńska 20 R-3- nr budżetu I/00274/TR1/17, 19. ul. Lipińskiego 25 

R-4 - 

nr budżetu I/00275/TR1/17, 20. ul. Lipińskiego 25 R-5 - nr budżetu I/00276/TR1/17, 21. 

ul.  Lipińskiego  27-  nr  budżetu  I/00277/TR1/17,  22.  ul.  Radzyńska  22-  nr  budżetu 

I/00278/TR1/17, 23. ul. Lipińskiego 2A- nr budżetu I/00279/TR1/17, 24. ul. Lipińskiego 29- nr 

budżetu  I/00280/TR1/17,  25.  ul.  Radzyńska  16-  nr  budżetu  I/00281/TR1/17,  26.  ul. 

Lipińskiego  8A-  nr  budżetu  I/00282/TR1/17,  27.  ul.  Lipińskiego  27A-  nr  budżetu 

I/00284/TR/17. 

Szczegółowe  opisy  i  realizacja  robót  objętych  przedmiotem  zamówienia  zostały 

zawarte w załącznikach oznaczonych jako Załącznik Nr 3A do SIWZ dla Zadania Nr 1 oraz  

Załącznik  Nr  3C  dla  Zadania  Nr  3.  Opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera  Dokumentację 

projektową,  Szczegółową Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót, Informacje 

dotyczące  Bezpieczeństwa  i  Ochrony  Zdrowia  –  tzw.  BIOZ,  stanowiące  integralną  część 

Dokumentacji  Projektowej

.  Zamawiający  wskazał  ponadto,  iż  poza  ww.  dokumentami 

przedmiot  zamówienia  należy  wykonać  zgodnie  z  dokumentem  „Wytyczne  wykonania, 

montażu  i  odbioru  sieci  ciepłowniczych  z  rur  i  kształtek  preizolowanych  obowiązujące  w 

LPEC  S.A.  w  Lublinie  - 

Załącznik  nr  4a  do  SIWZ/  Specyfikacja  techniczna  LPEC  S.A.  dla 

zespołów rurowych i kształtek preizolowanych z rur stalowych czarnych w izolacji cieplnej z 

poliuretanu i 

płaszczem z polietylenu - Załącznik Nr 4b do SIWZ.  

W zakresie dotyczącym Zadania nr 1 w OPZ (załącznik nr 3A do SIWZ) w pkt 3.2. OPZ 

wskazano,  iż  zastosowane  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  projektowej  i  specyfikacji 

technicznej  wskazania  pochodzenia  wyrobów  służą  określeniu  standardów  cech 

technicznych  i  jakościowych.  Użyte  w  niniejszym  Opisie  przedmiotu  zamówienia  znaki 

towarowe,  patenty,  źródła  pochodzenia  produktu  bądź  nazwy  własne  producentów 

dotyczące  określonych  materiałów,  urządzeń,  systemów  lub  procesu,  który  charakteryzuje 

produkt  lub  usługę  mają  jedynie  charakter  wzorcowy  (przykładowy)  i  dopuszczone  jest 

składanie ofert równoważnych (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Odniesienie się do norm, aprobat 

lub specyfikacji technicznych oznacza, że Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne 

(art.  30  ust.  4  ustawy 

Pzp).  Materiały,  urządzenia,  systemy,  procesy  lub  rozwiązania 

równoważne  muszą  spełniać  wszystkie  wymagania  techniczne  i  funkcjonalne  w  zakresie 

standardów  jakościowych  oraz  parametrów  technicznych  i  technologicznych  przyjętych  w 

dokumentacji  projektowej  (specyfikacji  technicznej).  Zgodnie  z  art.  30  ust.  5  ustawy  Pzp 

Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści złożonej oferty (np. w formie załącznika do 

Formularza  ofertowego)  ich  równoważność  załączając  stosowne  opisy  techniczne  i 

funkcjonalne. Ponadto wymaga się od Wykonawcy podania nazwy producenta, modelu, typu 

lub rodzaju oferowanego produktu równoważnego oraz opisu jego właściwości technicznych 

i  funkcjonalnych  (kompletne  karty  produktowe,  prospekty,  katalogi,  foldery  itp.). 

Udowodnienie  równoważności  stosowanych  urządzeń  i  materiałów  spoczywa  na 

Wykonawcy.  Zastosowane  materiały,  urządzenia,  systemy,  procesy  lub  rozwiązania 

równoważne  nie  będą  miały  wpływu  na  zmianę  ustalonej  ceny  umownej  (ryczałt)  w  trakcie 

realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Ponadto  jeżeli  zastosowanie  rozwiązań  równoważnych 

pociąga  za  sobą  konieczność  dokonania  zmian  projektowych  w  dokumentacji  (stanowiącej 

załączniki  do  niniejszego  Opisu  przedmiotu  zamówienia), Wykonawca  zobowiązany  będzie 

do  wykonania  dokumentacji  zamiennej  uwzględniającej  wprowadzone  zmiany  na  koszt 

własny i uzyskania jej akceptacji Zamawiającego, oraz o ile to niezbędne uzyskania również 

uzgodnień  (zezwoleń,  pozwoleń,  itp.)  lub  ostatecznych,  bądź  też  natychmiast  wykonalnych 

decyzji odpowiednich instytucji, podmiotów i organów administracyjnych. Zgodnie z pkt 3.6. 

OPZ  w

ykonawca  jest  zobowiązany  wykonać  zamówienie  w  oparciu  o  opracowaną  i 

udostępnioną  Dokumentację  projektową.  Do  OPZ  załączono  projekty  budowlane  i 

wykonawcze, 

projekt 

tymczasowej 

organizacji 

ruchu, 

STWIORB, 

opracowanie 

dendrologiczne i decyzj

ę o wycince drzew.  

Analogiczne postanowienia zawarto w pkt 4.2 i 4.6 OPZ dla Zadania nr 3 

(załącznik nr 

3C do SIWZ).   

Oferty na wykonanie zadania 1 i 3 w postępowaniu złożyli m.in. Odwołujący oraz obaj 

Przystępujący.  Konsorcjum  TERMORES  załączyło  do  oferty  wykaz  zastosowanych 

materiałów  i  urządzeń  równoważnych  oraz  karty  katalogowe  i  szczegółowe  karty  doboru 

oferowanych równoważnych wymienników ciepła. Konsorcjum WAMACO załączyło do oferty 

zestawienie  zaoferowanych  urządzeń  dla  poszczególnych  zadań  z  zaznaczeniem 

zastosowanych  materiałów  i  urządzeń  równoważnych  oraz  dokumenty  (w  tym  karty 

katalogowe)  zastosowanych  materiałów  i  urządzeń  równoważnych).  Odwołujący  do  oferty 

nie  załączył  żadnych  dokumentów,  które  wskazywałyby  na  zastosowanie  rozwiązań 

równoważnych do przewidzianych w dokumentacji projektowej.  

W  zakresie  zadania  nr  1  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  cena  oferty 

Odwołującego  wyniosła  1 950 000,00  zł  brutto  (1 749 466,28  zł  netto),  w  tym  za  budowę 

i 

przebudowę sieci ciepłowniczej (VAT 23%) 496 726,62 zł brutto (403 842,78 zł netto). Cena 

oferty Konsorcjum TERMORES  wyniosła 1 960 000 zł brutto (1 717 154,47 zł netto), w tym 

za budowę i przebudowę sieci ciepłowniczej (VAT 23%) 864 880,00 zł brutto (703 154,47 zł 

netto

).  Cena  oferty  Konsorcjum  WAMACO  wyniosła  2  110 000  zł  brutto  (1 818 532,52  zł 

netto), w tym za budowę i przebudowę sieci ciepłowniczej  (VAT 23%) 1 197 076,00 zł brutto 

232,52 zł netto).  

W  zakresie  zadania  nr  3  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  cena  oferty 

Odwołującego  wyniosła  4 604  500,00  zł  brutto  (4 104 899,59  zł  netto),  w  tym  za  budowę 

i 

przebudowę  sieci  ciepłowniczej  (VAT  23%)  1 244 132,20  zł  brutto  (1 011 489,59  zł  netto). 

Cena  oferty  Konsorcjum  TERMORES  wyniosła  4 805 000,00  zł  brutto  (4 180 162,60  zł 

netto), w tym za budowę i przebudowę sieci ciepłowniczej (VAT 23%) 2 078 540,00 zł brutto 

zł netto). Cena oferty Konsorcjum WAMACO wyniosła  4 685 000,00 zł brutto 

zł netto), w tym za budowę i przebudowę sieci ciepłowniczej  (VAT 23%) 2 692 

343,00 zł brutto (2 188 896,75 zł netto).  

Zamawiający  w  toku  badania  i  oceny  ofert  w  dniu  23  lutego  2021  r.  wezwał 

Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  1apkt  1  ustawy  Pzp  w  zakresie  zadania  nr  1  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny (treść wezwania została ograniczona do 

przywołania przepisów ustawy Pzp (art. 90 ust. 1 pkt 1 -5). W odpowiedzi Odwołujący w dniu 

25  lutego  2021  r.  złożył  pismo,  w  którym  wyjaśnił,  iż  w  zakresie  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.3  -5  ustawy 

z dnia10.10.

2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679 z późn. 

zm.)  - 

spełnia  wymagania;  udzielono  pomocy  publicznej  -  tarcza  finansowa  PFR  2.0  w 

związku z sytuacją epidemiologiczną związaną z COVID-19; wynikającym z przepisów prawa 

pracy  i pr

zepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązującym  w  miejscu  w  którym 

realizowane jest zamówienie - spełnia wymagania; wynikającym z przepisów prawa ochrony 

środowiska  -  spełnia  wymagania;  nie  zamierza  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Poinformował ponadto, iż posiada duże doświadczenie w realizacji tego typu 

zadań  oraz  bardzo  korzystną  ofertę  na  materiały  preizolowane  oraz  węzły  ze  względu  na 

długofalową współpracę z producentem. Dostawa węzłów odbędzie się zgodnie z systemem 

zarzadzani

a  jakością  określonym  normą  ISO  9001:2015.  System  ten  obejmuje  cały  zakres 

oferowanych  usług  tj.  projektowanie,  wykonanie  i  serwis  węzłów  cieplnych.  Dostawca  od 

ponad  30  lat  jest  producentem  kompaktowych 

węzłów  cieplnych.  Świadczy  również  usługi 

dla ciepłownictwa m.in. w zakresie kompleksowej modernizacji węzłów cieplnych polegające 

na  wymianie  i/lub  montażu  nowych  węzłów  cieplnych  wraz  z  robotami  budowlanymi 

wewnątrz pomieszczeń zabudowy węzłów cieplnych. Łącznie wykonał ponad 13 tys. węzłów 

cieplnych, a produkcja w 

ostatnich latach wynosiła blisko 1000 szt. węzłów cieplnych rocznie. 

Podstawowe  elementy  składające  się  na  przedmiot  zamówienia,  zostaną  wykonane 

terminowo, zgodnie z 

wymaganiami Zamawiającego oraz zgodnie ze sztuką budowlaną tj.: 1. 

Wykopy  mechaniczne. 

–  stosunkowo  nieliczne  kolizje,  niewielkie  zagłębienie  sieci  oraz 

większość  trasy  sieci  przebiegająca  w  terenie  gdzie  nie  jest  wymaga  się  demontażu 

istniejącej  sieci  kanałowej  pozwolą  na  szybkie  wykonanie  prac.  2.Nie  przewiduje  się 

umocnień  wykopów,  jednak  w przypadku  gdy  zajdzie  taka  potrzeba  wykonawca  posiada 

odpowiednie szalunki i rozpory. 

3. Ułożenie rur preizolowanych na podporach tymczasowych 

w  wykopie: 

spawanie  z  gięciem  elastycznym

montaż  systemu  alarmowego  na  zasadzie 

rezystancji  pętli  pomiarowej,  mufowanie  (z  próbą  szczelności)  i  zalewanie  muf 

przeciwwilgociowych  pianką  poliuretanową  (w  przypadku  większej  ilości  złącz 

wykonywanych  jednocześnie  wykonawca  posiada  agregat  spieniający  co  zapewnia 

oszczędność,  precyzję  i  jakość  izolacji  złącz).  4.  Niskie  koszty  odtworzenia  nawierzchni 

terenu  do  stanu  pierwotnego  z  uwagi  iż  teren  budowy  w  większości  znajduje  się  poza 

nawierzchniami  utwardzonymi,  zaś  na  nawierzchnie  utwardzone  wykonawca  posiada 

zarezerwowane  zapasy  materiałowe.  5.  Wykonawca  porównał  oferty  węzłów  różnych 

producentów  i  uzyskał  ofertę  -  po  negocjacjach  najlepsze  ceny  na  rynku. W  wyjaśnieniach 

wskazano  także,  że  po  ponad  dziesięcioletnim  doświadczeniu  wykonawca  jest  pewien 

optymalizacji  realizacji  zadania,  co  gwarantuje  wykonan

ie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego, pozwalając jednocześnie na osiągnięcie 

zysku. 

Następnie  Zamawiający  w  dniu  16  marca  2021  r.  wezwał  Odwołującego  w  zakresie 

zadania nr 1 i zadania nr 3 na podstawie art. 90 ust. 1 ust

awy Pzp do udzielenia wyjaśnień, 

w 

tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w  szczególności  w 

zakresie  szczegółowej  pełnej  struktury  kosztów  i  ich  wartości,  które  były  podstawą 

przygotowania przedstawionej w ww. 

postępowaniu oferty cenowej na wykonanie zadania, w 

tym z 

uwzględnieniem następujących składników: 1) materiały w pełnym przewidywanym do 

wykorzystania  asortymencie,  z  podaniem  kosztów  jednostkowych  i  całkowitych  netto  dla 

każdego  rodzaju  materiału,  2)  materiały  pomocnicze  z  określeniem  ich  rodzaju  oraz 

z 

podaniem  całkowitych kosztów  netto  dla realizacji  zadania,  3) koszty  sprzętu  z  podaniem 

wartości  netto,  przewidywanej  dla  realizacji  zadania,  4)  liczba  roboczogodzin,  ich  wartość 

jednostkowa  i  całkowita,  5)  koszt  obsługi  geodezyjnej,  6)  koszt  odtworzeń  nawierzchni 

i 

terenów  zielonych  z  podaniem  kosztów  jednostkowych  i  całkowitych  oraz  kosztów  zajęcia 

pasa  ruchu  drogowego,  7)  koszt  realizacji  tymczasowej  organizacji  ruchu,  8) 

pozostałe 

koszty nie ujęte powyżej. Jednocześnie w zakresie zadania 1 Zamawiający wskazał, że treść 

odpowiedzi (pismo z dnia 25.02.2021 r.) udzielonej przez 

Odwołującego na wezwanie z dnia 

23.02.2021 r. nie jest wyczerpująca w zakresie danych umożliwiających dokonanie oceny co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  Zamawiającego  dla  zadania  nr  1.  Zamawiający  wskazał,  iż  oczekuje,  zarówno  w 

przypadku Zadania Nr 1 jak i Zadania Nr 3 przekazania powyższych danych oraz informacji 

o  wszelkich  poz

ostałych  czynnikach  mających  wpływ  na  zaoferowaną  przez  Odwołującego 

cenę  w  sposób  potwierdzający  prawidłowość  jej  obliczenia  z  ujęciem  wszystkich 

niezbędnych  kosztów.  Zamawiający  poinformował,  że  w  trakcie  oceny  przedstawionych 

wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty weźmie pod uwagę przedstawione 

dowody  na  poparcie  wyjaśnień,  oraz  że  odrzuci  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, ze 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Odwołujący  w  dniu  24  marca  2021  r.  złożył 

wyjaśnienia wraz z dowodami, których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Za

mawiający w dniu 31 marca 2021 r. skierował do Odwołującego wezwanie, w którym 

w zakresie zadania nr 1 zwrócił się o udzielenie wyjaśnień: 

czy  w  ofercie  zostało  zaproponowane  rozwiązanie  techniczne  odmienne,  od 

wymaganych  w  projekcie,  redukcji  preizolowany

ch, a jeśli tak to czy jest to rozwiązanie 

równoważne  w stosunku  do  rozwiązania  projektowego;  o  ile  proponowane  w  ofercie 

rozwiązanie jest odmienne pod względem technicznym od projektowego, LPEC S.A. dla 

jego oceny oczekuje jednoznacznego, właściwie udokumentowanego potwierdzenia jego 

równoważności w stosunku do wymagań projektowych; 

czy w ofercie zostało zaproponowane odmienne od projektowego rozwiązanie techniczne 

dotyczące  zastosowanych  elementów  studziennych,  tj.  czy  w  miejsce  wymaganych 

w projekcie  ele

mentów  studziennych  żelbetowych  do  obudowy  trzpieni  zaworów 

preizolowanych  oraz  armatury  preizolowanej  składającej  się  z  zaworu  łącznie 

z 

odpowietrzeniem zostały zaproponowane elementy studzienne z tworzywa sztucznego 

PP (polipropylen); o ile proponowane w 

ofercie rozwiązanie jest odmienne pod względem 

technicznym  od  projektowego,  LPEC  S.A.  dla  jego  oceny  oczekuje  jednoznacznego, 

właściwie  udokumentowanego  potwierdzenia  jego  równoważności  w  stosunku  do 

wymagań projektowych. 

Analogiczne pytania 

zostały skierowane do Odwołującego w zakresie zadania nr 3, z tym, że 

w  zakresie  tego  zadania  Zamawiający  zwrócił  się  dodatkowo  w  pkt  3  o  wyjaśnienie  czy 

w 

ofercie w  miejsce  montażu trójników  bocznych Dn600/125 są  proponowane odgałęzienia 

w postaci wspawan

ych króćców rury o średnicy nominalnej 125 mm w rurociąg preizolowany 

o średnicy nominalnej 600 mm.  

Zamawiający  w  wezwaniu  wskazał,  iż  w  trakcie  oceny  przedstawionych  wyjaśnień 

dotyczących cenotwórczych elementów oferty, działając zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp  weźmie  pod  uwagę  przedstawione  przez  wykonawcę  na  poparcie  wyjaśnień. 

Zamawiający  wskazał,  iż  odrzuci  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień,  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  ze  oferta  zawiera 

rozwiązania, które nie spełniają warunków postepowania. 

W 

odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył pismo z dnia 7 kwietnia 2021 

r.,  w  którym  wskazał,  iż  zadane  pytania  w  ogóle  nie  dotyczą  kwestii  rażąco  niskiej  ceny, 

koncentrując  się  na  technologii  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  tym  równoważności 

rozwiązań  technologicznych.  Odwołujący  przywołał  treść  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wskazując,  że  formułowanie  na  podstawie  tego  przepisu  żądania  wyjaśnień  dotyczących 

treści  oferty  jest  całkowicie  nieuprawnione.  Powołał  się  w  tym  zakresie  na  wyrok  Izby  z  8 

lutego  2018  r.  sygn.  akt  KIO  152/18

,  gdzie  wskazano,  iż  pomiędzy  wyjaśnieniami  z  art.  87 

ust.  1  ustawy  Pzp,  a 

wyjaśnieniami z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie można postawić znaku 

równości, co najmniej z kilku powodów. Po pierwsze, zdaniem Izby, wezwanie do wyjaśnień 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  nie  może  stanowić  przedmiotu  domysłów  i  domniemań  ze 

strony wykonawcy. 

Treść wezwania powinna być jasna i precyzyjna dla wykonawcy, powinna 

wskazywać  czego  dotyczy  wezwanie oraz  jakich  informacji  i  danych zamawiający  oczekuje 

(np. poprzez wskazanie dowodów dotyczących wyliczenia ceny/kosztu). Po drugie, w ocenie 

Izby, odmienna jest sankcja wynikająca z obu instytucji. W odpowiedzi na wezwanie z art. 90 

ust. 1 ustawy na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena nie zawiera znamion ceny 

rażąco  niskiej,  a brak  owego  wykazania  skutkuje  odrzuceniem  oferty.  Natomiast 

zastosowanie  trybu  wyjaśnień,  o  których mowa  w  art.  87  ust.  1  ustawy,  nie  jest  zagrożony 

s

ankcją  odrzucenia  oferty,  a  zakazem  prowadzenia  negocjacji  pomiędzy  wykonawcą,  a 

zamawiającym  oraz  zakazem  dokonywania  jakichkolwiek  zmian  w  treści  oferty.  Po  trzecie, 

Izba  podkreśliła,  że  wyjaśnienia  z  art.  87  ust.  1  ustawy  dotyczą  innego  zakresu/problemu 

interpretacyjnego w 

zakresie treści oferty niż wyjaśnienia, których podstawą jest art. 90 ust. 1 

ustawy. W  wyroku,  KIO  podkreśliła,  że skoro  wykonawca  nie  był  wzywany  do  wyjaśnień  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  (tj.  na  prawidłowej  podstawie  z  art.  90  ust.  1  ustawy)  to  nie 

można  uznać  za  zasadny  zarzutu  postawionego  przez  odwołującego,  a  dotyczącego 

naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy, a 

jego oferta nie może zostać odrzucona na tej podstawie. 

W  ocenie  Izby 

wyjaśnienia  złożone  na  inną  okoliczność  (tj.  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy) 

mogą co najwyżej stać się podstawą do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

jeśli  oczywiście  zamawiający  powziąłby  wątpliwości  co  do  realności  zaproponowanej  ceny. 

Nie  budzi  zatem  wątpliwości  w orzecznictwie  pogląd  o  niekonkurencyjności  tych  dwóch 

trybów  i  ich  wąskim  rozumieniu.  Bez  wątpienia  wyjaśnienia  składane  na  podstawie  art.  90 

ust.  1  ustawy  dotyczyć  mogą  wyłącznie  kalkulacji  ceny,  a  nie  rozwiązań  technicznych, 

albowiem  jak  stwierdzono  w  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych  „Celem  procedury 

wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy 

dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Dodatkowo 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  SIWZ,  Zamawiający  nie  wymagał  od 

wykonawców opisu sposobu realizacji zamówienia, ani w formularzu ofertowym, ani w formie 

oddzielnego  załącznika.  Tworzenie  takiego  wymogu  na  obecnym  etapie  (po  otwarciu  ofert) 

i wobec  jednego  wykonawcy,  narusza  art.  38  ust.  4  ustawy  i  art.  7  ust.  1  ustawy. 

Postępowanie Zamawiającego narzuca w sposób nieuprawniony na Wykonawcę dodatkowe 

obowiązki  nie  przewidziane  w  SIWZ,  co  stanowi  rażące  naruszenie  zasady  równego 

traktowania  wynikającej  z  przywołanego  powyżej  przepisu.  Odwołujący  wskazał,  iż  groźba 

odrzucenia jego 

oferty o ile nie złoży kolejnych dowodów jest całkowicie bezpodstawna, a jej 

realizacja spowoduje złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone wcześniej 

wyjaśnienia nie stanowią bowiem treści oferty lecz wyłącznie kalkulację własną i w związku z 

okolicznością  zastosowania  przez  Zamawiającego  ceny  ryczałtowej,  przy  jednoczesnym 

braku  przedmiaru  należy  traktować  je,  jako  wyliczenia  pomocnicze  i  orientacyjne,  nie 

stanowiące podstawy do szczegółowych rozliczeń pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą. 

Wyliczenia te sporządzono wyłącznie na potrzeby własne wykonawcy oraz wykazania braku 

rażąco  niskiej  ceny.  Ponadto  Odwołujący  poinformował,  że  w  złożonych  ofertach 

dotyczących  zadań  nr  1  i  3  zaoferował  ceny  ofertowe,  które  są  cenami  ryczałtowymi  i 

zawierają  wszystkie  wymagania  określone  w SIWZ  oraz  obejmują  wszystkie  koszty,  jakie 

poniesie  w

ykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji 

przedmiotu 

zamówienia (część XIV pkt 1 SIWZ). Cenę ofertową, wyliczono według kalkulacji 

własnej i obejmuje ona kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ, 

uwzględniając  wszelkie  roboty  lub  czynności  nieopisane  w  SIWZ  a  niezbędne  do 

prawidłowego  i  kompletnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  (część  XIV  pkt  2  SIWZ). 

Odwołujący nadmienił, że jego oferty były już przez Zamawiającego weryfikowane. Uzyskały 

pozytywną ocenę na etapie I oraz etapie II (część XVII pkt 2a i 2b) postępowania. Tylko na 

podstawie  pozytywnie  ocenionej  oferty  na  tych  etapach,  w

ykonawcy  mogli  zostać 

dopuszczeni do aukcji elektronicznej (

część XVII pkt 2c w SIWZ). Jedynym kryterium oceny 

ofert  w  aukcji  elektronicznej 

jest  cena  brutto  (część  XVII  pkt  3g  w  SIWZ).  Tymczasem  w 

piśmie z dnia 31 marca 2021 r.  Zamawiający skupił się na rozwiązaniach technicznych. Te 

tymczasem 

podlegały wcześniejszej ocenie (etap I i etap II – zapisy w XVII pkt 2a i 2b SIWZ) 

W  zakresie  zadania  nr  1,  odpowiadając  na  pytanie  nr  1  Odwołujący  wskazał,  iż 

zaproponowane w jego 

ofercie rozwiązanie techniczne jest zgodne z projektem i SIWZ oraz 

spełnia  wszelkie  wymogi  w  tym  w  zakresie  wytrzymałości  sieci.  Dodatkowo  zaznaczył,  że 

w dokumentacji  opracowanej  przez 

Zamawiającego  ograniczono  się  jedynie  do  użycia 

sformułowania  „dopuszcza  się  zastosowanie  innych,  równorzędnych  urządzeń  i  materiałów 

o takich  samych  lub  nie 

gorszych  parametrach”  bez  wskazania  opisu  wymagań  w  zakresie 

równorzędności  lub  równoważności.  W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  2  wskazano,  że 

zaproponowane  w  ofercie 

Odwołującego  rozwiązanie  techniczne  jest  zgodne  z  projektem 

i SIWZ. 

W zakresie zadania nr 3, w odpowiedzi na pytanie nr 1 wskazano, iż zaproponowane 

w  ofercie  rozwiązanie  techniczne  jest  zgodne  z  projektem  i  SIWZ  oraz  spełnia  wszelkie 

wymogi  w  tym  w  zakresie wytrzymałości  sieci.  Dodatkowo  zaznaczono,  że w  dokumentacji 

opracowanej  przez 

Zamawiającego  ograniczono  się  jedynie  do  użycia  sformułowania 

„dopuszcza się zastosowanie innych, równorzędnych urządzeń i materiałów o takich samych 

lub  nie  gorszych  parametrach”  bez  wskazania  opisu  wymagań  w  zakresie  równorzędności 

lub równoważności. W odpowiedzi na pytanie nr 2 wskazano, iż zaproponowane rozwiązanie 

techniczne  jest  zgodne 

z  projektem  i  SIWZ.  W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  3  wskazano,  iż 

zaproponowane  w 

ofercie rozwiązanie techniczne jest zgodne z projektem i SIWZ. Kwestia 

podniesiona  w  przedmiotowym  pytaniu  Zamawiającego  była  przez  niego  wyjaśniana 

(wyjaśnienia treści SIWZ pismo Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2020 r.).  

W  wyjaśnieniach  wskazano  ponadto,  iż  wątpliwości  Odwołującego  budzi  też 

okoliczność  pytania  o  nieistotne  cenotwórczo  elementy,  o  wartości  poniżej  1,5  %  ceny 

ofertowej  każdy.  Tymczasem  rażąco  niska  cena  dotyczyć  musi  ceny  całkowitej  lub  jej 

istotnych  części  składowych.  Trudno  uznać  za  takie  części  redukcji  preizolowanych,  studni 

czy  trójników.  Także  takie  działanie  narusza  wprost  art.  90  ust.  1 ustawy  Pzp.  Odwołujący 

zwrócił uwagę na powyższe fakty, ponieważ wezwanie skierowane przez Zamawiającego w 

dniu  31  marca  2021  r.  jest  trzecim  z  kolei,  a  ostateczne  oferty  cenowe 

Odwołujący  złożył 

podczas  aukcji  elektronicznej  dla  zadania  1  w  dniu  16.02.2021,  a  dla  zadnia  3  w 

dniu18.02.2021.  Zakres  czasowy  procedury 

wyjaśnień  przekroczył  już  2  miesiące, 

pozostawiając  coraz  krótszy  termin  wykonania  robót,  a  wręcz  stawiający  pod  znakiem 

zapytania  możliwość  wykonania  zamówienia  do  dnia  30  września  2021  r.,  jeżeli  wystąpią 

jakiekolwiek nieprzewidziane 

okoliczności, które wobec błędów w dokumentacji projektowej i 

stanu epidemii, 

wydają się prawdopodobne. 

Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  powyższe  Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  i  ust.  1a  wezwał 

Odwołującego w dn. 23.02.2021 r., 16.03.2021 r. oraz 31.03.2021 r. do złożenia wyjaśnień, 

czy  ceny  ofertowe  uwzględniają  wykonanie  zamówień  w  Zadaniu  nr  1  i  w  Zadaniu  nr  3 

zgodnie  z  projektem  technicznym  oraz  czy  zastosowane  przez  w

ykonawcę  rozwiązania  są 

równoważne do projektu technicznego, w tym czy oferowane materiały spełniają wymagania 

SIWZ.  Na  podstawie  udzielanych  przez  w

ykonawcę  wyjaśnień,  Zamawiający  stwierdził,  że 

wykonawca w ofercie na Zadanie nr 1 i Zadanie n

r 3 nie wskazał zastosowania odmiennych, 

ale  równoważnych  w  stosunku  do  wymagań  projektowych  rozwiązań  technicznych. 

Rozwiązania  techniczne  oraz  część  materiałów  proponowanych  przez  wykonawcę  nie  są 

zgodne  z  projektem  technicznym  i  SIWZ.  Ich  zastosowanie  skutkowałoby  obniżoną, 

w stosunku  do  oczekiwanej, 

jakością  i  trwałością  wykonanych  odcinków  sieci  i  przyłączy 

ciepłowniczych. Dotyczy to następujących rozwiązań technicznych: 

Zadanie nr 1: 

a)  w

ykonawca nie przewiduje zastosowania wymaganych warunkami postępowania redukcji 

preizolowanych,  lecz  rozwiązanie  techniczne  polegające  na  zastosowaniu  zwężki 

stalowej z połączeniem mufy redukcyjnej termokurczliwej sieciowanej radiacyjnie, 

b)  w 

miejsce wymaganych przez Zamawiającego elementów studziennych żelbetowych do 

obudowy trzpieni  zaworów preizolowanych oraz armatury preizolowanej, składającej się 

z 

zaworu  łącznie  z  odpowietrzeniem  Wykonawca  zamierza  zastosować  elementy 

studzienne z tworzywa sztucznego PP (polipropylen).  

Zadanie nr 3: 

a)  w

ykonawca nie przewiduje zastosowania wymaganych warunkami postępowania redukcji 

pr

eizolowanych,  lecz  rozwiązanie  techniczne  polegające  na  zastosowaniu  zwężki 

stalowej z połączeniem mufy redukcyjnej termokurczliwej sieciowanej radiacyjnie, 

b)  w 

miejsce wymaganych przez Zamawiającego elementów studziennych żelbetowych do 

obudowy  trzpieni  zaw

orów preizolowanych oraz armatury preizolowanej, składającej się 

z 

zaworu  łącznie  z  odpowietrzeniem  Wykonawca  zamierza  zastosować  elementy 

studzienne z tworzywa sztucznego PP (polipropylen). 

c)  w

ykonawca  nie  proponuje  w  złożonej  dokumentacji  ofertowej  wymaganego  montażu 

trójników  bocznych  Dn600/125  (brak  w  przedstawionej  ofercie  dostawy  materiałów 

preizolowanych)  zatem  Zamawiający  stwierdza,  że  objęte  dokumentacją  projektową 

odgałęzienie Wykonawca wykona w postaci wspawania króćca rury o śr. nom. 125 mm 

w 

rurociąg preizolowany o śr. nom. 600 mm 

Zamawiający podniósł ponadto, że w złożonych ofertach na Zadanie nr 1 i Zadanie nr 3 

Odwołujący  nie  wskazał  zastosowania  odmiennych,  ale  równoważnych  w  stosunku  do 

wymagań  projektowych  rozwiązań  technicznych,  natomiast  Zamawiający  stwierdził 

zastosowanie  w  tychże  ofertach  rozwiązań  technicznych  odmiennych  w  stosunku  do 

wymagań,  co  stanowi  istotne  naruszenie  i  niedotrzymanie  warunków  postępowania 

przetargowego  wynikających  wprost  z  zapisów  art.  30  ust.  5  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

wskazał, iż nie przyjmuje twierdzenia wykonawcy w treści odpowiedzi z dn. 07.04.2021 r., że 

zastosowane w ofercie rozwiązania techniczne są zgodne z projektem i SIWZ i wskazał na 

jednoznaczną  sprzeczność  takiego  stwierdzenia  wykonawcy  z  treścią  przekazanej  do 

Zamawiającego w dn. 25.03.2021 r. szczegółowej dokumentacji ofertowej.  

Zamawiający  wskazał  ponadto,  iż  na  podstawie  analizy  porównawczej  oferowanej 

przez  w

ykonawcę  ceny  wykonania  1  mb  sieci  ciepłowniczej  z  cenami  jednostkowymi 

publikowanymi  w  biuletynie  cen  obiektów  budowlanych  BCO  wydawnictwa  „Promocja" 

Ośrodek  wdrożeń  ekonomiczno-organizacyjnych  budownictwa  -  zeszyt  14/2021  1  kwartał 

2021 r. oraz z 

wartościami kosztorysowymi inwestycji WKI wydawnictwa „Promocja” Ośrodek 

wdro

żeń  ekonomiczno-organizacyjnych  budownictwa  -  zeszyt  16/2021  1  kwartał  2021  r. 

stwierdził,  że  cena  na  wykonanie  sieci  ciepłowniczej  przedstawiona  w  ofercie  wykonawcy, 

zarówno dla zadania nr 1 jak i zadania nr 3, w znacznym stopniu odbiega od cen rynkowych. 

Oferowane  ceny  jednostkowe  wykonanie  1 

mb  sieci  ciepłowniczej  w  znacznym  stopniu 

odbiegają  również  od  cen  jednostkowych  wykonania  sieci  cieplnej  w  inwestycjach  już 

wykonanych  w  poprzednich  latach  dla  Zamawiającego  o  podobnym  charakterze 

przedsięwzięcia  tzn.  wykonanie  łącznie  sieci  cieplnej  oraz  węzłów.  Biorąc  pod  uwagę 

powyższe  wyniki  badania  oferty  wykonawcy,  Zamawiający  stwierdził,  że  istotna  część 

sk

ładowa oferty jaką jest budowa sieci ciepłowniczej w przypadku zadania nr 1 i 3 zawiera 

rażąco  niską  cenę.  Jednocześnie,  biorąc  pod  uwagę  odmienny  charakter  prac  i  specyfikę 

wykonania sieci i węzłów cieplnych, Zamawiający stwierdza jako wysoce prawdopodobne, że 

powyższe  jest  spowodowane  dokonaniem  przez  Wykonawcę  „przerzucania  kosztów” 

pomiędzy poszczególnymi składnikami zadania, co może wg Zamawiającego wskazywać na 

fakt,  iż  celem  takiego  działania  było  uzyskanie  przez  Wykonawcę  najniższej  ceny  brutto. 

Ponadto  zastosowanie  przez  w

ykonawcę, zarówno w ofercie dla zadania nr 1 jak i zadania 

nr  3,  rozwiązań  technicznych  odmiennych  w  stosunku  do  wymagań  projektowych  oraz 

jednocześnie nie wskazanie tego faktu w złożonych w postępowaniu przetargowym ofertach 

mogło  być  w  ocenie  Zamawiającego  powodowane  wolą  wykonawcy  obniżenia  oferowanej 

ceny,  co  jest  kwalifikowane  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Wobec  powyższego 

Zamawiający  uznał,  iż  wykonanie  Zadania  nr  1  i  Zadania  nr  3  zgodnie  z  projektami 

technicznymi  (SIWZ) 

za  ceny  przedstawione  w  ofertach  na  te  Zadania  nie  jest  możliwe, 

czego potwierdzenie znajduje się w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 w 

zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Przywołując treść ww. przepisów wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgo

dnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  W  myśl  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, 

w 

szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których 

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 

2)  pomocy  p

ublicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym 

z 

przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących 

w 

miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa 

ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie 

z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W art. 89 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  wskazano,  iż  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco 

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  poddała  weryfikacji  czynność  Zamawiającego 

polegającą  na  ocenie  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  oferty 

oraz 

prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp.  Należy  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  badanie  przez  Izbę  czynności 

podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje 

poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co 

jest  pochodną  obowiązującej  w  postępowaniu  odwoławczym  zasady  kontradyktoryjności 

wynikającej  z  art.  534  ust.  1  ustawy  nPzp.  Okoliczność  ta  miała  istotne  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia, Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie 

wdał  się  w  polemikę  z  argumentacją  Zamawiającego  przedstawioną  w  zawiadomieniu 

o 

odrzuceniu  oferty,  która  była  podstawą  do  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

Odwołującego.  

Zauważyć  należy,  że  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazał, że podstawą stwierdzenia rażąco 

niskiej  ceny  oferty  Odwołującego  była  zaoferowana  cena  wykonania  1  mb  sieci 

ciepłowniczej.  Zamawiający  powołał  się  na  fakt,  iż  odbiega  ona  od  cen  rynkowych, 

wskazując w oparciu o jakie dane źródłowe weryfikował ten fakt, jak i że odbiega ona od cen 

jednostkowych  wykonania  sieci  cieplnej  w  inwestycjach  już  wykonanych  w  poprzednich 

latach dla Zamawiającego o podobnym charakterze przedsięwzięcia. Powyższych twierdzeń 

Odwołujący  w  ogóle  nie  zakwestionował.  W  treści  odwołania  próżno  szukać  argumentacji 

odnoszącej  się  do  rynkowego  charakteru  ceny  zaoferowanej  za  wykonanie  1mb  sieci 

ciepłowniczej.  Całe  stanowisko  merytoryczne  Odwołującego  w  tym  zakresie  zostało 

ograniczone  do  lakonicznego  stwierdzenia,  że  złożył  on  szczegółowe  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami,  wskazując  na  osiągnięcie  zysku,  co  wskazuje,  podobnie  jak  ceny  ofert  innych 

wykonawców,  że  oferta  Odwołującego  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  Na  podstawie  tak 

przedstawionego  stanowiska 

nie  sposób  stwierdzić,  aby  Odwołujący  odparł  argumenty 

Zamawiającego  i  wykazał,  że  cena  oferty  za  wykonanie  1mb  sieci  ciepłowniczej  nie  nosi 

znamion  ceny  rażąco  niskiej.  W rzeczywistości  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego 

uzasadnienia  w  tym  zakresie,  a 

powyższego  braku  nie  może  konwalidować  złożenie 

podczas  rozprawy  zestawienia 

własnego  Odwołującego  wskazującego  na  szacunkowe 

koszty wykonania 1mb sieci ciepłowniczej w zależności od prowadzonej formy działalności - 

kwestii  ceny  za  1mb  sieci  ciepłowniczej  w  odwołaniu  w  ogóle  nie  poruszono,  a  zatem 

odnoszenie  się  do  tej  okoliczności  podczas  rozprawy  wykracza  poza  podstawy  faktyczne 

zarzutów.  Przy  czym  Izba  ma  świadomość,  iż  treść  drugich  wyjaśnień  złożonych  przez 

Od

wołującego  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa  (czego  zasadności  Izba  w  tym 

postepowaniu  nie  badała),  powyższe  nie  zwalania  jednak  Odwołującego  z  obowiązku 

przedstawienia  merytorycznej 

argumentacji  na  poparcie  stawianych  zarzutów,  a  zarazem 

odparcie 

stanowiska  Zamawiającego  zakomunikowanego  wykonawcy  w  zawiadomieniu  o 

odrzuceniu jego oferty. Jak słusznie zwrócił uwagę Przystępujący Konsorcjum TERMORES, 

to na Odwołującym w postepowaniu odwoławczym spoczywał ciężar dowodu, że jego oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z art. 537 pkt 1 ustawy nPzp, przy czym 

również  zgodnie  z ogólną  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodu  wyrażoną  w  art.  534  ust.  1 

ustawy  nPzp  Odwołujący  był  zobowiązany  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z 

których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to 

jego rolą było wykazać, że Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył przepisy ustawy.  

Tymczasem  Odwołujący  zamiast  wdać  się  w  spór  w  zakresie  rynkowości  ceny 

zaoferowanej  za  1mb 

sieci  ciepłowniczej  i  wykazać  realność  przyjęcia  jej  na  określonym 

poziomie, 

skupił  się  na  omówieniu  kwestii  rozumienia  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny 

w orzecznictwie i doktrynie oraz 

nieuzasadnionej na obecnym etapie postępowania dyskusji 

o tym,  czy  kierowan

ie  do  niego  wezwań  do  wyjaśnień  przez  Zamawiającego  było  zgodne 

z prawem. 

W  ocenie  Izby  cala  obszerna  polemika  odnosząca  się  do  zasadności  wzywania 

Odwołującego  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  stanowi  argumentację 

spóźnioną,  skoro  Odwołujący  nie  kwestionował  w  drodze  środków  ochrony  prawnej  faktu 

skierowania  przez  Zamawiającego  do  niego  wezwań  o  określonej  treści  i  żądania 

przedstawienia  konkretnych  informacji  czy  też  zarzucanego  w  odwołaniu  braku  wskazania 

przez  Zamawiającego  w  treści  wezwań  na  czym  opiera  swoje  wątpliwości  uzasadniające 

wystosowanie  wezwań.  Dodać  jedynie  należy,  że  zasadność  kierowania  do  wykonawców 

określonego  rodzaju  wezwań  zależna  jest  ściśle  od  okoliczności  konkretnego  stanu 

fatycznego.  W  przedmiotowej  sprawie  pierwsze  z  we

zwań  skierowane  do  Odwołującego 

dotyczyło  wyłącznie  Zadania  nr  1  i  wynikało  wprost  z  faktu  zaistnienia  przesłanek 

określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, co Zamawiający wskazał w treści wezwania. 

Wezwanie  to  miało  charakter  bardzo  ogólny,  a  udzielona  odpowiedź  nie  była  w  ocenie 

Zamawiającego  wyczerpująca,  o  czym  Zamawiający  również  poinformował  Odwołującego, 

kierując do niego drugie, bardzo szczegółowe wezwanie w dniu 16 marca 2021 r., tym razem 

odnoszące  się  już  do  obu  zadań  (nr  1  i  3).  Natomiast  trzecie  z  wezwań  było  pochodną 

informacji, jakie Zamawiający uzyskał w oparciu o wyjaśnienia z dnia 24 marca 2021 r. i jego 

celem  było  rozwianie  nowych  wątpliwości,  jakie  na  gruncie  tych  wyjaśnień  powstały  u 

Zamawiającego  –  w zakresie  przyjętych  do  wyceny  rozwiązań  i  ich  zgodności  z 

wymaganiami projektu. 

Kwestionowanie przez Odwołującego faktu skierowania ww. wezwań 

do niego przez Zamawiającego jawi się w tym stanie rzeczy jako bezzasadne. 

Jednocześnie  Odwołujący  podnosząc,  że  umknęło  Zamawiającemu,  iż  w  toku  aukcji 

elektronicznej  złożono  szereg  ofert  o  podobnej  cenie,  sam  pomija  fakt,  że  cena  oferty 

Odwołującego  za  wykonanie  budowy  i  przebudowy  sieci  ciepłowniczej  w  zadaniu  nr  1  i  3 

w 

istotny sposób różniła się od cen innych wykonawców, na co wskazywał w postępowaniu 

odwoławczym  Przystępujący  Konsorcjum  TERMORES.  Odwołujący  w  treści  odwołania 

pominął także fakt, iż Zamawiający na tym gruncie powziął również podejrzenie o możliwym 

przerzucaniu  kosztów  pomiędzy  pewnymi  składnikami  zadania,  na  co  wskazywała  różnica 

w 

cenach  ofert  netto  i  brutto,  sugerująca,  że  w  sposób  nieuzasadniony  zwiększono  koszty 

opodatkowane  stawką  preferencyjną  8%.    Powyższe  okoliczności  w  ocenie  Izby  faktycznie 

mogły  wzbudzić  po  stronie  Zamawiającego  wątpliwości  uzasadniające  wystosowanie 

wezwania z dnia 16 marca 2021 r. 

Pomimo, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ww. 

kwestie  poruszył,  Odwołujący  podczas  rozprawy  nie  odniósł  się  do  nich  w  żaden  sposób. 

Odwołujący  nie  zakwestionował  także  w  ogóle  okoliczności  wynikających  ze  szczegółowej 

analizy  ceny  jego  oferty,  która  została  załączona  przez  Zamawiającego  do  odpowiedzi  na 

odwołanie,  podobnie  jak  nie  odniósł  się  do  twierdzeń  Przystępującego  Konsorcjum 

TERMORES,  który  w  piśmie  procesowym  przedstawił  relacje  cen  Odwołującego  do  cen 

inn

ych wykonawców za wykonanie budowy i przebudowy sieci ciepłowniczej. Izba miała na 

względzie,  że  całość  argumentacji  Odwołującego  omijała  sedno  sprawy  –  jak  wskazano 

powyżej, Odwołujący koncentrował się wyłącznie na polemice z zasadnością kierowania do 

niego  wyjaśnień,  nie  odnosząc  się  w  ogóle  do  kwestii  rynkowości  ceny  za  budowę 

i 

przebudowę  sieci  ciepłowniczej  oraz  okoliczności  czy  faktycznie  za  zaoferowaną  cenę 

możliwe jest wykonanie tego elementu zamówienia bez straty. Izba zwróciła także uwagę, że 

O

dwołujący  w  postępowaniu  odwoławczym  nie  podjął  też  próby  wyjaśnienia  zagadnienia 

dotyczącego rozkładu kosztów opodatkowanych stawką preferencyjną i stawką 23% podatku 

od  towarów  i  usług.  Co  prawda  do  kwestii  „przerzucania  kosztów”  Odwołujący  odniósł  się 

w 

odwołaniu  przy  zarzucie  nr  3,  niemniej  akcentując  jedynie  brak  wykazania  przez 

Zamawiającego znamion czynu nieuczciwej  konkurencji, a nie skupiając się na wyjaśnieniu 

założeń przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty i udowodnieniu, że wnioski wyprowadzone 

przez Zamawiającego były niezasadne.  

Z  kolei  powoływanie  się  przez  Odwołującego  na  fakt,  że  elementy  zamówienia 

dotyczące  redukcji,  elementów  studziennych  i  trójników  nie  stanowią  istotnej  części  ceny 

Izba  uznała  za  chybione,  bowiem  jak  wynika  z  treści  zawiadomienia  o odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  Zamawiający  wskazał  na  powyższe  elementu  wyłącznie  w kontekście 

niewskazania  przez  Odwołującego  rozwiązań  równoważnych  do  przewidzianych  w 

Dokumentacji  projektowej  (tj.  istnienia  podstawy  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

w oparciu o art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp), a nie w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty 

Odwołującego,  którą  Odwołujący  wywodził  z  faktu  zaniżenia  ceny  za  1mb  sieci 

ciepłowniczej.  Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  pozostają  także  przedstawione  na 

rozprawie  przez  Odwołującego  zestawienia  dotyczące  rzekomych  błędów  w  ofercie 

Konsorcjum  WAMACO,  to  nie  oferta  tego  podmiotu  była  bowiem  przedmiotem  czynności 

Zamawiającego  zaskarżonych  odwołaniem.  Podobnie  nie  ma  znaczenia  z  perspektywy 

rozstrzygnięcia  kwestia  podnoszonych  przez  Odwołującego  podczas  rozprawy  błędów  w 

SIWZ.  P

o  pierwsze  wykonawcy  mają  możliwość  zwrócenia  Zamawiającemu  uwagi  na 

nieprawidłowości,  jakie  zauważyli  w  dokumentach  zamówienia,  zadania  w  tym  zakresie 

pytań,  jak  i  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  na  etapie  kształtowania  się  ostatecznej 

treści  postanowień  SIWZ,  po  drugie  zaś  –  jak  wskazał  sam  Odwołujący  –  Zamawiający 

zareagował  na  przedstawione  mu  informacje  o  nieścisłościach  i dokonał  modyfikacji  treści 

SIWZ, 

przedłużając  termin  składania  ofert,  ciężko  zatem  stawiać  mu  w  tym  zakresie 

jakikolwiek zarzut.  

Mając  powyższe  na  względzie  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  sprostał  obowiązkowi 

udowodnienia 

w postępowaniu odwoławczym, że cena jego oferty nie była rażąco niska i nie 

podważył  skutecznie  podstaw  odrzucenia  jego  oferty  wskazanych  przez  Zamawiającego 

w 

treści zawiadomienia o odrzuceniu.  

W ocenie Izby n

ie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. 

z art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3.  Natomiast  zgodnie  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  w  uzasadnionych  przypadkach 

zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert  zmienić  treść  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Dokonaną  zmianę  treści  specyfikacji  zamawiający 

udostępnia  na  stronie  internetowej,  chyba  że  specyfikacja  nie  podlega  udostępnieniu  na 

stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 

stosuje się odpowiednio. 

Izba  stwierdziła,  że  działanie  Zamawiającego  polegające  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  brak  wskazania 

w ofercie  zastosowania 

równoważnych  rozwiązań  w  zakresie  redukcji  preizolowanych 

i 

elementów studziennych było prawidłowe. 

Po  pierwsze  nie  sposób  podzielić  stanowiska  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie 

opisał  i  nie  zdefiniował  pojęcia  równoważności,  a  odrzucając  ofertę  Odwołującego  dokonał 

wykładni  tego  pojęcia  w  sposób  sprzeczny  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

zarówno  w odniesieniu  od  Zadania  nr  1,  jak  i  w  odniesieniu  do  Zadania  nr  3  wskazał,  iż 

wykonawca 

jest zobowiązany wykonać zamówienie w oparciu o opracowaną i udostępnioną 

Dokumentację 

projektową, 

dopuszczając 

jednakowoż 

zastosowanie 

rozwiązań 

równoważnych  do  przewidzianych  w  tej  dokumentacji.  Jednocześnie  Zamawiający  w  pkt 

odpowiednio 3.2 i 4.2 OPZ wskazał wprost, że materiały, urządzenia, systemy, procesy lub 

rozwiązania równoważne muszą spełniać wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne w 

zakresie  standardów  jakościowych  oraz  parametrów  technicznych  i  technologicznych 

przyjętych  w  dokumentacji  projektowej  (specyfikacji  technicznej).  Ponadto  Zamawiający 

wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  30  ust.  5  ustawy  Pzp  wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać  w 

treści złożonej oferty (np. w formie załącznika do Formularza ofertowego) ich równoważność 

załączając  stosowne  opisy  techniczne  i  funkcjonalne.  Wskazał  również,  iż  wymaga  się  od 

wykonawcy  podania  nazwy  producenta,  modelu,  typu  lub  rodzaju  oferowanego  produktu 

równoważnego oraz opisu jego właściwości technicznych i funkcjonalnych (kompletne karty 

produktowe,  prospekty,  katalogi,  foldery  itp.). 

Zamawiający  poinformował  ponadto,  że 

udo

wodnienie równoważności stosowanych urządzeń i materiałów spoczywa na wykonawcy.  

Z  powyższych  postanowień  jednoznacznie  wynikał  obowiązek  wskazania,  że 

wykonawca  zamierza  zastosować  rozwiązania  równoważne  i  wykazania  przez  wykonawcę 

w 

treści  oferty  równoważności  oferowanych  rozwiązań  pod  względem  wymagań 

technicznych  i  funkcjonalnych 

w  zakresie  standardów  jakościowych  oraz  parametrów 

technicznych  i technologicznych

,  co  powinno  nastąpić  poprzez  załączenie  opisów 

technicznych  i funkcjonalnych,  z  podaniem  nazw  producenta,  modelu,  typu,  opisem 

właściwości  oraz  przedstawieniem  dokumentów  to  potwierdzających,  jak  np.  karty 

produktów.  Odwołujący  powyższych  założeń  nie  kwestionował  w  drodze  środków  ochrony 

prawnej wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby obowiązek 

ciążący  na  wykonawcach  w  tym  zakresie  był  określony  dostatecznie  precyzyjnie,  co 

potwierdza  chociażby  fakt,  na  który  wskazał  obecny  na  rozprawie  Przystępujący,  że  inni 

wykonawcy  (np.  Konsorcjum  TERMORES  czy  Konsorcjum  WAMAC

O)  załączyli  do  ofert 

dokumenty  wykazujące  równoważność  przyjętych  rozwiązań.  Fakt,  że  Zamawiający  nie 

wymagał  wskazania  w  ofercie  zastosowanych  rozwiązań  technicznych  oraz  materiałów 

pozostaje tutaj bez znaczenia, bowiem wykonawcy mieli obowiązek co do zasady wykonać 

zamówienie  w  oparciu  o Dokumentację  projektową.  Powyższe  należy  odróżnić  od  

nałożonego  na  wykonawców  wprost  obowiązku  wskazania  wraz  z  ofertą  rozwiązań 

równoważnych  do  tych  objętych  Dokumentacją  projektową,  jeżeli  takie  rozwiązania 

równoważne  oferują  i  wykazania  równoważności  tych  rozwiązań  w  stosunku  do 

przewidzianych w Dokumentacji projektowej.  

W ocenie Izby p

ostanowienia SIWZ były spójne z regulacją wynikającą z art. 30 ust. 5 

ustawy  Pzp,  który  to  przepis  wprost  nakłada  na  wykonawców,  którzy  zdecydowali  się  na 

zaoferowanie  w  postępowaniu  rozwiązania  równoważnego,  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  najpóźniej  w  dacie  złożenia  oferty,  że  rozwiązanie  to  spełnia  wszelkie 

wymogi  w  zakresie  oczekiwanych  przez  zamawiającego  parametrów  jakościowych, 

funkcjonalnych  czy  technicznych. 

Co  więcej,  przedstawiany  przez  wykonawców  opis  co  do 

zasady 

musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy 

zaproponowane  rozwiązania  spełniają  jego  wymagania  i  będą  należycie  spełniały  cel 

postępowania. Istnienie obowiązku wykazania równoważności już na etapie składania oferty 

znajduje potwierdzenie także w  orzecznictwie TSUE. W  wyroku  z  dnia 12  lipca  2018  r.,  C-

14/17  VAR  et  ATM, 

podkreślono,  iż  podmiot  zamawiający  powinien  wymagać,  aby  oferent 

przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w 

stosunku  do  tych  określonych  w  specyfikacjach  technicznych.  Trybunał  Sprawiedliwości 

zwrócił także uwagę, iż podmioty zamawiające powinny sprawdzić, czy oferty złożone przez 

zakwalifikowanych oferentów odpowiadają zasadom i wymogom mającym zastosowanie do 

ofert  oraz  powinny  być  w  stanie  uzasadnić  każdą  swoją  decyzję  stwierdzającą  brak 

równoważności  w  danym  przypadku.  Trybunał  zaznaczył,  że  takie  sprawdzenie,  jak  i 

ew

entualne podjęcie decyzji stwierdzającej brak równoważności mogą mieć miejsce dopiero 

po otwarciu ofert, na etapie ich oceny przez podmiot zamawiający, i wymagają, aby podmiot 

ten dysponował dowodami pozwalającymi mu ocenić, czy i w jakim zakresie złożone  oferty 

spełniają wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, w innym przypadku istnieje 

ryzyko naruszenia zasady równego traktowania i wystąpienia nieprawidłowości w przebiegu 

postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia.  Zaznaczono  także,  że  o  ile  podmiot 

zamawiający  nie  może  pozwolić  oferentom  na  udowodnienie  równoważności  oferowanych 

przez  nich  rozwiązań  po  złożeniu  przez  nich  ofert,  o  tyle  podmiot  ów  dysponuje 

uprawnieniami dyskrecjonalnymi  przy  określaniu środków,  jakie mogą wykorzystać oferenci 

w celu udowodnienia tej równoważności w ich ofertach.

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  budziło  wątpliwości  Izby,  iż  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdy  wykonawca  decydując  się  na  zaoferowanie 

rozwiązań równoważnych do wskazanych w Dokumentacji projektowej, winien był wykazać, 

że spełniają one wymogi Zamawiającego.  

Tymczasem Odwołujący powyższego nie uczynił, zatajając na etapie składania oferty 

fakt,  że  zamierza  podczas  realizacji  zamówienia  zastosować  rozwiązania  równoważne.  Co 

więcej, nawet w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 marca 2021 r., w którym 

zadano  pytania  odnoszące  się  wprost  do  tego,  czy  w  ofercie  zaproponowano  rozwiązania 

odmienne  od  wymaganych  w  projekcie  w  zakresie  redukcji  preizolowanych  i  elementów 

studz

iennych  i  w  którym  wskazano  na  konieczność  udokumentowania  równoważności 

przyjętych  rozwiązań,  Odwołujący  przemilczał  fakt,  jakie  rozwiązania  faktycznie  zaoferował 

i 

poprzestał na lakonicznym wskazaniu, że są one zgodne z projektem i SIWZ. Abstrahując 

od  o

koliczności,  że  w  istocie  akceptacja  dokumentów  wykazujących  równoważność 

przedstawionych  na  etapie  wyjaśnień,  a  nie  w  dacie  składania  ofert  byłaby  działaniem 

nieuprawnionym,  to  Odwołujący  nawet  wówczas  nie  wskazał,  jakie  faktycznie  rozwiązania 

przyjął w ofercie, skupiając się na kwestionowaniu podstawy prawnej wezwania. Przy czym 

kwestionowanie  podstawy  prawnej  wezwania  uznać  należy  za  niezasadne,  nie  sposób 

bowiem 

nie zauważyć, że wezwanie z dnia 31 marca 2021 r. było konsekwencją wyjaśnień 

złożonych  przez  Odwołującego  w  przedmiocie  ceny  oferty  i  zmierzało  do  wyjaśnienia  jakie 

konkretnie  rozwiązania Odwołujący  zaoferował, co przecież  przekłada się także  na kwestię 

ceny.  Mając  na  uwadze,  że  z  treści  wezwania  z  dnia  31  marca  2021  r.  jednoznacznie 

wynikało  czego  ono  dotyczy,  a  Odwołujący  miał  pełną  świadomość  do  wyjaśnienia  jakich 

konkretnie kwestii został wezwany, to sam fakt powołania się przez Zamawiającego jedynie 

na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i braku przywołania wprost art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pozostawał 

bez  znaczenia  z  perspektywy  oceny  zachowania  Odwołującego,  który  na  udzielił  na 

konkretne,  szczegółowe  pytania  Zamawiającego  lakonicznych,  wymijających  odpowiedzi. 

Dopiero w 

treści odwołania Odwołujący przyznał, że dokonując wyceny oferty przyjął właśnie 

te  rozwiązania,  które  zostały  przez  Zamawiającego  zakwestionowane  w  zawiadomieniu 

o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  tj.  zastosowanie  zwężki  stalowej  z  połączeniem  mufy 

redukcyjnej  termokurczliwej  sieciowanej  radiacyjnie  oraz  zastosowanie  elementów 

studziennych  z  tworzywa  sztucznego  PP 

–  czyli  rozwiązania  odmienne  od  wskazanych 

w projektach 

budowlanych 

i 

wykonawczych. 

Oznacza  to,  że  wnioski  co  do 

prawdopodobieństwa  zaoferowania  przez  Odwołującego  rozwiązań  równoważnych,  jakie 

Zamawiający  wyprowadził  w  oparciu  o  przedstawione  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  z 

dnia  24  marca  2021  r.  i  załączone  do  nich  dokumenty,  którym  dał  wyraz  kierując  do 

Odwołującego w dniu 31 marca 2021 r. kolejne wezwanie, były prawidłowe.  

Za  całkowicie  nieuzasadnione  Izba  uznała  twierdzenia  Odwołującego  o  tym,  że 

wycenione 

przez niego rozwiązania techniczne są tożsame z opisanymi w projekcie, uznając 

że  powyższe  stanowiło  jedynie  wyraz  przyjętej  przez  Odwołującego  na  potrzeby 

postępowania  odwoławczego  taktyki  procesowej.  Już  samo  znaczenie  pojęcia  „tożsamy” 

wskazuje  na  fakt,  że  musiałyby  to  być  rozwiązania  jednakowe,  takie  same,  niczym  się  nie 

różniące,  identyczne  do  tych  przewidzianych  w  projektach  budowlanych  i  wykonawczych. 

Tymczasem  zasady  logiki  i  doświadczenia  życiowego  przeczą  możliwości  uznania,  że 

elementy  studzienne  z  tworzywa  sztucznego  są  tożsame  do  elementów  studziennych 

żelbetowych,  podobnie  jak  że  rozwiązanie  polegające  na  zastosowaniu  redukcji 

preizolowanych  to  to  samo, 

co  zastosowanie  zwężki  stalowej  z  połączeniem  mufy 

redukcyjnej  termokurczliwej  sieciowanej  radiacyjnie. 

Sam  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy 

przyznał w odniesieniu do redukcji, że rozwiązania różnią się m.in. ilością łączy i sposobem 

montażu, a w odniesieniu do elementów studziennych, że różnią się używanymi materiałami. 

Nie mamy tutaj zatem do czynienia z tożsamością. Owszem, rozwiązania te być może mogą 

spełniać takie same wymagania techniczne, funkcjonalne czy charakteryzować się podobną 

jakością,  ale  powoduje  to,  że  są  one  równoważne  do  przewidzianych  w  projektach,  a  nie 

tożsame.  A  skoro  są  to  rozwiązania  równoważne,  to  obowiązkiem  Odwołującego  było  po 

pierwsze  wskazać  w  ofercie,  że  oferuje  rozwiązania  równoważne,  a  po  drugie  tę 

równoważność  wykazać.  Powyższej  oceny  nie  zmienia  fakt  powoływania  się  przez 

Odwołującego  na  możliwość  zastosowania  tego  rodzaju  rozwiązań  na  gruncie Wytycznych 

projektowania obowiązujących w LPEC S.A., skoro odnoszą się one do etapu projektowania, 

a nie wykonania robót, zaś w projektach budowlanych stanowiących integralną część SIWZ, 

w  oparciu  o  które  ma  mieć  miejsce  realizacja  zamówienia,  przewidziano  rozwiązania 

odmienne. Nawet więc jeżeli pewnego rodzaju rozwiązania są możliwe do zastosowania na 

gruncie  Wytycznych  projektowania  jako  równorzędne  do  technologii  opisanej  w  projektach 

budowlanych,  to  będą  to  rozwiązania  odmienne  od  przyjętych  w  projektach.  Mając  na 

uwadze,  że  wykonawca  jest  zobowiązany  wykonać  zamówienie  w  oparciu  o  opracowaną 

i 

udostępnioną  Dokumentację  projektową  (czyli  właśnie  projekty  budowlane  i  wykonawcze, 

ale  tajże  projekt  tymczasowej  organizacji  ruchu,  STWIORB,  opracowanie  dendrologiczne 

i 

decyzję o wycince drzew), to decydując się na zastosowanie rozwiązań nieprzewidzianych 

w 

projektach  budowlanych,  w  oparciu  o  Wytyczne  projektowania,  które  nie  stanowiły 

załącznika  do  SIWZ,  Odwołujący  zobowiązany  był  wskazać  ten  fakt  w  ofercie  i  wykazać 

równoważność  oferowanych  rozwiązań,  powołując  się  np.  na  te  właśnie  Wytyczne  i 

odnosząc ich treść do wynikających z Dokumentacji projektowej założeń w zakresie realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

Na  powyższą  ocenę  nie  wpływa  również  fakt,  że  tego  rodzaju  rozwiązania  byłyby 

bardziej optyma

lne (np. mniej awaryjne) czy też że Odwołujący realizując roboty budowlane 

na  rzecz  Zamawiającego  z  rozwiązań  takich  korzystał  i  były  one  przez  Zamawiającego 

akceptowane.  Powyższe  może  stanowić  argumentację  pomocniczą  dla  wykazania 

równoważności  zaoferowanych  rozwiązań,  ale  nie  zmienia  faktu,  że  obowiązkiem 

Odwołującego  było  wskazać  na  etapie  składania  oferty,  że  wykona  przedmiot  zamówienia 

z 

zastosowaniem  rozwiązań  odmiennych  niż  wskazane  w  Projekcie  i  wykazać  ich 

równoważność.  Dlatego  też  za  niemające  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  Izba  uznała 

przedstawione  przez  Odwołującego  dowody,  zestawienia  i  rysunki  dotyczące  redukcji 

(zwężki  stalowej)  i elementów  studziennych,  jak  i  zestawienia  i  rysunki  złożone  przez 

Przystępującego,  bowiem  odnosiły  się  one  już  stricte  do  kwestii  wykazania  równoważności 

rozwiązań,  a  żeby  poddać  badaniu  tę  okoliczność  najpierw  należy  w  ofercie  zaoferowane 

rozwiązania równoważne wskazać i opisać ich równoważność, czego Odwołujący zaniechał. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  czynność  Zamawiającego  polegająca  na 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

brak  wskazania  zastosowania  odmiennych,  ale  równoważnych  w  stosunku  do  wymagań 

projektowych  rozw

iązań  technicznych  w  zakresie  dotyczącym  redukcji  preizolowanych  i 

elementów  studziennych  nie  naruszała  przepisów  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby 

zaakceptowanie  na  obecnym  etapie,  że  oferowane  przez  Odwołującego  rozwiązania  są 

równoważne  do  przewidzianych  w  Dokumentacji  projektowej  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący 

mając  świadomość,  że  będzie  opierał  się  na  rozwiązaniach  innych  niż  wskazane  w 

Dokumentacji  projektowej,  ani  nie  wskazał  na  to  składając  ofertę,  ani  nie  wyjaśnił 

Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, jakie konkretnie rozwiązania przyjął, byłoby nie 

do  pogodzenia  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców.  Jak  zauważył  Przystępujący 

Konsorcjum  TERMORES  inni 

wykonawcy  opierając  się  na  rozwiązaniach  równoważnych 

składali  wraz  z  ofertą  w  tym  zakresie  stosowne  deklaracje  oraz  dokumenty  służące 

wykazaniu,  że  oferowane  przez  nich  rozwiązania  są  równoważne.  Ponadto  w  zakresie 

możliwości  zastosowania  innych  niż  wskazane  w  projekcie  rozwiązań  równoważnych 

wykonawcy zadali Zamawiającemu szereg pytań, Odwołujący zaś - mając taką możliwość i 

planując  zaoferowanie  rozwiązań  dotyczących  redukcji  i  elementów  studziennych 

odmiennych  od  wskazanych  w  projektach  budowlanych  -

nie  skierował  do  Zamawiającego 

pytań dotyczących tych aspektów.  

Jedynie 

w odniesieniu do kwestii dotyczącej montażu trójników bocznych Izba uznała 

stanowisko  Zamawiającego  za  niepotwierdzone. Wskazana  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu 

oferty  o

koliczność,  jakoby  Odwołujący  zamiast  montażu  trójników  bocznych  Dn600/125 

(preizolowanych) 

zamierzał  wykonać  odgałęzienie  w postaci  wspawania  kroćca  rury  o  śr. 

nom.  125mm  w  rurociąg  preizolowany  o  śr.  nom.  600  mm  stanowiła  wyłącznie 

przypuszczenie Zamawiającego, które nie zostało niczym poparte. Nie broni się ono także w 

konfrontacji  z 

udzieloną  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  2  grudnia  2020  r. 

odpowiedzią na pytanie nr 25 dotyczące zadania nr 3 o treści „Czy w przypadku włączenia 

się  nowobudowanej  sieci  do  sieci  tradycyjnej  należy  zastosować  trójniki  stalowe 

preizolowane,  czy  można  zastosować  trójniki  stalowe  izolowane  tradycyjne  (dot.  pkt  PP-1, 

PP-

4)?”  -  Zamawiający  wskazał,  iż  dopuszcza  zastosowanie  trójników  stalowych 

izolowanych  tradycyjnie  (dot.  pkt  PP-4),  w  pkt  PP-

1  jest  podłączenie  do  sieci  w  systemie 

preizolowanym.  Tym  samym  brak  wskazania 

przez  Odwołującego  w  załączonej  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofercie na dostawę materiałów preizolowanych takiego trójnika 

nie  jest  równoznaczny  z  tym,  że  Odwołujący  miał  zamiar  wspawać  króciec  rury  w  rurociąg 

preizolowany,  skoro  mógł  zastosować  izolowanie  tradycyjne.  Powyższe  uchybienie 

Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że zachodziły 

podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a 

także  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  brak  wskazania  w  ofercie 

zastosowania innych, odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej 

rozwiązań 

i wykazania ich równoważności.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  odwołania  Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że 

Zamawiający  nie  wykazał,  aby  złożenie  oferty  przez  Odwołującego  stanowiło  czyn 

nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy 

z dnia  16  kwietnia  1993  r.  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  art.  3  ust.  1  tej  ustawy 

zawarto  ogólną  definicję  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  którym  jest  działanie  sprzeczne 

z 

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Ust.  2  tego  przepisu  wska

zuje  na  otwarty  katalog  przypadków,  w których 

działanie  danego  podmiotu  może  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  tej  ustawy  może  być  zatem  uznane  także  działanie 

niewymienione  wśród  przypadków  stypizowanych  w art.  5  -  17d u.z.n.k.,  jeżeli  tylko 

odpowiada  wymaganiom  wskazanym  w 

ogólnym  określeniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

w art. 3 ust. 1 

u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 

904/97). W takiej sytuacji, aby ok

reślone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej 

konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że 

jest  ono  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  oraz  że  zagraża  ono  lub  narusza 

interes innego prz

edsiębiorcy lub klienta. 

Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest 

jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest 

odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na 

uwadze  fakt,  że  okoliczność  dopuszczenia  się  przez  wykonawcę  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  powinna 

zostać  wykazana.  Uznanie  konkretnego  czynu  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  wymaga  ustalenia  na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania 

go  jako  konkretnego  deliktu  ujętego  w  rozdziale  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  albo  deliktu  nieujętego  w  tym  rozdziale,  lecz  odpowiadającego  hipotezie  art.  3 

ust. 1 tejże ustawy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie 

oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt 

złożenia  przez  Odwołującego  oferty  stanowił  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  tj.  albo  że 

działanie  to  wypełnia  znamiona  konkretnego  czynu  stypizowanego  w  u.z.n.k.,  albo,  że  jest 

ono  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  oraz 

zagraża lub  narusza interes innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta,  a  zatem  wypełnia  przesłanki  wskazane  w  art.  3  ust.  1  u.z.n.k. 

pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.  

Stanowisko  Zamawiającego  zakomunikowane  Odwołującemu  w  zawiadomieniu 

o 

odrzuceniu  oferty  ograniczone  zostało  do  stwierdzenia,  iż  jest  „wysoce  prawdopodobne”, 

że  doszło  do  „przerzucania  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi  składnikami  zadania,  co 

może wskazywać na fakt, iż celem takiego działania było uzyskanie najniższej ceny brutto”. 

Powyższa  hipoteza  nie  została  przez  Zamawiającego  w  żaden  sposób  wyjaśniona  ani 

szerzej  omówiona.  Zamawiający  nie  wskazał  jakie  koszty  miałyby  być  „przenoszone”, 

pomiędzy  jakimi  pozycjami ani  nie wyjaśnił  na  podstawie jakich konkretnie danych wywiódł 

taki wniosek. 

Częściowe uzupełnienie stanowiska Zamawiającego w tym zakresie nastąpiło 

dopiero  w 

odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, nie może ono 

jednak zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu 

o odrzuceniu oferty. 

Uchybienia tego nie może konwalidować także szczegółowe stanowisko 

Przystępującego  TERMORES  zawierające  argumentację  mającą  wykazać  istnienie 

przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i 

przedstawione  przez  niego  podczas  rozprawy  zestawienia  tabelaryczne. 

Niezależnie  czy 

argumentację Konsorcjum TERMORES uznać można za słuszną czy też nie, to Izba nie jest 

uprawniona  do  dokonania  jej  oceny.  P

odkreślić  należy,  że  wykonawca  wyłącznie  na 

podstawie  przekazanych  mu    informacji  o  przyczynach  odrzucenia  jego  oferty  jest  w  stanie 

zweryfikować  prawidłowość  działania  Zamawiającego  i  podjąć  decyzję  o  skorzystaniu  ze 

środków ochrony prawnej. Poprzestanie przez Zamawiającego na wyrażeniu w uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty  niczym  nie  popartego  przypuszczenia  o  „przenoszeniu  kosztów”  nie 

stanowi  wystarczającego  uzasadnienia  dla  stwierdzenia,  że  złożenie  oferty  przez 

Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Podobnie nie stanowi dostatecznego 

uzasadnienia  powołanie  się  na  fakt,  że  Odwołujący  nie  wskazał  w  ofercie,  iż  oferuje 

równoważne  rozwiązania  techniczne.  Zresztą  Zamawiający  nie  wyjaśnił  dlaczego  w  jego 

ocenie powyższe zaniechanie Odwołującego miałoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji 

i znamiona jakiego typu czynu miałoby wypełniać.   

Powyższe  uchybienie  Zamawiającego  pozostawało  jednak  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania,  jako  że  nie  stwierdzono,  aby  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego w oparciu o inne podstawy prawne, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp  n

aruszała  ww.  przepisy  (co  omówiono  we  wcześniejszej  części 

uzasadnienia). 

Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w części,  jeżeli  stwierdzi naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  przypadku  zatem  braku  stwierdzenia  wpływu 

określonego  naruszenia na  wynik  postepowania zarzut  podlega  oddaleniu,  w  konsekwencji 

czego Izba oddaliła zarzut nr 3 odwołania. 

Zarzut  nr  4  odwołania,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  miał  charakter 

wynikowy  w  stosunku  do  zarzutów  nr  1  -  3  i  został  oparty  na  tożsamych  podstawach 

faktycznych,  jako  że  wadliwość  wyboru  ofert  Przystępujących  Konsorcjum  TERMORES 

i Konsorcjum  WAMACO 

Odwołujący  wiązał  z  faktem,  że  wybrana  jako  najkorzystniejsza 

powinna zostać jego oferta. Mając na uwadze, że Izba uznała zarzuty nr 1-3 za niezasadne, 

oddaleniu podlegał także zarzut nr 4.  

Natomiast  zarzut  nr  5  odwołania,  dotyczący  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do 

wyjaśnienia  treści  oferty  i  ponownego  wezwania  Odwołującego  i  innych  wykonawców  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie został przez Odwołującego w żaden 

spos

ób  uzasadniony. Odwołujący  nie wskazał  dlaczego Zamawiający  powinien  był  wezwać 

go do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Być może Odwołujący 

wywodził konieczność wystosowania takiego wezwania z faktu nie wskazania ww. podstawy 

prawnej  w  wezwaniu  z  dnia  31  marca  2021  r.

,  niemniej  Odwołujący  zobowiązany  był 

skonkretyzować podstawy faktyczne tak postawionego zarzutu, a wobec ich braku Izba nie 

jest  uprawniona  podstaw  tych  domniemywać  i  rozstrzygać.  Jedynie  na  marginesie  należy 

tut

aj  zasygnalizować,  że  jak  już  wskazano  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  brak 

po

wołania  się  wprost  na  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  treści  przedmiotowego  wezwania  nie 

miał  wpływu  na  ocenę  prawidłowości  działań  Zamawiającego  ani  na  ocenę  zachowania 

Odwołującego dokonaną przez Izbę. Z kolei ponowne wzywanie wykonawców do wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  byłoby  działaniem  nieuzasadnionym,  bowiem  unieważniając  czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Zamawiający  co  do  zasady  powtarza  czynność  badania  i 

oceny  ofert  w 

zakresie,  w  jakim  jest  to  wymagane  z  uwagi  na  dostrzeżone  braki  czy 

uchybienia  i  w  jakim  jest  to  niezbędne  dla  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia w sposób należyty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, a nie podejmuje wszelkie 

czynności od nowa. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

w 

całości i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz 

§  8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). 

Przewodniczący:      ……………………………….………