KIO 1277/21 WYROK dnia 10 czerwca 2021 r.

Stan prawny na dzień: 12.10.2021

Sygn. akt: KIO 1277/21

WYROK

z dnia 10 czerwca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2021 r.

odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego – wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: VISIMIND Ltd Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. W. Trylińskiego 10 (10-683 Olsztyn),

PRIMIS spol. s r.o., ul. Slavickova 827/1a (638-00 Brno), GEOREAL spol. s r.o., ul.

Halkova 12, 30100 Plzen, Record-outside broadcasting s r.o.

, ul. Dukelská 1272/41,

43001 Chomutov

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al.

Jana Pawła II Nr 70, 00-175 Warszawa

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: GISPRO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Teofila Firlika 19, (71-637 Szczecin),

OPEGIEKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, Aleja

Tysiąclecia 11 (82-300 Elbląg) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie

Zamawiającego

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia

11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1277/21

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –

ARiMR w Warszawie na

modernizację i aktualizację baz danych Systemu LPIS –

opracowanie cyfrowej ortofotomapy oraz danych przestrzennych (ORT2021) (nr ref.:

DPiZP.2610.35.2020),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

21.12.2020 r., 2020/S 248-617818 wobec

czynności wykluczenia z postępowania na część 1

zamówienia, wniesione zostało w 29 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie

Visimind Ltd Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Primis spol. s r.o. z siedzibą w Brnie, Georeal

spol. s r.o. z siedzibą w Plznie, Record-outside broadcasting s r.o. z siedzibą w Chomutov

(sygn. akt KIO 1277/21).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie

informacji niejawnych przez jego zastosowanie i bezpodstawne wykluczenie

Odwołującego z postępowania na część 1 zamówienia wobec rzekomego niespełnienia

warunków udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale III pkt 1.2.1 siwz

dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności

zawodowej poprzez nieprzedstawienie na wezwanie Zamawiającego:

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego zdolność

Konsorcjum do ochrony informacji niejawnych oznaczonych

klauzulą „tajne” zgodnie z

ustawą o OIN dla żądanego członka Konsorcjum, a w szczególności dla firmy Primis

s.r.o., który miał dostarczać w ramach realizacji zamówienia samolot oraz kamerę do

realizacji przedmiotowego zamówienia,

kopii zamówienia zarobkowego operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na

wykonywanie operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopii zgłoszenia

świadczenia usług lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających uprawniającego do

wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodnie z ustawą z dnia 3 lipca

2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. poz. 1970 ze zm.) lub Rozporządzeniem Komisji (UE) nr

965/2012 dla firmy Visimind Ltd Sp. z o.o.,

p

odczas gdy Konsorcjum wykazało, że jako wykonawcy ubiegających się wspólnie o

zamówienie posiadają odpowiednio uprawnienia, w tym świadectwo bezpieczeństwa

przemysłowego I stopni do wymaganej klauzuli oraz SPO, w zakresie w jakim

poszczególni partnerzy Konsorcjum będą realizowali czynności w ramach zamówienia,

do których zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie tego uprawnienia, tj.

Visimind Ltd Sp. z o.o.

– świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, a Primis spol s

r.o.

– SPO, tym samym, że konieczność łącznego spełnianie obu warunków przez

każdego z partnerów konsorcjum nie wynika z siwz, a zatem brak było podstaw do

wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez ich nieuprawnione zastosowanie i

odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na jej rzekomą niezgodność z zapisami siwz, w

zakresie w jakim Konsorcjum nie wykazało:

że na każdym etapie realizacji umowy niemożliwe będzie wyposażenie samolotu,

którym wykonywane będą ortofotomapy terenów zamkniętych, będącego własnością

podmiotu nie posiadającego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia w

dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu,

że kamera za pomocą której wykonywane będą zdjęcia terenów zamkniętych, będąca

również własnością podmiotu nie posiadającego zdolności do ochrony informacji

niejawnych w zakres

ie posiadania legitymowania się świadectwem bezpieczeństwa

przemysłowego I stopnia, nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć oraz, że

zapisywany na niej obraz z lotów nad terenami zamkniętymi, możliwy będzie jedynie na

wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu posiadającego ww.

zdolność do ochrony informacji niejawnych,

W sytuacji, kiedy konieczność wykazania tych warunków, a nie jedynie oświadczenia i

ich dochowaniu przez Wykonawców nie została wyspecyfikowania wprost w siwz, co

więcej również nie zostały one umieszczone w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr

5 zawartej w piśmie z 13.01.2021 r., które zostało skierowane przez Konsorcjum. Tym

samym przedmiotowy zarzut Zamawiającego co do niezgodności oferty z siwz, w

omawianym zakresie ni

e mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty, w

szczególności, iż Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do udokumentowania spełnienia

wskazanych warunków, a wyszczególniony przez Zamawiającego materiał z Interentu

dotyczący specyfikacji podanego typu kamery, nie może być wiarygodnym dowodem na

brak spełnienia przez nią wymaganych warunków, tj. braku wewnętrznej pamięci

pozwalającej na nagranie treści wykonywanych zdjęć poza wymiennymi macierzami

dyskowymi,;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp poprzez jego nieuprawnione

zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na jej rzekomą niezgodność z

zapisami siwz w zakresie w jakim Konsorcjum nie wykazało, że kamera cyfrowa, którą

będą wykonywane zdjęcia terenów zamkniętych spełnia wymagania zawarte w pkt 4

ppkt 2 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (IBP) – czyli stanowi element

akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”, podczas gdy z

literalnego brzmienia pkt 4 ppkt 2 IBP wynika wprost, iż Wykonawca powinien posiadać

system teleinformatyczny umożliwiający przetwarzanie informacji niejawnych o klauzuli

„tajne” spełniający wymogi ustawy ochronie informacji niejawnych oraz odpowiedniego

rozporządzenia i dysponować co najmniej jedną stacją roboczą stanowiącą element

akredy

towanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”, na której zainstalowano

oprogramowanie umożliwiające przetwarzanie surowych zdjęć lotniczych, co najmniej

jedna z kamer wykazanych w ofercie, z którego to zapisu nie wynika, iż kamera ma być

elemente

m akredytowanego systemu teleinformatycznego, w przeciwieństwie do stacji

roboczej, która to interpretacja ze strony Zamawiającego pojawiła się dopiero na etapie

udzielania odpowiedzi na pytania Wykonawców (pismo z 13.01.2021 r.) będąc de facto

zmianą warunków siwz przez wprowadzenie dodatkowych wymagań technicznych;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp w zw. z ppkt 1.2.2.2 lit e) siwz

przez jego błędną interpretację i nieuprawnione zastosowanie, a w efekcie odrzucenie

oferty Konsorcjum

z uwagi na jej rzekomą niezgodność z zapisami siwz w zakresie w

jakim Konsorcjum nie wykazało, iż dysponuje pilotem statku legitymującym się

aktualnym poświadczeniem bezpieczeństwa upoważniającym do dostępu do informacji

niejawnych o klauzuli „tajne” oraz posiadającym aktualne zaświadczenie o odbyciu

przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych i nie wykazał w załączonym

wykazie wśród osób posiadających stosowane poświadczenia bezpieczeństwa i

zaświadczenia o o przeszkoleniu pilota samolotu, podczas gdy literalnego brzmienia

zapisu pkt 1.2.2.2 ppkt e) wynika konieczność „dysponowania” przez Wykonawców co

najmniej 3 osobami posiadającymi odpowiednie poświadczenia bezpieczeństwa o

klauzuli „tajne” i zaświadczenia o przeszkoleniu z zakresu ustawy OIN, które to

okoliczności Konsorcjum potwierdziło, w tym również co do dysponowania osobą pilota

statku;

5) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez przeprowadzenie przez

Zamawiającego postępowania w sposób powodujący naruszenie zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania przez nieuzasadnione żądanie od Odwołującego

przedstawienia dodatkowych dokumentów w postaci:

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w rozumieniu art. 54 ustawy OIN od

partnera Konsorcjum

– Primis Spo s.r.o., która w ramach przypisanej do realizacji części

zamówienia na żadnym z jego etapów nie miała dostępu do informacji niejawnych, a

zatem nie miała obowiązku przedstawienia takiego dokumentu;

kopii zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na

wykonywanie operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR przez firmę Visimind

Ltd Sp. z o.o.

– Lidera Konsorcjum w sytuacji, gdy nie odpowiada on zgodnie z umową

konsorcjum za obsługę samolotu, z którym związane jest posiadanie tego dokumentu,

mając na względzie, iż Odwołujący się generalnie posiada SPO – w posiadaniu Primus

spol s.r.o. właściciela samolotu,

włączenia kamery cyfrowej, nie mającej pamięci własnej do akredytowanego systemu

informatycznego o klauzuli „tajne”, co stanowiło istotną zmianę wymagań technicznych

wynikających z siwz i nie znajdowało uzasadnienia w pkt 4 ppkt 1 IBP,

co doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego się i stanowi istotne

uchybienie mające wpływ na wynik postępowania.

Ponadto, Odwołujący zarzuca Zamawiającego wadliwa wykładnię pkt I.3.1 w zw. z pkt 1.2.1 i

1.2.1.2 Rozdziału III (Uwaga nr 1 i 2) siwz w zakresie, w jakim:

• uznał, iż wymóg posiadania SPO dotyczy, tak jak w przypadku Podwykonawcy,

również tego partnera Konsorcjum, który odpowiada jedynie za fizyczne

wykonywanie zdjęć, a zatem nie ma żadnego związku z samolotem, który w tej

sytuacji jest tylko urządzeniem przy pomocy, którego wykonana zostanie ta

czynność mimo, iż SPO firmy Primis spol s.r.o. zostało przedstawione,

• uznał, iż „posiadanie SPO przez Wykonawcę” oznacza legitymowanie się takim

dokumentem bezpośrednio przez Wykonawcę, podczas gdy słowo „posiadanie” w

tym przypadku oznacza jedynie dysponowanie takim dokumentem przez

Wykonawcę, z uwagi, iż dokument ten jest immanentnym elementem statku

powietrznego wykorzystywanego do nalotu wraz z samolotem, co ma miejsce w

niniejszej sytuacji,

która to interpretacja doprowadziła do błędnych ustaleń, które stały się podstawą uznania,

iż Konsorcjum nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału III pkt 1.2.1, co stanowi

podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art.24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej czynności badania i oceny

ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania unieważnienia wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

pisma Visimind Ltd Sp. z o.o. z 13.11.2020 r. do ABW wraz z odpowiedzią – w celu

przedstawienia aktualnej interpretacji przepisów o dostępie do informacji niejawnych o

klauzuli „poufne” i wyższej dla umów na wykonywanie i opracowywanie zdjęć lotniczych

obejmujących tereny zamknięte,

- umowy Konsorcjum

– na okoliczność szczegółowego podziału zadań pomiędzy

uczestników Konsorcjum w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia

oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – na

okoliczność spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do

wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odwołujący złożył na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty i oświadczenia na

p

otwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:

posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności zarobkowej, tj. : kopii

zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonanie

operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka

SPO HR lub kopii zgłoszenia świadczenia usług

lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających uprawniającego do wykonywania usług

lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodnie z ustawą z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze

(Dz. U.

poz. 1970 ze zm.) lub Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 965/2012 oraz świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego zdolność wykonawcy do

ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” zgodnie z ustawą OIN;

zdolności zawodowej i technicznej w tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,

wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i

wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w trybie art.

26 ust. 3 i

4 Pzp wykonawca złożył w piśmie z 8.04.2021 r. r. obszerne wyjaśnienia

odnosząc się do kwestii poruszonych w wezwaniu z 31.03.2021 r.

W odniesieniu do wskazania podmiotu, który będzie wykonywał zdjęcia lotniczych terenów

zamkniętych Odwołujący poinformował, iż będzie nim Visimind Ltd Sp. z o.o., który posiada

świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, potwierdzające zdolność do ochrony

informacji niejawnych oznaczonych klauzula „tajne” zgodnie z OIN. Podmiotem, który

dostarczy samolot oraz kamerę do realizacji zamówienia będzie Partner Konsorcjum Primis

spol s.r.o., posiadający wymagany certyfikat SPO.

Odnośnie brakujących w wykazie osób informacji dotyczących doświadczenia i

wykształcenia osób niezbędnych do wykonania zamówienia, Wykonawca przedstawił

uzupełniony o brakujące informacje dokument.

Co do kamer

wskazanych w wykazie sprzętu – Odwołujący wskazał zgodnie z pytaniem

Zamawiającego model i numer seryjny kamery spełniającej wymagania zawarte w pkt 4 ppkt

2 załącznika nr 3 do wzoru umowy, tj. Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego. Podobnie

w odniesieniu do stacji roboczej Odwołujący wskazał cyfrową fotogrametryczna stację

roboczą zainstalowaną w systemie teleinformatycznym podając jej model i numer fabryczny.

Pismem z 19.04.2021 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał pięć

podstaw decyzji z pisma, w oparciu o które Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale III pkt 1.2.1

w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej.

Zamawiający wskazał również na podstawy, które prowadziłyby do odrzucenia oferty jako

niezgodnej z siwz.

Zamawiający dopuścił możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawców,

którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do

prowadzenia

określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.

Wykonawca miał wykazać się posiadaniem:

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą

Prawo Lotnicze oraz aktów wykonawczych w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, tj.

do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii. Zamawiający wskazał, że: W

przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia uprawnienie

musi mieć ten z Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z

przepisami wymagane jest posiadanie takiego uprawnienia,

- uprawnienia do wyko

nywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą OIN

umożliwiające do dostępu i przetwarzania informacji niejawnych, którym nadano klauzulę

„tajne”, tj. zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” w

rozumieniu art.

54 ust. 6 ustawy o OIN. Zamawiający wskazał, iż: W przypadku

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. zdolność Wykonawcy

do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” musi mieć ten z

Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami

wymagane jest posiadanie takiego świadectwa.

W pkt I.3 Zamawiający zastrzegł, że podwykonawca odpowiedzialny za opracowanie

Produktu 1 w zakresie wykonania cyfrowych zdjęć lotniczych musi oprócz posiadania

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia do klauzuli „tajne”, posiadać kopię

zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonywanie

operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopię zgłoszenia świadczenia

usług lotniczych przy wykorzystaniu urządzeń latających, uprawniającą do wykonywania

usług lotniczych w zakresie fotogrametrii, zgodna z ustawą – Prawo Lotnicze. W przypadku

podwykonawcy mającego realizować zadanie w zakresie związanym z dostępem do

informacji

niejawnych musi on spełniać również warunki określone w art. 54 ust. 6 ustawy o

OIN, tzn. posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.

Podmiot, który dostarczy samolot oraz kamerę do realizacji zamówienia (Primis spol s.r.o.)

posiadający certyfikat SPO nie będzie wykonywał cyfrowych zdjęć lotniczych terenów

zamkniętych, ani na żadnym etapie nie będzie brał udziału w realizacji procesu

przetwarzania informacji niejawnych, a co za tym idzie nie jest zobligowany przepisami

prawa do legitymowania

się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.

Podmiotem, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych będzie

spółka Visimind Ltd Sp. z o.o. posiadająca świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I

stopnia potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą

„tajne” zgodnie z ustawą o OIN. Tylko ten podmiot w ramach Konsorcjum będzie wykonywał

zdjęcia dysponując w tym zakresie niezbędnym sprzętem oraz osobami legitymującymi się

odpowiednimi kwalifikacja

mi. Nie musi jednak posiadać certyfikatu SPO ponieważ jej udział

w zamówieniu dotyczy wyłącznie wykonywania zdjęć i procesu przetwarzania informacji

niejawnych.

Posiadanie certyfikatu SPO nie uprawnia do wykonywania zdjęć lotniczych terenów

zamkniętych, a jedynie do wykorzystania statku powietrznego do wykonywania tej

działalności (definicja SPO z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Komisji UE Nr 965/2012).

Wykonywanie usług lotniczych w zakresie fotogrametrii należy zdecydowanie odróżnić od

wykonywania materiałów geodezyjnych i kartograficznych (w tym również wykonywania

zdjęć lotniczych terenów zamkniętych). Uprawnienia do wykonywania tych dwóch czynności

nie są od siebie w żaden sposób zależne ani ze sobą powiązane. Do wykonywania usług

lotniczych w zakresie fo

togrametrii jest wymagane posiadanie zgłoszenia SPO natomiast do

wykonywania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych jest wymagane posiadanie

odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Łączenie tych uprawnień nie

znajduje podstaw w treści siwz. Również obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa nie

ustanawiają jakiejkolwiek zależności w tym zakresie.

Odwołujący wskazał na zasadę kumulacji potencjałów wnoszonych przez poszczególnych

członków konsorcjum, umożliwiającą łączne spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

m.in. dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia.

W zakresie podstaw odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz Odwołujący wskazał na

brzmienie warunku z rozdziału III ppkt 1.2.2.3 lit. b) i d), w którym wymagane jest od

wykonawcy m.in.

dysponowanie co najmniej jedną stacją roboczą spełniającą wymagania

zawarte w pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy (Instrukcja Bezpieczeństwa

Przemysłowego), tzn. wykonawca zobowiązany jest posiadać akredytowany przez ABW

system teleinformatyczny u

możliwiający przetwarzanie informacji niejawnych do klauzuli

„tajne”, w skład którego powinna wchodzić stacja robocza, na której zainstalowano

oprogramowanie umożliwiające przetwarzanie surowych zdjęć lotniczych wykonanych co

najmniej jedną z kamer cyfrowych wskazanych w ofercie. Zamawiający wymagał

dysponowania

przez

wykonawcę

cyfrowymi

wielkoformatowymi

kamerami

fotogrametrycznymi o określonej rozdzielczości, z których co najmniej 1 kamera spełnia

wymagania zawarte w pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy (IBP).

Niemożliwym do spełnienia jest wymóg Zamawiającego przedstawienia wyciągu z SWB

akredytowanego systemu, zawierający dane mające wpływ na bezpieczeństwo informacji

niejawnych przetwarzanych przez jednostkę, której własnością jest przedmiotowy system, a

ujawnienie ich zapisów osobom do tego nieuprawnionym jest naruszeniem wewnętrznej

polityki przedsiębiorcy.

Zamawiający opierając się na informacji z Internetu przyjął, iż wykonawca nie wykazał, aby

kamera służąca do wykonywania zobrazowań lotniczych nie była wyposażona w wewnętrzną

pamięć, a zapis możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących

własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych. Nie można na

podstawie niewiarygodnych danych, które nie są instrukcją urządzenia (informacje

skopiowane zostały z „geoforum”) przyjąć ich za dowód w sprawie rozstrzygający spór.

W ocenie Odwołującego, kamera jaką wykonywane będą zdjęcia nie stanowi elementu

akredytowanego systemu teleinformatycznego. Takim elemen

tem są natomiast nośniki

danych (macierze dyskowe) umieszczane w kamerze, na których dokonywany jest zapis

zdjęć, a następnie po wyjęciu z kamery, zabezpieczeniu i dostarczeniu do kancelarii tajnej,

są rejestrowane i poddane procesowi przetwarzania informacji niejawnych w akredytowanym

systemie teleinformatycznym. Zamawiając w siwz wyraźnie wymagał posiadania co najmniej

jednej stacji roboczej będącej elementem akredytowanego systemu teleinformatycznego, a

dopiero na etapie odpowiedzi na pytania dodał, iż kamera cyfrowa również powinna stanowić

element przedmiotowego systemu teleinformatycznego o klauzuli „tajne”. Zdaniem

Odwołującego zmiana postanowień siwz powinna odbyć się w odpowiedniej procedurze (art.

38 ust. 4), a wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż

zawarte w treści siwz.

W wyjaśnieniach z 17.01.2021 r. Odwołujący wskazał, iż kamera nie będzie wyposażona w

wewnętrzną pamięć i zapis możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych

stanowiących własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych.

Zamawiający wskazał również, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, iż

Konsorcjum nie dysponuje pilotem statku powietrznego legitymującym się poświadczeniem

bezpieczeństwa oraz aktualnym zaświadczeniem o przeszkoleniu z zakresu ochrony

informacji niejawnych oraz, że nie wykazało jaka jest forma dysponowania tym

pracownikiem, podkreślając przy tym, iż wykonawca powinien mieć świadomość, że tylko

forma osobistego posiadania pracownika (bezpośredniego dysponowania) jest akceptowalną

dla Zamawiającego, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym prezentowanym w sprawie.

Zgodnie z opisem warunku (rozdział III pkt 1.2.2.2 lit. e siwz) Zamawiający wymagał

dysponowania 3 (trzema) osobami posiadającymi aktualne poświadczenie bezpieczeństwa o

klauzuli „tajne” oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych.

W odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający doprecyzował, że wymagania, co do ilości osób

z uprawnieniami do dostępu do informacji niejawnych są określone w sposób prawidłowy,

natomiast Zamawiający wskazał, że zadaniem Wykonawcy będzie taka organizacja prac w

ramach zamówienia, aby czynności, co do których wykonania wymagane są odpowiednie

uprawnienia, wykonywane były przez osoby je posiadające. W ostatnim zdaniu odpowiedzi

Zamawiający wskazał, że pilot statku powietrznego powinien również posiadać

poświadczenie bezpieczeństwa do klauzuli „tajne”. To spółka Visimind Ltd Sp. z o.o. będzie

realizowała zakres prac związanych z wykonaniem cyfrowych zdjęć lotniczych terenów

zamkniętych samodzielnie, tj. przez osoby zatrudnione bezpośrednio przez Visimind Ltd. Sp.

z o.o., w tym pilota statku powietrznego i operatora kamery, przy użyciu własnych zasobów

oraz przy użyciu otrzymanego do dyspozycji na podstawie umowy cywilnoprawnej statku

powietrznego Cessna 402, OK-MIS, Nr 402B-0327 oraz kamery cyfrowej.

Zamawiający w piśmie z 7 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie w całości.

Zamawiający wskazał między innymi na pismo z 17 stycznia 2021 r. wniesione przez

Odwołującego do Zamawiającego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp, w którym informował o

niezgodnej z przepisami art. 7 ust.1, art. 22 ust. 1b, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 38

ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 48 ust. 5 oraz art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z

dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 742 tj.)

czynności Zamawiającego polegającej na określeniu w siwz bezpodstawnego i

niekonkuren

cyjnego wymogu posiadania przez pilota statku powietrznego poświadczenia

bezpieczeństwa do klauzuli „Tajne” oraz wymogu, aby kamera cyfrowa stanowiła element

akredytowanego systemu teleinformatycznego o klauzuli „Tajne”. Pismo to wskazywać ma

na zaniechani

e wniesienia odwołania wobec postanowień siwz w terminie ustawowym oraz

zmianę wykładni postanowień siwz na potrzeby odwołania.

W ocenie Zamawiającego całokształt uzasadnienia zarzutów sprowadza się w zasadniczym

elemencie nie tyle do kwestionowania prawi

dłowości czynności dokonanej przez

Zama

wiającego w świetle treści siwz i udzielonych do niej wyjaśnień oraz przepisów Pzp,

lecz do kwestionowania znaczenia treści siwz wraz z udzielonymi wyjaśnieniami. Konstrukcja

zarzutów daje jedynie pozór kwestionowania innej czynności, co prowadzi do obejścia

przepisów ustanawiających terminy na wniesienie odwołania i nie zasługuje na ochronę.

Odnosząc się warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale III pkt 1.2.1 siwz

dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, tj. do

wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii oraz umożliwiające dostęp i

przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano klauzulę „tajne”, Zamawiający wymagał

przedstawienia kopii zgłoszenia zarobkowych operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia

na wykonywanie operacji specjalistycznych wysokiego ryzyka SPO HR lub kopii zgłoszenia

świadczenia usług lotniczych w zakresie fotogrametrii oraz świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego I stopnia potwierdzającego zdolność wykonawcy do ochrony informacji

niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne”.

Odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 13.01.2021 r. Zamawiający doprecyzował wymaganie

wskazując, iż podmiot wykonujący cyfrowe zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, który

w

ystępuje w roli wykonawcy lub podwykonawcy musi posiadać kopię zgłoszenia

zarobkowych operacji specjalistycznych SPO (…), a także świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego I stopnia.

Oznacza to, że nie każdy z Partnerów Konsorcjum ma łącznie spełniać warunek, lecz tylko

ten, który będzie wykonywał cyfrowe zdjęcia terenów zamkniętych. W taki sposób również

Odwołujący rozumiał postanowienie zadając pytania nr 5, 6, 7 i 8, a odpowiedzi

Zamawiającego nie nadały odmiennego znaczenia treści wymagań. Odwołujący nie

skorzystał z prawa do wniesienia odwołania wobec takiej treści wymagań i nie może na

etapie wykluczenia go z postępowania domagać się odstępstw od ich zastosowania.

Przedmiot zamówienia, szczególnie w zakresie wykonywania zdjęć nad terenami

zamkniętymi charakteryzuje się specyfiką związaną z dostępem do informacji niejawnych.

Ograniczając do minimum zagrożenie związane z przetwarzaniem informacji niejawnych

przez osoby do tego nieuprawnione Zamawiający wprowadził wymóg łącznego posiadania

przez wykonawcę zaangażowanego w proces wykonywania zdjęć lotniczych nad terenami

niejawnymi, tworzenia ortofotomapy tych terenów oraz maskowania obiektów o charakterze

niejawnym, uprawnień do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii (pkt

III.1.2.1.1. siwz) ora

z zdolności do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą

„tajne”. W procesie przetwarzania informacji niejawnych bierze udział zarówno operator

kamery jak i pilot. Samolot jest miejscem, w którym w czasie trwania nalotu wytwarza się

informacje niejawn

e, przechowuje się je, a następnie przekazuje do dalszego przetwarzania.

Należy zatem stosować przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 grudnia

2011 r. w sprawie nadawania, przyjmowania, wydawania i ochrony materiałów zawierających

informacj

e niejawne (Dz. U. 2011.271.1603), gdyż transportowany będzie nośnik zawierający

informacje niejawne o klauzuli „tajne”.

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 dopuścił odstępstwo od łącznego posiadania

uprawnień wymaganych zgodnie z zapisami punktu III.1.2.1 siwz pod warunkami, tj. jedynie

w przypadku podmiotu dostarczającego samolot oraz kamerę, jedynie w takim przypadku,

jeżeli na każdym etapie realizacji umowy jednoznacznie wykluczone zostanie wyposażenie

samolotu w dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu, a kamera służąca do wykonywania

zobrazowań lotniczych nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć i zapis możliwy będzie

jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu posiadającego

zdolność do ochrony informacji niejawnych. Odwołujący nie wykazał ani nie

uprawdopodobnił, że na każdym etapie realizacji umowy niemożliwe będzie wyposażenie

samolotu, którym wykonywane będą loty nad terenami zamkniętymi, będącego własnością

podmiotu nie posiadającego zdolności do ochrony informacji niejawnych, w dodatkowe

urządzenia do rejestracji obrazu. Nie wykazał również, że kamera za pomocą, której

wykonywane będą zdjęcia terenów zamkniętych, będąca również własnością podmiotu nie

posiadającego zdolności do ochrony informacji niejawnych, nie będzie wyposażona w

pamięć wewnętrzną oraz, że zapis na niej obrazów z lotów nad terenami zamkniętymi

możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu

posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych. Stanowisko Odwołującego

prezentowane w piśmie z 17.01.2021 r., w którym wyjaśnia sposób postępowania z

materiałem rejestrowanym na nośniku danych (macierzy dyskowej), wniesione jeszcze przed

złożeniem oferty, nie może być uwzględnione jako wyjaśnienie jej treści i nie mogło być

brane pod uwagę przy badaniu oferty Odwołującego.

Przy braku informacji w tym zakresie od wykonawcy, Zamawiający posiłkował się wiedzą

pozyskaną z Internetu i ustalił, iż kamera posiada pamięć wewnętrzną. Ponieważ

wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, Zamawiający był zwolniony z obowiązku

wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia, czy wyjaśnienia

dokumentów.

Zamawiający w załączniku nr 3 do umowy – Instrukcja Bezpieczeństwa Przemysłowego

(IBP) w pkt 4 wskazał wymóg dotyczący systemu teleinformatycznego, który umożliwia

przetwarzanie informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. Zamawiający wskazał, iż wykonawca

powinien dysponować co najmniej jedną stacją roboczą, stanowiącą element

akredytowanego systemu teleinform

atycznego o klauzuli „tajne”, na której zainstalowano

oprogramowanie umożliwiające przetwarzanie surowych zdjęć lotniczych wykonanych co

najmniej jedną z kamer wykazanych w ofercie. W przypadku realizacji wcześniejszych

zamówień podmioty realizujące zamówienie przesyłały do Zamawiającego wyciąg z

dokumentacji

zawierający:

świadectwo

akredytacji

bezpieczeństwa

systemu

teleinformatycznego, architekturę systemu, wyszczególnienie nośników danych lotniczych

kamer cyfrowych oraz wykaz oprogramowania wykorzystywanego w systemie, nie

kwestionując zasadności tego wymagania.

Zaoferowana kamera nie spełnia wymagania zawartego w pkt 4 ppkt 2 IBP, czyli nie stanowi

elementu akredytowanego systemu teleinformatycznego klauzuli „tajne”. Konieczność

spełnienia tego wymagania została potwierdzona w odpowiedzi na pytanie nr 8. Odwołujący

wskazywał jedynie na kamerę będącą własnością firmy Primis s.r.o., jako spełniającej

wymagania zawarte w pkt 4ppkt IBP. Nie zostało jedna wykazane, że kamera nie będzie

wyposażona w pamięć wewnętrzną oraz, że zapis na niej obrazów z lotów nad terenami

zamkniętymi możliwy będzie jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących

własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych.

W odniesieniu do osób zaangażowanych w proces ochrony informacji niejawnych podczas

realizacji umowy Zamawiający w odpowiedziach na pytania wskazywał, iż powinny one mieć

stosowne uprawnienia do dostępu do informacji niejawnych. W odpowiedzi na pytanie nr 4

(pismo z 13.01.2021 r.) Zamawiający wskazał, że takimi osobami bez wątpienia są pilot

statku powietrznego oraz operator kamery fotolotniczej. Mając na uwadze, że w opisie

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej i technicznej nie było

określone wymaganie co do przedstawienia pilota statku Zamawiający nie wykluczył

Odwołującego z postępowania w oparciu o tą podstawę faktyczną. Jednak brak informacji

potwierdzających spełnienie wymagań zawartych w siwz uzasadniał w ocenie

Zamawiającego stwierdzenie, że oferta podlegałaby odrzuceniu.

W ocenie Zamawiającego zarzuty w zakresie w jakim odnoszą się do wymagań z siwz, w

tym IBP są spóźnione.

Z załączonej do odwołania umowy konsorcjum i szczegółowego podziału zakresu prac

wynika, że do zadań Partnerów należy między innymi udostępnienie Liderowi licencji do

oprogramowania służącego do opracowania zdjęć lotniczych do postaci jawnej oraz

dostarczenie mu niezbędnych zasobów sprzętowych potrzebnych do wykonania i

opracowania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych. Może to sugerować, że Lider nie

posiada własnego oprogramowania do przetwarzania zdjęć lotniczych do postaci jawnej,

zatem nie będzie posiadł kompletu oprogramowania i urządzeń/sprzętu wymaganych do

akredytacji Bezpieczeństwa Systemu Teleinformatycznego umożliwiającego przetwarzanie

informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. Ponieważ Umowa ta została zawarta i podpisana już

po zawiadomieniu Odwołującego o wykluczeniu z postępowania nie może stanowić dowodu

na okoliczności będące przedmiotem oceny dokonanej przez Zamawiającego w

kwestio

nowanej odwołaniem czynności.

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie

ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: GISPRO Sp. z o.o. z siedzibą w

Szczecinie, OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania

zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U poz. 1020)

, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1

stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały

zastosowanie przepisy nowej Ustawy.

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.

Na posiedzeniu z udziałem stron Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie

odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu.

Jako uzasadnienie dla tego wniosku wskazano, że wprawdzie odwołanie dotyczy czynności

wykluczenia wykonawcy z postępowania, to faktycznie ma być ono odwołaniem na warunki

udziału w postępowaniu. Ponadto, wykonawca nie zgadzając się z wezwaniem do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, powinien w momencie otrzymania

tego wezwania wnieść odwołanie.

Izba uzna

ła, iż odwołanie dotyczy czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z

postępowania, a zarzuty formułowane są w odniesieniu do uzasadnienia tej decyzji,

prezentowanego w piśmie z 19.04.2021 r. Dla oceny skuteczności wniesionego środka

ochrony prawnej

znaczenie ma ustalenie momentu, od którego należy liczyć termin na

wniesienie odwołania, a nie analiza argumentów prezentowanych dla wykazania

niezgodności czynności Zamawiającego z przepisami Ustawy Pzp. Ponieważ czynność

wykluczenia z postępowania stanowi o zakończeniu procedury badania oferty i dopiero w

tym momencie wykonawca może ustalić, jakie motywy przesądziły o ocenie, termin na

wniesienie odwołania należy liczyć od dnia przekazania informacji wykonawcy, co w

niniejszej sprawie miało miejsce w dniu 19.04.2021 r.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest

czynność polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a żądania odwołania

zmierzają do przywrócenia jego oferty do oceny, interes w uzyskaniu zamówienia na

moment wniesienia odwołania nie budzi wątpliwości. Odwołanie może doprowadzić do

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co wskazuje na możliwość poniesienia

szkody na skutek decyzji objętej zarzutami, w postaci braku uzyskania korzyści związanych z

realizacją umowy o zamówienie publiczne.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie

decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne

istotne z punktu widzenia zarzutów.

Zamawiający określił w siwz (rozdział III pkt 1.2.1) warunki udziału w postępowaniu w tym w

zakresie kompetencji i uprawnień wymagał od wykonawców posiadania:

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą

Prawo Lotnicze oraz aktów wykonawczych w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, tj.

do wykonywania usług lotniczych w zakresie fotogrametrii. W uwadze Zamawiający wskazał,

że: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

uprawnienie musi mieć ten z Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których

zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie takiego uprawnienia. Na potwierdzenie jego

spełnienia Zamawiający wymagał dokumentów w postaci: kopii zgłoszenia zarobkowych

operacji specjalistycznych SPO lub zezwolenia na wykonanie operacji specjalistycznych

wysokiego ryzyka SPO HR lub kopii zgłoszenia świadczenia usług lotniczych przy

wykorzystaniu urządzeń latających uprawniającego do wykonywania usług lotniczych w

zakresie fotogrametrii, zgodnie z ustawą z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. poz.

1970 ze zm.) lub Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 965/2012;

- u

prawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z ustawą OIN

umożliwiające do dostępu i przetwarzania informacji niejawnych, którym nadano klauzulę

„tajne”, tj. zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” w

rozumieniu art. 54 ust. 1 - 6 ustawy o OIN. W uwadze

Zamawiający wskazał, iż: W

przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. zdolność

Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „tajne” musi mieć ten z

Wykonawców, który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami

wymagane jest posiadanie takiego świadectwa. Na potwierdzenie jego spełnienia

Zamawiający wymagał dokumentu, tj. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia

potwierdzającego zdolność wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych

klauzulą „tajne” zgodnie z ustawą OIN.