KIO 1274/21 POSTANOWIENIE dnia 10 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1274/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 maja 2021  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Piotr Kozłowski 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  10  maja  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

29  kwietnia 

2021  r.  przez  wykonawcę  Urtica  Sp.  z  o.o.,  ul.  Krzemieniecka  120,  54-613 

Wrocław  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Specjalistyczny  Szpital  Wojewódzki  

w Ciechanow

ie, ul. Powstańców Wielkopolskich 2, 06-400 Ciechanów  

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  Urtica  Sp.  z  o.o.,  ul.  Krzemieniecka  120,  54-

613  Wrocław  kwoty  

00  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej 

uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1274/21 

U z a s a d n i e n i e 

Specjalistyczny  Szpital  Wojewódzki  w  Ciechanowie  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Dostawa  produktów  leczniczych  stosowanych  w  chemioterapii”.  Postępowanie  to 

prowadzon

e  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  

o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej 

pod pozycją 2021/S 075-190996. 

W  dniu  29  kwietnia  2021  r.  wykonawca  Urtica  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

postanowień 

Specyfikacji 

Warunków 

Zamówienia 

(dalej: 

„SWZ”) 

zarzucając 

Zamawiającemu: 

I.  naruszenie  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  134  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  pkt  20 

ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  obliczenia  ceny  

w §1 ust. 1.2 w zw. §7 ust. 9 wzoru umowy (oraz w kontekście XVII pkt 3 SWZ) w sposób 

sprzeczny  z  zasadą  swobody  umów  (art.  353  (1)  k.c.)  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  

i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie ofert, a to sprzecznie z: 

I.  Przepisami powszechni

e obowiązującymi: 

a.  art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 538 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie 

przez  Zamawiającego  w  ww.  postanowieniu  wzorca  umowy  §  1  w  zw.  z  §7  ust.  9,  że  

W przypadku jeśli średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach 

lekowych  i  chemioterapii  (opublikowany  w  komunikatach  NFZ  dos

tępnych  pod  adresem 

http://nfz.gov.pl/aktualnosci/aktuainosci-centrali/), 

po  przeliczeniu  na  wielkość  opakowania 

produktu  leczniczego  objętego  niniejszą  umową,  będzie  niższy  od  ceny  jednostkowej  tego 

produktu  określonej  w  załączniku  nr  1  do  niniejszej  umowy,  Zamawiający  może  żądać  od 

Wykonawcy  zmiany  umowy  i  obniżenia  ceny  jednostkowej  do  wysokości  odpowiadającej 

aktualnemu,  wyliczonego  przez  NFZ,  średniemu  kosztowi  rozliczania  substancji  czynnych. 

Odmowa  podpisania  porozumienia  w  tym  zakresie  będzie  uprawniała  Zamawiającego  do 

rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego, w trybie jednostronnego 

wypowiedzenia  bez  zachowania  okresu  wypowiedzenia 

tj.  błędne  uznanie  przez 

Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i komunikaty NFZ 

ustalające  średnie  koszty  rozliczania  wybranych  substancji  czynnych  wydawane  na  ich 

podstawie,  o  których  mowa  powyżej  w  kwestionowanym  §7  ust.  9  są  zarządzeniami  

w  rozumieniu  ww.  przepisu  art.  538  k.c.

,  stanowiącego  podstawę  prawną  do  stosowania 

przez  świadczeniodawców  cen  maksymalnych  oraz,  że  ww.  zarządzenia  Prezesa 

Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców podczas gdy: 

•  po  pierwsze:  zarówno  komunikaty  Narodowego  Funduszu  Zdrowia  wydawane  odnośnie 

średnich  kosztów  rozliczania  substancji  czynnych  w  programach  lekowych  i  chemioterapii, 

jak i zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów 

w rodzaju leczenie szpita

lne w zakresie programów lekowych i chemioterapii, które są z kolei 

wydawane  na  podstawie  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2004 

r.  o  świadczeniach  opieki 

zdrowotnej  finansowanych  ze  środków  publicznych  (w  zakresie  chemioterapii  nr 

24/2020/DGL  z  dnia  28  lutego  2020 

r.  i  zarządzenie  nr  180/2019/DGL  i  w  zakresie 

programów  lekowych  nr  162/2020/  DGL  z  dnia  16  października  2020  r.)  mają  charakter 

wyłącznie  wewnętrzny  konkretyzujący  obowiązki  Prezesa  NFZ  w  zakresie  realizacji 

programów  lekowych  i  chemioterapii  -  co  też  oznacza,  że  jedynym  ich  adresatem  są 

świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim NFZ 

o  udzielenie  świadczeń  opieki  zdrowotnej.  Wykonawcy  zatem  nie  są  adresatem  ani  stroną 

ww.  komunikatów  i  zarządzeń  i  nie  mogą  one  stanowić  w  stosunku  do  nich  źródła 

zobowiązania; 

•  po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 k.c. oznacza aktualnie wyłącznie akt 

prawny  wydany  na  podstawie  i  w  granicach  zakreślonych  przez  ustawy,  obligujących  do 

stosowania  tych  zarządzeń  powszechnie  (w  tym  wypadku  przez  Zamawiającego, 

Wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający nie 

ma  prawnej  możliwości  do  narzucania  cen  maksymalnych,  w  dodatku  o  charakterze 

ruchomym  i  przerzucenia  na  Wykonawcę  obowiązku  dostosowania  ceny  sprzedaży 

produktów  leczniczych  w  taki  sposób,  aby  Zamawiający  mógł  skorzystać  z  korzystnego 

rozliczenia  wynikającego  z  komunikatu  ustalającego  lub  zmieniającego  średnie  koszty 

rozliczeń substancji czynnych 

b.  art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp  - 

poprzez  zniekształcenie  przez  Zamawiającego  podstawowej  cechy  zobowiązania  

w postanowieniu § 7 ust. 9 wzorca umowy, przewidującego zmianę umowy przez obniżenie 

ceny w sytuacji gdy 

średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach 

lekowych  i  chemioterapii  po  przeliczeniu  na  wielkość  opakowania  produktu  leczniczego 

objętego  niniejszą  umową,  będzie  niższy  od  ceny  jednostkowej  tego  produktu  określonej  

w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, tj., Wykonawca nie jest w stanie wskazać ile finalnie 

wynosi  cena  sprzedaży  produktów  leczniczych  na  rzecz  Zamawiającego  w  ramach 

udzielonego  zamówienia  publicznego,  skoro  każdorazowo  cena  ta  ma  być  zależna  od 

zmieniających się cyklicznie komunikatów  podających  średnie koszty  rozliczenia substancji 

czynnych,  które  to  koszty  są  wskaźnikiem  nieobiektywnym,  stanowiącym  pewną  średnią  

w  oderwaniu  od  warunków  poszczególnego  postępowania  przetargowego,  które  znacznie 

się różnią i  takie uśrednianie bez  oparcia  się na  porównaniu innych warunków  umowy jest 

bezpodstawne i co najmniej narusza ww. postanowienia ustawy; 

c.   naruszenie art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9 

ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konk

urencji  i  konsumentów (Dz.  U.  nr 50,  poz. 

331  ze  zm.)  - 

zapisy  wzorca  umowy  (§  7  ust.  9)  dopuszczające  zmianę  ceny  produktów  

w  przypadku  zmiany  średnich  kosztów  rozliczenia  substancji  czynnych  naruszają  zasady 

uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie dost

awców tych produktów leczniczych, którzy są 

w  stanie  dostarczyć  przedmiot  zamówienia zgodnie z  SWZ,  jednakże  wobec poczynionych 

zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzeń czy komunikatów 

Prezesa  NFZ.  Zamawiający  faworyzuje  zatem  producentów  produktów  leczniczych 

przystępujących  do  postępowania  przetargowego,  którzy  jako  pierwsze  ogniwo  łańcucha 

dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę 

sprzedaży  na  rzecz  Zamawiającego,  podczas  gdy  wykonawcy  prowadzący  hurtownie 

farmaceutyczne  musieliby  to  czynić  wyłącznie  ze  stratą  finansową.  Ponadto  Zamawiający 

wprowadzając  kwestionowane  postanowienia  do  umowy  nadużywa  swojej  pozycji 

dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny konsekwencje finansowe 

zmian w wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę 

klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 

d.  art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z 454 ust 1 i 2 ustawy Pzp 

poprzez zastrzeżenie  

w par. 7 ust. 9 umowy przez Zamawiającego, że Zamawiający może żądać od Wykonawcy 

zmiany  umowy  i  obniżenia  ceny  jednostkowej  produktu  objętego  umową  w  sytuacji 

opublikowania  komunikatu  NFZ  ustalającego  niższy  średni  koszt  rozliczania  substancji 

czynnych,  przy  czym  brak  zgody  Wykonawcy  na  zawarcie  porozumie

nia  będzie  uprawniał 

Zamawiającego  do  rozwiązania  umowy  w  trybie  jednostronnego  wypowiedzenia  bez 

zachowania  okresu  wypowiedzenia  umowy  w  stosunku  do  produktu,  którego  ceny 

Wykonawca  nie obniży zgodnie z  ww.  komunikatem  -  co  zmierza  do  obejścia  przepisu  art. 

455  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp

.  Zamawiający  przewidział  bowiem  katalog  uprawniający  do 

zmiany  umowy  odrębnie  w  §7  ust.  2  wzorca  umowy.  Przewidując  bezprawną  i  w  istocie 

swobodną  zmianę  wyłącznie  na  korzyść  Zamawiającego  w  par.  7  ust.  9  tworzy  zatem 

wyjątek  do  nietraktowania  zmiany  ceny  (obniżenia)  jako  zmiany  umowy  w  świetle  art.  455 

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

, co też narusza ten przepis. W praktyce - Wykonawca może dokonać 

wyłącznie  iluzorycznego  wyboru  -  brak  zgody  będzie  bowiem  skutkować  rozwiązaniem 

umowy. 

Powyższe zaś stanowi, że Zamawiający zmierza do nierównego traktowania Stron 

umowy. Zamawiający zatem pominął zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny 

sprzedaży  produktu  leczniczego  (którą  jest  także  obniżenie  ceny)  stanowi,  istotną  zmianę 

umowy 

w świetle art. 454 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

e.  naruszenie  art.  439  ust  2  -  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  440  ustawy  Pzp  poprzez  brak 

ustanowienia  żadnego  z  obligatoryjnych  elementów  klauzuli  waloryzacyjnej  wymaganej  

w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  przewidział  w  §7  ust.  9  wzorca  umowy  zmianę  wysokości 

wynagrodzenia,  podczas  gdy  zgodnie  ww.  przepisami  ustawy  Pzp

,  Zamawiający  gdy 

przewiduje  zawarcie  postanowień  dotyczących  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia powinien określić poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający 

strony  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia,  początkowy  termin  ustalenia  zmiany 

wynagrodzenia,  a  także  określić  sposób  ustalenia  takiej  zmiany  przez  odesłanie  do 

wskaźnika zmiany  ceny lub  wskazać  inną podstawę,  która  uprawniałyby  strony  do żądania 

zmiany wynagrodzenia, a dodatkowo winien określić także sposób wpływu zmiany na koszt 

wykonania  zamówienia  i  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia  

a  także  Zamawiający  powinien  określić  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką 

dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania 

zmian wysokości wynagrodzenia. 

Niezależnie  od  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  zapisy  2  ust.  1  i  2  wzoru  umowy,  

w zakresie, 

w jakim przewidują zawarcie umowy na okres 12 miesięcy, ale z możliwością jej 

przedłużenia na  czas  nieokreślony (potrzebny  do pełnej  realizacji  dostaw  objętych  umową) 

zmierzają  do  obejścia  przepisów  dotyczących  obowiązków  Zamawiającego  przy  umowach 

zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy, np. art. 439 ustawy Pzp. 

II. Naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to, że 

Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny poprzez § 7 

ust.  9  wzorca  umowy,  wymusza  prowadzenie  sprzedaży  produktów  leczniczych  

z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ średnie koszty rozliczenia substancji 

czynnych  zmieniają  się  cyklicznie.  Nadto,  jak  wskazano  powyżej  -  Wykonawca  nie  jest  

w stanie wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych 

w  ramach  umowy  przez  Zamawiającego.  W  konsekwencji  -  należy  uznać,  że Zamawiający 

zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za 

cenę  maksymalną  w  rozumieniu  k.c.  i  kształtuje  ją  w  sposób  dowolny,  niezgodny  

z ograniczeniami zasady swobody umów, co podkreślono powyżej. Trudno przy tym bowiem 

praktycznie  założyć,  że  Szpital  dopuści  możliwość  zmiany  ceny  substancji  czynnych,  jak 

literalnie  wskazuje  w  §7  ust.  9,  skoro  wprost  wskazuje,  że  w  przypadku  braku  zgody 

Wykonawcy,  Zamawiający  ma  prawo  do  rozwiązania  umowy  bez  zachowania  okresu 

wypowiedzenia; 

III.  Zasadami  współżycia  społecznego,  w  szczególności  z  zasadą  uczciwości  kupieckiej, 

ponieważ  konieczność  dostosowania  ceny  sprzedaży  według  reguł  Zamawiającego 

wymusza 

zmianę  sposobu  prowadzenia  działalności  przez  wykonawców  prowadzących 

hurtownie  farmaceutyczne,  co  oznacza  dla  nich  przystępowanie  do  przetargu  ze 

świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej  działalności  w  sposób 

nierentowny 

a  w  konsekwencji  ww. 

postanowienia  wzoru  umowy  uniemożliwiają  wykonawcom 

prawidłową  kalkulację  ceny  i  tym  samym  utrudniają  sporządzenie  oferty,  mogą  utrudniać 

uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności.  

Odwołujący wniósł o: 

I. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ i wzoru umowy poprzez: 

1.  usunięcie  §7  ust.  9  wzoru  umowy  (załącznika  nr  3  do  SWZ):  W  przypadku  jeśli  średni 

koszt  rozliczania  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych  i  chemioterapii 

(o

publikowany 

w 

komunikatach 

NFZ 

dostępnych 

pod 

adresem 

http://nfz.gov.pl/aktualnosci/aktualnosci-

centrali/),  po  przeliczeniu  na  wielkość  opakowania 

produktu  leczniczego  objętego  niniejszą  umową,  będzie  niższy  od  ceny  jednostkowej  tego 

produktu  określonej  w  załączniku  nr  1  do  niniejszej  umowy,  Zamawiający  może  żądać  od 

Wykonawcy  zmiany  umowy  i  obniżenia  ceny  jednostkowej  do  wysokości  odpowiadającej 

aktualnemu,  wyliczonego  przez  NFZ,  średniemu  kosztowi  rozliczania  substancji  czynnych. 

Odmowa  podpisania  porozum

ienia  w  tym  zakresie  będzie  uprawniała  Zamawiającego  do 

rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego, w trybie jednostronnego 

wypowiedzenia bez zachowania okresu wypowiedzenia, 

usunięcie §7 ust. 10 (jako skutku usunięcia §7 ust. 9) 

II. 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu 

na okoliczności wskazane w treści pisma; 

III. 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  poniesionych  przez  stronę  odwołującą,  według 

przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł 

i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł. 

Izba  ustaliła,  że  w  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  zgłoszono 

przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. 

skierowanym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podał,  że  kopia  odwołania  została 

opublikowana w dniu 28 kwietnia 2021 r., 

a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia minął 

w dniu 4 maja 2021 r.  

W  dniu  5  maja 

2021  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp 

umorzyła 

postępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie  postanowienia  zgodnie  z  art.  568  pkt  3 

ustawy Pzp.  

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  

z  2020  r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  z  rachunku 

Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

………………………………