Sygn. akt: KIO 1272/21
WYROK
z dnia 28 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie 23 czerwca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 4 marca 2021 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, SEBAN spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Stekop – Ochrona spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Choroszczu, Stekop Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Warszawie
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawców wspólnie obiegających się o
udzielenie zamówienia Impel Safety spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Facility Services spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, SEBAN spółkę z ograniczoną
odpowie
dzialnością z siedzibą w Katowicach, Stekop – Ochrona spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Choroszczu, Stekop Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Warszawie i:
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
Z
asądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DGP Security Partner Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w
Katowicach,
DGP
PROVIDER
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, SEBAN spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Stekop – Ochrona spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Choroszczu, Stekop Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, na rzecz zamawiającego Uniwersyteckiego
Centrum Klinicznego
z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1272/21
UZASADNIENIE
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne
szcz
ególne usługi, na podstawie art. 359 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320
oraz z 2021 r. poz. 464)
– dalej: „ustawa Pzp”, pn. „Zapewnienie ochrony osób i mienia, ładu
i porządku w granicach chronionych obszarów UCK oraz obsługa ruchu wewnętrznego i
systemu parkingowego na trenie UCK", o wartości szacunkowej zamówienia większej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp, Numer
referencyjny: 34/US/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 marca
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 045-112228.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach,
DGP PROVIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, SEBAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Stekop – Ochrona
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Choroszczu, Stekop Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 4 marca 2021 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy
polegających na:
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia Impel Safety spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider spółki z
ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Wykonawca Impel"),
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Odwołującego i niezasadnym uznaniu, że:
a) w okolic
znościach przedmiotowej sprawy w wyniku wyjaśnień z dnia 29 marca 2021 r.
doszło do przekazania informacji, które prowadziły do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty, podczas gdy
wyjaśnienia i zawarte w nich informacje stanowiły jedynie
wykładnie (wyjaśnienie) treści oferty pierwotnie złożonej, w żadnym wypadku nie
uległy zmianie informacje zawarte w formularzu ofertowym podlegające ocenie w
kryterium oceny ofert pn. doświadczenie koordynatora na stanowisku kierowniczym
oraz doświadczenie koordynatora w branży związanej z bezpieczeństwem takie jak:
„okres pracy na stanowisku" oraz korelujący z nim - „zakres czynności",
b)
w okolicznościach przedmiotowej sprawy w wyniku wyjaśnień z dnia 29 marca 2021 r.
doszło do omyłki w ofercie Odwołującego, która zobowiązywała Zamawiającego do
podjęcia działań opisanych w art. 223 ust. 2 Pzp, podczas ody Odwołujący w
wyjaśnieniach z dnia 29 marca 2021 r. jedynie porządkująco sprostował nazwę
podmiotu na rzecz którego praca była świadczona, dane zawarte w tej kolumnie
pozostawały obojętne wobec oceny oferty przy użyciu kryteriów oceny ofert, bowiem
od zakresu czynności - pełnionych funkcji oraz okresu przez jaki były wykonywane
określone czynności powinna zależeć punktacja w przywołanych powyżej kryteriach
oceny ofert,
c) Pan T.
Ż. wykonywał czynności kierownicze i posiada doświadczenie w wykonywaniu
czynności, które wykonuje osoba na stanowisku kierowniczym, nie był jednak
zatrudniony na stanowisku kierowniczym, podczas ody o zajmowanym stanowisku
decyduje nie je
go nazwa a faktycznie i rzeczywiście wykonywany zakres czynności;
podczas gdy
celem kryterium oceny ofert było przyznanie punktów za dysponowanie
osobą, która rzeczywiście realizowała czynności kierownicze i faktycznie nabyła
doświadczenie w wykonywaniu czynności kierowniczych; innymi słowy treść SWZ
prowadzi do wniosku, iż należy postawić znak równości pomiędzy doświadczaniem
na stanowisku kierowniczym a zakresem wykonywania czynności kierowniczych, a w
konsekwencji:
dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert tj. poprzez
uznanie, że czynności wykonywane w latach 2013-2015 świadczące o nabyciu
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych ergo zajmowaniu stanowiska
kierowniczego nie mogą być punktowane w kryterium oceny ofert i zaliczone do
łącznego wymiaru lat doświadczenia koordynatora na stanowisku kierowniczym,
podczas gdy oferta Odwołującego powinna w przedmiotowym kryterium oceny ofert
uzyskać 20 pkt,
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy Impei poprzez przyjęcie, iż
Wykonawca Impel wykazał się doświadczeniem Pana R. U. w pełnieniu funkcji
koordynatora na stanowisku kierowniczym, podczas gdy Pan R. U.
nie pełnił w
Auchan Polska nieprzerwanie we wskazanym w treści oferty okresie funkcji
kier
owniczych, nie zajmował stanowiska kierowniczego, nie pełnił funkcji
koordynatora albowiem Agent Ochrony nie jest stanowiskiem kierowniczym, nie
wiąże się z wykonywaniem czynności przypisanych stanowiskom kierowniczym
związanych z koordynacją działań innych osób, nadzorem nad realizacją zadań,
organizacją czasu pracy, układaniem grafików służb, rozliczaniem, raportowanie
Zamawiającemu o stanie bezpieczeństwa,
5) dokonanie oceny oferty Wykonawcy Impel niezgodnie z kryteriami oceny ofert tj.
poprzez uznanie, że Agent Ochrony jest stanowiskiem kierowniczym i Wykonawca
Impel uprawniony jest do otrzymania punktów za okres zatrudnienia Pana R. U. w
Auchan Polska, podczas gdy Agent Ochrony nie jest stanowiskiem kierowniczym jak
również zakres czynności realizowany na tym stanowisku nie odpowiada zakresowi
stanowiska kierowniczego, w konsekwencji nie jest możliwa zmiana pierwotnie
wskazanego w treści oferty okresu pracy Pana R. U. w Auchan Polska poprzez
pomniejszenie wskazanego okresu pracy
o lata w których wykonywał czynności/
zajmował stanowisko Agenta Ochrony albowiem stanowiłoby to nieuprawnioną
modyfikację treści oferty w oparciu o nowe informacje dostępne dla Zamawiającego w
wyniku złożenia wyjaśnień z dnia 13 i 14 kwietnia 2021 r. w zakresie szczegółowego
podziału lat pracy na poszczególnych stanowiskach zajmowanych w strukturze
Auchan; w konsekwencji skoro Pan R. U.
nie pełnił w całym okresie pracy w Auchan
funkcji kierowniczych (nie zajmował stanowiska kierowniczego) nie jest możliwe
przyznanie Wykonawcy Impel żadnych punktów w kryterium oceny ofert za okres
pracy w Auchan Polska,
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się
przez:
a)
zastosowanie wobec oferty Odwołującego nadmiernego formalizmu przy
dokonywaniu oceny treści oferty (w połączeniu z wyjaśnieniami z dnia 29 marca
2021r.) i uznaniu, że doszło w wyniku wyjaśnień do zmiany treści oferty oraz że Pan
T.
Ż. nie był zatrudniony na stanowisku kierowniczym a jedynie pełnił czynności
kierownicze czyli nie można postawić znaku równości pomiędzy doświadczeniem na
stanowisku kierowniczym (zajmowaniu stanowiska kierowniczego) a zakresem
rzeczywistego wykonywania czyn
ności kierowniczych, podczas gdy w ofercie
Wykonawcy Impel Zamawiający dokonuje właśnie oceny spełniania kryterium oceny
ofert w oparciu o zakres opisanych czynności przypisanych do danego stanowiska. Z
treści oferty jak i wyjaśnień Wykonawcy Impel wynika, iż Agent Ochrony pełni
stanowisko polegające na nadzorze nad pracownikami zewnętrznych firm
ochroniarskich. W przypadku tej oferty mimo treści wezwania z dnia 12 kwietnia 2021
r. gdzie Zamawiający wprost przeciwstawia stanowisku kierowniczemu stanowisko
Agenta Ochrony, Zamawiający przyjmuje na podstawie oświadczenia Wykonawcy
Impel
, że nadzór nad pracownikami zewnętrznych firm ochroniarskich przesądza o
zajmowaniu stanowiska kierowniczego podczas gdy w przypadku Odwołującego
Zamawiający uznaje, że czynności kierownicze nie przesądzają o stanowisku
kierowniczym,
b)
odmowę przyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert pn.
doświadczenie koordynator na stanowisku kierowniczym za lata 2013- 2015,
c)
bezzasadne przyznanie Wykonawcy Impel punktów w kryterium oceny ofert pn.
doświadczenie koordynator na stanowisku kierowniczym za lata 1999-2018,
d)
wybór oferty dokonany niezgodnie z kryteriami oceny ofert, udzielenie zamówienia
Wykonawcy Impel wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
I.
art. 223 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. w zw.
z art. 8 Pzp poprzez:
nieprawidłowe badanie i ocenę oferty Odwołującego i niezasadnym uznaniu, że:
a)
w okolicznościach przedmiotowej sprawy w wyniku wyjaśnień z dnia 29 marca 2021 r.
doszło do przekazania informacji, które prowadziły do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty, podczas gdy
wyjaśnienia i zawarte w nich informacje stanowiły jedynie
wykładnie (wyjaśnienie) treści oferty pierwotnie złożonej, w żadnym wypadku nie
uległy zmianie informacje zawarte w formularzu ofertowym podlegające ocenie w
kryterium oceny ofert pn. doświadczenie koordynatora na stanowisku kierowniczym
oraz doświadczenie koordynatora w branży związanej z bezpieczeństwem takie jak:
„okres pracy na stanowisku" oraz korelujący z nim - „zakres czynności",
b)
w okolicznościach przedmiotowej sprawy w wyniku wyjaśnień z dnia 29 marca 2021 r.
doszło do omyłki w ofercie Odwołującego, która zobowiązywała Zamawiającego do
podjęcia działań opisanych w art. 223 ust. 2 Pzp, podczas gdy Odwołujący w
wyjaśnieniach z dnia 29 marca 2021 r. jedynie porządkująco sprostował nazwę
podmiotu na rzecz którego praca była świadczona, dane zawarte w tej kolumnie
pozostawały obojętne wobec oceny oferty przy użyciu kryteriów oceny ofert, bowiem
od zakresu czynności - pełnionych funkcji oraz czasu przez jaki były wykonywane
określone czynności powinna zależeć punktacja w przywołanych powyżej kryteriach
oceny ofert,
c)
Pan T.
Ż. wykonywał czynności kierownicze i posiada doświadczenie w
wykonywaniu czynności, które wykonuje osoba na stanowisku kierowniczym, nie był
jednak zatrudniony na stanowisku kierowniczym, podczas gdy o zajmowanym
stanowisku decyduje nie jego nazwa a faktycznie i rzeczywiście wykonywany zakres
czynności; podczas gdy celem kryterium oceny ofert było przyznanie punktów za
dysponowanie osobą, która rzeczywiście realizowała czynności kierownicze i
faktyczn
ie nabyła doświadczenie w wykonywaniu czynności kierowniczych; innymi
słowy treść SWZ prowadzi do wniosku, iż należy postawić znak równości pomiędzy
doświadczaniem na stanowisku kierowniczym a zakresem wykonywania czynności
kierowniczych, a w konsekwencji
dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert tj. przez
uznanie, że czynności wykonywane w latach 2013-2015 świadczące o nabyciu
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowniczych ergo zajmowaniu stanowiska
kierowniczego nie mogą być punktowane w kryterium oceny ofert i zaliczone do
łącznego wymiaru lat doświadczenia koordynatora na stanowisku kierowniczym,
podczas gdy oferta Odwołującego powinna w przedmiotowym kryterium oceny ofert
uzyskać 20 pkt, ponadto
nieprawidłowe badanie i ocenę oferty Wykonawcy Impel poprzez niezasadne
przyjęcie, iż Wykonawca Impel wykazał się doświadczeniem Pana R. U. w pełnieniu
funkcji koordynatora na stanowisku kierowniczym, podczas gdy Pan R. U.
nie pełnił w
Auchan Polska nieprzerw
anie we wskazanym w treści oferty okresie funkcji
kierowniczych, nie zajmował stanowiska kierowniczego, nie pełnił funkcji
koordynatora albowiem Agent Ochrony nie jest stanowiskiem kierowniczym, nie
wiąże się z wykonywaniem czynności przypisanych stanowiskom kierowniczym
związanych z koordynacją działań innych osób, nadzorem nad realizacją zadań,
organizacją czasu pracy, układaniem grafików służb, rozliczaniem, raportowanie
Zamawiającemu o stanie bezpieczeństwa,
4) dokonanie oceny oferty Wykonawcy Impel niezgodnie z kryteriami oceny ofert tj.
poprzez niezasadne uznanie, że Agent Ochrony jest stanowiskiem kierowniczym i
Wykonawca Impel uprawniony jest do otrzymania punktów za okres zatrudnienia
Pana R. U. w Auchan Polska, podczas gdy Agent Ochrony nie jest stanowiskiem
kierowniczym, jak również zakres czynności realizowany na tym stanowisku nie
odpowiada zakresowi stanowiska kierowniczego, w konsekwencji
nie jest możliwa
zmiana pierwotnie wskazanego w treści oferty okresu pracy Pana R. U. w Auchan
Polska poprzez pomniejszenie wskazanego okresu pracy o lata w których wykonywał
czynności/ zajmował stanowisko Agenta Ochrony albowiem stanowiłoby to
nieuprawnioną modyfikacją treści oferty w oparciu o nowe informacje dostępne dla
Zamawiającego w wyniku złożenia wyjaśnień z dnia 13 i 14 kwietnia 2021 r. w
zakresie szczegółowego podziału lat pracy na poszczególnych stanowiskach
zajmowanych w strukturze Auchan; w konsekwencji skoro Pan R. U.
nie pełnił w
całym okresie pracy w Auchan funkcji kierowniczych (nie zajmował stanowiska
kierowniczego) nie jest możliwe przyznanie Wykonawcy Impel żadnych punktów w
kryterium oceny ofert za okres pracy w Auchan Polska, to zaś prowadzi do wniosku,
iż oferta Wykonawcy Impel powinna uzyskać 0 punktów w kryterium pn.
doświadczenie koordynatora na stanowisku kierowniczym albowiem pozostały
wymiar zatrudnienia w innym podmiocie jest mniejszy niż 5 lat a to według punktacji
w ww. kryterium daje 0 punktów, a w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy Impel
mimo,
że oferta Wykonawcy Impel nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia,
II.
art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 65 k.c. w
zw. z art. 8 Pzp poprzez przeprowa
dzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co przejawiało się w szczególności przez:
zastosowanie wobec oferty Odwołującego nadmiernego formalizmu przy
dokonywaniu ocen
y treści oferty (w połączeniu z wyjaśnieniami z dnia 29 marca
r.) i uznaniu, że doszło w wyniku wyjaśnień do zmiany treści oferty oraz że Pan
T.
Ż. nie był zatrudniony na stanowisku kierowniczym a jedynie pełnił czynności
kierownicze czyli nie m
ożna postawić znaku równości pomiędzy doświadczeniem na
stanowisku kierowniczym (zajmowaniu stanowiska kierowniczego) a zakresem
rzeczywistego wykonywania czynności kierowniczych, podczas ady w ofercie
Wykonawcy Impel Zamawiający dokonuje właśnie oceny spełniania kryterium oceny
ofert w oparciu o zakres opisanych czynności przypisanych do danego stanowiska. Z
treści oferty jak i wyjaśnień Wykonawcy Impel wynika, iż Agent Ochrony pełni
stanowisko polegające na nadzorze nad pracownikami zewnętrznych firm
ochr
oniarskich. W przypadku tej oferty mimo treści wezwania z dnia 12 kwietnia 2021
r. gdzie Zamawiający wprost przeciwstawia stanowisku kierowniczemu stanowisko
Agenta Ochrony, Zamawiający przyjmuje na podstawie oświadczenia Wykonawcy
Impel, że nadzór nad pracownikami zewnętrznych firm ochroniarskich przesądza o
zajmowaniu stanowiska kierowniczego podczas gdy w przypadku Odwołującego
Zamawiający uznaje, że czynności kierownicze nie przesądzają o stanowisku
kierowniczym,
pominięcie przy dokonywanej ocenie oferty faktu, iż zakres czynności opisanych dla
Pana T.
Ż. był zdecydowanie szerszy i zawierał w sobie czynności określone dla
stanowisk opisanych przez Wykonawcę Impel, w przypadku Odwołującego nie był
wystarczający do uznania, iż jest to stanowisko kierownicze, w przypadku
Wykonawcy Impel te same czynności świadczą o stanowisku kierowniczym,
pominięcie przy dokonywanej ocenie oferty faktu, iż wykonywanie czynności
kierowniczych i nabycie doświadczenia na stanowisku kierowniczym przez Pana T. Ż.
wynikało nie tylko z oświadczenia własnego Odwołującego ale poparte było
dowodami w postaci oświadczenia Pana T. Ż. oraz Komendanta Ochrony Jednostki
Wojskowej
Grudziądz znajdującej się w strukturach 13 WPG, tymczasem jako
stanowiskiem przeciwn
ym Zamawiający dysponował jedynie pismem Wykonawcy
Impel
; ponadto Wykonawca Impel wyjaśniając doświadczenie Pana R. U. w Auchan
Polska poprzestał na oświadczeniu własnym nie załączając żadnych dowodów,
4) nieuznanie za modyfikacj
ę treści oferty Wykonawcy Impel w zakresie dokonanej
zmiany zakresu czynności opisanych w pierwotnej treści oferty oraz w wyjaśnieniach
z dnia 13 i 14 kwietnia 2021 r. w odniesieniu do zatrudnienia w Auchan Polska w
latach 1999-2018, a w konsekwencji
odmową przyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert pn..
doświadczenie koordynator na stanowisku kierowniczym za lata 2013- 2015,
bezzasadne przyznanie Wykonawcy Impel punktów w kryterium oceny ofert pn.
doświadczenie koordynator na stanowisku kierowniczym za lata 1999-2018,
wybór oferty Wykonawcy Impel dokonany niezgodnie z kryteriami oceny ofert,
udzielenie zamówienia Wykonawcy Impel wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Impel,
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym:
− przyznanie ofercie Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert pn. doświadczenie
koordynatora na stanowisku kierowniczym 20 pkt,
− nieprzyznanie Wykonawcy Impel w ramach kryterium oceny ofert pn. doświadczenie
koordynatora na stanowisku kierow
niczym punktów za okres 1999-2018 w
konsekwencji przyznanie ofercie Wykonawcy Impel ww. kryterium zero punktów,
− wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa
prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że posiada legitymację uprawniającą do
wniesienia odwołania określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma
interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą jaka zostanie przez
niego poniesiona w skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.
Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą", w znaczeniu określonym przez ustawę Pzp oraz Zamawiającego, spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wskutek
naruszenia wskazywanych w niniejszym od
wołaniu przepisów ustawy Pzp, czynności oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało,
że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W
związku z powyższym z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym
samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego
poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp,
gdyby te przepisy nie zostały naruszone i Zamawiający prawidłowo przyznał punkty w
kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego powinna uzyskać większą łączną liczbę punktów
w kryteriach oceny ofert, na skutek zaliczenia lat 2013 -
2015 do łącznego okresu
doświadczenia koordynatora na stanowisku kierowniczym i uzyskania 20 zamiast 10
punktów w tym kryterium. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby na
pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę o zamówienie
publiczne. Wobec prawidłowego przyznania punktów w ww. kryterium oceny ofert a w
konsekwencji łącznej liczbie punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, oferta złożona
przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym
Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania.
Następnie Odwołujący wskazał na treść rozdziału XVIII SWZ, gdzie Zamawiający
zamieścił kryteria oceny ofert, a jednym z nich, o wadze 20%, jest doświadczenie
koordynatora na stanowisku kierowniczym.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że 15 marca 2021
r. na podstawie art. 135 ust. 6 ustawy
Pzp Zamawiający udostępnił wyjaśnienia SWZ gdzie
na pytanie nr 24
„Prosimy o potwierdzenie, że Koordynator Ochrony do bieżących kontaktów
z Zarządem UCK sprawujący służbę 8 godzin od godz. 7:00 -15:00 w dni robocze będzie
musiał posiadać minimalnie takie doświadczenie jak wskazane przez Wykonawcę w
Kryterium „doświadczenie koordynatora na stanowisku kierowniczym" oraz kryterium
„doświadczenie koordynatora w branży związanej z bezpieczeństwem" przez cały okres
realizacji umowy."
Udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający potwierdza, że osoba na stanowisku Koordynator Ochrony będzie
musiała posiadać minimalnie doświadczenie jak wskazane przez Wykonawcę w Kryterium
„doświadczenie koordynatora na stanowisku kierowniczym" oraz kryterium „doświadczenie
koordynatora w branży związanej z bezpieczeństwem „przez cały okres realizacji umowy."
Ad Zarzutu I.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział pozacenowe kryteria oceny ofert,
takie jak
kryterium doświadczenia koordynatora na stanowisku kierowniczym oraz
doświadczenie w branży związanej z bezpieczeństwem, gdyż przewidywał w
postanowieniach SWZ jak i wzorze umowy, iż osoba wskazana w kryterium oceny ofert
będzie brała faktyczny udział w realizacji zamówienia. Zamawiający poszukiwał osoby
koordynatora doświadczonego w wykonywaniu czynności kierowniczych. Odwołujący stoi na
stanowisku, że obecnie w polskim prawie, w szczególności prawie pracy, brak jest definicji
ustawow
ej stanowiska kierowniczego bądź kierownika. Pojęcie to wypracowywane jest przez
praktykę i orzecznictwo sądów powszechnych. Odwołujący argumentował, że wskazuje się
na różne aspekty, najczęściej jako podstawę wskazuje się, iż kierownikiem jest osoba, której
stanowisko (przydzielony zakres czynności) pozwala na wydawanie poleceń związanych z
pracą innym pracownikom. Odwołujący powołał się na stanowisku Sądu Najwyższego, który
w jego ocenie
trafnie wskazuje, że kluczowym kryterium zakwalifikowania pracownika do
grupy kierowników jest zakres ich obowiązków (uprawnień), a nie treść wiążącej strony
umowy o pracę. Odwołujący wskazał, że powodem takiego podejścia sądów powszechnych
jest fakt, iż dopuszczenie odmiennej interpretacji pozwalałaby na tworzenie fikcji i obejście
przepisów przez dokonywanie kwalifikacji na potrzeby przepisów prawa dotyczących
określonych przywilejów bądź ich braku jedynie w oparciu o literalną treść łączącej strony
umowy, jak również akceptację dla występującej na rynku praktyki zawierania umów jednego
rodzaju w miejsce umów o pracę.
Następnie Odwołujący wskazał, że z protokołu z czynności powtórzenia oceny ofert
sporządzonego w dniu 19 kwietnia 2021 r. wynika, że „charakter świadczonych usług przez
Pana T.
Ż. w łatach 2013-2015 dotyczył jedynie wykonywania czynności kierowniczych"(…).
Komisja Przetargowa uznała, że wykonywanie czynności, które może wykonywać osoba na
stanowisku kierowniczym, nie jest równoważne z posiadaniem doświadczenia na stanowisku
kierowniczym".
Odwołujący z powyższym stanowiskiem Zamawiającego stanowczo się nie zgodził i
argumentował, że jego analiza prowadzi do wniosku, że Zamawiający akceptuje sytuację, w
której osoba posiada wpisane w umowę stanowisko kierownicze ale nie realizuje czynności
kierowniczych.
Nie uznaje zaś za sytuację objętą kryterium oceny ofert, sytuację w której
osoba wykonuje faktycznie czynności, które wykonuje osoba na stanowisku kierowniczym,
nabywa rzeczywiste doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych ale w jej umowie nie
znajdu
je się literalne postanowienie, iż zajmuje stanowisko kierownicze bądź w jej umowie w
ogóle brak jest stanowiska.
Zdaniem Odwołującego z powyższego stanowiska Zamawiającego wynika, że dwie
osoby, które wykonują tożsame czynności z których jedna ma literalnie wpisane stanowisko
kierownicze nabędzie doświadczenie a druga wykonując te same czynności owego
doświadczenia nie nabędzie. Opisane podejście Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z
zasadami logiki, doświadczenia życiowego jak i wypracowanym w orzecznictwie sądów
powszechnych podejściem zgodnie z którym decyduje zakres przypisanych obowiązków
(czynności).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający rozróżnia rzeczywiste i faktyczne wykonywanie
czynności kierowniczych, nabywanie autentycznego doświadczenia w wykonywaniu
czynności kierowniczych od formalnej nazwy stanowiska. Dla Zamawiającego bez znaczenia
pozostaje rzeczywista wiedza i doświadczenie osoby w wykonywaniu czynności
kierowniczych jeżeli osoba ta formalnie nie posiada wprost w umowie wpisanego z nazwy
stanowiska kierowniczego. Tak jakby wypracowanemu doświadczeniu i wiedzy mógł
zaprzeczyć fakt braku formalnej nazwy w zawartej umowie.
Odwołujący podniósł, iż pan T. Ż. był zatrudniony na stanowisku kierowniczym, o
takim
zatrudni
eniu
świadczy
zakres
wykonywanych
przez
niego
czynności.
Udokumentowany nie tylko oświadczeniem Pana T. Ż. ale również zaświadczeniem
Komendanta Ochrony Jednostki Wojskowej nr 1109 znajdującej się w strukturach 13 WOG w
Grudziądzu. Z przywołanego zaświadczenia wprost wynika, iż pan T. Ż. był Szefem Ochrony
Obiektu, współpracował i kierował około 20 pracownikami ochrony, sporządzał plany
pełnienia służby, odpowiadał za kierowanie oraz wyznaczanie pracowników do służby,
również w sytuacjach absencji urlopowej czy chorobowej, utrzymywał stały kontakt z
zamawiającym 13 WOG, uczestniczył w kwartalnych analizach zagrożeń.
Odwołując zwrócił uwagę, że wskazywanie stanowiska pracy jest charakterystyczne
co do zasady dla umów o pracę. Zamawiający w kryterium oceny ofert nie zawęził
doświadczenia koordynatora na stanowisku kierowniczym nabytego wyłącznie w oparciu o
umowy o pracę. Tymczasem w przypadku umów zlecenia, umów o współpracy, kontraktów
menadżerskich nie wskazuje się stanowiska, lecz zakres czynności, nie mówiąc już o tym iż
zakres czynności rzeczywiście zleconych odbiega od pierwotnie literalnie wskazanych w
treści umowy. W tym zakresie Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dwa dokumenty
potwierdzające rzeczywisty zakres czynności i nabyte doświadczenie Pana T. Ż. .
Zdaniem
Odwołującego powyższe dowodzi, że wskazał on osobę, która legitymuje
się doświadczeniem koordynatora na stanowisku kierowniczym w wymiarze powyżej 10 lat,
albowiem w okresie 2013 do 2015 osoba ta
nabyła doświadczenie w wykonywaniu czynności
kierowniczych na stanowisku kierowniczym. Zamawiający tymczasem abstrahując od
rzeczywistego doświadczenia poszukiwał słów kluczy i literalnego brzmienia stanowiska w
umowie. Tym samym dokonując odmiennej oceny oferty Odwołującego Zamawiający
dokonał czynności niezgodnie z kryteriami oceny ofert.
Odnosząc się do kwestii rzekomej konieczności zastosowania przez Zamawiającego
rozwiązań z art. 223 Pzp w konsekwencji dokonania w wyniku wyjaśnień z dnia 29 marca
2021 r. niedopuszczalnej zmiany treści oferty, Odwołujący podniósł, w pierwszej kolejności,
że w wyjaśnieniach z dnia 29 marca 2021 r. Odwołujący jedynie porządkująco sprostował
nazwę podmiotu na rzecz którego praca była świadczona, dane zawarte w tej kolumnie
pozostawały obojętne wobec oceny oferty przy użyciu kryteriów oceny ofert, bowiem od
zakresu czynności - pełnionych funkcji oraz czasu przez jaki były wykonywane określone
czynności powinna zależeć punktacja w kryteriach oceny ofert pn. doświadczenie
koordynatora na stanowisku kierowniczym oraz doświadczenie koordynatora w branży
związanej z bezpieczeństwem. Jak zostało to wskazane w treści wyjaśnień z dnia 29 marca
2021 r. Odwołujący zdecydował się na połączenie zakresu świadczenia pracy dla spółki
Impel oraz Międzywojewódzkiej Spółdzielni Usługowej, ponieważ zgodnie z Zaświadczeniem
Komendanta Ochrony Jed
nostki Wojskowej 1109 oraz Oświadczeniem Pana T. Ż., Pan T.
świadczył usługi kierownicze na stanowisku Szefa Ochrony obiektu dla obu firm na terenie
Jednostki Wojskowej 1109 w Grudziądzu 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego.
Najpierw dla firmy
MSU, a następnie dla podmiotu Impel, gdzie zakres czynności był
zbieżny. Z uwagi na to, iż nastąpiło płynne przejęcie usługi ochrony między Wykonawcami
Usługi ochrony (MSU-Impel) nastąpiło również przejęcie pracowników z zachowaniem
ciągłości funkcji. Pan T. Ż. w obydwu tych Spółkach realizował zadania Szefa Ochrony,
praca świadczona była na tym samym obiekcie w Jednostce Wojskowej 1109.
Jak następnie wyjaśnił Odwołujący, powyższe wynikało z zastosowania skrótu
myślowo - redakcyjnego, nie zaś uchybienia merytorycznego; zaistniała zmiana wystąpiła
jedynie w znaczeniu technicznym nie zaś uchybienia merytorycznego albowiem dane
zawarte w tej kolumnie pozostawały obojętne wobec oceny oferty przy użyciu kryteriów
oceny ofert, to od zakresu czynności - pełnionych funkcji oraz okresu przez jaki były
wykonywane określone czynności zależała punktacja w przywołanych powyżej kryteriach
oceny ofert a nie od nazwy Podmiotu na rzecz którego praca była świadczona.
Reasumując powyższe w okolicznościach przedmiotowej sprawy w wyniku wyjaśnień
z dnia 29 marca 2021 r.
, w ocenie Odwołującego, nie doszło do omyłki w jego ofercie, która
zobowiązywałaby Zamawiającego do podjęcia działań opisanych w art. 223 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem Odwołującego,
nie może być mowy o jakiejkolwiek modyfikacji oferty w stosunku do pierwotnie zawartej w
treści formularza ofertowego. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający uprawniony jest do
wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty. Przedłożone przez Odwołującego w
sprawie wyjaśnienia w żaden sposób nie zmieniały treści pierwotnej oferty a jedynie
dokonywały wyjaśnienia kwestii podniesionych w wezwaniu z dnia 25 marca 2021 r.
Wyjaśnienia doprecyzowały okoliczności wynikające wprost z treści oferty w zakresie
okoliczności mających znaczenie dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert.
Odwołujący uważa, że nie sposób podzielić stanowiska o bezwzględnej
niemożliwości wyjaśniania treści oferty dotyczącej elementów podlegających ocenie w
kryteriach oceny ofert. P
rzepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do treści oferty w
ogólności, przy czym - bez względu na to, jaki element tej treści jest wyjaśniany - zakazuje
prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania zmian w jej treści (z
wyjątkiem dopuszczonego w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp poprawienia omyłek). Wobec tego,
jak wskazał Odwołujący, wyjaśnienia nie są zakazane, o ile dążą jedynie do wyeliminowania
wątpliwości dotyczących treści oferty i nie polegają na prowadzeniu negocjacji ani nie
prowadzą do zmiany treści oferty. Ta sama zasada dotyczy każdego elementu treści oferty,
w tym treści mającej znaczenie z punktu widzenia kryteriów oceny ofert.
Jak wskazał ponadto Odwołujący, Zamawiający w wezwaniu 12 kwietnia 2021 r.
kierowanym do Wykonawcy Impel
wyraźnie wskazał, iż „z wypełnionej tabeli nie wynika czy
Pan U.
w całym okresie zatrudnienia w Auchan Polska pracował na stanowisku
kierowniczym
, czy też pracował jako Agent Ochrony". Tym sformułowaniem wyraźnie
Zamawiający zaznaczył, iż nie traktuje Agenta Ochrony jako stanowiska kierowniczego.
Takie podejście jest słuszne albowiem jak wynika z informacji uzyskanych przez
Odwołującego Agent Ochrony jest najniższym stanowiskiem w hierarchii pracowników
ochrony, stanowiskiem pracownika,
liniowego do którego obowiązków należy dbanie o
bezpieczeństwo klientów i pracowników firmy, przestrzeganie wewnętrznych przepisów i
procedur, ochrona sklepu i mienia firmy. Agent Ochrony Auchan Polska nie wykonuje
czynności związanych z nadzorem i koordynowaniem pracy podległych pracowników, a w
szczególności nadzorem nad pracownikami zewnętrznych firm ochroniarskich.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był
uprawniony do przyjęcia, iż Pan R. U. posiada doświadczenie na stanowisku kierowniczym w
wymiarze 21 lat.
Na uwagę zasługuje całokształt oceny przez Zamawiającego zachowania
się Wykonawcy Impel w niniejszym postępowaniu.
Jak wskazał Odwołujący, po pierwsze dla całości okresu zatrudnienia w Auchan
Polska Wykonawca Impel wskazał w treści oferty tożsamy zakres czynności. Następnie w
odpowiedzi na wezwanie do w
yjaśnień z dnia 12 kwietnia 2021 r. zmienia zakres w stosunku
do pierwotnego wskazując, iż Agent Ochrony zamiast nadzoru nad pracownikami,
g
rafikowania, kontaktu z podmiotami zewnętrznymi pełnił jedynie nadzór nad pracownikami
zewnętrznych firm ochroniarskich. Po drugie sprzeczne z doświadczeniem jest aby na
każdym z 3 stanowisk różniących się swoim zakresem Pan R. U. wykonywał dokładnie te
same trzy czynności, tj. : 1) nadzór nad pracownikami, 2) grafikowanie, 3) kontakt z
podmiotami zewnętrznymi.
Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający 12 kwietnia 2021 r. wezwał Wykonawcę Impel
„do udzielenia wyjaśnień poprzez wskazanie zajmowanych stanowisk przez Pana R. U.".
Zadaniem Wykonawcy Impel było wskazanie samych stanowisk. Wykonawca Impel wskazał
jednak nie tylko stanowiska ale również okresy zatrudnienia na poszczególnych
stanowiskach. Zamawiający nie był uprawniony do skorzystania z informacji o czasookresie
zatrudnienia na poszczególnych stanowiskach, były to bowiem nowe informacje
merytoryczne zmieniające pierwotną treść oferty. Nie jest więc możliwe przypisanie punktów
stosownie do pomniejszonego okresu zatrudnienia w Auchan Polska na stanowiskach
kierowniczych. Takie działanie stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
wobec niepotwierdzenia się stanowiska kierowniczego w całym wskazanym pierwotnie w
ofercie okresie tj. w latach 1999- 2018 podczas pracy w Auchan Polska ten okres, zdaniem
Odwołującego, nie może być punktowany, pozostały zaś okres pracy na stanowisku u innych
podmiotów to okres krótszy niż 5 lat, a więc w kryterium oceny ofert pn. doświadczenie
koordynatora na stanowisku kierowniczym Wykonawca Impel
powinien otrzymać 0 punktów.
Tym samym łączna ilość otrzymanych punktów powodowałaby jego klasyfikację na drugiej
pozycji w rankingu ofert.
Ad zarzutu 2
Odwołujący argumentował, powołując się na stanowisko wyrażone w literaturze
przedmiotu jak i orzecznic
twie Krajowej Izby Odwoławczej, że zasada równego traktowania
wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze
względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. W jej myśl
wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania
informacji w jednakowym czasie, dokonywanie o
ceny warunków oraz oceny ofert powinno
następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na
podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i ofercie, nie zaś na podstawie innej wiedzy bądź preferencji Zamawiającego.
Zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert.
W
ocenie Odwołującego, Zamawiający stosuje podwójne różne standardy dla obu
wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Wobec Odwołującego
dokonuje oceny, iż wykonywanie czynności kierowniczych przypisanych do osoby na
stanowisku kierowniczym n
ie jest równoznaczne z posiadaniem doświadczenia na
stanowisku kierowniczym i liczy się literalna treść łączącej strony umowy, zaś w przypadku
Wykonawcy Impel w oparciu o podany zakres stanowiska w formularzu ofertowym i
wyjaśnieniach z dnia 13 i 14 kwietnia 2021 r. dokonuje odmiennych ustaleń i uznaje, iż
czynności świadczą o stanowisku kierowniczym. Nie mógł bowiem w oparciu o nazwę
stanowiska Agent Ochrony wywnioskować, iż jest to stanowisko kierownicze. Zdaniem
Odwołującego nazwy stanowisk zawarte w formularzu ofertowym Odwołującego wprost
wskazywały na zajmowanie stanowisk kierowniczych, tytułem przykładu: Szef Ochrony,
Kierownik Ochrony, Zastępca Dyrektora ds. ochrony.
Przedstawiony okres zatrudnia Pana R. U.
i oświadczenie własne niepoparte żadnymi
dowodami Wykonawcy Impel okazały się wystarczające dla Zamawiającego do przyjęcia, iż
Agent Ochrony jest stanowiskiem kierowniczym, podczas gdy analogiczne oświadczenie po
stronie
Odwołującego
dodatkowo
poparte
dowodami
w
tym
od
podmiotu
niezai
nteresowanego wynikiem przedmiotowego postępowania nie zostało wzięte pod
uwagę przez Zamawiającego.
Pominięcie przy dokonywanej ocenie oferty faktu, iż zakres czynności opisanych dla
Pana T.
Ż. był zdecydowanie szerszy i zawierał w sobie czynności określone dla stanowisk
opisanych przez Wykonawcę Impel dla stanowiska Agent Ochrony, Menadżer Stażysta
Działu Bezpieczeństwa, Menadżer Działu Bezpieczeństwa w przypadku Odwołującego nie
był wystarczający do uznania, iż jest to stanowisko kierownicze, jednocześnie w przypadku
Wykonawcy Impel
te same czynności świadczyły o stanowisku kierowniczym. Tak jak zostało
wskazane to wcześniej w przypadku Wykonawcy Impel Zamawiający poprzestał na
oświadczeniu własnym, nie poszukiwał, nie dociekał jaka była rzeczywista treść łączącej
strony umowy. W przypadku Odwołującego sama treść informacji od Wykonawcy Impel że
Wykonawcę Impel oraz Pana T. Ż. łączyła umowa w ramach której wpisane było, iż
wykonywał czynności doraźnej usługi ochrony czyli określenie bardzo ogólne okazała się dla
Zamawiającego bardziej wiarygodna niż oświadczenie drugiej strony umowy Pana T. Ż.
poparte dowodem z 13 WOG w Grudziądzu.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył zasadę równego
traktowania oraz uczciwej konkurencji
przez nieuznanie za modyfikację treści oferty zmianę
zakresu czynności opisanych w pierwotnej treści oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia 13 i 14
kwietnia 2021 w odniesieniu do zatrudnienia w Auchan Polska w latach 1999-2018, podczas
gdy
dotyczyły one elementów merytorycznych oferty, podczas gdy w przypadku
Odwołującego zmiana w neutralnej dla oceny ofert według kryteriów oceny ofert informacji o
nazwie pracodawcy traktowane jest jako niedopuszczalna zmiana treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że Wykonawca Impel w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12
kwietnia 2021
r. wskazał nie tylko stanowiska ale również okresy zatrudnienia na
poszczególnych stanowiskach. Są to nowe informacje merytoryczne zmieniające treść oferty.
Nie jest więc możliwe przypisanie punktów stosownie do pomniejszonego okresu
zatrudnienia w Auchan Polska na stanowiskach kierowniczych. Takie działanie stanowi
naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji wobec niepotwierdzenia się stanowiska
kierowniczego w całym wskazanym okresie tj. w latach 1999- 2018 podczas pracy w Auchan
Pol
ska ten okres nie może być punktowany, pozostały zaś okres pracy na stanowisku u
innych podmiotów to okres krótszy niż 5 lat, a więc w kryterium oceny ofert pn.
doświadczenie koordynatora na stanowisku kierowniczym Wykonawca Impel powinien,
zdaniem Odwołującego, otrzymać 0 punktów. Tym samym łączna ilość otrzymanych
punktów powodowałaby jego klasyfikację na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający uznałby dopuszczalność przyznania
punktów Wykonawcy Impel za okres pomniejszony w stosunku do pierwotnie wskazanego w
treści oferty takie same działania musiałby z uwagi na zasadę równości i uczciwej
konkurencji zastosować wobec oferty Odwołującego.
Jak argumentował Odwołujący, wszystkie te działania doprowadziły do odmowy
przyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert pn. doświadczenie koordynator
na stanowisku kierowniczym za lata 2013- 2015, przy jednoczesnym bezzasadnym
przyznaniu Wykonawcy Impel punktów w kryterium oceny ofert pn. doświadczenie
koordynator na stanowisku kierowniczym za lata 1999-
2018, a w konsekwencji wybór oferty
dokonany niezgodnie z kryteriami oceny ofert, udzie
lenie zamówienia Wykonawcy Impel
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Zdaniem Odw
ołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego, opierające się
na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny
naruszają przepisy ustawy Pzp.
Pismem z 23 czerwca
2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie
domagając się oddalenia odwołania w całości jako bezzasadnego.
4 maja
2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Impel Safety spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Provider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, Impel Technical Secirity spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019
ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Ponadto
Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodow
ego następujące dowody złożone podczas rozprawy przez:
Odwołującego:
a)
dowód nr 1 – oświadczenie pana D. S. z 27 maja 2021 roku na okoliczność, że p. T.
Ż.zajmował stanowisko kierownicze.
b)
dowód nr 2 ogłoszenia o pracę Auchan Polska na stanowisko agent ochrony na
okoliczność wykazania, iż nie jest to stanowisko kierownicze.
c)
dowód nr 3 – ogłoszenie o pracę Auchan Polska na stanowisko manager ochrony na
okoliczność wykazania, że dopiero o stanowisko jest stanowiskiem kierowniczym.
d) d
owód nr 4 – ogłoszenie archiwalne na stanowisko pracy agent ochrony w Auchan
Polska z czasu kiedy p. U.
pracował na tym stanowisku.
e)
dowód nr 5 – opis obowiązków na stanowisku agent ochrony na okoliczność
wykazania, że agent ochrony nie jest stanowiskiem kierowniczym.
f)
dowód nr 6 – podstawy zakres obowiązków agenta ochrony wewnętrznej z Auchan
Polska na okoliczność wykazania, że nie jest to stanowisko kierownicze. Wyjaśnia, że
z dowodem tym jest również załączony opis obowiązków ochrony zewnętrznej
po
dwykonawcy Schiever Polska sp. z o.o., który razem z Auchan jest
współwłaścicielem marketów.
g) d
owód nr 7 – zaświadczenie wystawione przez Impel Security Polska sp. z o.o. z 21
kwietnia 2021 r., na okoliczność wykazania okresów czasu, w jakich p. T. Ż. pracował
u tego podmiotu na podstawie umowy zlecenie.
Przystępującego – dowód nr 1 oświadczenie p. M. M. z 30 marca 2021 r., na
okoliczność wykazania, że oświadczenie tej osoby z 29 marca 2021 r., nie jest
wiarygodne.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Jak wynika z treści SWZ, rozdział XIV pkt 12 ofertę należało sporządzić zgodnie ze
wzorem F
ormularza ofertowego stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, gdzie w pkt III
„Doświadczenie koordynatora” należało wpisać doświadczenie proponowanej osoby w treści
wskazanej tam tabeli.
Tabela składała się natomiast z następujących kolumn: „imię i
nazwisko”, „Lp.”, „okres pracy na stanowisku”, „Podmiot na rzecz którego praca była
świadczona”, „zakres czynności”. Natomiast w rozdziale XVIII SWZ Zamawiający wskazał i
opisał kryteria oceny ofert oraz sposób dokonywania oceny:
1) Cena
– 60%, Zamawiający wskazał i opisał wzór, według którego miała zostać
obliczona liczba punktów w tym kryterium. Maksymalna liczba punktów do uzyskania
w tym kryterium: 60 pkt. K
ryterium niesporne między stronami i uczestnikiem.
Doświadczenie koordynatora na stanowisku kierowniczym – 20%, Zamawiający
wskazał, że: Wykonawca otrzyma 0 pkt za doświadczenie w przedziale 0-5 lat, 10 pkt
za doświadczenie w przedziale pow. 5 lat- 10 lat, 20 pkt za doświadczenie pow. 10
lat. W przypadku nie uzupełnienia w formularzu ofertowym pola dotyczącego
kryterium Wykonawca otrzyma 0
punktów. Maksymalna liczba punktów możliwa do
uzyskania w tym kryterium
– 20 pkt. Kryterium, którego dotyczył spór między stronami
i uczestnikiem.
Doświadczenie koordynatora w branży związanej z bezpieczeństwem – 20%,
Zamawiający wskazał, że: Wykonawca otrzyma 0 pkt za doświadczenie w przedziale
0-5 lat
10 pkt za doświadczenie w przedziale pow. 5 lat- 10 lat, 20 pkt za
doświadczenie pow. 10 lat. W przypadku nie uzupełnienia w formularzu ofertowym
pola
dotyczącego kryterium Wykonawca otrzyma 0 punktów. Maksymalna liczba
punktów do uzyskania w tym kryterium: 20 pkt. Kryterium niesporne między stronami i
uczestnikiem.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, przez Odwołującego i
przez
Przystępującego. Odwołujący w treści formularza ofertowego w pkt III na stanowisko
koordynatora wskazał p. T. Ż., opisując jego doświadczenie w 6 punktach. Spór dotyczy
doświadczenia wskazanego w pkt 3 tabeli, gdzie w kolumnie „okres pracy na stanowisku”
wskazano przedział „2013 r. – 2015 r.”, w kolumnie „podmiot na rzecz którego praca była
świadczona”, Odwołujący wskazał „Agencja Ochrony Impel”, natomiast w kolumnie „zakres
czynności”, Odwołujący wpisał „Szef Ochrony”. Z kolei Przystępujący w swoim formularzu
ofertowym w analogicznym punkcie dotyczącym osoby wskazanej na stanowisko
koordynatora, wskazał p. R. U. . Doświadczenie tej osoby zostało opisane w dwóch
pozycjach, gdzie w poz. 1 Przystępujący wskazał lata „1999 – 2018”, w kolumnie dotyczącej
pomiotu, na rzecz którego praca była świadczona wskazano „Auchan Polska”, a w kolumnie
„zakres czynności” wpisał „nadzór nad pracownikami, grafikowanie, kontakt z podmiotami
zewnętrznymi”. W poz. 2 wskazano natomiast lata „2018 – do teraz”, podmiot „Impel Group”,
czynności „nadzór nad powierzonymi obiektami, spotkania z kontrahentami”.
Następnie Izba ustaliła, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zgłosili do
Zamawiającego swoje wątpliwości w zakresie doświadczenia wskazanego przez
konkurentów, w wyniku czego Zamawiający postanowił wezwać obu wykonawców w trybie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonych ofert.
Pismem z 25 marca 2021 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
następującej treści:
„Wykonawca w formularzu oferty wskazał, że osobą koordynatora będzie Pan T. Ż., który
posiada
doświadczenie na stanowisku kierowniczym w wymiarze 11 lat oraz doświadczenie
w branży związanej z bezpieczeństwem w wymiarze 27 lat , w ty m w latach 2013 2015 jako
Szef Ochrony w podmiocie Agencja Ochrony Impel.
Zamawiający w trakcie badania ofert powziął informację, że Pan T. Ż. w latach 2013 2015
nie
świadczył pracy jako szef ochrony na rzecz spółek Grupy Kapitałowej IMPEL.
W tym okresie świadczył usługi w ramach umowy zlecenia w spółkach:
1) w okresie 26.11.2010 31.12.2015 w spółce Impel Security Polska Sp. z o.o. wykonywał
czynności doraźnej usługi ochrony,
2) w okresie 01.01.2011 30.06.2012 w spółce Impel Provider Sp. z o.o. wykonywał czynności
doraźnej usługi ochrony.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp do
udzielenia wyjaśnień w zakresie powyższej rozbieżności oraz sposobu wyliczenia
zsumowanego doświadczenia Pana T. Ż. .”
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z 29 marca 2021 r. wyjaśnił, co
następuje: „w pkt nr 3 w latach od 2013 r. – do 2015 r. winno być: Agencja Ochrony Impel i
MSU (skrót od „Międzywojewódzkiej Spółdzielni Usługowej”) – Szef Ochrony obiektu 2 lata -
doświadczenie w branży związanej z bezpieczeństwem oraz na stanowisku kierowniczym –
w załączeniu oświadczenie Pana T. Ż. oraz Zaświadczenie Komendanta Ochrony.
Wykonawca zdecydował się na połączenie zakresu świadczenia pracy dla spółki Impel oraz
MSU, ponieważ zgodnie z Zaświadczeniem Komendanta Ochrony Jednostki Wojskowej
1109 oraz Oświadczeniem Pana T. Ż., Pan T. świadczył usługi kierownicze na stanowisku
Szefa Ochrony obiektu dla obu firm na terenie Jednostki Wojskowej 1109 w Grudziądzu 13
Wojskowego Oddziału Gospodarczego. Najpierw dla firmy MSU, a następnie dla podmiotu
Impel, gdzie zakres czynności był zbieżny. Z uwagi na to, iż nastąpiło płynne przejęcie usługi
ochrony pomiędzy Wykonawcami Usługi ochrony (MSU-Impel) nastąpiło również przejęcie
pracowników z zachowaniem ciągłości funkcji. Pan T. Ż. w obydwu tych Spółkach realizował
zadania Szefa Ochrony. W tym mi
ejscu wyjaśniamy omyłkowo przedstawioną ciągłość
zatrudnienia w Spółce Impel, gdy tymczasem zatrudnienie to powinno być rozdzielone
pomiędzy dwóch pracodawców jednak sama praca świadczona była na tym samym obiekcie
w Jednostce Wojskowej 1109.
W oparciu o p
owyższe wyjaśnienia przedstawiamy poniżej sposób wyliczenia zsumowanego
doświadczenia pana T. Ż.:
Doświadczenie na stanowisku kierowniczym: 11 lat
Doświadczenie w branży związanej z bezpieczeństwem: 27 lat
Wykonawca w kryterium wskazał, iż Pan T. Ż. na rzecz MON (skrót: od „Ministerstwo Obrony
Narodowej”) pełnił funkcję żołnierza zawodowego od 1986 do 2002 roku a dokładniej od
września 1986 roku do kwietnia 2002 roku czyli przez piętnaście lat i osiem miesięcy -
zdobyte doświadczenia w branży związanej z bezpieczeństwem. Następnie od końca
kwietnia 2002
roku do początku lipca 2006 roku również dla MON pełnił stanowisko -
Kierownik Kancelarii Tajnej przez cztery lata i dwa miesiące, czyli przez ten czas zdobył
doświadczenie w branży związanej z bezpieczeństwem oraz na stanowisku kierowniczym.
Następnie wykazaliśmy w kryterium pracę Pana T. na rzecz spółki Impel i rok wcześniej w
MSU czyli od grudnia 2013 roku do grudnia 2015 roku jako Szef Ochrony Obiektu na terenie
Jednostki Wojskowej 110
9 13 Wojskowego Oddziału Wojskowego przez dwa lata gdzie
zakres czynności pokrywa się z doświadczeniem w branży związanej z bezpieczeństwem
oraz na stanowisku kierowniczym. Następnie Pan T. został zatrudniony w spółce DGP gdzie
w roku 2016 nabył roczne doświadczenie jako Szef Ochrony w branży związanej z
bezpieczeństwem oraz na stanowisku kierowniczym. Następnie jako Kierownik Ochrony
przez kolejne trzy lata w DGP zdobył doświadczenie w branży związanej z bezpieczeństwem
oraz na stanowisku kierowniczym,
a od końca 2019 r. do obecnie Pan T. pracuje w DGP jako
Zastępca Dyrektora ds. Ochrony – czyli rok i ponad dwa miesiące doświadczenie w branży
związanej z bezpieczeństwem oraz na stanowisku kierowniczym.
Łącznie: 15 lat i 8 miesięcy + 4 lata i 2 miesiące + 2 lata + 1 rok + 3 lata + 1 rok i obecnie 2
miesiące = 27 lat doświadczenia w branży związanej z bezpieczeństwem
Łącznie: 4 lata i 2 miesiące + 2 lata + 1 rok + 3 lata + 1 rok i obecnie 2 miesiące = 11 lat i 4
miesiące = w zaokrągleniu na lata 11 lat doświadczenia na stanowisku kierowniczym
Z uwagi na to, że Zamawiający nie podał dokładnie czy ramy czasowe „okres pracy na
stanowisku” mają uwzględniać dokładnie dzień i miesiąc Wykonawca zaokrąglił ramy
czasowe do lat, aby w wyniku końcowym, który Zamawiający życzył sobie podać w latach
wynik również był wykazany w latach. Wykonawca postanowił zaokrąglić kryteria do pełnych
lat, gdyż zgodnie z pkt VIII SWZ Zamawiający po przekroczeniu 10 lat doświadczenia nie
obliczał proporcjonalnie do innych ofert dodatkowych lat doświadczenia. Wykonawca miał na
celu w jak najbardziej przejrzysty sposób wskazać doświadczenie Pana T. Ż. w przeliczeniu
na pełne lata.
Wykonawca zdecydował się na nie wskazywanie pracy Pana T. w spółkach Impel w
pozostałych latach przedstawionych w piśmie Zamawiającego z dnia 25 marca 2021 roku,
gdyż uznał, że zakres wykonywanych czynności przez pana T. Ż. nie pokrywa się z kryterium
oceny ofert w zakresie wymaganego doświadczenia.”
Pismem z 31 marca 2021 r.
Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie
następującej treści: „Wykonawca w formularzu oferty wskazał, że osobą koordynatora będzie
Pan R. U.
, który posiada doświadczenie na stanowisku kierowniczym w wymiarze 21 lat oraz
d
oświadczenie w branży związanej z bezpieczeństwem w wymiarze 21 lat, w tym w latach
1999 2018 w podmiocie Auchan Polska oraz od roku 2018 do dzisiaj jest zatrudniony w
Impel Group
Z wypełnionej tabeli nie wynika czy Pan Urbański w całym okresie zatrudnienia
w Auchan Polska pracowa
ł na stanowisku kierowniczym, czy też pracował jako Agent
Ochrony
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp do
udzie lenia wyjaśnień poprzez wskazanie zajmowanych stanowisk przez Pana R. U.
.”
Pi
smem z 14 kwietnia 2021 r., Przystępujący w zakresie doświadczenia zdobytego
przez osobę wskazaną na stanowisko w Auchan Polska wyjaśnił, że w latach 1999 – 2006
osoba ta pracowała jako Agent Ochrony pełniący nadzór nad pracownikami zewnętrznych
firm ochroniarskich, 2006-2007
– osoba ta była zatrudniona jako Menadżer Stażysta Działu
Bezpieczeństwa, w latach 2007 – 2018 r. – osoba ta pracowania jak Menadżer Działu
Bezpieczeństwa.
Jak wynika z protokołu czynności powtórzenia oceny ofert z 19 kwietnia 2021 r.,
wobec oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał m.in., że: „Z przedstawianych
oświadczeń wynika, ze charakter świadczonych usług przez Pana T. Ż. w latach 2013 –
2015 dotyczył jedynie wykonywania czynności kierowniczych, jednocześnie z oświadczenia
tej osoby wynika, że nie była ona zatrudniona na stanowisku kierowniczym. Komisja
Przetargowa uznała, że wykonywanie czynności, które może wykonywać osoba na
stanowisku kierowniczym, nie jest równoważne z posiadaniem doświadczenia na stanowisku
kierowniczym. (…) W związku z powyższym posiłkując się wyliczeniami przedstawianymi
przez Wykonawcę DGP Security Partner sp. z o. o., Komisja wyliczyła, zgodnie z zapisami
SIWZ, posiadanie doświadczenia koordynatora na stanowisku kierowniczym na 9 lat,
przyznając tym samym wykonawcy w tym kryterium 10 punktów.”
Ponadto, Zamawiający wskazał, odwołując się do treści art. 223 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp, że podane informacje w treści pisma z 29 marca 2021 r., stanowiły część
okresu do wyliczenia punktacji w kryterium oceny ofert, wobec czego w opinii Komisji
Prz
etargowej nie jest możliwe poprawnie tej omyłki, ponieważ zmiana taka nie mieści się w
zakresie omyłek, o których mowa art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
Art. 223 ustawy Pzp:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy
odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczon
ym terminie uznaje się za
wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Art. 239 ustawy Pzp:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawia
jąca najkorzystniejszy stosunek
jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Odwołanie podlegało oddaleniu jako niezasadne.
Analizując wyjaśnienia Odwołującego z 29 marca 2021 r., Izba doszła do
przekonania, że ocena tych wyjaśnień, jakiej dokonał Zamawiający w zakresie w jakim
Zamawiający ustalił, iż zmierzają one do zmiany treści oświadczenia Odwołującego
złożonego w pkt III. formularza oferty, była prawidłowa. W treści formularza ofertowego w
spornej pozycji 3
Odwołujący wpisał pierwotnie „2013 r. – 2015 r.” oraz podmiot, na rzecz
którego świadczona była usługa, tj. „Agencja Ochrony Impel”. Natomiast z udzielonych
wyjaśnień z 29 marca 2021 r. wynika, że doświadczenie wskazane w poz. 3 w formularzu
oferty zostało wskazane, zdaniem Odwołującego, w sposób omyłkowy jako zdobyte jedynie
w pracy w Agencji Ochrony Impel a
w rzeczywistości w tym okresie praca była świadczona
na rzecz zarówno Międzywojewódzkiej Spółdzielni Usługowej (MSU) jak i Agencji Ochrony
Impel.
Ponadto Odwołujący podał okres świadczenia pracy dla pozostałych pozycji
dotyczących doświadczenia zawodowego p. T. Ż. w taki sposób, że uszczegółowił to
doświadczenie z dokładnością do miesięcy, mimo że w formularzu ofertowym podał to
doświadczenie tylko w latach.
Izba miała ponadto na uwadze, że z pisma z 24 marca 2021 r., którym Przystępujący
sygnalizował Zamawiającemu nieprawidłowości w doświadczeniu wskazanym przez
Odwołującego w pkt 3 formularza oferty, Przystępujący wskazał, że pan T. Ż. świadczył dla
niego pracę w okresie 26 listopada 2010 r. do 31 grudnia 2015 r. Jednak jak wynika z
dowodu nr 7 przedstawionego przez
Odwołującego podczas rozprawy, informacja ta nie jest
precyzyjna, ponieważ pan T. Ż. świadczył pracę na podstawie umowy zlecenia w ww.
okresie czasu, ale z przerwami, tj. dokładnie w następujących przedziałach czasu:
– 31.12.2011, 6.01.2012 – 30.06.2012 oraz 23.12.2014 – 31.12.2015 r. Wobec
powyższego w przedziale 2013 r. – 2014 r. pan T. Ż. nie współpracował z Agencją Ochrony
Impel.
Ponadto, również z załączonego do wyjaśnień oświadczenia pana T. Ż. wynika, że w
latach 2013
– 2014 nie świadczył on pracy na rzecz Agencji Ochrony Impel, lecz na rzecz
MSU. Natomiast praca na rzecz Agencji Ochrony Impel świadczona była w czasie 31 grudnia
2014 do 31 grudnia 2015.
Nie ulega wobec tego wątpliwości, że doświadczenie wskazane przez Odwołującego
w formularzu oferto
wym zostało opisane w sposób co najmniej niestaranny. Rozstrzygając,
czy wobec tego doszło do zmiany treści oferty w wyniku złożonych wyjaśnień z 24 marca
2021 r., w zakresie w jakim chodzi o wskazanie doświadczenia w pracy na rzecz podmiotu
jakim jest MSU
, Izba doszła do przekonania, że powyższymi wyjaśnieniami Odwołujący
zmienił treść oferty, ponieważ powołał się na doświadczenie zdobyte w pracy na rzecz
podmiotu, którego pierwotnie w treści oświadczenia załączonego do oferty nie wskazał.
Równie dobrze można by przyjąć stanowisko, że Zamawiający powinien był jedynie poprawić
samą kolumnę „okres pracy na stanowisku” zamiast „2013 r. - 2015 r.” wpisując „2014 –
2015”. Stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zmiana nie jest znacząca, bo dotyczy
kolumny „podmiot na rzecz którego praca była świadczona”, która to kolumna nie jest w
żaden sposób punktowana, nie może zyskać aprobaty Izby, ponieważ w wyniku takiej
modyfikacji oferty doszłoby w ocenie Izby do wskazania nowego doświadczenia, pierwotnie
w treści oferty nie wskazanego, tj. doświadczenia na rzecz innego podmiotu, pierwotnie w
treści oferty nie wskazanego.
Dokonując analizy złożonego przez pana T. Ż. oświadczenia zauważyć należy, że
wskazał on, że w latach 2013 – 2015 realizował obowiązki Szefa Ochrony na wskazanym w
oświadczeniu obiekcie. Następnie zostało oświadczone, że obowiązki te w przedziale 2013-
2014 były realizowane na rzecz MSU a w przedziale 2014 – 2015 na rzecz jednej ze spółek
Impel. Następnie został wskazany zakres obowiązków i zostało oświadczone, że obowiązki
te były realizowane na rzecz obu ww. podmiotów. Kolejno pan T. Ż. wskazał osoby, którym
raportował swoje działania. W okresie pracy dla MSU był to pan D. S., którego oświadczenie
w postaci dowodu nr 1 Odwołujący złożył podczas rozprawy, a w czasie pracy dla Impel
działania były raportowane do pana B. B. . Analiza oświadczenia złożonego przez pana T. Ż.
prowadzi do wniosku, że rzeczywiście wykonywał on czynności kierownicze takie jak m.in.
opracowanie g
rafików, rozliczanie czasu pracy w celu naliczenia wynagrodzeń, bezpośredni
nadzór nad pracą pracowników w tym przestrzeganie grafiku, kierowanie i nadzorowanie
zespołu pracowników. Izba nie ma wątpliwości co do tego, że obowiązki te były wykonywane
w czas
ie pracy dla podmiotu MSU, co również zostało potwierdzone dowodem nr 1 złożonym
przez Odwołującego, jednak doświadczenie to nie mogło zostać punktowane w omawianym
kryterium jako niewskazane pierwotnie w ofercie
, co zostało szczegółowo opisane powyżej.
W
zakresie doświadczenia zdobytego w pracy dla Impel w okresie 2014-2015 Izba
wskazuje, że zgromadzony materiał dowodowy również pozwala stwierdzić, że wykonywane
obowiązki spełniają sporne kryterium. Z jednej bowiem strony mamy to samo oświadczenie
pana T.
Ż., w którym oświadcza on, że również podczas pracy dla Impel wykonywał tożsame
obowiązki jak w czasie pracy dla MSU. Ponadto zostało złożone również oświadczenie pana
M. M.
z 29 marca 2021 r. z którego również wynika, że pan T. Ż. w latach 2013-2015 pełnił
funkcję „Szefa Ochrony Obiektu od spraw ochrony” i potwierdza charakter wykonywanych
obowiązków który jest zbieżny z tymi wskazanymi w oświadczeniu pana T. Ż. . Z drugiej
natomiast strony jest oświadczenie tej samej osoby, tj. pana M. M. z 30 marca 2021 r.,
złożone podczas rozprawy przez Przystępującego, jako dowód nr 1, zgodnie z którym pan T.
Ż. w czasie pracy w przedziale lat 2014 – 2015 współpracując z firmą Impel, wykonywał
zadania na stanowisku D
owódcy ochrony SUFO, ponadto z oświadczenia tego wynika, że
stanowisko „Szefa obiektu od spraw ochrony (…) nie miało charakteru oficjalnego”. Izba
stwierdza, że wbrew stanowisku Przystępującego, oświadczenie z 30 marca 2021 r. nie stoi
w sprzeczności z tym złożonym 29 marca 2021 r., pan M. nie wycofał się z oświadczenia
złożonego 29 marca 2021 r., ani nie oświadczył czegoś przeciwnego niż w oświadczeniu z
29 marca 2021 r. Oświadczenie z 30 marca 2021 r. potwierdza, że pełnione stanowisko
szefa ochron
y nie miało oficjalnego charakteru. Odnotowania wymaga, że choć pan M. nie
został wskazany przez pana T. Ż. jako osoba, z którą współpracował to jednak dostrzeżenia
wymaga, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący powołują się na oświadczenie pana M.,
wobec tego uznają go za osobę posiadającą wiedzę na temat obowiązków wykonywanych
przez p. T.
Ż. . Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, że doświadczenie zdobyte
przez Pana T.
Ż. w czasie od 2014 r. do 2015 r. na rzecz Agencji Ochrony Impel wpisuje się
w sporne kryterium. Z tych względów oświadczenie Przystępujący (następnie podtrzymane
podczas rozprawy), że pan T. Ż. wykonywał czynności doraźnej usługi ochrony, nie było dla
Izby przekonujące w szczególności mając na uwadze, że w tym postępowaniu, w piśmie z 24
marca 2021 r. Przystępujący podał nieprecyzyjne informacje. Ponadto Izba wskazuje, że
okoliczność ta powinna być dla Przystępującego nieproblematyczna dowodowo, skoro praca
była świadczona na jego rzecz. Jednak Przystępujący żadnych innych dowodów poza
oświadczeniem pana M. nie złożył.
Tym samym
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do tego, że w ramach
spornego kryterium Zamawiający powinien punktować doświadczenie oceniając je przez
pryzmat czynności i obowiązków, jakie rzeczywiście były powierzone i świadczone przez
wskazaną osobę, a nie tylko przez pryzmat nazwy stanowiska, na jakim pracowała.
Przychylając się w tym zakresie do stanowiska Odwołującego Izba miała na uwadze, po
pierwsze że Zamawiający poza lakonicznym sformułowaniem spornego warunku w sposób
„doświadczenie koordynatora na stanowisku kierowniczym” nie wskazał co rozumie pod tym
sformułowaniem, w tym w szczególności, że chodzi o pracę na tak nazwanym stanowisku, w
tym o wyspecyfikowanie takiego stanowiska w treści umowy. W tym miejscu Izba zwraca
również uwagę, że stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności z treścią pkt III
formularza oferty, gdzie w ostatniej kolumnie wykonawcy zobowiązani byli podać nie nazwę
stanowiska lecz zakres czynności.
Następnie Izba wskazuje, że w świetle brzmienia SWZ w zakresie odnoszącym się do
kryteriów oceny ofert Izba doszła do przekonania, że prawidłowym było liczenie
doświadczenia w spornym kryterium mając na uwadze pełne lata, tj. bez dokładności co do
miesięcy. Wskazuje na to nie tylko treść SWZ, gdzie Zamawiający wskazał sposób punktacji
odnoszący się do lat. Niesporne było między wykonawcami, że opis ten odczytali w ten
sposób, że w treści tabeli zamieszczonej w pkt III formularza ofertowego należało również
podać zdobyte doświadczenie z dokładnością co do lat, a nie lat i miesięcy, co Odwołujący
wprost potwierdził w treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający słusznie
punktował Odwołującemu pełne lata doświadczenia bez uwzględnienia miesięcy, które to
wynikały nie z treści oferty, lecz z treści wyjaśnień udzielonych 29 marca 2021 r.
Reasumując tę część rozważań Izba uznała, że czynność oceny oferty Odwołującego
była częściowo prawidłowa, tj. w zakresie w jakim odnosiła się do ustalenia, że
wyjaśnieniami z 29 marca 2021 r. nastąpiła częściowa zmiana pierwotnego oświadczenia
złożonego wraz z ofertą w pkt III formularza oferty. Natomiast Zamawiający w ocenie Izby
błędnie nie zaliczył Odwołującemu w poczet punktacji za sporne kryterium roku
doświadczenia zdobytego w pracy na rzecz podmiotu Impel. Punkty w tym kryterium powinny
być w ocenie Izby przyznane za okres 10 lat a nie 9 lat jak uczynił to Zamawiający i w tym
zakresie czynność oceny oferty podjęta przez Zamawiającego nie była prawidłowa. W tym
miejscu
Izba wskazuje na treść art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego
Izba uw
zględnia odwołanie w całości lub w części jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W okolicznościach
przedmiot
owej sprawy stwierdzone uchybienie nie może w ocenie Izby przesądzić o
uwzględnieniu odwołania bowiem zgodnie ze sposobem punktacji za doświadczenie w
przedziale
powyżej 5-10 lat należy przyznać 10 pkt, natomiast za doświadczenie powyżej 10
lat
– 20 pkt. W związku z powyższym, mimo stwierdzonego uchybienia w ocenie oferty,
punktacja została przyznana prawidłowo, co przesądziło o oddaleniu odwołania.
Przechodząc do czynności oceny przez Zamawiającego oferty Przystępującego, Izba
stwierdza, że w tym zakresie czynność Zamawiającego była prawidłowa. Izba stoi na
stanowisku, że wyjaśnienia z 14 kwietnia 2021 r. złożone przez Przystępującego nie
stanowią niedozwolonej zmiany treści oświadczenia złożonego wraz z ofertą. Należy mieć na
względzie, że wskazane w wyjaśnieniach doświadczenie, odpowiada temu wskazanemu w
formularzu oferty
zarówno w zakresie przedziału czasowego jak i podmiotu, na rzecz którego
praca była świadczona, a także jest zgodne z zakresem czynności wskazanym w treści
oświadczenia zawartego w ofercie. Tym samym w ocenie Izby można uznać, że
Przystępujący w piśmie z 14 kwietnia 2021 r. uszczegółowił informacje na temat
doświadczenia zawarte pierwotnie w formularzu oferty. Odwołujący nie dowiódł, że zakres
czynności w wyniku udzielonych wyjaśnień zmienił się na niekorzyść Przystępującego.
Złożone na tę okoliczność dowody nr 2-4 oraz 5 i 6 nie są wystarczające dla potwierdzenia
tych okoliczności. Zauważyć bowiem należy, że dowody te mają charakter ogólny, nie
dotyczą bezpośrednio doświadczenia pana R. U. i tym samym Izba nie mogła na ich
podstawie przesądzić, że zdobyte przez pana R. U. doświadczenie w pracy na stanowisku
Agenta Ochrony w latach 1999
– 2006 nie było doświadczeniem spełniającym sporne
kryterium. Tym samym
Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w ocenie oferty
Przystępującego.
W tym stanie rzeczy
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.
) oraz § 8 ust. 2 w związku z §2 ust 1 pkt 2) oraz §5 pkt 1) i pkt 2) lit b) rozporządzenia
Prezesa Rady Minis
trów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"