KIO 1271/21 POSTANOWIENIE dnia 16 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1271/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:   

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  w dniu  16  czerwca  2021  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2021 r. 

przez 

odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1] 

Recycling  Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z 

siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej,  ul.  Hutnicza  2  41-709  Ruda  Śląska 

[pełnomocnik],  [2]  Sevitel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Katowicach,  ul.  Leopolda  29,  40-

189  Katowice,  [3]  Hutpol  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zabrzu  ul.  Szczęść  Boże  21  A,  41-800  Zabrze  

w  postępowaniu  powadzonym  przez  zamawiającego  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom  

orzeka: 

O

drzuca odwołanie.  

K

osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia [1] Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej,  ul.  Hutnicza  2  41-709  Ruda 

Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzibą  w  Katowicach,  ul.  Leopolda  29,  40-189  Katowice,  [3]  Hutpol  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zabrzu  ul.  Szczęść  Boże  21  A, 

41-800 Zabrze i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Recycling  Logo 

Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z sie-

dzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] 

Sevitel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach, 

ul.  Leopolda  29,  40-

189  Katowice,  [3]  Hutpol  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zabrzu  ul.  Szczęść  Boże  21  A,  41-800 

Zabrze 

tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza od  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  [1] 

Recycling  Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej,  ul.  Hutnicza  2  41-709  Ruda 

Śląska  [pełnomocnik],  [2]  Sevitel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Katowicach, ul. Leopolda 29, 40-189 Katowice, [3] Hutpol Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą w Zabrzu  ul.  Szczęść Boże  21 

A, 41-800 Zabrze 

na rzecz zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. 

ul.  Strzelców  Bytomskich  207,  41-914  Bytom  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 

oraz  z  2021  r.  poz.  464)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………… 

Sygn. akt: KIO 1271/21 

Uzasadnienie  

Argumentacja 

odwołującego  

Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 

Bytom wszczął postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie podstawowym 

pod  nazwą  »Budowa  pompowni  głównego  odwadniania  na  poz.  250  m  dla  Spółki 

Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”«.  

17.02.2021  r.  zostało  zamieszczone  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod nrem 2021/BZP 7982/21.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 

i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) (dalej NPzp). 

23.04.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Recycling  Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej,  ul.  Hutnicza  2  41-

709 Ruda Śląska [pełnomocnik], [2] Sevitel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzibą  w  Katowicach,  ul.  Leopolda  29,  40-189  Katowice,  [3]  Hutpol  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu ul. Szczęść Boże 21 A, 41-800 Zabrze.  

28.04.2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Recycling 

Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w  Rudzie  Śląskiej,  ul.  Hutnicza  2  41-709  Ruda  Śląska  [pełnomocnik],  [2]  Sevitel  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Leopolda  29,  40-189 

Katowice,  [3]  Hutpol  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zabrzu  ul. 

Szczęść  Boże  21  A,  41-800  Zabrze  (dalej  odwołujący),  zgodnie  z  art.  515  ust.  1  pkt  2  lit.  

a  NPzp,  wniósł  do  Prezesa  KIO  odwołanie  na  czynności  i  zaniechania  zamawiającego 

polegających na:  

-   odrzuceniu oferty 

odwołującego;  

-   ograniczeniu liczby 

wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji 

z możliwości przeprowadzenia negocjacji;  

-   zaniechaniu badania i oceny ofert 

wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji;  

-   zaniechaniu  badania  i  oceny  ofert 

wykonawców  zaproszonych  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej;  

-   ograniczeniu liczby 

wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej;  

-   zaniechaniu odrzucenia oferty Universal Energy Sp. z o.o.; 

-   zaniechaniu  wezwania 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  [1]  Przedsiębiorstwo  Kompletacji  i  Montażu  Systemów  Automatyki 

CARBOAUTOMATYKA  Spółka  Akcyjna  i  [2]  KLIMER  Sp.  z  o.o.  do  złożenia 

pełnomocnictwa  upoważniającego  Panią  E.  G.  do  działania  w  imieniu  obu  tych 

wykonawców;  

-   zakwalifikowanie i zaproszenie do negocjacji wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. 

oraz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo 

Kompletacji 

i 

Montażu 

Systemów 

Automatyki 

CARBOAUTOMATYKA  Spółka  Akcyjna  i  KLIMER  Sp.  z  o.o.  oraz  zaproszenie  tych 

wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.  

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:  

art.  289  ust.  2  i  art.  287  ust.  3  pkt  2  w  zw.  z  art.  289  ust.  1  i  ust.  5  NPzp  przez 

odrzucenie  oferty 

odwołującego,  mimo  że  zamawiający  zrezygnował  z  negocjacji  

i  nie  skierował  do  pozostałych  wykonawców  zaproszenia  do  negocjacji,  o  którym 

mowa w art. 289 ust. 5 NPzp;  

art. 288 ust. 1 i  art. 287 ust. 3 oraz art. 289  ust. 1 i 2 w zw. z  art.  275 pkt 2 NPzp 

przez skorzystanie przez zama

wiającego z prawa ograniczenia liczby wykonawców 

zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia 

negocjacji  i  w  konsekwencji  odrzuceniu  oferty 

odwołującego  jako  wykonawcy 

niezaproszonego  do  negocjacji,  podczas  gdy  z  treści  przywołanych  przepisów 

wynika,  że  zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  ograniczenia  liczby  wykonawców 

jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta;  

art.  289  ust.  1  i  art.  287  ust.  3  w  zw.  z  art.  226  i  art.  126  ust.  2  NPzp  przez 

zaniechanie  badania  i  oceny  ofert 

wykonawców  zaproszonych  do  negocjacji, 

pomimo że zgodnie z przywołanymi przepisem negocjacjom podlegają oferty, które 

nie podlegały odrzuceniu;  

art  308  ust.  1  w  zw.  z  art.  226  i  art.  126  ust.  2  NPzp  przez  zaniechanie  badania  

i oceny ofert 

wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo 

że  zgodnie  z  przywołanym  przepisem  zamawiający  może  poprzedzić  wybór  oferty 

najkorzystniejszej 

przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co 

najmniej 2 oferty nie

podlegające odrzuceniu;  

art. 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 NPzp przez ograniczenie 

liczby 

wykonawców  zaproszonych  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  pomimo,  że 

przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują;  

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 18 NPzp w zw. z art. 266 i art. 281 ust. 2 pkt 12 NPzp 

przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o., mimo 

że  wykonawca  Universal  Energy  Sp.  z  o.o.  nie złożył  wymaganego  dokumentu,  tj. 

oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej i zapoznaniu się z dokumentami (załącznik nr 

7 do formularza ofertowego) potwierdzonego przez przedstawiciela 

zamawiającego, 

oraz  mimo  że  oferta  wykonawcy  Universal  Energy  Sp.  z  o.o.  została  złożona  bez 

odbycia  wizji  lokalnej  i  zap

oznania  się  z  dokumentami  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia dostępnymi na miejscu u zamawiającego, czego zamawiający wymagał 

w  punkcie  4.4  SWZ,  ewentualnie  naruszenie  przepisu  art.  128  ust.  1  NPzp  w  zw.  

z  art.  266  NPzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Universal  Energy  Sp.  z 

o.o. 

do  złożenia  oświadczenia  o  odbyciu  wizji  lokalnej  i  sprawdzeniu  dokumentów 

(załącznik  nr  7  do  formularza  ofertowego)  potwierdzonego  przez  przedstawiciela 

zamawiającego;  

art.  287  ust.  3,  art.  289  ust.  1  i  art.  308  ust.  1  NPzp  przez  zakwalifikowanie  i  za-

proszenie  do  negocjacji  wykonawcy  Universal  Energy  Sp.  z  o.o.  oraz  zaproszenie 

tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, mimo że oferta tego wykonawcy 

podlega odrzuceniu;  

art.  128  ust. 

1  NPzp  w  związku  z  art.  266  NPzp  przez  zaniechanie  wezwania 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo 

Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A. i KLIMER 

sp. z o.o. 

do złożenia pełnomocnictwa upoważniającego Panią E. G. do działania w 

imieniu  obu  tych 

wykonawców,  mimo  że  pełnomocnictwo  załączone  do  oferty 

upoważnia  Panią  E.  G.  do  reprezentowania  jedynie  spółki  Przedsiębiorstwo 

Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A.;  

art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp przez zakwalifikowanie i zapro-

szenie  do  negocjacji  wykonawców  Przedsiębiorstwo  Kompletacji  Montażu 

Systemów  Automatyki  CARBOAUTOMATYKA  S.A.  i  KLIMER  sp.  z  o.o.,  wspólnie 

ubiegających się o  udzielenie zamówienia,  oraz  zaproszenie tych wykonawców  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej,  bez  uprzedniego  wezwania  tych  wykonawców  do 

złożenia pełnomocnictwa upoważniającego Panią E. G. do działania w imieniu obu 

tych wykonawców;  

10)   art. 16 pkt 1 NPzp przez niezapewnienie uczci

wej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez zamawiającego wskazanych 

wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości;  

2)   nakazanie 

zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegających na 

zakwalifikowaniu  wykonawców  do  negocjacji,  odrzuceniu  oferty  odwołującego, 

ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania 

i zaproszeniu wykona

wców do aukcji elektronicznej;  

3)   nakazanie 

zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględ-

nieniem oferty 

odwołującego, a w szczególności: 

a)   wezwania 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo  Kompletacji  i  Montażu  Systemów  Automatyki  CARBOAUTO-

MATYKA S.A. i KLIMER sp. z o.o. 

do złożenia pełnomocnictwa upoważniającego 

Panią E. G. do działania w imieniu obu tych wykonawców;  

b)   odrzucenia oferty wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o., ewentualnie wezwania 

wykonawcy  Universal  Energy  Sp.  z  o.o. 

do  przedłożenia  oświadczenia,  że 

wykonawca Universal Energy Sp. z o.o. 

odbył wizję lokalną i zapoznał się z do-

kumentacją  postępowania  (załącznik  nr  7  do  formularza  ofertowego), 

potwierdzonego przez przedstawiciela 

zamawiającego,  

c)  

zbadania  wszystkich  złożonych  ofert  pod  kątem  przesłanek  odrzucenia  ofert 

określonych w art. 226 NPzp;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Argumentacja 

odwołującego  

Zamaw

iający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  „Budowa  pompowni  głównego  odwadniania  na  poz.  250  m  dla  Spółki 

Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  Oddział  KWK  „Centrum”.  Postępowanie  prowadzone  jest  w 

trybie podstawowym 

z możliwością przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 NPzp). 

Sposób  przeprowadzenia  negocjacji  został  przez  zmawiającego  określony  w  pkt  22 

SWZ

, zgodnie z którym:  

„22.1.  Zamawiający  zaprosi  do  negocjacji  maksymalnie  5  Wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty 

niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj. 

cena).  

22.2. Zgodnie z  art.  289 ust. 2 NPzp 

ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji 

uznaje się za odrzuconą.  

22.3.  Termin  rozpoczęcia  negocjacji  będzie  wynosił  nie  mniej  niż  5  dni  od  dnia 

zaproszenia.  

22.4.  Po  negocjacjach  wykonawca 

może  złożyć  ofertę  dodatkową  zawierającą  nową 

propozycje cenową.  

Zamawiający oceni ofertę dodatkową”.  

Z  kolei  w  pkt  23.1  SWZ 

zamawiający  –  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  – 

przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, określając zarazem warunki jej 

przeprowadzenia. I tak 

Zmawiający przyjął:  

„23.1.1.  Po  dokonaniu  badania  złożonych  ofert  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

przeprowadzona  zostanie  aukcj

a  elektroniczna,  jeżeli  w  postępowaniu  złożone  zostaną  co 

najmniej  dwie  oferty  dodatkowe  niepodlegające  odrzuceniu  lub  co  najmniej  dwie  oferty 

niepodlegające odrzuceniu gdy zamawiający zrezygnował z negocjacji,  

23.1.2.  w  toku  aukcji  elektronicznej  stosowa

ne  będzie  kryterium  ofert  —  zgodnie  z 

postanowieniami w SWZ 

— w toku aukcji licytowana będzie tylko cena,  

23.1.3.  sposób  oceny  ofert  w  toku  aukcji  elektronicznej  będzie  obejmował  przeliczanie 

postąpień  na  punktową  ocenę  oferty,  z  uwzględnieniem  punktacji  otrzymanej  przed 

otwarciem aukcji,  

23.1.4.  w  trakcie  aukcji  każdemu  wykonawcy  udostępniany  jest:  numer  porządkowy 

przydzielony  jego  ofercie,  aktualna  pozycja  w  rankingu  ofert,  wysokość  ceny 

najkorzystniejszej,  wysokość  postąpienia,  które  wykonawca  powinien  dokonać  w  celu 

złożenia  najkorzystniejszej  oferty  przy  uwzględnieniu  zaoferowanych  przez  niego 

pozostałych kryteriów oceny ofert, czas pozostały do zakończenia aukcji,  

23.1.5.  aukcja  trwa  20  minut

.  Złożenie  co  najmniej  jednego  postąpienia  w  trakcie 

ostatnich 10 minut 

aukcji wydłuża ją o 10 minut dogrywki. Złożenie co najmniej 1 postąpienia 

w  trakcie  dogrywki  wydłuża  czas  aukcji  o  kolejną  5-minutową  dogrywkę.  Zamawiający  nie 

wprowadza ograniczeń co do liczby dogrywek,  

gdzie postąpienie zostanie określone na poziomie nie mniejszym niż 0,1 % ceny 

całkowitej ceny brutto, określonej w ofercie ocenionej jako najkorzystniejsza”. 

Dowód: SWZ i zmiana treści SWZ z 3.03.2021 r. 

Do  upływu  terminu  składania  ofert,  oferty  złożyło  sześciu  wykonawców,  w  tym 

odw

ołujący.  

Dowód: protokół z przebiegu postępowania – informacja z otwarcia ofert z 16.04.2021 r. 

23.04.2021 r. odwołujący otrzymał informację o: 

wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej 

ofertom w kryterium oceny 

ofert i łącznej punktacji, 

-   odrzuceniu  oferty 

odwołującego,  w  oparciu  o  przepis  art.  289  ust.  2  NPzp 

zamawiający  sklasyfikował  bowiem  ofertę  odwołującego  na  6  pozycji,  a  SWZ 

przewidywała, że do negocjacji zamawiający zaprosi 5 wykonawców), 

-   zakwalifi

kowaniu do negocjacji wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, 

-   rezygnacji 

zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji, 

-   przeprowadzeniu  przez 

zamawiającego  aukcji  elektronicznej  w  celu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

Dowód: zawiadomienie z 23.04.2021 r. 

Zgodnie  z  przepisami  art.  275  pkt  2  i  art.  287  ust.  1  NPzp 

dokonując  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w wariancie II 

zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia 

treści  ofert,  które  podlegają  ocenie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  o  ile  przewidział  taką 

możliwość  lub  nie  przeprowadzać  negocjacji  w  przypadku,  gdy  złożone  oferty  w 

wystarczającym  stopniu  odpowiadają  jego  potrzebom.  Jeżeli  zamawiający  rezygnuje  z 

przeprowadzenia 

negocjacji, 

wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty 

dokonuje 

spo

śród 

niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (art. 

287 ust. 1 NPzp).  

W  przypadku  prowadzenia  postępowania  w  trybie  art.  275  pkt  2  NPzp  zamawiający 

może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest 

wystarczająca,  aby  zapewnić  konkurencję  i  nie  jest  mniejsza  niż  3  (art.  288  ust.  1  NPzp). 

Wówczas  zamawiający  wskazuje,  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  odpowiednio  w  SWZ 

kryteria  oceny  ofert,  które  zamierza  stosować  w  celu  ograniczenia  liczby  wykonawców 

zapraszanych  do  negocjacji  ofert,  oraz  podaje  maksymalną  liczbę  wykonawców,  których 

zaprosi do negocjacji ofert (art. 288 ust. 2 NPzp). 

Prawo  ograniczenia 

liczby  wykonawców  zaproszonych  do  negocjacji  aktualizuje  się 

zatem  wyłącznie  w  przypadku  podjęcia  przez  zamawiającego  decyzji  o  przeprowadzeniu 

negocjacji.  Z  przepisu  art.  288  ust.  1  NPzp 

wynika  wprost,  że  zamawiający  może 

przeprowadzić  preselekcję  w  celu  ograniczenia  liczby  wykonawców,  których  zaprosi  do 

negocjacji.  Odstąpienie  przez  zamawiającego  od  możliwości  przeprowadzenia  negocjacji 

skutkuje zatem wyłączaniem prawa do ograniczenia liczby wykonawców. W takim przypadku 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zamawiający  dokonuje  spośród  niepodlegających 

odrzuceniu  ofert  (na  podstawie  art.  226  NPzp

)  złożonych  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o 

zamówieniu,  przy  czym  wybór  oferty może zostać  poprzedzony  aukcją elektroniczną,  jeżeli 

zostały spełnione warunki określone w art. 308 NPzp. Wobec powyższego, odrzucenie przez 

zamawiającego  oferty  odwołującego  jako  wykonawcy  niezaproszonego  do  negocjacji,  w 

sytuacji  rezygnacji  z  możliwości  przeprowadzenia  negocjacji  skutkowało  naruszeniem 

wskazanych wyżej przepisów. 

Zamawiający  zdecydował  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  jako  wykonawcy 

niezaproszonego  d

o  negocjacji,  pomimo  że  wykonawców  zakwalifikowanych  do  udziału  w 

negocjacjach  do  negocjacji  faktycznie  nie  zaprosił.  Zamawiający  dokonał  jedynie 

prekwalifikacji 

wykonawców,  w  celu  ograniczenia  ich  liczby,  natomiast  nie  skierował  do  tak 

wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art. 289 ust. 5 NPzp. 

W konsekwencji powyższego braku, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego na 

podstawie art. 289 ust. 2 NPzp. 

Działanie  zamawiającego,  który  z  jednej  strony  ogranicza  liczbę  wykonawców 

zakwalifikowanych do negocjacji, a z drugiej strony rezygnuje z możliwości przeprowadzenia 

negocjacji  i  korzysta  z  możliwości  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej,  doprowadziło  do 

sytuacji,  w  której  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  zaproszono  ograniczony  krąg 

wykonawców, wyselekcjonowany w sposób określony w art. 288 NPzp oraz pkt 22 SWZ. 

Przepisy regulujące możliwość oraz warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art. 

308  NPzp

)  nie  zawierają  tożsamych  do  art.  288  NPzp  przepisów  dotyczących  możliwości 

prekwalifikacji  wykonawców.  Przepisy  te  nie  odwołują  również  do  treści  art.  288  NPzp. 

Wobec  tego,  nic  jest  możliwym  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej,  po  uprzednim 

ograniczeniu  liczby  wykonawców  w  trybie  art.  288  NPzp,  w  przypadku  gdy  zamawiający  z 

prawa  do  przeprowadzenia  negocjacji  nie  korzysta.  Prawo  prekwalifikacji  zostało  przez 

ustawodawcę  przewidziane  jedynie  dla  ograniczenia  liczby  wykonawców  zaproszonych  do 

negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych 

do aukcji elektronicznej. 

Przepisy  te  znajdują  również  odzwierciedlenie  w  postanowieniach  SWZ  (gdzie 

zamawiający  wyraźnie  wskazuje,  że  w  przypadku  rezygnacji  z  przeprowadzenia  negocjacji 

do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  po  dokonaniu  badania  złożonych  ofert,  zaprosi 

wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SWZ).  

Dlatego  też,  postępowanie  zamawiającego,  który  rezygnuje  z  przeprowadzenia 

negocjacji  i  decyduje  o  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej,  wyłącznic  z  udziałem 

wykonawców  określonych  na  podstawie  art.  288  NPzp,  uznać  należy  za  bezpodstawne. 

Takie działanie zamawiającego, prowadzi nadto do naruszenia zasady równego traktowania 

wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Zgodnie  z  treścią  art.  308  NPzp  aukcja  elektroniczna  może  zostać  przeprowadzona 

jeżeli  złożono  co  najmniej  2  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  W  związku  z  tym  celem 

ustalenia  czy  w  postępowaniu  zostały  spełnione  przesłanki  warunkujące  przeprowadzenie 

aukcji elektronicznej, 

zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia procedury badania i 

oceny  ofert,  w  tym  m.in.  pod  kątem  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czego 

zaniechał.  Zamawiający  nie  podjął  żadnych  czynności  zmierzających  do  ustalenia  czy  w 

stosunku  do  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  nie  zachodzą  przesłanki 

odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 NPzp. 

Zamawiający dokonał li tylko ograniczenia 

liczby  wykonawców,  w  oparciu  o  przepis  art.  288  NPzp,  co  z  kolei  było  niedopuszczalne 

wobec rezygnacji przez 

Zmawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji. 

Przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym m.in. kwalifikacji podmiotowej 

wykonawców  (pod kątem  przesłanek  odrzucenia  oferty  określonych  w  art.  226  ust.  1  pkt  2 

NPzp) 

zamawiający  zobligowany  był  również  dokonać  przy  wyborze  wykonawców,  którzy 

zostali zakwalifikowani do negocjacji i to przed skorzystaniem przez 

zamawiającego z prawa 

prekwalifikacji wykonawców, czego również zamawiający nie uczynił. 

Obowiązek  ten  wynikał  z  art.  289  NPzp,  zgodnie  z  którym  zaproszenie  do  negocjacji 

może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające 

odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych 

do  udziału  w  negocjacjach  zostali  do  nich  zakwalifikowani  w  procedurze  określonej  przez 

zamawiającego zgodnie z art. 288 NPzp. 

Obowiązek  ten  wynikał  także  z  treści  art.  287  ust.  3  NPzp,  który  zobowiązuje 

zamawiającego  do  powiadomienia  zarówno  o  wykonawcach,  których  oferty  nie  zostały 

odrzucone,  jak  i  o  wykonawcach

,  których  oferty  zostały  odrzucone,  a  dodatkowo  o 

wykonawcach

, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, 

Z  zestawienia  przepisów  art.  287  ust.  3  i  art.  289  ust.  1  NPzp  wynika  zatem 

jednoznacznie,  że  prekwalifikacja  wykonawców  do  negocjacji,  a  następnie  zaproszenie  do 

negocjacji,  wymagają  uprzedniego  zbadania  ofert  pod  kątem  przesłanek  odrzucenia. 

Prekwalifikacji  mogą  bowiem  zostać  poddani  wykonawcy,  których  oferty  nie  zostały 

odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 NPzp. 

Jako,  że  przepisy  art.  287  ust.  3,  art.  288  ust.  1  i  art.  308  ust.  1  NPzp  wymagają  od 

zamawiającego  uprzedniego  zbadania  ofert  pod  kątem  przesłanek  do  odrzucenia  ofert,  a 

przesłanki  te  dotyczą również  braku podstaw  wykluczenia i  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  zamawiający  na  podstawie  przepisu  art.  126  ust.  2  NPzp  powinien  wezwać 

wszystkich  wykonawców  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  czego  także 

zaniechał.  

Z  tych  też  względów,  działanie  zamawiającego,  uznać  należy  za  nieprawidłowe, 

sprzeczne z treścią art. 308, art. 287 ust. 3, art. 288 ust. 1 NPzp. 

Podsumowując  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  na 

podstawie art. 289 ust. 2 NPzp

, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty 

okr

eślone w tym przepisie. Zamawiający zrezygnował bowiem z przeprowadzania negocjacji 

i  nie  zaprosił  wykonawców  do  udziału  w  negocjacjach,  nie  ma  zatem  miejsca  sytuacja,  że 

odwołujący nie został zaproszony do negocjacji.  

Zamawiający  dokonał  prekwalifikacji  wykonawców  w  sposób  wadliwy,  tj.  wyłącznie  w 

oparciu  o  kryteria  oceny  ofert,  bez  badania,  czy  oferty  wykonawców  nie  podlegają 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  NPzp

,  w  tym  bez  wezwania  wykonawców  do 

przedstawienia podmiotowych środków dowodowych.  

Wadliwa  prekwalifikacja dokonana  przez 

zamawiającego skutkuje ograniczeniem kręgu 

wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania, w szczególności w aukcji, 

mimo  że  przepisy  uprawniają  zamawiającego  do  ograniczenia  kręgu  wykonawców 

wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje.  

Zamawiający zaprosił do aukcji  wykonawców bez badania, czy oferty wykonawców nie 

podlegają  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  NPzp,  w  tym  bez  wezwania  wykonawców  do 

przedstawienia dokumentów podmiotowych.  

Odnosząc  się  do  pozostałych  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  odwołujący 

wskazał: 

Zgodnie z pkt 4.4 SWZ, 

zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, 

wymagał  przeprowadzenia  wizji  lokalnej  i  zapoznania  się  z  dokumentami  niezbędnymi  do 

realizacji  zamówienia  dostępnymi  na  miejscu  u  zamawiającego.  Po  zmianie  tego  punktu 

SWZ  w  dniu  23.02.2021  r.  termin  wizji  lokalnej  wyznaczono  na  2.03.2021  r.  Wykonawcy 

zostali zobowiązani do potwierdzenia odbycia wizji lokalnej i zapoznania się z dokumentami 

niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia  przez  przedstawiciela  zamawiającego.  Wzór  tego 

oświadczenia określał załącznik nr 7 do druku „FORMULARZ OFERTOWY". 

Zgodnie z pkt 4.4 SWZ

, jak i treścią załącznika nr 7, odbycie wizji lokalnej i zapoznanie 

się z dokumentami miało zostać potwierdzone przez przedstawiciela zamawiającego. 

Z  analizy 

ofert poszczególnych wykonawców, wynika, że wykonawca Universal Energy 

Sp.  z  o.o. 

załączył  do  oferty  oświadczenie  (załącznik  nr  7  do  formularza  ofertowego),  że 

2.03.2021 r. 

odbył wizję lokalną i zapoznał się z dokumentacją postępowania, oświadczenie 

to nie zostało jednak potwierdzone przez przedstawiciela zamawiającego. 

Dowód  oświadczenia  wykonawcy  Universal  Energy  Sp.  z  o.o.  (załącznik  nr  7  do 

formularza ofertowego) SWZ oraz zmiana treści SWZ z 23 lutego 2021 r. 

Oświadczenia wszystkich pozostałych wykonawców dotyczące odbycia 2.03.2021 r. wizji 

lokalnej  i  zapoznania  się  z  dokumentacją  zostały  potwierdzone  przez  przedstawiciela 

zamawiającego. 

Dowód:  oświadczenia  pozostałych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  z  wyjątkiem 

wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. 

(załącznik nr 7 do formularza ofertowego) 

Odwołujący stwierdził, że w zaistniałej sytuacji należy przyjąć, że wykonawca Universal 

Energy Sp. z o.o.

, wbrew obowiązkowi określonemu w pkt 4.4 SWZ, nie odbył wizji lokalnej i 

nic  zapoznał  się  z  dokumentacją.  Jego  oferta  powinna  zatem  zostać  odrzucona  na 

podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 18 NPzp. 

Oferta  wykonawcy  Universal  Energy  Sp.  z  o.o. 

powinna  zostać  odrzucona  również  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c NPzp

, ponieważ wykonawca Universal Energy Sp. z o.o. 

nie złożył wymaganego dokumentu, tj. oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej i zapoznaniu się 

z  dokumentami  (załącznik  nr  7  do  formularza  ofertowego)  potwierdzonego  przez 

przedstawiciela zam

awiającego. 

Zdaniem 

odwołującego, oferta wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. powinna zostać 

odrzucona  bez  wezwania  wykonawcy 

do  uzupełnienia  oświadczenia  z  załącznika  nr  7  do 

formularza  ofertowego,  zawierającego  potwierdzenie  przez  przedstawiciela  zamawiającego 

odbycia wizji i zapoznania się z dokumentami przez  wykonawcę. Zgodnie bowiem z treścią 

przepisu  art.  128  ust.  1  NPzp

,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń 

składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne,  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

wzywa 

wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w 

wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich 

złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. 

W  ocenie 

odwołującego  brak  potwierdzenia  przez  przedstawiciela  zamawiającego  na 

załączniku  nr  7  do  formularza  ofertowego,  że  wykonawca  odbył  wizję  i  zapoznał  się  z 

dokumentami,  oznacza,  że  wykonawca  tych  czynności  nie  wykonał.  Czynności  tych  nie 

można powtórzyć po złożeniu oferty, w konsekwencji braku powyższego nie da się naprawić 

na obecnym etapie postępowania i oferta  wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. powinna 

zostać odrzucona.  

Na  wypadek  jednak,  gdyby  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  było  odmienne, 

odwołujący  zarzuca  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  art.  128  ust.  1  NPzp  w 

związku  z  art.  266  NPzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Universal  Energy  Sp.  z 

o.o. 

do  złożenia  oświadczenia  wykonawcy  Universal  Energy  Sp.  z  o.o.  o  odbyciu  wizji 

lokalnej i sprawdzeniu dokumentu (załącznik nr 7 do formularza ofertowego) potwierdzonego 

przez przedstawiciela 

zamawiającego. 

Zgodnie z przepisem art. 289 ust. 1 NPzp

, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 

NPzp, 

zamawiający  może  zaprosić  wykonawców  do  negocjacji  złożonych  ofert,  jeżeli  nie 

podle

gały  one  odrzuceniu.  Zamawiający  uprzednio  informuje  wykonawców  m.in.  o 

wykonawcach

, których oferty zostały odrzucone (art. 287 ust. 3 NPzp). Natomiast stosownie 

do  art.  308  ust.  1  NPzp, 

zamawiający  może  przewidzieć  w  dokumentach  zamówienia,  że 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  zostanie  poprzedzony  aukcją,  jeżeli  złożono  co  najmniej  2 

oferty 

niepodlegające odrzuceniu. 

Kwalifikacja  i  zaproszenie  do  negocjacji  oraz  zaproszenie  do  aukcji  wymaga  zatem 

zbadania  przez 

zamawiającego,  czy  wobec  wykonawcy  nie  zachodzą  podstawy  do 

odrzucenia oferty określone w przepisie art. 226 NPzp. 

Oferta  wykonawcy  Universal  Energy  Sp.  z  o.o.  podlega  odrzuceniu.  Zakwalifikowanie 

tego  wykonawcy 

i  zaproszenie  go  do  aukcji  nastąpiło  zatem  z  naruszeniem  wskazanych 

przepisów NPzp. 

Gdyby b

owiem przyjąć, że brak w oświadczeniu wykonawcy Universal Energy Sp. z o.o. 

podlegał  uzupełnieniu  w  trybie  art.  128  ust.  1  NPzp  w  związku  z  art.  266  NPzp, 

zakwalifikowanie  tego  wykonawcy 

i  zaproszenie  go  do  negocjacji  i  aukcji  naruszałoby 

przepisy art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp

, ponieważ czynności te nastąpiły 

bez uprzedniej weryfikacji, czy oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

2 lit. c i pkt 18 NPzp. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Kompletacji  i  Montażu 

Systemów Automatyki CARBOAUTOMATYKA S.A. i KLIMER sp. z o.o. (zwanie dalej łącznie 

„Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA”), którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia 

odwołujący podniósł:  

Wykonawca  KLIMER  Sp.  z  o.o. 

udzielił  wykonawcy  PKiMSA  CARBOAUTOMATYKA 

S.A. 

pełnomocnictwa  do  reprezentowania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  dotyczy  odwołanie.  Pełnomocnictwo  to  umocowuje  do  udzielania 

dalszych pełnomocnictw.  

Ofertę w imieniu Konsorcjum CARBOAUTOMATYKA podpisała Pani E. G., działająca na 

podstawie  pełnomocnictwa  udzielonego  8.04.2021  r.  przez  wykonawcę  PKiMSA 

CARBOAUTOMATYKA S.A. 

Zgodnie  z  treścią  tego  pełnomocnictwa,  Przedsiębiorstwo  Kompletacji  i  Montażu 

Systemów  Automatyki  CARBOAUTOMATYKA  SPÓŁKA  AKCYJNA,  zwane  w  treści 

pełnomocnictwa „Spółką”, udzieliło Pani E. G. pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  dotyczy  odwołanie. 

Pełnomocnictwo  to  upoważnia  zatem  wyłącznie  do  działania  w  imieniu  PKiMSA 

CARBOAUTOMATYKA  S.A.  Pani  E.  G.  nie  jest  natomiast  uprawniona  do  reprezentowania 

KLIMER Sp. z o.o.  

Dowód: - pełnomocnictwo  udzielone  Pani  E.  G.  przez  PKiMSA  CARBOAUTOMATYKA 

S.A. 

pełnomocnictwo  udzielone  PKiMSA  CARBOAUTOMATYKA  S.A.  przez  Kliemr  Sp.  z 

o.o. 

Zgodnie  natomiast  z  przepisem  art.  128  ust.  1  NPzp

,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w 

postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę 

odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie. 

Zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  CARBOAUTOMATYKA 

do  złożenia  prawidłowego 

pełnomocnictwa dla Pani E. G. narusza zatem przywołany przepis. 

Zgodnie z przepisem art. 289 ust. 1 NPzp

, w przypadku, o którym mowa w art. 25 pkt 2 

NPzp, 

zamawiający  może  zaprosić  wykonawców  do  negocjacji  złożonych  ofert,  jeżeli  nie 

podlegały  one  odrzuceniu.  Zamawiający  uprzednio  informuje  wykonawców  m.in.  o 

wykonawcach

, których oferty zostały odrzucone (art. 287 ust. 3 NPzp). Natomiast stosownie 

do  art.  308  ust.  1  NPzp, 

zamawiający  może  przewidzieć  w  dokumentach  zamówienia,  że 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  zostanie  poprzedzony  aukcją,  jeżeli  złożono  co  najmniej  2 

oferty niepodlegaj

ące odrzuceniu. 

Kwalifikacja  i  zaproszenie  do  negocjacji  oraz  zaproszenie  do  aukcji,  jak 

odwołujący 

wskazał  w  pierwszej  części  uzasadnienia  odwołania,  wymaga  zbadania  przez 

zamawiającego,  czy  wobec  wykonawcy  nie  zachodzą  podstawy  do  odrzucenia  oferty 

określone w przepisie art. 226 NPzp. 

Pani  E.  G.

,  która  złożyła  ofertę  w  imieniu  Konsorcjum  CARBOAUTOMATYKA,  nie jest 

upoważniona  do  reprezentowania  wykonawcy  KLIMER  Sp.  z  o.o.  W  tej  sytuacji 

zakwalifikowanie  i  zaproszenie  Konsorcjum  CARBOAUTOMATYKA  do  negocjacji  i  aukcji 

naruszało przepisy art. 287 ust. 3, art. 289 ust. 1 i art. 308 ust. 1 NPzp, ponieważ czynności 

te  nastąpiły  bez  uprzedniej  weryfikacji,  czy  oferta  Konsorcjum  CARBOAUTOMATYKA  nie 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, pkt 3 i pkt 4 NPzp.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.04.2021 r. (art. 514 

ust. 2 NPzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.04.2021 

r.  (art. 

524  NPzp).  Żaden  z  wykonawców  nie  zgłosił  przystąpienia  do  postępowania 

toczącego na skutek wniesienia odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławczą ustaliła i zważyła co następuje:  

Na podstawie dokonanych ustaleń, w sprawie toczącego się postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego, Izba postanowiła odrzucić odwołanie, jako wniesione bez podstawy 

prawnej,  to  jest  w  sytuacji  gdy  to  post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie 

podlega ustawie NPzp.  

O  powyższym  Izba  orzekła,  kwalifikując  rozpoznawane  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jako  zamówienie  sektorowe  w  zakresie  wydobycia  węgla 

kamiennego, do 

którego stosuje się ustawę NPzp tylko wtedy gdy wartość zamówienia jest 

równa  kwotom  unijnym  lub  przekracza  kwoty  unijne,  co  wynika  z  art.  2  ust.  1  pkt  2  NPzp, 

który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do udzielania […] zamówień sektorowych 

oraz  organizowania  konkursów,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  progi  unijne, 

przez zamawiających sektorowych«.  

17.02.2021 r. zamawiający (Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w 

Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom) zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 2021/BZP 7982/21. W związku z datą wszczęcia 

postępowania do postępowania należy stosować przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 

i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) (dalej NPzp).  

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  jest 

»Budowa  pompowni  głównego  odwadniania  na 

poz. 250 m dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”«.  

W  BZP 

zamawiający  nie  podał  wartości  zamówienia  jednak  jest  rzeczą  bezsporną,  że 

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty unijne, o czym zamawiający powiadomił pismem 

z 4.05.2021 r. 

stwierdzając, że cyt. »Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 7 173 313,19 

zł netto, co stanowi 1 680 208,28 euro w tym:  

– przedmiotowe zamówienie: 4 178 255,52 zł neto co stanowi 978 674,61 euro  

–  wartość  dostaw  i  usług  oddanych  przez  Zamawiającego  do  dyspozycji  Wykonawcy 

057,67 zł netto, co stanowi 701 533,66 euro« [cytat w brzmieniu oryginalnym – przyp. 

Izby].  Kwoty  te  są  zgodne  z  pismem  zamawiającego  z  26.11.2020  r.  »Wyliczenie  wartości 

zamówienia«, które to pismo znajduje się w dokumentacji.  

Na  dzień  wszczęcia  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (17.02.2021  r.)

,  zgodnie  z  obwieszczeniem  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  z  dnia  1  stycznia  2021  r.  w 

sprawie  aktualnych  progów  unijnych,  ich 

równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego 

kursu złotego w  stosunku do  euro  stanowiącego podstawę przeliczania wartości  zamówień 

publicznych  lub  konkursów  (M.  P.  poz.  11),  próg  unijny,  cyt.  »w  przypadku  zamówień 

sektorowych na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających sektorowych – wynosi 

5 350 000 euro

, co stanowi równowartość kwoty 22 840 755 zł« (tytuł III pkt 2 załącznika do 

obwieszczenia).  

Zamawiający złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron wniosek cyt. z protokołu 

»o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp ze względu na to, że w sprawie 

nie mają zastosowania przepisy ustawy«.  

Izba na wniosek 

zamawiającego odrzuciła odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp, 

który to przepis brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] w sprawie nie mają 

zastosowania przepisy ustawy

«.  

Izba 

ustaliła, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy NPzp 

na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp

, który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do 

udzielania […]  zamówień  sektorowych oraz  organizowania konkursów, których wartość  jest 

równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych«. 

W postępowaniu jest bezsporne, że ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  a  nie  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  a  na 

prawidłowość  zamieszczenia  ogłoszenia  w  tym  organie  wskazuje  też  wartość  zamówienia 

podana w protokole z postępowania prowadzonym przez zamawiającego.  

W związku z tym Izba stwierdziła, że w przedmiotowe postępowanie nie kwalifikuje się 

do 

zamówień  sektorowych  z  uwagi  na  wartość  zamówienia,  która  nie  dopuszcza  do 

zakwalifikowania 

postępowania do procedury sektorowej, gdyż przepis wymaga co najmniej 

wartości  równej  kwotom  wynikającym  z  art.  2  ust.  1  pkt  2  i  art.  3  NPzp.  Wartość 

przedmiotowego  postępowania  jest  niższa,  a  ustawę  stosuje  się  do  udzielania  zamówień 

sektorowych

, jeżeli wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym.  

Kolejnymi 

przesłankami wymaganymi do zakwalifikowania rozpoznawanego zamówienia 

do 

zamówienia  sektorowego  jest  rodzaj  podmiotu,  który  udziela  zamówienia  oraz  rodzaj 

prowadzonej przez ten podmiot działalności, co jest zdefiniowane w art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z 

ust.  4  pkt  7  NPzp.  Art.  5  ust.  1  pkt  1  NPzp 

brzmi  »Przepisy  ustawy  stosuje  się  do 

zamawiających  sektorowych,  którymi  są  […]  zamawiający  publiczni  w  zakresie,  w  jakim 

wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4«, a art. 5 ust. 4 

pkt 7 NPzp 

brzmi »Działalnością sektorową w zakresie […] wydobycia paliw jest działalność 

polegająca  na  wydobyciu  ropy  naftowej  lub  gazu  i  ich  naturalnych  pochodnych  oraz 

poszukiwaniu  lub  wydobyciu  węgla  brunatnego,  węgla  kamiennego  lub  innych  paliw 

stałych«.  

Zamawiający  jest  podmiotem,  który  został  wymieniony  ze  względu  na  rodzaj  oraz 

charakter  prowadzonej  działalności  w  art.  5  ust.  1 pkt  1  NPzp.  Przywołane  przepisy  w  roz-

poznawanej  sprawie  nakaz

ywałyby  stosowanie  ustawy  NPzp  do  zamówień  udzielanych 

przez 

zamawiających,  o  których  mowa  w  art.  5  ust.  1  pkt  1  NPzp,  jeżeli  zamówienie  jest 

udzielane  w  celu  wydobycia 

węgla  kamiennego  –  art.  5  ust.  4  pkt  7  NPzp,  jednak  nie 

zezwala  na  stosowanie  ustawy  NPzp 

wartość  zamówienia,  która  jest  zbyt  niska,  bo  jest 

mniejsza niż wymaga tego przytoczony wcześniej art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp.  

Ponadto zamówienie dotyczy wydobycia węgla kamiennego chociaż opiewa na budowę 

pompowni  głównego  odwadniania  na  poz.  250  m  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A. 

Odd

ział  KWK  „Centrum”.  Jednak  nie  sposób  przyjąć,  że  przeznaczeniem  samym  w  sobie 

jest  odwodnienie  jakiejkolwiek  przestrzenni,  ale  tylko  przestrzeni  związanej  z  wydobyciem 

węgla kamiennego, na co wskazuje cel cyt. »dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział 

KWK  „Centrum”«.  Skrót  KWK  pochodzi  od  »Kopalnia  Węgla  Kamiennego«,  co  jest  raczej 

powszechnie znanym faktem.  

W  ocenie  Izby  konkretny 

przedmiot  zamówienia  –  »budowa  pompowni  głównego 

odwadniania na poz. 250 m« jest związany z wydobyciem węgla kamiennego i jest związany 

z  wydobywaniem 

kopalin  ze  złóż,  a  więc  obejmuje  podejmowanie,  wykonywanie  oraz 

zakończenie działalności w myśl art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo 

geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2020 r. poz. 1064, 1339 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 234, 784  

i 914)

, który to przepis brzmi »Ustawa określa zasady i warunki podejmowania, wykonywania 

oraz zakończenia działalności w zakresie […] wydobywania kopalin ze złóż«.  

W  związku  z  tym  Izba  stwierdza,  że  wydobycie  węgła  kamiennego,  obejmuje  nie  tylko 

sam  proces 

wydobycia  węgla  kamiennego,  ale  również  proces  przygotowania  do 

wydobywania  ,  a  nawet 

proces  kończenia  czyli  likwidacji  działalności  w  zakresie 

wydobywania kopalin ze złóż.  

Z  tego  względu  pojęcie  wydobycia  węgła  kamiennego  [art.  5  ust.  4  pkt  7  NPzp]  nie 

można odczytywać wprost i w sposób zawężający, ale tak jak stanowi o tym podstawowy dla 

danej  dziedziny  akt  prawny  jakim  jest  w  tym  przypadku  ustawa  z  dnia  9  czerwca  2011  r. 

Prawo geologiczne i górnicze. A więc wydobywaniem węgla w znaczeniu art. 1 ust. 1 pkt 2 

przytaczanej  ustawy  podejmowanie,  przygotowywanie,  wykonywanie  zabezpieczanie  czy 

kończenie  działalności,  traktując  to  jako  jedną,  nierozdzielną  całość  działalności 

przedsiębiorstwa górniczego. 

Skutkuje  to  stwierdzeniem  Izby

,  że  zamawiający  stosuje  próg  wyznaczony  w  przy-

taczanym wyżej art. 3 ust. 1 pkt 2 NPzp.  

W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji postanowienia odrzucając odwołanie na 

podstawie  art.  528  pkt  1  NPzp 

mając  na  uwadze,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

za

mówienie  sektorowe  i  wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przy-

toczonych wyżej przepisach.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1  

w  zw.  a  §  5  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z dnia 31 grudnia 202r. poz. 

2437)  zaliczając  uiszczony  wpis  oraz  zgłoszone  przez  zamawiającego  poniesione 

wynagrodzenie pełnomocnika w koszty postępowania odwoławczego.  

Przewodniczący: …………………………………