Sygn. akt: KIO 1264/21
WYROK
z dnia 14 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę A. M. w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum – Nadwiślański Park
Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec
przy udziale:
A. wykonawcy
C.
H.,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy PRO-
ARCHIVISION Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Muzeum – Nadwiślański Park
Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec – unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty PRO-
ARCHIVISION Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie i dokonanie ponownej oceny ofert,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Muzeum – Nadwiślański Park
Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczoną przez A. M. tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Muzeum – Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek
Lipowiec na rzecz A. M. k
wotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1264/21
Uzasadnienie
Zamawia
jący – Muzeum – Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek
Lipowiec
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zamierzenia budowlanego pn.
Małopolskie Muzeum Pożarnictwa w Alwerni – budowa nowego oddziału Muzeum
Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec wraz z pełnieniem
nadzorów autorskich.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 kwietnia 2021 roku wykonawca A. M.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań przez zamawiającego czynności, do
k
tórych był on obowiązany z mocy ustawy P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez ponowny wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Pro Archivision sp. z o.o., pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.)
, zawierająca rażąco niską cenę i zawierająca błędy w jej obliczeniu.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Pro Archivision sp. z o.o., gdyż oferta ta jest niezgodna z treścią s.i.w.z.,
ponieważ wykonawca ten nie dysponuje własnymi zasobami ani zewnętrznym podmiotem
pozwalającym na dokonanie uzgodnienia dokumentacji elektrycznej, teletechnicznej i
przeciwpożarowej z Narodowym Instytutem Muzealnictwa i Ochrony Zbiorów (dalej jako
NIMOZ), który to obowiązek uzgodnienia dokumentacji wynika z istoty przedmiotu
zamówienia i postanowień s.i.w.z. (załącznik nr 7 opis przedmiotu zamówienia);
art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 oraz art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. przez zaniechanie odrzucenia
oferty Pro Archivision sp. z o.o., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz przez wadliwą ocenę
złożonych wyjaśnień tego wykonawcy i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy P.z.p., a oferta zawiera błędy w obliczeniu
ceny polegające m.in. na pominięciu przez wykonawcę obligatoryjnych składników
wynagrodzenia.
Mając na względzie powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Pro Archivision sp. z
o.o. jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., zawierającej rażąco niską cenę i błędy w jej obliczeniu,
co o
dwołujący stwierdził po analizie wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na wezwanie
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy.
Gdyby z
amawiający w sposób prawidłowy dokonał badania oferty najkorzystniejszej, to
oferta ta mogłyby nie otrzymać najwyższej ilości punktów - a co więcej zostałaby odrzucona.
Wówczas inaczej ukształtowałby się ranking ofert, a oferta odwołującego mogłaby zająć
wyższą pozycję w tym rankingu. W związku z powyższym, odwołujący może ponieść szkodę
powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, polegającą na
nieudzieleniu o
dwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że przystępujący Pro Archivision Sp. z o.o. wskazał jako
podwykonawcę instalacji elektrycznej i teletechnicznej podmiot Group AV Spółka z o.o.,
nieposiada
jący wiedzy, kwalifikacji i uprawnień do prawidłowej realizacji zamówienia,
ponieważ podmiot ten nie znajduje się na liście podmiotów uprawnionych do projektowania i
wykonywania prac w obiektach muzealnych. Ponadto
podniósł, że oferent nie wykazał w
swojej ofercie ww. wykonawcy, a więc nie może się na etapie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny powoływać na jego udział w realizacji wspomnianego zakresu.
Odwołujący podniósł, że przystępujący w wyjaśnieniach ceny popełnił błędy
kalkulacyjne oraz pominął szereg kosztów i pozycji powodujących, że zaoferowane przez
tego wykonawcę wynagrodzenie nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Takie założenie jest
m.in. wynikiem faktu, iż przystępujący nie miał podstaw do powołania się w ramach kalkulacji
wynagrodzenia na oferty podwykonawców aż w 4 branżach, pominął szereg kosztów, co
powoduje, że jego wynagrodzenie jest niekompletne (zawiera błędy w wyliczeniu ceny
ofertowej polegające na pominięciu kilku istotnych pozycji), jak również wskazane podstawy
wyliczenia tego wynagrodzenia zostały skonstruowane post factum – wbrew treści samej
oferty (gdzie złożono oświadczenie woli o braku wykorzystania podwykonawców).
Odwołujący podniósł, że przystępujący w cenie oferty nie uwzględnił kosztów
wykonania mapy do celów projektowych, uzupełnienia badań geotechnicznych wraz z
opracowaniem wyników, opracowania harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji
inwestycji ora
z sporządzenia projektu zieleni (zagospodarowanie wycinka i pielęgnacja).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2021 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpili:
- wykonawca C. H.
– po stronie odwołującego,
- wykonawca PRO-
ARCHIVISION Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie –
po stronie
zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 1
grudnia 2020 roku.
Zgodnie z pkt 8 opisu
przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do s.i.w.z
w
ykonawca dokona niezbędnych wymaganych prawem uzgodnień dokumentacji
wykonawczej z właściwymi podmiotami, wynikających z rozwiązań przyjętych w toku prac
projektowych
w
szczególności:
uzgodnień
konserwatorskich
(z
Wojewódzkim
Konserwatorem Zabytków w Krakowie zakresie opracowywanej dokumentacji), uzgodnień z
NIMOZ, w zakresie zaopiniowa
nia systemów: sygnalizacji p.poż, sygnalizacji włamania i
napadu, telewizji dozorowej i kontroli d
ostępu, innych wymaganych prawem.
Zgodnie z treścią pkt 2.2. WERYFIKACJA SPRAWDZANIE DOKUMENTACJI
PROJEKTOWEJ KONCEPCJI
FUNKCJONALNO UŻYTKOWEJ:
„Wykonawca uzyska wszelkie wymagane zgodnie z prawem polskim uzgodnienia, opinie,
dokumentacje i decyzje admini
stracyjne niezbędne dla wykonania zamówienia,
Zamawiający informuje, że aktualna mapa do celów projektowych w zakresie niezbędnym
dla niniejszej inwestycji jest aktualnie w opracowaniu na zlecenie Zamawiającego.
Wykonawca zweryfikuje aktualność mapy do celów projektowych po uzyskaniu jej od
Zamawiającego. W razie stwierdzenia braku jej aktualności uzyska aktualną na czas
wykonywania projektu budowlan
ego mapę do celów projektowych.”
Zgodnie z pkt. 7d opisu przedmiotu zamówienia, oferent był obowiązany do
wykonania Harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji inwestycji.
Zgodnie z pkt 8d o.p.z., w zakres wielobranżowej dokumentacji wchodzi opracowanie
Projektu dotyczącego zieleni.
Zamawiający w dniu 18 grudnia 2020 roku i 28 stycznia 2021 roku wezwał
prz
ystępującego Pro Archivision Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
zaoferowanej ceny.
Zamawiający wzywając do złożenia wyjaśniań wskazał, iż wyjaśnienie
musi uwzględniać zakładaną pracochłonność (ilość roboczogodzin) oraz wysokość
wynagrodzenia (stawki wynagrodzenia) z
obligatoryjnymi obciążeniami. Zamawiający
wskazał, iż oczekuje, aby wykonawca ujął inne koszty skalkulowane przy obliczaniu kosztu
realizacji poszczególnych elementów zadania.
Przystępujący udzielił odpowiedzi na wskazane wyżej wezwania w dniach 30 grudnia
2020 roku i 2 lutego 2021 roku.
W złożonych wyjaśnieniach przystępujący złożył wyjaśnienia oraz kalkulację cenową,
przedstawiającą koszty związane z realizacją zamówienia, w tym oświadczenie złożone
przez Group AV Spółka z o.o. Przystępujący nie wskazał tego podwykonawcy w formularzu
ofertowym.
Przystępujący ProArchivision Spółka z o.o. w wyjaśnieniach z dnia 30 grudnia 2020 r.
wskazał, że opinię geotechniczną i wykonanie ewentualnych uzupełnień skalkulowano na
kwotę 8000 zł.
Przystępujący Pro Archivision Spółka z o.o. w wyjaśnieniach z dnia 30 grudnia 2020
r.
wskazał, że skalkulował projekt zieleni w wysokości 3000 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, chociaż nie wszystkie jego zarzuty zasługują na
uwzględnienie.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020
r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019)
– dalej nPzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 i 6 oraz art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty Pro Archivision sp.
z o.o., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz przez wadliwą ocenę złożonych
wyjaśnień tego wykonawcy i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia tej of
erty mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy P.z.p., a oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny
polegające m.in. na pominięciu przez wykonawcę obligatoryjnych składników
wynagrodzenia.
Podstawą takiego rozstrzygnięcia Izby jest fakt, iż przystępujący Pro Archivision Sp. z
o.o. w złożonej ofercie nie wykazał, że przedmiotowe zamówienie będzie wykonywał przy
pomocy podwykonawcy Group AV Sp. z o.o., natomiast uwzględnił ten podmiot w
wyjaśnieniach zaoferowanej ceny.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2016 roku,
sygn. akt KIO 1453/16,
oświadczenie co do tego, jakie części zamówienia wykonawca
zamier
za powierzyć podwykonawcy, a więc oświadczenie referujące do sposobu wykonania
zamówienia, jest oświadczeniem, które nie tylko merytorycznie kształtuje treść oferty, ale ma
również ma wpływ na proces badania oferty, chociażby w kontekście rażąco niskiej ceny -
gdy dochodzi do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów. Nie jest to więc
oświadczenie o walorze jedynie informacyjnym.
Ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny wskazuje, iż przystępujący, kalkulując
cenę, którą następnie zaoferował zamawiającemu, nie uwzględnił w niej kosztów związanych
z powierzeniem części zadania podwykonawcy Group AV. Tym samym wyjaśnienia złożone
przez przystępującego w wyniku wezwania do wyjaśnienia ceny, nie są adekwatne do
założeń, jakie wykonawca ten przyjął przy kalkulacji. Składane przez wykonawców
wyjaśnienia winny potwierdzać prawidłowość wyliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia
wszystkich kosztów. Rozbieżność pomiędzy treścią złożonej oferty a treścią wyjaśnień
wskazuje, iż wyjaśnienia nie odnoszą się do ceny, a ponadto wskazują na nieuprawnioną
zmianę treści oferty, wykraczającą poza granice możliwości dokonywania takich zmian,
wyznaczone
przez art. 87 ustawy P.z.p. Ze wskazanego wyżej wyroku z dnia 22 sierpnia
2016 roku wynika bowiem, iż za zmianę treści oferty należy uznać wszystko to, co wykracza i
wprowadza nowe elementy ponad t
o, co zostało objęte pierwotnym oświadczeniem
wykonawcy. Z kolei z wyroku z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 992/09
wynika, iż
art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy P.z.p.
należy interpretować tak, iż ewentualne próby zmiany
treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy
uznać za bezskuteczne/nieważne.
Wskazując na powyższe Izba oceniła wyjaśnienia przystępującego Pro Archivision
sp. z o.o. za nierzetelne i
niedające podstaw do stwierdzenia, że zaoferowana przez
przystępującego cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te nie korespondują z treścią
złożonej oferty, a wręcz zmierzają do zmiany jej treści. Przystępujący nie wykazał zatem, iż
będzie w stanie wykonać zamówienia na warunkach wskazanych w ofercie.
Tym samym Izba uznała, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. i nakazała zamawiającemu dokonanie czynności
jej odrzucenia.
Odnosząc się do poszczególnych elementów, których – w ocenie odwołującego –
przystępujący nie uwzględnił w zaoferowanej cenie, Izba wskazuje, iż zarzuty te są
uzasadnione jedynie częściowo. Jeśli chodzi o koszt wykonania mapy do celów
projektowych
, zamawiający słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie, iż wykonawcy nie
byli obow
iązani uwzględniać w cenie oferty kosztu sporządzenia mapy, ponieważ
zamawiający taką mapą dysponuje. Wykonawcy obowiązani są jedynie do jej zweryfikowania
i ewentualnego uaktualnienia, co nie jest równoznaczne ze sporządzeniem. Z kolei koszt
uzupełnienia badań geotechnicznych wraz z opracowaniem wyników został przez
przystępującego uwzględniony i wyceniony na kwotę 8 tys. zł, na co wskazywali zarówno
zamawiający, jak i przystępujący. W ocenie Izby, odwołujący nie zakwestionował skutecznie
argumentacji wyra
żonej przez przeciwników procesowych w tym zakresie.
Izba podziela natomiast stanowisko odwołującego co do kosztów opracowania
harmonogramu rzeczowo-
finansowego realizacji inwestycji oraz sporządzenia projektu
zieleni wraz z inwentaryzacją. Izba wskazuje, że te elementy wymagałyby dodatkowych
wyjaśnień od przystępującego, jako że fakt ich uwzględnienia w cenie oferty przystępującego
nie został wykazany, zaś zamawiający, żądając wyjaśnień od przystępującego, nie wymagał
wskazania
, czy wykonawca je uwzględnił. Jednakże, z uwagi na fakt, iż Izba uznała za
zasadny zarzut nieuprawnionej zmiany treści oferty wyjaśnieniami zaoferowanej ceny i z
tego powodu nakazała odrzucenie oferty przystępującego, ewentualne nakazywanie
składania kolejnych wyjaśnień należałoby uznać za bezprzedmiotowe.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Pro Archivision Sp. z
o.o., gdyż oferta ta jest niezgodna z s.i.w.z., ponieważ wykonawca ten nie dysponuje
własnymi zasobami ani zewnętrznym podmiotem pozwalającym na dokonanie uzgodnienia
dokumentacji elektrycznej, teletechnicznej i przeciwpożarowej z NIMOZ, który to obowiązek
uzgodnienia dokumentacji wynika z istoty przedmiotu zamówienia i postanowień s.i.w.z.
Zgodnie z
§ 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z
dnia 2 września 2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed pożarem,
kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 2014
r. poz.1240), z
ainstalowanie lub przebudowę systemów:
1) sygnalizacji pożarowej,
2) sygnalizacji włamania i napadu,
3) telewizji dozorowej lub
4) kontroli dostępu
– stanowiących zabezpieczenia elektroniczne poprzedza się opracowaniem projektów tych
systemów. W myśl § 12 ust. 1 wskazanego rozporządzenia, projekty systemów, o których
mowa w § 11 ust. 1, podlegają zaopiniowaniu przez państwową instytucję kultury, której
celem statutowym jest wyznaczanie i upowszechnianie standardów w zakresie muzealnictwa
i ochrony zbiorów, zwaną dalej „instytucją kultury”.
Odwołujący powołując się na wskazane wyżej przepisy, podniósł, iż dla uzyskania
takiego uzgodnienia niezbędnym jest posiadanie uprawnień (wydawanych przez NIMOZ), do
projektowania
w
ob
iektach wymagających zabezpieczenia zbiorów muzealnych
poprzedzonych stosownym szkoleniem
, zaś podmiot zgłoszony przez przystępującego takich
uprawnień nie posiada. W ocenie Izby, stanowisko to jest nieuprawnione. Obowiązek
posiadania zaświadczenia o ukończeniu specjalistycznych kursów z zakresu zabezpieczenia
obiektów muzealnych wynikał z § 12 nieobowiązującego już rozporządzenia Ministra Kultury
I Dziedzictwa Narodowego z dnia 1 grudnia 2008 r.
w sprawie zabezpieczania zbiorów w
muzeach przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym zniszczeniem
lub utratą zbiorów oraz sposobów przygotowania zbiorów do ewakuacji w razie powstania
zagrożenia (Dz. U. Nr 229 z 2008 roku, poz. 1528). Rozporządzenie to zostało uchylone z
dniem 1 stycznia 2015 roku
, zatem nie obowiązuje w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte w dniu 1 grudnia 2020 roku.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
Przewodniczący:
………………………………