KIO 1263/21 WYROK dnia 27 maja 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1263/21 

WYROK 

z dnia 27 maja 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                  

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  27  maja  2021  ro

ku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  kwietnia  2021  roku  przez 

wykonawcę  Memling  Security  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedziba  

w Gdańsku   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Gdański  Ogród  Zoologiczny  

z siedzibą w Gdańsku  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Memling Security spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedziba w Gdańsku   i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Memling  Security  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Gdańsku  tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewod

niczący:   …………………………………..       

Sygn. akt: KIO 1263/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający Gdański Ogród Zoologiczny w Gdańsku Oliwie prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu w trybie przetargu nieograniczonego 

pod  na

zwą  „Ochrona  Gdańskiego  Ogrodu  Zoologicznego”.  Postępowanie  prowadzone  jest  

w podziale na zadania. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

30 grudnia 2020 roku pod numerem 776014-N-2020. 

27  kwietnia  2021  roku 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego, 

dokonania 

wyboru  oferty  konsorcjum  z  udziałem  Impel  Safety  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

we Wrocławiu (lider) jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania I oraz badania i oceny 

ofert w zakresie Zadania I. 

Od

wołujący zarzucił Zamawiającemu:  

naruszenie  przepisów  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  pkt  3  i  art  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (dalej”  ustawa) 

przez  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

przestrzegania  zasady  przejrzystości  i  zaniechanie  zwrócenia  się  do  Konsorcjum  

o  udzielenie  wyjaśnień,  dotyczących  wyliczenia  ceny  roboczogodziny  w  Zadaniu  I,  

w  szczególności  w  zakresie  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  

o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest 

zamówienie  -  pomimo  istnienia  przesłanek  do  stwierdzenia,  że  cena  ta  jest  rażąco 

niska,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  jako 

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

naruszenie  przepisów  art.  91  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

Konsorcjum  oraz  zaniechanie  wyboru  oferty  Memling  Security  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, 

a  oferta  Memling  Security  Sp.  z  o.o.  byłaby  jedyną  (a  zatem  najkorzystniejszą) 

nieodrzuconą  ofertą,  zaś  Zamawiający  mógł  zwiększyć  kwotę,  jaką  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  do  ceny  oferty  Memling  Security  Sp.  z 

o.o.; 

naruszenie  przepisów  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  przez 

zawiadomienie  o  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  sposób 

niezapewniający  przestrzegania  zasady  przejrzystości,  polegające  na  niewskazani  

u  w  tym  zawiadomieniu  nazw,  siedzib  i  adresów  wszystkich  członków  Konsorcjum, 

którego liderem jest Impel Safety sp. z o.o. 

Odwołujący wniósł o: 

−  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  w  postaci  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert 

w zakresie dotyczącym Zadania I, 

−  nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert w 

zakresie dotyczącym Zadania I. 

−  nakazanie  zamawiającemu  ponownego  przeprowadzenia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym Zadania I. 

Odwołujący wniósł o wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą do Impel Safety Sp. z o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  (ul.  Ślężna  118,  53-111  Wrocław)  o  udostępnienie  wszystkich 

umów zawartych przez Impel Safety Sp. z o.o. i innych członków Konsorcjum, którego Impel 

Safety Sp. z o.o. jest liderem, z osobami, którymi Konsorcjum zamierza posługiwać się przy 

realizacji  zamówienia w  zakresie Zadania I, stanowiących  podstawę ich zatrudnienia przez 

Impel  Safety  Sp.  z  o.o.  lub  innych  członków  Konsorcjum,  w  tym  w  szczególności  umów  

o pracę i umów zlecenia. 

Wniósł  również  o  zasadzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  w  tym  kosztów  zastępstwa,  według  norm 

przepisanych. 

Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej 

z uwagi na przysługujący mu status wykonawcy. Ma oczywisty interes prawny w uzyskaniu 

za

mówienia.  W  sytuacji,  w  której  Zamawiający  zachowałby  się  prawidłowo,  tzn.  uznałby  

za  odrzuconą,  względnie  zaś  odrzuciłby  ofertę  Konsorcjum,  oferta  Odwołującego  byłaby 

jedyną  nieodrzuconą  ofertą,  dotyczącą  Zadania  I,  a  zatem  -  ofertą  najkorzystniejszą.  

W 

przypadku, w którym oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą ofertą, dotyczącą ww. 

Zadania,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  nie  podlegałoby  unieważnieniu  

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, z

daniem Memling Security Sp. z o.o., Zamawiający 

może  bowiem  zwiększyć  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  

w  zakresie  Zadania  I,  do  ceny  oferty  Odwołującego,  dotyczącej  tego  Zadania.  Wskazana 

przez  Memling  Security  Sp.  z  o.o.  cena,  dotycząca  Zadania  II,  co  do  którego  oferta 

Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą (287.777,20 zł brutto), jest o 69.710,00 zł 

niższa, niż kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (357.487,20 

zł  brutto).  Różnica  pomiędzy  tymi  kwotami  mogłaby  zatem  zostać  w  całości  „przesunięta"  

na  sfinansowanie  Zadania  I.  W  takich  o

kolicznościach,  podwyższenie  kwoty,  jaką 

Z

amawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  w  zakresie  Zadania  I,  

do  ceny  oferty  Odwołującego,  wymagałoby  wyasygnowania  przez  Zamawiającego 

dodatkowych środków w kwocie 23.565,62 zł, jedynie nieco ponad 2% kwoty, jaką Gdański 

Ogród  Zoologiczny  pierwotnie  przeznaczył  na  sfinansowanie  Zadania  I.  Dlatego  też,  

w  ocenie  Memling  Security  Sp.  z  o.o.,  w  przypadku  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  

nie  zachodziłyby  podstawy  do  unieważnienia  postępowania  w  zakresie  Zadania  I. 

Odwołującemu przysługuje więc interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany możliwością 

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Zarzut d

otyczący rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający  w  skazał  w  Specyfikacji  Istotnych  Rachunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ"),  

co następuje: 

2.4.a.  Pracownicy  oddelegowani  do  pełnienia  ochrony  na  terenie  ZOO  muszą  spełniać 

następujące warunki: 

a) 

posiadać kwalifikacje do pracy na stanowisku ochrony osób i mienia zgodnie z wymogami 

określonymi w ustawie o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997roku z późniejszymi 

zmianami, 

b) 

pracownicy  realizujący  ochronę  fizyczną  muszą  posiadać  zaświadczenia  o  wpisie 

pracowników ochrony na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, 

c) 

muszą być przeszkoleni w zakresie udzielania pierwszej pomocy, posiadać wykształcenie 

minimum średnie, minimalny trzymiesięczny staż pracy u Wykonawcy oraz minimum roczny 

staż pracy w charakterze pracownika ochrony oraz być zatrudnieni na umowy o pracę, 

d) 

muszą  być  pełnosprawni,  nie  mogą  posiadać  orzeczenia  o  stopniu  niepełnosprawności 

(grupy inwalidzkiej). 

Zamawiający  określił  zatem  w  SIWZ  wymóg  zatrudnienia  przez  wykonawcę  na  podstawie 

umowy  o 

pracę  osób,  wykonujących  czynności  pełnienia  ochrony  na  terenie  Gdańskiego 

Ogrodu Zoologicznego, stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy. 

W 

odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy do treści SIWZ: 

Zgodnie  z  Rozdziałem  1  ustęp  4a  litera  c  oraz  4b  litera  c  SIWZ  pracownicy  realizujący 

ochronę fizyczną muszą (...) być zatrudnieni na umowy o pracę. W związku z tym prosimy  

o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  i  jej  doprecyzowanie,  że  wszystkie  godziny  usługi 

świadczonej  na  rzecz  Zamawiającego  realizowane  muszą  być  przez  pracowników 

Wykonawcy  w  ramach  zatrudnienia  pracowniczego  podlegającego  pod  regulacje  Kodeksu 

pracy. Zgodnie z orzeczeniem SN o sygnaturze II UKN 523/99 jednoznacznie wskazuje się, 

że  „...  Zatrudnianie  pracowników  poza  normalnym  czasem  pracy  na  podstawie  umów 

cywilnoprawnych  przy  pracach  tego  samego  rodzaju  co  objęte  stosunkiem  pracy,  stanowi 

obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych oraz przepisów dotyczących 

składek na ubezpieczenie społeczne." Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Pracy, 

Ubezpieczeń  Społecznych  i  Spraw  Publicznych  (sygn.  IPK  241/2013)  „Umową  mającą  na 

celu  obejście  prawa  jest  umowa,  której  treść z  formalnego  punktu  widzenia  nie  sprzeciwia 

się  ustawie,  ale  w  rzeczywistości  zmierza  do  zrealizowania  celu,  którego  osiągnięcie  jest 

przez  nią  zakazane,  np.  gdy  czynność  taka  pozwala  na  uniknięcie  zakazów,  nakazów  lub 

obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. "Brak 

doprecyzowania treści specyfikacji w sposób powyżej przedstawiony zachęca do stosowania 

patologicznych  rozwiązań  w  sferze  legalności  zatrudnienia,  noszących  znamiona 

wykroczenia przeciwko prawom pracownika, które pozbawiają go prawa do wynagrodzenia 

za pracę w godzinach nadliczbowych, dodatku za pracę w godzinach nocnych oraz innych 

uprawnień wynikających z kodeksu pracy. 

Przy analogicznie określonych warunkach zamówienia jak w pytaniu nr 1, w roku ubiegłym 

na pytanie 

wyjaśnienie „Czy Zamawiający uzna warunek zatrudnienia w oparciu o umowę o 

pracę za spełniony, w sytuacji gdy osoba realizująca ochronę fizyczną świadcząca usługę na 

rzecz  Zamawiającego,  w  jednej  ze  spółek  wchodzących  w  skład  konsorcjum  Wykonawcy 

zatrudniona będzie w oparciu o umowę o pracę w wymiarze np. 1/4 etatu, a w pozostałym 

zakresie ta sama o

soba będzie w innej spółce konsorcjum zatrudniona w oparciu o umowę 

cywilnoprawną  "zamawiający  odpowiedział,  że  akceptuje  wszystkie  formy  zatrudnienia 

zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i nie wymaga aby świadczenie usług na terenie 

GOZ  odbywało  się  wyłącznie  na  podstawie  stosunku  pracy,  oraz  że  osoby  muszą  być 

zatrudnione w oparciu o umowę o pracę, jednak Zamawiający nie ingeruje w ich współpracę 

z Wykonawcą w zakresie He przepracowanych roboczogodzin wynika z umowy o pracę, a 

He  z  umowy  zlecenia.  Na 

wypadek  gdyby  Zamawiający  nie  uwzględnił  wniosku  o  korektę 

treści  specyfikacji  zawartego  w  pytaniu  nr  1,  wnosimy  o  doprecyzowanie  Jaki  wymiar 

zatrudnienia w oparciu na urnowe o pracę (jaka część etatu np.1/4 czy wartość iluzoryczna 

jak np. 

1/72 etatu) będzie przez zamawiającego uznana za spełnienie kryterium zatrudnienia 

na  urnowe  o  prace  w  rozumieniu  zapisu  SIWZ  - 

ustęp  4a  litera  c  oraz  4b  litera  c.  Prawo 

zamówień  publicznych  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  opisania  przedmiotu 

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty. Zatrudnienie „na umowę o pracę" generuje dodatkowe koszty 

wynikające  z  kodeksu  pracy,  między  innymi  płatnego  urlopu  (roczny  wymiar)  dla  każdego 

zatrudnionego do obsługi kontaktu pracownika czy dodatku za pracę w godzinach nocnych. 

Podobnych  kosztów  nie  trzeba  uwzględniać  przy  umowach  cywilnoprawnych.  Precyzyjne  i 

jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest 

jedną  z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Brak  doprecyzowania  zapisów 

specyfikacji uniemożliwi sporządzenie oferty w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. 

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 

Zamawiający  podtrzymuje  swoje  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  Celem 

Zamawiającego  jest,  aby  wykonawca  przy  realizacji  zamówienia  posługiwał  się  osobami 

sobie znanymi, nie zaś przypadkowymi. Zdaniem Zamawiającego, istnienie umowy o pracę 

pomiędzy  Wykonawca,  a  pracownikiem  stwarza  większe  prawdopodobieństwo  istnienia 

stosunku  zaufania, 

„sprawdzenia"  danej  osoby.  W  polskim  prawie  cywilnym  nie  istnieje 

zakaz  zawierania  umów  zlecenia  na  zasadzie  swobody  umów.  Kalkulacja  wynagrodzenia  

w  oparciu  o  urnowe  o  prace  czy 

też  zlecenie  jest  wewnętrzną  sprawą  pracodawcy  

i 

pracownika,  uzasadnioną  ich  osobistymi  interesami  i  motywacjami,  za  których  skutki 

p

onoszą odpowiedzialność. 

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  stanowiska  Zamawiającego  nie  sposób  uznać  

za  prawidłową  wykładnię  art.  29  ust.  3a  ustawy  oraz  pkt  2.4.a.  SIWZ  (którego  zgodności  

z  p.z.

p.  odwołujący  nie  kwestionuje).  W  ocenie  Memling  Security  Sp.  z  o.o.,  przewidziany  

w  art.  29  ust.  3a  ustawy 

wymóg  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  wskazane  w  opisie 

przedmiotu zamówienia czynności powinny być realizowane w ramach wykonywania umów 

o  pracę  przez  te  osoby  zatrudnione.  Wbrew  zaś  twierdzeniom  Zamawiającego,  zawartym  

w  udzielonej  odpowiedzi  na  pytanie  do  treści  SIWZ,  omawiany  wymóg  nie  ma  na  celu 

doprowadzenia  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  będzie  „posługiwał  się  osobami  sobie 

znanymi,  a  nie  przypadkowymi",  tylko  rzeczywiste  zapewnienie  zatrudnienia  prac

owników 

wykonawcy na podstawie umów o pracę. 

Jak  słusznie  zauważono  bowiem  w  orzecznictwie  KIO,  art.  29  ust.  3a  ustawy  należy 

interpretować  przez  pryzmat  celu,  jaki  przyświecał  ustawodawcy,  zaś  celem  tym  było 

położenie  kresu  patologii  związanej  z  wymuszaniem  na  pracownikach  zgody  na  pracę  na 

umowach śmieciowych (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2019 

r., KIO 1988/19). 

Odwołujący  podał,  że  wzmiankowane  powyżej  patologiczne  zjawisko  miało  i  ma  na  celu 

w  szczególności  zaniżanie  przez  przedsiębiorców  należności  z  tytułu  składek  

na ubezpieczenie społeczne. Występuje ono również na rynku usług ochrony fizycznej, vide. 

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 13 maja 2016 r., III AUa 1670/17 (Odwołujący 

cytował fragment orzeczenia).  

Od

wołujący podał, że mając na względzie powyższe, należy uznać, iż niedopuszczalne jest 

akceptowanie  przez  Zamawiającego  sytuacji,  w  której  cena  oferty  skalkulowana  przez 

Wykonawcą  nie  zakłada  przestrzegania  przez  Wykonawcą  wymogu  pkt  2.4.a.  SIWZ,  

a  jedynie 

zatrudnienie  pracowników,  którzy  będą  wykonywać  zadania,  dla  których 

przewidziano  ww.  wymóg,  w  niewielkiej  części  etatu  na  podstawie  umowy  o  pracą,  

w  pozostałej  zaś  mierze  -  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych.  Skalkulowana  przez 

Konsorcjum  stawka  za  roboc

zogodzinę,  dotycząca  Zadania  I,  wynosząca  20,71  zł  netto, 

winna być uznana za rażąco niską. W ocenie Odwołującego, osiągnięcie takiej stawki, mając 

na  względzie  charakter  czynności,  które  mają  być  wykonywane  w  ramach  tego  zadania,  

nie  jest  realne  z  ekonomicznego  punktu  widzenia  przy  realizacji  wymogu  zatrudnienia 

pracowników  wykonawcy  na  podstawie  umowy  o  pracą  i  wskazuje  na  korzystanie  

z Konsorcjum z opisanej powyżej, niedopuszczalnej praktyki. 

Dowód: 

Zeznania świadka P. F., adres do doręczeń: Memiing Security Sp. z o.o., Aleja Grunwaldzka 

309  Gdańsk  dla  wykazania  faktu:  braku  realnej  możliwości  zapewnienia  przez 

Konsorcjum  realizacji  czynności  w  ramach  Zadania  I  przez  pracowników  świadczących 

prace na podstawie umowy o pracą przy określeniu stawki za roboczogodzinę na poziomie 

20.71 zł netto. 

Dowód: 

umowy zawarte przez Impel Safety Sp. z o.o. i innych członków Konsorcjum, którego Impel 

Safety Sp. z o.o. jest liderem, z osobami, którymi Konsorcjum zamierza posługiwać się przy 

realizacj

i  zamówienia  w  zakresie  Zadania  I,  stanowiące  podstawą  ich  zatrudnienia  przez 

Impel  Safety  Sp.  z  o.o.  lub  innych  członków  Konsorcjum,  w  tym  w  szczególności  umów  

o pracę i umów zlecenia, dla wykazania faktu: braku realnej możliwości zapewnienia przez 

Konso

rcjum  realizacji  czynności  w  ramach  Zadania  I  przez  pracowników  świadczących 

prace

na podstawie umowy o pracę przy określeniu stawki za roboczogodzinę na poziomie 

20.71 zł netto. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  powinien  był  powziąć  poważne  wątpliwości,  

czy  ww.  cena  nie  jest  rażąco  niska,  mając  w  szczególności  na  względzie  obowiązujące  

w Rzeczypospolitej Polskiej przepisy prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym,  

i zwrócić się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie  - czego jednak błędnie 

nie uczynił. Już tylko z tego względu czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie 

Zadania 

I winna podlegać unieważnieniu. 

Zarzut błędu polegającego na dokonaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum i zaniechaniu 

dok

onania czynności wyboru oferty Odwołującego. 

Wobec okoliczności, iż oferta Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  4  ustawy  -  w  razie  przeprowadzenia  przez  Z

amawiającego  postępowania  w  sposób 

zgodny  z  przepisami  ustawy  -  jedy

ną  ofertą,  którą  mógłby  wybrać  Zamawiający,  byłaby 

oferta  Odwołującego.  W  związku  z  powyższym,  zaniechanie  dokonania  czynności  wyboru 

oferty odwołującego stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy. 

Zarzut  nieuwzględnienia  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  nazwy 

w

szystkich podmiotów uczestniczących w Konsorcjum 

Obok powyższych zarzutów, należy wskazać, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 

w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy

,  nie  wskazując  w  zawiadomieniu  o  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty nazw, 

siedzib i adresów wszystkich członków Konsorcjum, którego 

liderem  jest  Impel  Safety  sp.  z  o.o.,  ograniczając  się  tylko  i  wyłącznie  co  do  lidera  tego 

Konsorcjum.  W  ten  sposób  Zamawiający  rażąco  uchybił  zasadzie  przejrzystości 

postępowania, do której przestrzegania zobowiązany był na mocy art. 7 ust. 1 ustawy.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy 

bez  udziału  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, 

dalej:  ustawy  wprowadzającej),  do  postępowań  odwoławczych  i  postępowań  toczących  się 

wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielnie  zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 

czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 

poz.  2019  ze  zm. 

dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze 

odwoławczej  przedmiotowego  odwołania  właściwe  są  przepisy  ustawy  dnia  11  września 

2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2019  ze  zm.),  natomiast  w 

zakresie procedury 

o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia  

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.; 

dalej „ustawy”).   

W  przedmiotowej  spr

awie  odwoławczej  nie  stawił  się  na  posiedzenie  i  rozprawę 

żaden pełnomocnik żadnej ze Stron postępowania Odwoławczego. 

W  aktach  sprawy  znajdują  się  potwierdzenia  o  prawidłowym  zawiadomieniu  o  terminie 

posiedzenia  i  rozprawy  z  udziałem  stron.  Izba  ustaliła  w  trakcie  posiedzenia,  zgodnie  

z art. 549 ust. 2 ustawy, że strony zostały prawidłowo zawiadomione o terminie posiedzenia  

i rozprawy: 

−  Zawiadomienie  o  terminie  do  Odwołującego  zostało  wysłane  na  adres: 

[email protected]  wskazany  w  odwołaniu  oraz  w  aktach  sprawy  znajduje  się 

potwierdzenie 

(od  Odwołującego,  potwierdzenie  zwrotne)  otrzymania  wiadomości  

o  terminie  posiedzenia  i  rozprawy,  które  zostało  przesłane  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 21 maja 2021 r. godzina 15:54 z Sekretariatu Kancelarii (adres 

email  jak  powyżej)  Pani  K.  K.  .  Izba  wskazuje  w  tym  miejscu,  

że  w  odwołaniu  jednoznacznie  zostało  wskazane,  że  Odwołujący  reprezentowany 

jest adwokata i radcę prawnego (podano imiona i nazwiska) oraz został podany adres 

do doręczeń pełnomocnika, 

−  Zawiadomienie  o  terminie  do  Zamawiającego  zostało  wysłane  na  wskazany  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  adres:  [email protected].  

W aktach znajduje się potwierdzenie zapoznania się przez Zamawiającego z treścią 

wiadomości  przekazanej  w  dniu  21  maja  2021  roku.  Jednocześnie  wymaga 

odnotowania,  że  z  pisma  Zamawiającego  z  dnia  25  maja  2021  r.  (Odpowiedź  

na odwołanie) wynika, że termin rozprawy wraz z godziną był Zamawiającemu znany. 

Zgodnie  z  art.  549  ust.  4  ustawy,  niestawiennictw

o  stron  prawidłowo  zawiadomionych  

o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Tym samym Izba, zgodnie z ww. 

regulacją  prawną,  poddała  odwołanie  pod  rozpoznanie  na  rozprawie.  W  sprawie  do  czasu 

otwarcia posiedzenia z udziałem stron nie wpłynęło żadne pismo od Odwołującego. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  27  kwietnia  2021  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  przez 

Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – 

Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawia

jącego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453) 

stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  w  piśmie 

procesowym  z  dnia  25  maja  20

21  roku  „Odpowiedź  na  odwołanie”,  w  którym  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. Pismo to zostało złożone w postaci elektronicznej (art. 508 

ust. 1 ustawy)

, podpisane przez Dyrektora Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego.   

Izba ustaliła stan faktyczny: 

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba  

wydając wyrok bierze za podstawę 

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.  

W  ofercie  wybranej  dla  zadania  I  wykonawca  podał  skład  wykonawców  wspólnie 

ub

iegających się o zamówienie: 

Impel Safety Sp. z o.o.  (….) – lider 

Impel Defender Sp. z o.o. (…) 

Impel Facility Services Sp. z o.o. (…)   

Impel Cash Solutions Sp. z o.o. (…)  

Impel Security Partnet Sp. z o.o. (…) 

Garda Sp. z o.o. (…).  

Pismem  z  dnia  22  kwietnia  2021  roku  Zamawiający,  na  podstawie  art.  92  ust.  1 

ustawy, zawiadomił że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  na  Ochronę 

Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego za najkorzystniejszą uznano: 

ZADANIE I 

– Gdański Ogród Zoologiczny 

IMPEL SAFETY Sp. z o.o. (lider konsorcjum)  

Adres: 53-

111 Wrocław, ul. Ślężna 118 

Cena oferty: 1 079 

596, 14 zł brutto 

Ilość punktów wg kryteriów: -Cena – waga 90% - 90 pkt 

Ilość punktów wg kryteriów: - Obiekty – waga 5% - 5 pkt 

Ilość punktów wg kryteriów: - ISO – waga 5% - 5 pkt  

RAZEM: 100 pkt 

W Specyfikacji Istotnych War

unków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), Zamawiający podał  

co następuje: 

2.4.a.  Pracownicy  oddelegowani 

do  pełnienia  ochrony  na  terenie  ZOO  muszą  spełniać 

następujące warunki: 

…. 

c) 

muszą być przeszkoleni w zakresie udzielania pierwszej pomocy, posiadać wykształcenie 

minimum średnie, minimalny trzymiesięczny staż pracy u Wykonawcy oraz minimum roczny 

staż pracy w charakterze pracownika ochrony oraz być zatrudnieni na umowy o pracę, 

….. 

W piśmie procesowym z dnia 25 maja 2021 roku Zamawiający argumentował: 

Działając w imieniu Zamawiającego - Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego, na podstawie art. 

52 ust. ustawy Pz

p, składam odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Odwołanie jest zdaniem Zamawiającego niezasadne. 

W postępowaniu na zadanie I wpłynęły 2 oferty — oferta Odwołującego i oferta Konsorcjum, 

którego  liderem  jest  IMPEL  Safety  sp.  z  o.o.  Oba  podmioty  biorą  corocznie  udział  

w ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na ochronę. Od wielu lat Odwołujący jest 

stroną  umowy  z  Zamawiającym  na  ochronę  Schroniska  dla  Bezdomnych  Zwierząt  

w  Gdańsku  (zadanie  Il),  zaś  Konsorcjum  świadczy  usługi  ochrony  Gdańskiego  Ogrodu 

Zoologicznego  (zadanie  l).  W  tym  kontekście  twierdzenie  Odwołującego,  że  nie  posiada  

on żadnej wiedzy o konkurencyjnej firmie z winy Zamawiającego wydaje się być nadużyciem. 

Co  do  zarzutów  merytorycznych  przedstawionych  w  odwołaniu,  Zamawiający  wyjaśnia  

co następuje. 

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Co do zasady 

obowiązek  żądania  wyjaśnień  jest  w  pełni  zależny  od  Zamawiającego  i  występuje  

w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty poweźmie wątpliwości co do ceny. Zgodnie 

z  orzecznictwem  prawo  do  żądania  wyjaśnień  w  celu  zbadania,  czy  oferta  zawiera  rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  stanowi  wyłączną  kompetencję 

Zamawiającego  jako  podmiotu,  który  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że  na  decyzję  zamawiającego  

w  tym  zakresie  mogą  mieć  wpływ  wykonawcy  (wyrok  SO  w  Poznaniu,  sygn.  akt  X  Ga 

W  przedmiotowym  postępowaniu  brak  jest  istotnej  rozbieżności  pomiędzy  ceną  ofertową 

Konsorcjum  a  wartością  zamówienia  oszacowaną  przez  Zamawiającego.  Kwota 

1.079.596,14  zł  stanowi  97,3%  wartości  zamówienia  oszacowanej  przez  Zamawiającego  

na kwotę 1.109.614,98 zł. A zatem różnica między obiema kwotami to jedyne 27%. Wartość 

ta  w  żadnym  przypadku  nie  mogła  wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego,  ani  doprowadzić 

do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum.  Ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  obciąża  stronę,  która  

z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne,  tj.  Odwołującego.  Skoro  Odwołujący  uważa,  

że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  wykonać  za  zaoferowaną  cenę  zamówienia,  to  powinien  

to  udowodnić.  Samo  podniesienie  zarzutu,  że  oferta  nie  uwzględnia  danego  kosztu  bez 

podania  kwot,  jakie  wiążą  się  z  przywołanymi  przez  Odwołującego  okolicznościami,  jest 

niewystarczająca do udowodnienia rażąco niskiej ceny.  

Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający nie miał obowiązku przesyłania Odwołującemu 

„do  wiadomości”  kopii  korespondencji  z  innymi  wykonawcami  ani  informowania  go,  

czy  wzywał  ich  do  udzielania  wyjaśnień.  W  szczególności,  gdy  (jak  w  przedmiotowej 

sprawie) w ogóle ich nie zażądał. Nie można w tej sytuacji mówić o jakimkolwiek zaniechaniu 

ze strony Zamawiającego, czy uchybieniu zasadzie jawności i przejrzystości postępowania, 

jak też równemu traktowaniu wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie. 

W zakresie  

zarzutów odwołania: 

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 3 i art 89 ust. 

1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Pr

awo  zamówień  publicznych  (dalej”  ustawa) 

przez  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  sposób  niezapewniający  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  przestrzegania  zasady 

przejrzystości  i  zaniechanie  zwrócenia  się  do  Konsorcjum  o  udzielenie  wyjaśnień, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  roboczogodziny  w  Zadaniu  I,  w  szczególności  w  zakresie 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie  -  pomimo  istnienia 

przesłanek  do  stwierdzenia,  że  cena  ta  jest  rażąco  niska,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  

do przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Na wstępie Izba wskazuję, że w art. 23 ustawy prawodawca posługuje się pojęciem 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  a  nie  „konsorcjum”.  Tym  samym  

w  każdym  przypadku  wykonawcy  ubiegający  się  razem  o  udzielnie  zamówienia  

są wykonawcami ubiegającymi się wspólnie o zamówienie.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Izba  zaznacza 

jednocześnie  w  tym  miejscu,  że  skorzystanie  z  tej  podstawy  prawnej  odrzucenia  oferty  

w  postępowaniu,  zgodnie  z  utrwaloną  linia  orzeczniczą  musi  być  poprzedzone  wezwaniem 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy.  W  rozpoznawanej  sprawie  odwoławczej 

Odwołujący  „miesza”  w zasadzie różne  etapy  postępowania o udzielnie zamówienia, różne 

obowiązki  Zamawiającego  i  skutki  jakie  rodzi  to  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący łączy w zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 

ustawy,  w  zupełności  nie  dostrzegając,  że  do  naruszenia  pierwszego  z  przepisów  może 

dojść w sytuacji, gdy zostały złożone i ocenione wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. 

Odwołujący nie podnosi, że w przedmiotowej sprawie Odwoławczej, że wybrani wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielnie  zamówienia,  w  zakresie  zadania  I,  byli  wzywani  do 

złożenia dokumentów w trybie procedury art. 90 ust. 1 ustawy.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w  szczególności  w  zakresie  wynikającym  z  przepisów  prawa 

pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym 

realizowane jest zamówienie. 

Izba  ustaliła,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

nie  stosując  procedury  z  art.  90  ust.  1  ustawy,  tzn.  nie  wzywając 

wybranych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie e

lementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.  

Zamawiający  wyjaśnił  w  piśmie  procesowym,  co  znajduje  również  odzwierciedlenie  

w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  że  kwota  cena  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  tj.  1  079  596,14  zł  stanowi  97,3% 

wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego na kwotę 1 109 614,98 zł.  

W  rozpoznawanej  sprawie  za  kluczowy  należy  uznać  zarzut  niewezwania  wykonawców  

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Zarzut niewezwania wykonawców do złożenia 

w

yjaśnień  w  postępowaniu  w  trybie  art.  90  ustawy  jest  innym  zarzutem  niż  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy.  Izba  wskazuje,  że  ustawa 

zobowiązując  Zamawiających  w  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  (Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

j

eżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia 

oferty,  gdy  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jednakże 

sankcja  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

z

amówienia  musi  być  poprzedzona  przez  Zamawiającego  wezwaniem  wykonawcy  

do  złożenia  wyjaśnień,  których  celem  jest  ustalenie  poszczególnych  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 

8 kwietnia 200

9 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 

p.z.p.  sankcji  musi  zostać  poprzedzone  żądaniem  wyjaśnień  od  oferenta  w  trybie  art.  90 

p.z.p.).  

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  nie  wzywał  wykonawców  do  składania  wyjaśnień  

w  trybie  art.  90  ustawy.  Ustawodawca  obecnie  w 

art.  90  ust.  1  ustawy  wskazał,  

że  Zamawiający  wzywa  wykonawców  do  składania  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  

do pr

zedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  

lub  wyn

ikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Z  tej  części  przepisu  wynika  jednoznacznie,  

że  to  cena  lub  koszt  oferty  ma  wydawać  się  rażąco  niska  i  budzić  wątpliwości 

Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć należy, że każdorazowo 

to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek 

taki  zachodzi  po  stro

nie  Zamawiającego  dopiero  wówczas,  gdy  Zamawiający  poweźmie 

wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska  (porównaj: Wyrok SO w Katowicach  

z  dnia  30  stycznia  2007  r.  sygn.  akt  XIX  Ga  3/07).  Zamawiający  samodzielnie  decyduje,  

czy  zwrócić  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia  w  konkretnej  sytuacji,  należy  pamiętać,  

że  obecnie  Zamawiającemu  musi  „wydawać  się”,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska  

i  jednocześnie  musi  budzić  wątpliwość  Zamawiającego  co  do  prawidłowości  wykonania 

przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę.  

Pierwszą  z  przesłanek  należy  rozpatrywać  w  kontekście  uprawnienia  Zamawiającego, 

jednakże  uprawnienia  z  którego  Zamawiający  nie  może  korzystać  swobodnie  i  które  musi 

odnosić  do  danego  postępowania  o  zamówienia  rozpoznawanego  w  danych  realiach 

rynkowych,  to  nie  może  „wydawać  się”  Zamawiającemu  pozornie  co  do  istnienia  bądź 

pozornie  nie  „wydawać  się”.  Pierwsza  z  przesłanek  stanowiących  podstawę  zwrócenia  się 

Zamawiającego  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny  oferty  lub  kosztu 

zaistnieć  musi  wespół  z  drugą  przesłanką  

tj.  zaoferowana  cena  musi  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  tzn.:  że  zamówienie  

nie  zostanie  wykonane  zgodnie  z  przedmiotem  tego  zamówienia  wskazanym  w  SIWZ,  

że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami 

prawa  jak  również  że  zamówienie  nie  zostanie  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

zawodowej  np.:  przy  użyciu  odpowiednich  nakładów  sprzętowych,  osobowych,  czasowych  

z zachowaniem określonych standardów.   

W rozpoznawanej sprawie, ofert 

wykonawców wybranych nie jest niższa o 30% od wartości 

zamówienia,  a  jedynie  o  2,7  %  jak  również  od  średniej  arytmetycznej  złożonych  

w postępowaniu ofert. Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco 

niska  ceną  powinien  mieć  na  uwadze  w  szczególności  „rzeczywistą  relację  wartości 

świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”.  Inny sposób dokonania 

badania  zaoferowanej  w  danym  postępowaniu  w  przez  wykonawcę  ceny  może  prowadzić  

d

o krzywdzącego  i  nieuzasadnionego odrzucenia oferty  z  postępowania.  Każdy  przypadek, 

ze  względu  na  przedmiot  zamówienia,  sposób  jego  realizacji  oraz  wartość  zamówienia 

należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 

17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt 

KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO 2813/11 ).  

Izba  wskazuje,  że  to  Odwołujący  powinien  był  wykazać  spełnienie  wcześniej  opisanych 

przes

łanek, dowieść, że cena powinna wydawać się rażąco niska Zamawiającemu i budzić 

jego  wątpliwości.  Odwołujący  w  przedstawionej  argumentacji  zawartej  w  odwołaniu  

nie  wykazał  powyższych  okoliczności.  Odniesienie  się  przez  Odwołującego  do  jednego  

z  elementów  składowych  ceny  oferty,  z  tym  wskazaniem  oceny  Izby,  że  uzasadnienie 

odwołania w tym zakresie sprowadza się w zasadzie do dwóch zdań zawartych w odwołaniu. 

Jednocześnie  w  żaden  sposób  wykonawca  odwołujący  nie  wyjaśnił,  nie  wytłumaczył  

nie  wykazał  na  jakiej  podstawie  twierdzi  w  jednym  zdaniu,  że  cena  skalkulowana  przez 

wybranych  wykonawców  nie  zakłada  przestrzegania  wymogu  z  pkt  2.4  a  SIWZ.  Izba 

podkreśla,  że  takie  stwierdzenie  nie  może  być  uznane  za  argumentację  uzasadniającą 

podniesione  przez  Odwołującego  naruszenia  prawa.  Odwołujący  nie  uzasadnił  dlaczego 

uważa,  że  kalkulacja  ceny  oferty  zawiera  w  sobie  jedynie  częściowe  zatrudnienie  na  etat,  

a w pozostałam zakresie w ramach umów cywilnoprawnych. Cytowanie w szerokim zakresie 

orzeczeń  sądowych  czy  też  stanowiska  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytanie  w  żaden 

sposób  nie  uzasadnia  tego  co  zostało  skalkulowane  w  cenie  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  uzasadnił,  nie  wykazał  

a w zasadzie nawet nie starł się uzasadnić dlaczego stawka 20,71 netto za roboczogodzinę 

w  zadaniu  I  „winna  być  uznana  za  rażąco  niską”.  Odwołujący  odnosi  się  do  charakteru 

czynności  ale  nie  wyjaśnia  co  też  rozumie  pod  tym  hasłem.  Jak  również  nie  wyjaśnia  

na  czym  polega  brak  realności  tej  stawki  z  ekonomicznego  punktu  widzenia.  

W  szczególności  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił,  nie  wykazał,  że  z  punktu 

widzenia  ekonomicznego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  korzystali  

z  niedopuszczalnej  praktyki 

–  przy  czym Odwołujący nie  podał jakiej  praktyki  odnosząc  się 

do opisanego działania wyżej w odwołaniu. Izba podkreśla, że nie jest obowiązkiem stron jak 

i  Izby  domyślanie  się  uzasadnienia  jakie  stara  się  przedstawić  wykonawca  i  ewentualne 

dobieranie  sobie  jakiejś  argumentacji  wskazanej  gdzieś  powyżej  w  odwołaniu.  Izba 

wskazuje,  że  nie  jest  zadaniem  Izby  poszukiwanie  argumentacji  w  zakresie  podniesionego 

przez Odwołującego zarzutu naruszenia prawa, więcej nie jest zadaniem Izby odgadywanie 

jakie to elementy 

stanowią uzasadnienie faktyczne. Niezmiennie odwołanie powinno wyrażać 

zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza 

obowiązek  zaprezentowania  przez  Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich 

zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  postulowanej  oceny. 

Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również 

podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, 

że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych 

Zamawiającemu.  O  treści  zarzutu  decyduje  w  szczególności  przytoczona  podstawa 

faktyczna,  wskazane  przez  danego  Odwołującego  okoliczności  faktyczne,  wskazywane 

uzasadnienie,  oraz  przypisana  im  kwalifikac

ja  prawna,  podkreślić  należy,  że  ta  kwalifikacja 

prawna  decyduje  o  uwzględnieniu  żądania  odwołania.  Izba  zaznacza,  że  orzecznictwo 

sądów  powszechnych  jak  również  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę 

ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  w  tym  przede  wszystkim  niedopuszczalność 

wykraczania  poza  jego  treść.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  

w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty 

podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja 

prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje 

się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich 

wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej, 

wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Na  potrzebę  ścisłego  traktowania  pojęcia 

zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18 

kwietnia  2012  r.  w  spr.  o  sygn.  I  Ca  117/12.  Tym 

samym  Izba  nie  może  poszukiwać 

uzasadnienia jakiego nie wskazał wykonawca, nie może zastępować go w argumentacji. 

W  zakresie  wniosku  podnoszonego  przez  Odwołującego  dotyczącego  zobowiązania 

Zamawiającego  do  przedstawiania  umów  Izba  podkreśla,  że  nie  zastępuje  wykonawcy  

w  zbieraniu  dowodów  czy  argumentacji.  Izba  rozstrzyga  spór  pomiędzy  stronami 

postępowania ale nie zastępuje ich w poszukiwaniu argumentacji na okoliczność przez nich 

podnoszone. Zobowiązanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia 

do  złożenia  umów  stanowiłoby  w  ocenie  Izby  zastąpienie  Odwołującego  w  dowodzeniu. 

Jednocześnie  należy  podkreślić,  że  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  

nie  są  stroną  ani  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  Natomiast  postępowanie 

odwoławcze  jakie  prowadzi  Krajowa  Izba  Odwoławcza  jest  odrębnym,  samodzielnym  

i niezależnym postępowaniem od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.  

Izba,  mając  na  uwadze  powyższe,  za  bezprzedmiotowe  uznała  prowadzenie  dowodu  

z  zeznań  świadka.  Słuchanie  świadka  na  okoliczność  podnoszoną  przez  Odwołującego 

stanowiłaby w ocenie Izby niedopuszczalne po terminie na złożenie odwołania uzupełnienie 

argumentacji odwołania, w zasadzie przedstawienie argumentacji odwołania.  

Mając  na  uwadze  powyższe  stwierdzić  należy,  że  nie  doszło  do  naruszenia  zasad  prawa 

zamówień  publicznych  podnoszonych  przez  Odwołującego.  Każdy  z  wykonawców 

składających  ofertę  w  postępowaniu  chce  wygrać  zamówienie,  chce  zawrzeć  kontrakt. 

Jednakże  nie  jest  uzasadnieniem  dla  sanowania  błędów  w  działaniu  wykonawcy  

i  odstąpienia  od  realizacji  przez  niego  powstałego  obowiązków  aktywującego  przesłankę 

odrzucenia  sama  chęć  pozyskania  zamówienia.  Izba  podkreśla,  ze  naruszenie  zasad 

określonych  w  ustawie  zawsze  należy  odnosić  do  wszystkich  podmiotów  będących 

uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.   

W  zakresie  zarzutu  (2)  naruszenia  art.  91  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  przez  dokonanie 

wyboru oferty Konsorcjum oraz zaniechanie wyboru oferty Memling Security Sp. z o.o. jako 

najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, a oferta 

Memling Security Sp. z o.o. byłaby jedyną (a zatem najkorzystniejszą) nieodrzuconą ofertą, 

zaś  Zamawiający  mógł  zwiększyć  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, do ceny oferty Memling Security Sp. z o.o. – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, 

niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności 

faktycznych  wskazujących  na  nieprawidłowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez 

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.   

W  zakresie  zarzutu  (3)  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy 

przez  zawiadomienie  o  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  sposób 

niezapewniający  przestrzegania  zasady  przejrzystości,  polegające  na  niewskazani  w  tym 

zawiadomieniu  nazw,  siedzib  i  adr

esów  wszystkich  członków  Konsorcjum,  którego  liderem 

jest Impel Safety sp. z o.o.

– Izba uznała zarzut za zasadny, aczkolwiek niemający wpływu na 

wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.  

Zgodnie z art. 544 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy z 2019 roku 

Izba uwzględnia odwołanie 

w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

sy

stemu kwalifikowania wykonawców.  

Faktycznie, zg

odnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  obowiązany  jest  do  informowania  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i 

łączną punktację.  

W  postępowaniu  o  zamówienia  publiczne,  w  piśmie  z  dnia  22  kwietnia  2021  roku 

Zamawiający  podał,  wskazując  wybraną  ofertę  dla  Zadania  I,  jedynie  nazwę  pełnomocnika 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  Nie  podał  natomiast  w  tym  piśmie 

nazw  pozostałych  5  wykonawców  wspólnie  z  pełnomocnikiem  ubiegających  się  o  to 

zamówienie.  Takie działanie Zamawiającego  niewątpliwie stanowi  naruszenie ww.  przepisu 

art. 92 ustawy.  

Izba  nie  stwierdziła  natomiast  naruszenia  przepisów,  które  miałoby  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący z łatwością zdekodował jaka 

oferta,  których  wykonawców  została  wybrana  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  w  zakresie  którego  Zadania.  Izba  zgodnie  z  powyżej 

wskazanym  przepisem  art.  554  ustawy  z  2019  roku  nie  mogła  uwzględnić  odwołania  

w  części,  bowiem  stwierdzone  naruszenie  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  nie  miało  wpływu  

na wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.   

Izba wskazuje w odsianiu do rozpoznawanych spraw odwoławczych, że zgodnie 

z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019r., 

Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania 

wykonawców.  

W  sprawie  tej 

odwołanie  okazało  się  zasadne  w  części,  w  proporcji  dwóch  zarzutów 

z

asadnych  do  trzech  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Jednakże  zarzut  trzeci,  choć 

Izba  uznała  za  zasadny  nie  miał  wpływu  na  wynik  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego,  co  oznacza,  że  Izba  odwołania  uwzględnić  w  tej  części  nie  mogła.  Na koszty 

postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500 

zł. W tym przypadku, zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r. 

poz. 2437) 

koszty postępowania ponosi Odwołujący.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  557,  art.  574  

i  art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   …………………………………..