KIO 1262/21 POSTANOWIENIE dnia 7 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1262/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przew

odniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  7  czerwca  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

27 kwietnia 2021 r. przez wykonawc

ę D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą 

Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S. z siedzibą w Gnieźnie przy ul. Olsztyńskiej 17 (62-

200  Gniezno) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Gniezno  z 

siedzibą w Gnieźnie przy Al. Reymonta 9-11 (62-200 Gniezno) 

przy udziale wykonawcy 

Przedsiębiorstwa Budowlanego Henbud Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą 

w 

Kłecku przy ul. Wodnej 3 (62-270 Kłecko), zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  U

morzyć postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

D. 

S. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład 

Ogólnobudowlany  Grinbud  D.  S.  z  siedzibą  w  Gnieźnie  kwoty  9  000 zł  00  gr  (słownie: 

dziewięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  us

tawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  –  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowe

j Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt KIO 1262/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Gniezno  zwana 

dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia 2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.  Budowa  budynku  szkolno-przedszkolnego  w  Jankowie 

Dolnym  gmina  Gniezno  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj,  o  numerze  referencyjnym: 

GR.271.34.2020

, zwane dalej postępowaniem. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 4 listopada 2020 r., pod numerem 606156-N-2020.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

niższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 Pzp. 

W  dniu  27  kwietnia  2021  r.  wykonawca  D.  S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  Zakład  Ogólnobudowlany  Grinbud  D.  S.  z  siedzibą  w  Gnieźnie  (zwana  dalej: 

„odwołującym”)  wniosła  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  Pzp  czynności  oraz 

zaniechań zamawiającego polegających na: 

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Przedsiębiorstwa Budowlanego Henbud 

sp. z o. o. sp. k. (zwanego dalej jako: 

„HENBUD”), która podlegała odrzuceniu m. in. z uwagi 

na to, że upłynął termin związania złożoną ofertą; 

uznaniu  za  skuteczne  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  informacji 

znajdujących  się  w  wyjaśnieniach  złożonych  przez  HENBUD  na  wezwanie  do  udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztów  na  podstawie  art.  90  Pzp,  informacji 

znajdujących  się  w złożonych  dowodach,  informacji znajdujących  się  w  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  konsekwencji 

zaniechaniu  udostępnienia  odwołującemu  informacji  znajdujących  się  w  ww.  dokumentach 

oraz  zaniechaniu  przekazania  odwołującemu  wszystkich  dokumentów  wskazanych  przez 

niego we wniosku z dnia 23 kwietnia 2021 r.; 

nieprawidłowym  badaniu i  ocenie oferty  złożonej  przez  HENBUD  i  uznaniu,  że:  oferta  nie 

zawiera  ceny  rażąco  niskiej  oraz  HENBUD  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny; 

zaniechaniu  przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  HENBUD  pomimo,  że  jego  oferta 

powinna  być  odrzucona,  gdyż  zawiera  rażąco  niską  ceną,  a  wykonawca  ten  nie  obalił 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  albowiem  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  dotyczące 

rażąco  niskiej  ceny  są  lakoniczne,  ogólnikowe,  sprzeczne  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co więcej zawarte w nich treści 

wprost wskazuj

ą̨ na okoliczność́ zaoferowania przez HENBUD rażąco niskiej ceny; 

-  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  HENBUD  m

imo,  iż  zawiera  ona  cenę  skalkulowaną 

nierzetelnie,  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  mimo,  iż  HENBUD  nie 

udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

- zaniechaniu odrzucenia oferty HENBUD pomi

mo, że jest niezgodna ze specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ); 

przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez: 

wybór  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  iż  jej 

treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  jest  ofertą  z  rażąco  niską  ceną,  HENBUD  nie  obalił 

domniemania  prawnego,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  także  upłynął  termin 

związania  ofertą  HENBUD  oraz  utajnienia  informacji  i  dokumentów,  które  nie  zostały 

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

zaniechaniu  przez  zamawiającego  wezwania  HENBUD  do  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez HENBUD warunków udziału w 

postępowaniu; 

zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na brak istnienia ofert niepodlegających 

odrzuceniu. 

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 

1) art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako ZNK) w zw. z art. 11 ust. 4 ZNK w zw. z 

art.  11  ust.  1  ZNK  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp  poprzez  błędną  ocenę  i  uznanie 

skuteczności  zastrzeżenia  przez  HENBUD  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  całości 

wyjaśnień  wraz  z  uzasadnieniem  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  dowodami 

złożonych  przez  tego  wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  polegającą  w  szczególności 

pr

zyjęcie,  że  całość  wyjaśnień  ceny  wraz  z  dowodami  i  uzasadnieniem  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  podlega  utajnieniu,  mimo  iż:  HENBUD  nie  wykazał,  że 

zastrzegane  przez  niego  informacje  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wyłącznie 

niektóre  informacje  zwarte  w  wyjaśnieniach  ceny,  uzasadnieniu,  załączonych  dowodach 

mogły  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  ZNK  oraz  informacje 

zawarte  w  wyjaśnieniach  mają  charakter  wyłącznie  jednorazowy  i  na  obecnym  etapie 

postępowania  pozbawione  są  wartości  gospodarczej,  a  konsekwencji  zaniechanie 

udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień  HENDBUD  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

poprzez nieudostępnienie odwołującemu żądanych przez niego dokumentów postępowania;  

2) (ewentualnie w przypadku nieuwzgl

ędnienia zarzutu z pkt 1) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 

89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 i ust. 3 Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HENBUD w sytuacji, 

gdy: 

-  HEN

BUD  złożył  nierzetelne,  wybiorcze,  ogólnikowe  i  lakoniczne  wyjaśnienia,  a  przede 

wszystkim  nie  przedstawił  dowodów  uzasadniających  podniesione  przez  siebie  twierdzenia 

w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

- oferta ta z

awiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, a HENBUD nie 

udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

a tym samym oferta winna zostać odrzucona, 

HENBUD  nie  skalkulował  pełnego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  i  nie  jest  on  w  stanie 

wykonać  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego,  w  szczególności  z  uwagi  na: konieczność zapewnienia pracownikom  praw 

pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych, 

zamawiający  tym  samym  wbrew  dyspozycji  art.  90  ust.  3  Pzp  jedynie  formalnie  dopełnił 

procedury  wyjaśniającej,  nie  przeprowadzając  pogłębionej  merytorycznej  analizy  wyjaśnień́ 

złożonych przez HENBUD, mimo iż HENBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru 

dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska;  

(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 lub 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp 

oraz  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  w  zw.  z  art.  85  ust.  2  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  HENBUD  w  sytuacji,  gdy  w  chwili  dokonywania  przez 

z

amawiającego  wyboru oferty  HENBUD  jako  najkorzystniejszej,  HENBUD  nie był  związany 

ofertą, albowiem nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach (samodzielnie 

i  w  odpowiedzi  na  wniosek  zamawiającego)  jest  równoznaczne  z  niewyrażeniem  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  o  której  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp,  co  jest 

tożsame  z  rezygnacją  wykonawcy  z  dalszego  udziału  w  postępowaniu  i  sprawia,  że  oferta 

wykonawcy podlega odrzuceniu;  

(ewentualnie w  przypadku nieuwzględnienia zarzutu z  pkt  1-3)  art.  24  ust.  1 pkt  12  Pzp 

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania HENBUD, a w konsekwencji zaniechanie 

uznania  oferty  złożonej  przez  HENBUD  jako  odrzuconą,  w  sytuacji,  gdy  HENBUD  nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  nie  przedstawił  zobowiązania 

podmiotów trzecich do udostępnienia mu niezbędnych zasobów w postaci osób, które będą 

uczestniczyć  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  osoby  posiadających 

uprawnienia  budowlane,  która  będzie  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  posiadająca 

uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznej oraz 

w specjalności sanitarnej i gazowej;  

5) (ew

entualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1-4) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 

89  ust.  1  pkt  1,  2,  4,  7a  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców co przejawiało się poprzez: 

wybór  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  iż  jej 

treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  jest  ofertą  z  rażąco  niską  ceną,  HENBUD  nie  obaliło 

domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a także braku wykazania przez 

HENBUD, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, 

zaniechanie  unieważnienia  postępowania  w  sytuacji,  gdy  powinno  zostać  ono 

unieważnione,  albowiem  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlagającej  odrzuceniu,  a  ponadto 

wybrana oferta nie wiązała już HENBUD;  

(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 26 ust. 3 

i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania HENBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności 

technicznej  pomimo  istnienia  wątpliwości  co  do  dokumentów  i  oświadczeń  przez  niego 

przedłożonych  oraz  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  w  przypadku 

uznania,  iż  przedstawione  przez  HENBUD  dokumenty  i  wyjaśnienia  nie  potwierdzają 

spełnienia przez HENBUD warunków udziału w postępowaniu. 

Podnosząc  ww.  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty HENBUD jako najkorzystniejszej; 

uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  informacji 

znajdujących  się  w  wyjaśnieniach  złożonych  przez  HENBUD  na  wezwanie  do  udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztów  na  podstawie  art.  90  Pzp,  informacji 

znajdujących  się  w złożonych  dowodach,  informacji znajdujących  się  w  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  udostępnienie 

odwołującemu  powyższych  dokumentów  i  informacji  oraz  pozostałych  dokumentów 

wskazanych 

we wniosku odwołującego z dnia 23 kwietnia 2021 r.; 

dokonania  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  wyników 

powtórzonych  czynności,  o  których mowa  powyżej,  a  w tym:  wykluczenie  z  postępowania i 

odrzucenie  oferty  HENBUD  oraz  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego; 

(ewentualnie  w  przypadku  nieuwzględnienia,  któregokolwiek  z  wniosków  wskazanych 

powyżej)  precyzyjne  wezwanie  HENBUD  do  wyjaśnień  złożonej  oferty  lub  uzupełnienie 

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.  

W  ramach  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego 

zgłosił  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Henbud  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w 

Kłecku.  

W dniu 4 czerwca 

2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające 

oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania z dnia 27 kwietnia 2021 r. Ponadto odwołujący 

wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  Do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1.  Zgodnie  z  ww.  przepisem,  do 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  zastosowanie  miały  przepisy  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.), 

zwanej dalej: „nPzp”. Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie 

odwołania w dniu 27 kwietnia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. 

S

kład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust.  1  zdanie  drugie  n

Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej 

sprawie,  p

onieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać  należy  za  oświadczenie 

najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie 

takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez 

konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby.  

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż 

cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego 

należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, 

czyli  kwotę  9 000,00  zł,  stosownie  do  art.  557  i  art.  575  nPzp  oraz  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). 

Przewodniczący: 

…………………………