KIO 1260/21 WYROK dnia 12 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1260/21 

WYROK 

z dnia 12 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  12  lipca  2021  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  przez  wykonawcę 

„BIOARCUS”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Białostocka  22  lok.  9,  03-741  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Miejski  Zakład  Oczyszczania  w  Wołominie  Sp.  z  o.o.,  

ul. Łukasiewicza 4, 05-200 Wołomin  

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  „BIOARCUS”  Sp.  z  o.o.,  

ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa i: 

zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

„BIOARCUS” Sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 9, 03-741 Warszawa tytułem wpisu od 

odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  wykonawcę  „BIOARCUS”  Sp.  z 

o.o.,  ul.  Białostocka  22  lok.  9,  03-741  Warszawa  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika  oraz  kwotę  3  600  zł    gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  Miejski  Zakład 

Oczyszczania  w  Wołominie  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łukasiewicza  4,  05-200  Wołomin  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  wykonawcy  „BIOARCUS”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Białostocka  22  lok.  9,  03-741 

Warszawa  na  rzecz 

Miejskiego  Zakładu  Oczyszczania  w  Wołominie  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Łukasiewicza  4,  05-200 Wołomin  kwotę  3  600  zł    gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 1260/21 

U z a s a d n i e n i e 

Miejski  Zakład  Oczyszczania  w  Wołominie  Sp.  z  o.o.  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  pn.  „Sukcesywna  dostawa koncentratu 

antyodorowego  do  MZO  w 

Wołominie  Sp.  z  o.o.”.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U.  poz.  2019  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Biuletynie  Za

mówień  Publicznych  w  dniu  19  kwietnia  2021  r.  pod  pozycją 

W  dniu  26  kwietnia  2021  r.  wykonawca 

„BIOARCUS”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wobec 

postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  -  opisu  przedmiotu 

zamówienia  -  załącznik  nr  1  do  SWZ  w  zakresie  części  1  -  Preparat  antyodorowy  do 

zastosowania w stacjonarnych urządzeniach rozpylających. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

- art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  treść  oferty,  a  także  poprzez  odniesienie  się  do  cech  dostaw  

w  sposób  nieproporcjonalny  do  celu  zamówienia  oraz  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję,  poprzez  dobór  parametrów  technicznych  i  preferencje  określonych  rozwiązań 

technicznych,  które  charakteryzują  produkty  dostarczane  przez  jednego  wykonawcę, 

doprowad

zając  przy  tym  do  wyeliminowania  Odwołującego  i  jego  produktów  oraz  wielu 

innych potencjalnych wykonawców. 

Odwołujący  stwierdził,  że  analiza  dokumentów  postępowania  pozwala  na 

stwierdzenie,  że  Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  rażąco  naruszył 

podstawowe 

zasady  przyświecające  prowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  sporządzając  opis  przedmiotu 

zamówienia  nie  uwzględnił  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

treść oferty. Ponadto, jak wskazał odwołujący, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w 

sposób  ograniczający  konkurencją  i  uniemożliwiający  złożenie  oferty  przez  Odwołującego 

oraz wielu innych potencjalnych wykonawców. 

Odwołujący  podniósł,  że  postanowienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  łącznie  

w  obecnym  kształcie  dyskwalifikują  jakąkolwiek  konkurencję  poza  preparatem  producenta 

Emi  Controls,  produkt  firmy  Em

i  Controls  jako  jedyny  spełnia  wszystkie  wymagania  SWZ 

opisane w załączniku nr 1 do SWZ w części 1. 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który 

umożliwi złożenie ofert przez pozostałych wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego 

wykonania zamówienia.  

Odwołujący argumentował jak niżej. 

W  części  1  załącznika  nr  1  do  SWZ  -  opis  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  1 

Zamawiający  wymaga:  „Preparat  antyodorowy  w  postaci  koncentratu  do  przygotowania 

wodnego roztworu roboczego (stosowany w dużym rozcieńczeniu z wodą; roztwór nie może 

ulegać rozwarstwieniu, oraz krystalizacji do temperatury -10 C)”. 

Według  wiedzy  Odwołującego,  nie  jest  możliwe  skomponowanie  hydrofilowego 

koncentratu antyodorowego zgodnego z ww. wymaganiami. Wszelkie produkty antyodorowe 

(w czasie ich aplikacji w procesie zamgławiania) bazujące na wodnych roztworach roboczych 

przygotowywanych z koncentratu - 

w ujemnych temperaturach zewnętrznych będą podlegały 

procesowi  zamarzania.  Temperatura  podczas  zmiany  fazy  skupienia  wynosi  stale  0

°C.  Nie 

jest możliwe przygotowanie koncentratu produktu hydrofilowego, który rozcieńczony w dużej 

ilości wody pozostanie w formie płynnej w temperaturze minus 10°C. Jest to możliwe jedynie  

w  przypadku  koncentratów  hydrofobowych,  gdzie  jako  nośnik  został  zastosowany  produkt 

nie ulegający mrożeniu do określonego w wymaganiach przetargowych poziomu temperatury 

poniżej  0°C.  Wszelkie  produkty  antyodorowe  bazujące  w  czasie  ich  aplikacji  na  wodnych 

roztworach roboczych - 

w ujemnych temperaturach zewnętrznych będą podlegały procesowi 

zamarzania. Temperatura podczas zmiany fazy skupienia wynosi stale 0 

°C. 

Czynnikami 

uniemożliwiąjącymi/opóźniającymi  ten  proces  mogą  być  chemiczne  związki  hamujące 

zamarzanie wody (w zależności od końcowego stężenia), których najprostszym przykładem 

są  alkohole.  Jednakże  nawet  koncentraty  alkoholowe  po  przygotowaniu  z  nich  roztworów 

roboczych o ni

skich stężeniach będą podlegały procesowi zamarzania w czasie zależnym od 

finalnego stężenia alkoholu w roztworze roboczym do zamgławiania. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

ww. parametru SWZ polegającej na wykreśleniu wymogu krystalizacji do temperatury -10 C. 

W  części  1  załącznika  nr  1  do  SWZ  -  opis  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  5 

Zamawiający  wymaga:  „Preparat  antyodorowy  musi  spełniać  wymogi  gwarancji  urządzenia 

Emi Controls V12 SO”.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  sprecyzował,  jakie  konkretnie  wymogi 

wynikają  z  ww.  gwarancji.  Odwołujący  wniósł  o  wykreślenie  ww.  parametru  SWZ. 

O

dwołujący  wskazał,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  musi  być  nie  tylko  jednoznaczny, 

wyczerpujący  i  uwzględniać  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  ale  także  odpowiadać  rzeczywistym  potrzebom  zamawiającego. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  21  lipca  2014  r.,  sygn.  akt 

KIO  1389/14. 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek 

jednoznacznego i 

wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia – wykonawcy nie mają 

obowiązku  poszukiwania  potrzebnych  informacji  dla  przygotowania  oferty  u  innych  źródeł. 

Jak  stwierdził  Odwołujący,  oczekiwanie  od  wykonawców  posiadania  pełnej  wiedzy  o 

przedmiocie  zamówienia,  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  zaniechał  wskazania  informacji 

niezbędnych  do  przygotowania  oferty  na  równych  warunkach  przez  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji 

(wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08). 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. parametru/wymogu 

SWZ. 

W  części  1  załącznika  nr  1  do  SWZ  -  opis  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  6 

Zamawiający  wymaga:  „Preparat  antyodorowy  musi  być  preparatem  rekomendowanym 

przez producenta firmy Emi Controls

”.  

Przedmiotowy 

wymóg  SWZ  Odwołujący  uznał  za  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  określone  w  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Odwo

łujący  wskazał,  że  ww.  wymóg  SWZ  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  producent 

wskazanego  przez  Zamawiającego  urządzenia  udzielając  „niesprecyzowanej  przez 

Zam

awiającego  rekomendacji”  faktycznie  decyduje,  którzy  wykonawcy  będą  mogli  złożyć 

ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wniósł o usunięcie ww. parametru SWZ. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  23  lipca  2010  r.,  sygn.  akt 

KIO 1447/10.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  jego  oddalenie.  Do 

odpowied

zi na odwołanie Zamawiający załączył szereg dowodów na potwierdzenie swojego 

stanowiska 

– dowody wymienione w treści pisma. 

Na  posiedzeniu  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  cofa  odwołanie  w  zakresie 

zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego w pkt 1 czę4.ści 1 załącznika nr 1 do SWZ. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej  sprawie, 

na 

podstawie 

zebranego 

mater

iału 

dowodowego, 

po 

zapoznaniu 

się  

z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  SWZ,    wyjaśnień  z  dnia  14  maja  2021  r., 

dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie, jak też po zapoznaniu się ze 

stanowiskami stron 

złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu ustaliła i zważyła, co 

następuje.  

W p

ierwszej kolejności, Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego 

zostały  precyzyjnie  sformułowane.  Odwołanie,  czytane  jako  całość,  zawiera  zarówno 

wskazanie  podstawy  prawnej,  jak  też  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające 

wniesienie 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  tym  samym  Odwołującego  na  poniesienie  w  tym 

zakresie wymiernej szkody. 

Na wstępie należy wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną 

z  najważniejszych  czynności  związanych  z  przygotowaniem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek zamawiającego, ale jednocześnie 

jego  uprawnienie,  bowiem  odzwierciedla  rzeczywiste  potrzeby  Zamawia

jącego  w  danym 

postępowaniu.  Zamawiający  ma  prawo,  wyznaczając  cel,  jaki  zamierza  zrealizować,  tak 

określić  przedmiot  zamówienia,  aby  opisać  go  adekwatnie  do  wyznaczonego  celu, 

zachowując  jednocześnie  obiektywizm  i  precyzję  w  formułowaniu  swoich  potrzeb. 

Zamawiający zobowiązany jest  ponadto respektować art. 99 ustawy Pzp. Zauważyć jednak 

należy,  że  powyższa  norma  nie  może  być  rozumiana  jako  obowiązek  wyeliminowania  z 

opisu  przedmiotu  zamówienia  uzasadnionych  wymagań,  które  dla  wykonawcy  mogą 

stanowić  źródło  ewentualnych  niedogodności  czy  potrzeby  stworzenia  nowych  rozwiązań 

dostosowa

nych  do  realizacji  konkretnego  zamówienia.  Izba  podziela  pogląd  wielokrotnie 

prezentowany 

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy 

Pzp 

sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, 

naw

et  jeżeli  utrudnia  lub  uniemożliwia  niektórym  podmiotom  dostęp  do  zamówienia. 

Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może 

opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie 

ma  ta

kże  obowiązku  zapewnienia  możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wszystkim 

podmiotom działającym na ryku w danej branży.   

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  wykazał,  że  kwestionowane  przez  Odwołującego 

wymagania  specyfikacji  są  uzasadnione  jego  obiektywnymi  potrzebami.  Zamawiający 

ws

kazał,  że  preparat  antyodorowy  stanowiący  przedmiot  zamówienia  w  części  1 

przeznaczony  jest  do  użycia  w  urządzeniu,  które  posiada  Zamawiający,  tj.  urządzeniu  Emi 

Controls V 12 SO. Urządzenie to jest w okresie gwarancji, dla  utrzymania której niezbędne 

jest  spełnienie  wymogów  gwarancji,  w  tym  m.in.  użycia  produktu  neutralizującego  zapachy 

wskazanego 

w instrukcji obsługi – NEUTRO Hygan (pkt 4.1.1. Instrukcji obsługi i konserwacji 

urządzenia do neutralizacji odorów V 12 SO). Kwestionowane postanowienia SWZ nie mają 

zatem  na  celu  ograniczenia  konkurencji,  ale  zapewnienie  prawidłowego  funkcjonowania 

posiadanych urządzeń do neutralizacji zapachów oraz utrzymania posiadanej gwarancji tych 

urządzeń.  

Wymóg spełniania przez preparat antyodorowy wymogów gwarancji urządzenia Emi 

Controls  V  12  SO  (część  1  załącznika  nr  1  do  SWZ  pkt  5),  a  także  wymóg  zaoferowania 

preparatu rekomendowanego przez producenta firmy Emi Controls (część 1 załącznika nr 1 

do  SWZ  pkt  6)  stanowią  wymogi  ściśle  powiązane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

niezbędne do osiągnięcia celu zamówienia.  

Izba zważyła, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało podzielone na dwie 

części.  Część  2  nie  zawiera  wymagań  analogicznych  do  skarżonych  przez  Odwołującego  

z  uwagi  na 

to,  że  urządzenie,  do  którego  zastosowanie  znajdzie  oferowany  preparat  nie 

znajduje się już w okresie gwarancji. Okoliczność ta dowodzi, że wymagania Zamawiającego 

nie  zmierzają  do  ograniczenia  konkurencji,  a  są  wynikiem  jego  rzeczywistych  potrzeb. 

Zastos

owanie  preparatów  innych  niż  wymagane  w  warunkach  gwarancji  powodowałoby 

szkodę  po  stronie  Zamawiającego  w  postaci  jej  utraty,  a  być  może  również  narażałoby 

Zamawiającego na dodatkowe koszty z tytułu naprawy urządzeń.  

Izba  miała  również  na  uwadze,  że  Odwołujący  nie  podjął  próby  wykazania,  że 

dostarczenie  produktu  wskazanego 

w  gwarancji  urządzenia  przez  Odwołującego  jest 

niemożliwe lub choćby utrudnione. Odwołujący nie podjął próby dowiedzenia,  że producent 

w  jakikolwiek  sposób  ogranicza  możliwość  dystrybucji  produktu  do  określonego  kręgu 

podmiotów.  

W  tym  stanie  rzeczy,  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego  nie  znalazły 

potwierdzenia.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  nPzp  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b 

r

ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  nPzp 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw  ponoszą koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na 

podstawie  rachunków  lub  spisu  kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące  m.in. 

wynagrodzenie 

i  wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie  kwoty  3 

0 złotych (pkt 2 lit. b). 

Jak stanowi 

§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w  przypadku oddalenia odwołania przez 

Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty, o których mowa w  § 5 

pkt  2  rozporządzenia  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego.  Na  koszty  postępowania 

odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  w  wysokości  7  500  zł 

(zgodnie  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia),  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  3  600  zł  oraz  koszty  poniesione  przez 

Zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3 600  zł.  Z  uwagi  na 

powyższe,  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3 600  zł 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Przewodniczący:      ……………………………..