KIO 1259/21 POSTANOWIENIE dnia 10 czerwca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1259/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Packo 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w  dniu  10  czerwca  2021  r.,  

w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę 

Tech Pipe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Koninie 

przy  udziale  wykonawcy 

Górnośląski  Zakład  Obsługi  Gazownictwa  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zabrzu  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

odrzuca odwołanie, 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

Tech 

Pipe 

Sp

ółkę 

z 

ograniczon

ą 

odpowiedzialnością  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez 

Tech  Pipe  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1259/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Przedsiębiorstwo Wodociągów  i Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Koninie 

prowadzi  postępowanie  na  „odbudowę  metodą  bezwykopową  rurociągów  wody  surowej 

Stacji  Uzdatniania  Wody  Konin 

–  etap  II”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu 

nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  767574

. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W odwołaniu Odwołujący – Tech Pipe Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  bezpodstawne 

wykluczenie  Odwołującego  od  udziału  w  postępowaniu,  w  sytuacji  gdy  Odwołujący  spełnia 

warunki 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  określone  przez 

Zamawiającego, w tym również warunek, którego niespełnienie przez Odwołującego zarzuca 

Zamawiający, 

2.  art.  22  ust.  1a  w  związku  z  ust.  1b  pkt  2  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  sformułowanie  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  odnoszących  się  do  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  w  sposób 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję. 

Ponadto warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszący 

się do sytuacji ekonomicznej i finansowej został przez Zamawiającego sformułowany w treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny oraz niejednoznaczny, 

tym samym uniemożliwiającym skuteczną i porównywalną ocenę zdolności wykonawców. 

Odwołujący wniósł o: 

1. dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 

2.  załączenie  do  postępowania  w  poczet  dowodów  całości  dokumentacji  zgromadzonej  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

3.  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  przywrócenia 

Odwołującego  do  postępowania  i  ponownego  badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego,  tj.  spełnienia  przez  Odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  

a  mianowicie  osiągnięcia  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  obrotowych,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  minimalnego  rocznego  obrotu  w 

każdym roku obrotowym równego co najmniej wartości 3.300.000 złotych. 

Pismem z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł  

o  odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  ze  względu  na  sektorowy  charakter  działalności  Zamawiającego. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  528  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z 

2019  r.  I

zba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  nie  mają  zastosowania 

przepisy  ustawy.  P

rzesłanka ta określa sui generis niedopuszczalność drogi sadowej przed 

Krajową Izbą Odwoławczą. 

Zamawiający  wskazał,  że  na  mocy  obowiązującej  umowy  spółki  (§  6  umowy)  została  ona 

powołana  do  realizacji  zadań  własnych  Miasta  Konina  w  zakresie  dotyczącym  m.in. 

zapewnienia „ciągłości zaopatrzenia w wodę oraz odprowadzania i oczyszczania ścieków dla 

miasta  Konina  oraz  innych  gmin  zgodnie  z  uzys

kanymi  przez  Spółkę  zezwoleniami  oraz 

zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami”.  Potwierdzeniem  posiadania  przez  Zamawiającego 

st

atusu zamawiającego sektorowego jest również okoliczność wydania na jego rzecz przez 

Zarząd  Miasta  Konina  zezwolenia  na  prowadzenie  działalności  z  zakresu  zbiorowego 

zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (decyzja nr GK.7033-3/2002 z 26 

września 2002 r).  

Zgodnie  z  art.  132  ust.  1  pkt  4  i  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  tzw. 

zamówień  sektorowych  należy  zaliczyć  (m.in.)  zamówienia  udzielane  w  celu  wykonywana 

działalności  z  zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania 

ścieków.  

W  literaturze  pr

zedmiotu  podnosi  się,  że  o  tym,  czy  zamówienie  będzie  miało  charakter 

zamówienia  sektorowego,  decyduje  fakt  udzielania  go  w  celu  wykonywania  jednego  

z rodzajów działalności określonych w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Uznaje się, że sformułowanie „w celu wykonywania” zasadniczo powinno być interpretowane 

szeroko.  Zakresem  zamówień  udzielanych  w  celu  wykonywania  działalności  wskazanej  w 

art.  132  ust. 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  będą  objęte  zamówienia  wprost 

mieszczące się w przedmiocie tej działalności oraz zamówienia związane funkcjonalnie z tą 

działalnością  (por.  I.  Skubiszak-Kalinowska;  art.  132.  W:  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz  aktualizowany.  System  Informacji  Prawnej  LEX,  2019).  Zakresem  zamówień 

udzielanych 

w  celu  wykonywania  działalności  wskazanej  w  art.  132  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  będą  objęte  zamówienia  wprost  mieszczące  się  w  przedmiocie  tej 

działalności, stanowiące niejako jej ucieleśnienie (np. budowa sieci kanalizacyjnej), ale także 

zamówienia związane funkcjonalnie z tą działalnością (np. zakup urządzeń do ciśnieniowego 

czyszczenia  sieci  kanalizacyjnej) 

–  por.  J.  Jerzykowski,  art.  132.  W:  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018). 

Jednocześnie,  mając  na  uwadze  okoliczność,  iż  szacunkowa  wartość  zamówienia  nie 

przekraczała (na dzień oszacowania) równowartości kwoty 5.350.000 euro (dla sektorowych 

robót budowlanych), w niniejszym postępowaniu nie znajdują zastosowania przepisy ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  (dowód:  protokół  postępowania  wraz  z  informacją  dotyczącą 

ustalenia szacunkowej wartości zamówienia). 

W  konsekwencji  powyższego  stanu  faktycznego  Izba  jest  zobowiązana  do  odrzucenia 

odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. 

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w piśmie z 7 maja 2021 r.  

Zamawiający  podkreślił,  że  stanowisko  Odwołującego  w  sposób  oczywisty  jest  sprzeczne  

z  doktryną  i  wypracowanym  przez  Izbę  rozumieniem  pojęcia  „w  celu  wykonywania 

działalności  sektorowej”.  Wskazane  postępowania  są  prowadzone  z  wyłączeniem  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, bowiem służą wykonywaniu działalności sektorowej. 

Odwołujący w piśmie z 28 kwietnia 2021 r.  wniósł o rozpatrzenie odwołania w przedmiocie 

sprawy  na  posiedzeniu  jawnym  w  obecności  Stron.  Zdaniem  Odwołującego  przedmiotowe 

zamówienie  nie  jest  zamówieniem  sektorowym  w  rozumieniu  art.  132  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  zgodnie  bowiem  z  art.  132  ust.  1  pkt  4  tej  ustawy  za  zamówienie 

sektorowe należy uznać zamówienie udzielane w celu wykonywania działalności związanej z 

tworzeniem sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją 

lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takiej sieci lub kierowania takimi 

sieciami. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – pkt III „Opis przedmiotu 

zamówieni”  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  technologii,  opracowanie 

dokumentacji projektowej oraz wykonanie renowacji rurociągów wody surowej Ujęcia Wody 

Konin 

–  Knurów  metodą  Compact-Pipe,  metodą  Reliningu  prostego  oraz  metodą 

modernizacji  w  wykopie.  Zgodnie  zatem  z  opis

em  przedmiotu  zamówienia  prace,  które  ma 

przeprowadzić  wykonawca,  polegać  będą  na  renowacji  istniejącego  już  rurociągu. 

Przywołany  art.  132  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  mówi  o  „tworzeniu 

sieci przeznaczonej do świadczenia publicznych usług związanej z produkcją lub dystrybucją 

wody  pitnej”.  W  ocenie  Odwołującego  zaskarżone  zamówienie  nie  jest  zamówieniem 

sektorowym z uwagi na niezajście pozytywnej przesłanki, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 

4.  Zgodnie  z  definicją  słownika  języka  polskiego  „tworzenie”  oznacza  powodowanie 

powstawania  czegoś,  natomiast  „przebudowa”  oznacza  dokonywanie  zmian  w  budowie 

czegoś, a „renowacja” oznacza odnowienie czegoś, zwłaszcza budynków. W szczególności 

ostatnia  definicja  dobrze  oddaje  charakter  robót,  które  ma  przeprowadzić  wykonawca  w 

ramach  omawianego  zamówienia  publicznego.  Z  punktu  widzenia  technologii  robót  prace 

w

ykonawcy polegać mają na wykorzystaniu starego rurociągu stalowego, wewnątrz którego 

zostanie  umiesz

czona  nowa  rura  metodą  Compact-Pipe,  tj.  polegającą  na  tym,  że  do 

rurociągu  poddawanego  renowacji  wciągana  jest  nowa  rura  wykonana  z  wysokiej  jakości 

polietylenu  oraz  metodą  Reliningu  prostego,  tj.  polegającego  na  wprowadzeniu  do 

istniejącego  względnie  prostego  rurociągu  nowego,  w  pełni  funkcjonalnego  przewodu 

rurowego, 

głównie  PEHD.  Obie  powyższe  metody  polegają  bezspornie  na  renowacji 

istniejącego  rurociągu,  a  nie  na  budowie  (tworzeniu)  nowej  sieci,  przeznaczonej  do 

przesyłania  wody  pitnej.  Niewątpliwie  treść  art.  132  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

należy  interpretować  ściśle,  a  nie  rozszerzająco.  Gdyby  intencją  ustawodawcy 

było  objęcie  zamówieniami  sektorowymi  również  zamówień  obejmujących  renowację 

istniejących sieci przesyłowych, to omawiany zapis ustawy miałby inne brzmienie. Należy też 

odróżnić  spółki  powołane  do  budowy  sieci  przesyłowych  od  spółek,  które  użytkują 

wybudowane już sieci przesyłowe i dokonują we własnym zakresie remontów czy renowacji 

istniejącej  infrastruktury.  Aby  mówić  o  zamówieniu  sektorowym,  nie  może  być  żadnych 

wątpliwości, że na gruncie danego zamówienia zachodzą wszystkie przesłanki przewidziane 

art. 132 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym z podstawowych celów ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  jest  bowiem  ochrona  konkurencji  i  zapewnienie  równego 

traktowania oferentów, czego Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy w sposób oczywisty 

nie zapewnił. 

Pierwotne  zachowanie  Zamawiającego  również  wskazuje  na  to,  że  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  traktował  jako  zamówienia 

sektorowego.  Świadczą  o  tym  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

w  których  niejednokrotnie odwoływał  się do  Prawa zamówień  publicznych,  np.  pkt  V,  gdzie 

Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który nie 

podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  i  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

czy  też  pkt  VI,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  dokona  najpierw  oceny  ofert,  a  następnie 

zbada,  czy  w

ykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  nie  podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki w postępowaniu, stosowanie do zapisów art. 24aa ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Na  powyższe  wskazuje  również  treść  dokumentacji 

postępowania, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projektu 

umowy, 

gdzie Zamawiający wskazał na ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych 

–  zamówienie o wartości  poniżej kwot  określonych w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  rozdział  II  „Tryb  udzielania 

zamówień”  oraz  rozdział  XVIII  „Pouczenie  o  środkach  ochrony  prawnej  przysługujących 

Wykonawcy  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia”  –  Zamawiający  literalnie 

przytoczył  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Ponadto  dokumentowanie  przez 

Zamawiającego  postępowania  również  wskazuje  na  przyjęcie  przez  Zamawiającego  trybu 

przetargu  nieograniczonego 

w  reżimie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  w  BZP, 

p

owołanie komisji przetargowej, udzielanie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  protokół  postępowania  zgodny  ze  wzorem  wynikającym  z  rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, jak również wszelkie wezwania kierowane do wykonawcy w trybie 

art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W piśmie z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający utrzymuje, iż jako zamawiający sektorowy nie 

ma  obowiązku  stosowania  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  mimo  że 

dokumentacja  postępowania,  jak  również  wszelkie  podejmowane  przez  Zamawiającego 

czynności  wskazują  na  dobrowolne  i  świadome  przyjęcie  ścieżki  procedowania 

postępowania zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze 

odpowiedź  Zamawiającego  na  wniesione  odwołanie,  z  której  wynika,  iż  Zamawiający  nie 

godzi  się  z  treścią  przedmiotowego  odwołania  wbrew  temu,  co  zawiera  dokumentacja 

postępowania  –  to  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  stosuje  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  w  przypadku  wykluczenia  Odwołującego.  Gdy  Zamawiający 

decyduje się świadomie na dokonanie czynności wykluczenia  wykonawcy z postępowania i 

powołuje się na przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien 

jednocześnie  umożliwić  wykonawcy  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej 

przysługujących wykonawcom, o których stanowi treść rozdziału XVIII specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w przypadku nieścisłości bądź niejasności 

określeń  zastosowanych  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

powodujących  różnorodność  ich  interpretacji  zamawiający  zobowiązany  jest  rozstrzygnąć 

kwestię sporną w danym zakresie na korzyść wykonawcy, a wykonawcy nie mogą ponosić 

negatywnych  konsekwencji  w  związku  z  niezastosowaniem  się  do  niejasnych  wymagań 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  winny  być 

określane  w  sposób  precyzyjny  i  niebudzący  żadnych  wątpliwości.  Reguła  interpretacji  na 

korzyść wykonawcy jest jedną z dyrektyw wykładni nakazujących rozstrzyganie wątpliwości  

w zgodności z interesem określonej kategorii podmiotów. W ujęciu konstrukcyjnym wykazuje 

ona tożsamość z regułami in dubio pro reo oraz in dubio pro tributario.  

Wątpliwości  Odwołującego  budzi  również,  czy  na  gruncie  niniejszej  sprawy  zachodzi 

przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  132  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  

a  mianowicie,  iż  przepis  rozdziału  V  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczący 

zamówień  sektorowych  stosuje  się  do  zamówień  udzielanych  przez  zamawiających,  o 

których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1- 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem 

z  art.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ustawę  stosuje  się  do  udzielania  zamówień 

publicznych,  przez:  1) 

jednostki  sektora  finansów  publicznych  w  rozumieniu  przepisów  o 

finansach  publicznych;  2) 

inne,  niż  określone  w  pkt  1,  państwowe  jednostki  organizacyjne 

nieposiadające  osobowości  prawnej;  3)  inne,  niż  określone  w  pkt  1,  osoby  prawne, 

utworzone  w  szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  o  charakterze  powszechnym 

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w 

tym  przepisie  oraz  w  pkt  1  i  2,  poj

edynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez 

inny  podmiot:  a) 

finansują  je  w  ponad  50%  lub  b)  posiadają  ponad  połowę  udziałów  albo 

akcji,  lub  c) 

sprawują  nadzór  nad  organem  zarządzającym,  lub  d)  mają  prawo  do 

powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  lub  zarządzającego  –  o  ile  osoba 

prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i 

nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. 

Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 

pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  można tego  w  żaden  sposób  domniemać, 

fakt ten powinien być bezspornie wykazany przez Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający 

posiada  osobowość  prawną,  działa  bowiem  w  formie  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  która  co  do  zasady  ponosi  odpowiedzialność  za  straty  powstałe  w 

ramach  prowadzonej  działalności  gospodarczej  oraz  jej  celem  jest  wypracowanie  zysku. 

Zamawiający  w  ocenie Odwołującego  działa również w  zwykłych  warunkach rynkowych.  W 

związku  z  powyższym  zasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  iż  na  gruncie  niniejszej 

sprawy 

nie można stwierdzić, iż Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 

pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Mając na uwadze powyższe Odwołujący podtrzymał swoje zarzuty zawarte w odwołaniu. 

Powyższe stanowisko Odwołujący podtrzymał w piśmie z 14 maja 2021 r. 

Zgodnie z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie, 

jeżeli stwierdzi, że: 

1) w sprawie nie ma

ją zastosowania przepisy ustawy, 

odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, 

odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania,  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego, 

odwołanie dotyczy  czynności,  którą  zamawiający wykonał  zgodnie z  treścią wyroku  Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą 

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, 

odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie 

z art. 514 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. 

Izba  stwierdziła,  że  w  niniejszej  sprawie  zachodzi  przesłanka  odrzucenia  odwołania 

wskazana w art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., tj. w sprawie nie 

ma

ją zastosowania przepisy ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.), które  

w przypadku 

art. 528 pkt 1 i ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i art. 189 ust. 2 

pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. mają analogiczne brzmienie. 

Zgodnie z  §  1  pkt  3  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  16  grudnia  2019 r.  w  sprawie 

kwot  wart

ości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  ogłoszeń  urzędowi  publikacji  unii  europejskiej  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2450), 

wydaneg

o  w  oparciu  o  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  ogłoszenia 

dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli 

wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość 

kwoty 428

.000 euro dla dostaw lub usług oraz 5.350.000 euro dla robót budowlanych. 

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. 

Wartość niniejszego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 

8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co  wynika  z  punktu  2.  ppkt  4.  „Protokołu 

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego” (druk ZP-PN), 

gdzie Zamawiający wskazał kwotę wartości zamówienia 6.600.000 złotych i jej równowartość 

1.545.920,88 euro. 

Zgodnie  z  art.  133  us

t.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  udzielania  zamówień 

sektorowych  ustawę  (Prawo  zamówień  publicznych)  stosuje  się,  jeżeli  wartość  zamówienia 

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy Prawo za

mówień publicznych. 

Jak wynika z art. 132 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia sektorowe 

to zamówienia udzielane przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, jeżeli 

zamówienie  jest  udzielane  w  celu  wykonywania  jednego  z  następujących  rodzajów 

działalności: 

1)  wydobycia  ropy  naftowej  lub  gazu  i  ich  naturalnych  pochodnych  oraz  poszukiwania  lub 

wydobycia węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych; 

zarządzania  lotniskami,  portami  morskimi  lub  śródlądowymi  oraz  ich  udostępniania 

przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym; 

tworzenia  sieci  przeznaczonych  do  świadczenia  publicznych  usług  związanych  z 

produkcją,  przesyłaniem  lub  dystrybucją  energii  elektrycznej,  gazu  lub  ciepła  lub 

dostarczania  energii  elektrycznej,  gazu  albo  ciepła  do  takich  sieci  lub  kierowania  takimi 

sieciami; 

tworzenia  sieci  przeznaczonych  do  świadczenia  publicznych  usług  związanych  z 

produkcją  lub  dystrybucją  wody  pitnej  lub  dostarczania  wody  pitnej  do  takich  sieci  lub 

kierowania takimi sieciami; 

obsługi  sieci  świadczących  publiczne  usługi  w  zakresie  transportu  kolejowego, 

tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych; 

obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego; 

usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych. 

Zamawiający  udzielający  zamówień,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  4,  stosują  przepisy 

rozdziału  5.  „Zamówienia  sektorowe”  również  do  zamówień  związanych  z  kanalizacją  i 

oczyszczaniem  ścieków  oraz  projektami  dotyczącymi  inżynierii  wodnej,  nawadniania  lub 

melioracji  pod  warunkiem,  że  ilość  wody  wykorzystywanej  do  celów  dostaw  wody  pitnej 

stanowi  ponad  20%  łącznej  ilości  wody  dostępnej  dzięki  tym  projektom  lub  instalacjom 

nawadniającym lub melioracyjnym. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1-4 

ustawy Prawo zamówień publicznych ustawę tę stosuje się do 

udzielania zam

ówień publicznych przez: 

jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, 

inne,  niż  określone  w  pkt  1,  państwowe  jednostki  organizacyjne  nieposiadające 

osobowości prawnej,  

inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania 

potrzeb  o  charakterze  powszechnym  niemających  charakteru  przemysłowego  ani 

handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo 

lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% 

lub  

b) 

posiadają  ponad  połowę  udziałów  albo  akcji,  lub  c)  sprawują  nadzór  nad  organem 

zarządzającym,  lub  d)  mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu 

nadzorczego  lub  zarządzającego  –  o  ile  osoba  prawna  nie  działa  w  zwykłych  warunkach 

rynkowych,  jej  celem  nie  jest  wypracowanie  zysku  i  nie  ponosi  strat  wynikających  z 

prowadzenia  działalności,  3a)  związki  podmiotów,  o  których  mowa  w  pkt  1  i  2,  lub 

po

dmiotów,  o  których  mowa  w  pkt  3,  4)  inne  niż  określone  w  pkt  1-3a  podmioty,  jeżeli 

zamówienie  jest  udzielane  w  celu  wykonywania  jednego  z  rodzajów  działalności,  o  której 

mowa  w  art.  132

,  a  działalność  ta  jest  wykonywana  na  podstawie  praw  szczególnych  lub 

wyłącznych  albo  jeżeli  podmioty,  o  których  mowa  w  pkt  1-3a,  pojedynczo  lub  wspólnie, 

bezpośrednio  lub  pośrednio  przez  inny  podmiot  wywierają  na  nie  dominujący  wpływ,  w 

szczególności: b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c) posiadają ponad połowę 

głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub e) mają prawo do powoływania ponad połowy 

składu organu nadzorczego lub zarządzającego. 

Standardowym przykładem podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, są szpitale działające w formie spółek kapitałowych. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  jest  podmiotem,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Jak wynika z przywołanych regulacji podmioty działające w ramach zamówień sektorowych 

zobowiązane  są  do  stosowania  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  pod 

warunkiem, że wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pra

wo  zamówień  publicznych  (tzw.  progi 

unijne). 

Kluczowy  jest  tu  rodzaj  podmiotu  będącego  zamawiającym  i  wartość  zamówienia  

–  w  przypadku,  gdy  wartość  ta  jest  mniejsza  od  „progów  unijnych”,  podmioty,  o  których 

mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

3a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  są  zobowiązane  do 

stosowania  procedury  tzw.  zamówień  klasycznych,  natomiast  podmioty,  o  których mowa  w 

art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie są zobowiązane do stosowania 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  ogóle.  Obowiązek  stosowania  zamówień 

publicznych  w  ramach  prawa  Unii  Europejskiej,  w  tym  polskiej  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

przez  przedsiębiorców  jest  bowiem  wyjątkiem  od  reguły  swobody 

przedsiębiorczości  i  swobody  zawierania  umów  i  wynika  właśnie  z  charakteru  działalności, 

ze względu na swoją wagę uznanej za publiczną – został jednak ograniczony do zamówień 

przekraczających określoną wartość, tzw. progi unijne. 

Art.  132  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi  implementację  regulacji  zawartych  

w  dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/25/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej, 

energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.

Jak  wskazano  w  komentar

zu  do  art.  3  i  4  tej  dyrektywy  autorstwa  Aleksandry  Sołtysińskiej  

i  Hanny  Talago-

Sławoj  „Europejskie  prawo  zamówień  publicznych”  (wyd.  Wolters  Kluwer, 

Warszawa  2016  r.  str.  749) 

„podmioty  będą  obowiązane  do  stosowania  przepisów 

komentowanej  dyrektywy  tylk

o  w  sytuacji  udzielania  zamówień  związanych  z  prowadzoną 

działalnością  sektorową,  której  rodzaje  zostały  zdefiniowane  w  art.  8-14  dyrektywy 

2014/25/UE.  Natomiast  w  przypadku,  gdy  dokonywane  zakupy  nie  pozostają  w  związku  z 

tak

ą  działalnością,  przedsiębiorstwa  publiczne  i  podmioty  działające  na  podstawie  praw 

szczególnych lub wyłącznych są całkowicie zwolnione z obowiązku udzielania zamówień”.  

Podmioty  te,  w  ramach  swobody  prowadzonej  działalności,  mogą  więc  wedle  własnej  woli 

ustanawiać własne procedury udzielania zamówień, a nawet wzorować się na ustawie Prawo 

zamówień  publicznych,  czy  też  „stosować  ją”,  nie  będąc  do  tego  zobowiązanymi.  Jednak 

przepisy  regulujące  środki  ochrony  prawnej,  w  tym  odwołania,  określone  w  ustawie  Prawo 

zamówień  publicznych  czy  to  z  2004  r.,  czy  z  2019  r.,  nie  są  skierowane  de  facto  do 

zamawiających,  lecz  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów.  Także  regulacja  art.  528 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.,  jak  i  wcześniejsza  art.  189  ust.  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  r.,  nie  pozostawia  Izbie  uznaniowości  w  kwestii 

odrzucenia odwołania, lecz zawiera taką dyspozycję: „Izba odrzuca odwołanie”. 

Odwołujący  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  mógł  więc  skorzystać  ze  środka  ochrony 

prawnej,  jakim  jest  odwołanie  do  Izby.  Powyższego  nie  zmienia  błędne  pouczenie,  jakie 

Zamawiający zamieścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie uchyla ono także 

nałożonego na Izbę obowiązku odrzucenia odwołania, gdyż to nie działania zamawiających 

determinują kognicję Izby, lecz przepisy prawa. 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art.  528  pkt  1  ust

awy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.  i  orzekła  jak  w  sentencji 

odrzucając odwołanie.  

Jak  wynika  z  art.  529  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.,  Izba  może 

odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z dyspozycją art. 553 ustawy Prawo 

zamówień publicznych z 2019 r. o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka 

w  wyroku,  w 

pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje  postanowienie.  Zatem  Izba  wydała 

postanowienie na posiedzeniu niejawnym. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  557  oraz  art.  575  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  2019  r.  oraz  § 8  ust.  1 rozporządzenia Prezesa  Rady Ministrów  z 

dnia  3

0  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 31.12.2020, poz. 2437).  

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

p

ostępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę 

koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania.  

Z tego powodu Izba 

zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 

złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu. 

Przewodniczący:  ………………………………