KIO 1258/21 WYROK dnia 28 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1258/21 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

   Protokolant:              

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  czerwca  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawcę FAYAT BOMAG POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Toruniu 

przy  udziale  wykonawcy 

Bergerat  Monnoyeur  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Izabelinie  –

Dziekanówku  zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  po  stronie 

Zamawiającego  

orzeka: 

u

marza  postępowanie  odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  (zarzut  nr  5 

odwołania), a także częściowo art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (częściowo  zarzut  nr  6  odwołania)  tj.  w  zakresie 

nieudostępnienia  przez  zamawiającego  na  wniosek  odwołującego  korespondencji 

związanej  z  postępowaniem  wyjaśniającym  treść  oferty  wykonawcy  Bergerat 

Monnoyeur Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie –Dziekanówku 

oddala odwołanie 

kosztami  pos

tępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  –  wykonawcę  FAYAT 

BOMAG POLSKA Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie i  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

-  wykonawc

ę  FAYAT  BOMAG  POLSKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione 

przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z 

siedzibą w Toruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 

zasądza  od  wykonawcy  FAYAT  BOMAG  POLSKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie na rzecz 

Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Toruniu,  kwotę  3  600  złote  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019,  poz.  2020),  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1258/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„dostawa kompaktora do odpadów”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej  ustawą  Pzp.  Wartość  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w  rozporządzeniu 

wydanym  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  24  listopada  2020  r.  pod 

numerem 2020/S 229-563571. 

W  dniu  26  kwietnia  2021  roku  wykonawca  FAYAT  BOMAG  POLSKA  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  od  czynności  zamawiającego 

polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bergerat Monnoyeur 

Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie – Dziekanówku (dalej Bergerat).  

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Bergerat, 

której treść była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, 

albowiem nie przedstawiała kompaktora, spełniającego wymagania zamawiającego, 

a  mianowicie  kompaktora, 

niebędącego  prototypem  i  pochodzącego  z  seryjnej 

produkcji o określonych w SIWZ parametrach technicznych, 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Bergerat, 

pomimo  tego,  że  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913)  zwanej 

dalej  „uznk",  albowiem  oferowanie 

kompaktora, wyprodukowanego w 2020 roku, który nie był maszyną, pochodzącą z 

seryjnej  produkcji,  spełniającą  wymagania  techniczne  określone  w  SIWZ,  a  także 

oferowanie maszyny,  której  parametry  techniczne,  wskazane  w  ofercie  Bergerat,  w 

istotnym  stopniu  ograniczyły  funkcjonalność  takiej  maszyny,  jest  działaniem 

sprzecznym  z  prawem  oraz dobrymi  obyczajami,  które  nie tylko  zagraża interesowi 

zamawiającego, ale także narusza interes odwołującego, 

3)  art  24  ust  1  pkt  17  ustawy  Pzp

, wyrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w 

przypadku złożenia przez Bergerat w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oferty: 

a)  przedstawiającej  kompaktor  816K,  którego  specyfikacja  techniczna  nie 

odpowiadała  modelowi  816K,  oferowanemu  do  sprzedaży  i  przedstawionemu  na 

stronie  internetowej  producenta,  a  także  b)  przedstawiającej  kompaktor  816K, 

pochodzący  z  seryjnej  produkcji  w  2020  r.  modelu  o  parametrach  technicznych 

określonych  w  SIWZ,  a  tym  samym  przedstawienia  przez  Bergerat  informacji, 

wprowad

zających  w  błąd  zamawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na 

podejmowane przez niego decyzje, 

art.  87  ust.  1  zd.  2  ustawy  Pzp,  poprzez  podjęcie  przez  zamawiającego  czynności 

wyjaśnienia treści złożonej oferty Bergerat i bezkrytyczne uznanie jego wyjaśnień w 

zakresie spełnienia wymagań  określonych w  SIWZ  dotyczących kompaktora,  w  tym 

spełnienia  warunku  zaoferowania  produktu,  pochodzącego  z  seryjnej  produkcji  w 

2020 r. modelu o parametrach technicznych określonych w SIWZ, 

5)  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  je

go  błędne  zastosowanie,  wyrażające  się  w 

zaniechaniu ujawnienia treści wyjaśnień Bergerat, dotyczących treści złożonej przez 

niego  oferty  w  zakresie  zgodności  oferowanego  kompaktora  z  wymaganiami 

zamawiającego, określonymi w SIWZ, podczas gdy informacje tego rodzaju nie mogą 

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, 

art.  7  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie  w  szczególności  w 

związku z nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu oraz 

naruszeniem  zasady  przejr

zystości,  wyrażającym  się  w  bezkrytycznym  przyjęciu 

oferty  oraz  przedstawionych  przez  Bergerat 

wyjaśnień,  a  także  pominięciem 

stanowiska  Wykonawcy,  przedstawionym  w  piśmie  sygnalizującym  niezgodności 

wraz z przedstawionym przez niego dowodem na okoliczność braku zgodności oferty 

Bergerat 

z  treścią  SIWZ,  a  także  w  związku  z  nieudostępnieniem  na  wniosek 

Wykonawcy  korespondencji  związanej  z  postępowaniem  wyjaśniającym  treść  oferty 

Bergerat. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

wyboru oferty Bergerat jako najkorzystniejszej oraz 

nakazanie  zamawiającemu  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  złożonych  w 

postępowaniu  oraz  rozstrzygnięcie  postępowania  zgodnie  z  przepisami  ustawy 

Pzp, 

przyznanie  odwołującemu  kosztów  postępowania  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  odwołujący  odnośnie  podniesionych  zarzutów 

wskazał: 

1)  zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

przygotowaną na potrzeby prowadzonego postępowania („SIWZ"), zamawiający postanowił, 

że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa fabrycznie  nowego  kompaktora  przeznaczonego 

do  rozgarniania,  rozdrabniania  oraz  zagęszczania  odpadów  komunalnych  i  przemysłowych 

na  składowisku  odpadów  zlokalizowanym  w  Zakładzie  Unieszkodliwiania  Odpadów 

Komunalnych  w  Toruniu  ul.  Kociewska  37/53.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

określony został w Załączniku nr 2 do SIWZ (Rozdział III pkt 1 SIWZ). 

Dodatkowo,  odwołujący  wskazał,  że  na  skutek  złożonego  zapytania  przez  jednego  z 

wykonawców,  zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu  -  zamawiający  wprowadził 

zmianę  w  pkt  1  tabeli  „Dane  techniczne  maszyny",  stanowiącej  część  Opisu  przedmiotu 

zamówienia  -  kompaktora  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ),  w  ten  sposób,  że  umożliwił 

wykonawcom składanie oferty na dostawę kompaktora, wyprodukowanego zarówno w 2021 

roku, jak i w roku 2020. W pkt 2 ww. tabeli zamawiający sprecyzował swoje oczekiwanie w 

zakresie rodzaju kompak

tora, określając, że oferowana maszyna nie może być prototypem i 

powinna pochodzić z seryjnej produkcji. 

Dalej odwołujący wskazał, że zamawiający zaznaczył, że wraz z dostawą maszyny dostawca 

przekaże  wymagane  dokumenty,  w  tym  świadectwo  zgodności  CE  (pkt  2.  ppkt  7)  tiret 

pierwszy Opisu przedmiotu zamówienia - kompaktora). 

Odwołujący  podkreślił,  iż  z  treści  złożonej  przez  Bergerat  oferty  wynika,  że  zaoferowany 

przez  niego  kompaktor  816K  (CATERPILLAR)  to  maszyna  fabrycznie  nowa,  spełniająca 

parametry  technic

zne  określone  w  SIWZ,  niebędąca  prototypem  i  pochodząca  z  seryjnej 

produkcji z roku 2020. Odwołujący podniósł, iż Bergerat zaoferował jednak kompaktor 816K, 

którego  dane  techniczne  (określone  w  ofercie)  nie  odpowiadają  danym  technicznym, 

określonym  dla  tego  modelu  na  stronie  producenta.  Przy  uwzględnieniu  istotnych  różnic 

pomiędzy modelem ofertowym, a modelem katalogowym, w ocenie odwołującego, Bergerat 

zaoferował kompaktor, który nie pochodził z seryjnej produkcji z roku 2020, a także nie był (i 

nadal  nie 

jest)  standardowym  produktem  dostępnym  w  sprzedaży.  Zdaniem  odwołującego 

Bergerat zaoferował produkt przerobiony pod potrzeby postępowania, a tym samym prototyp 

nowej maszyny. 

Jednocześnie  odwołujący  zaznaczył,  iż  wobec  braku  definicji  prototypu  w  SIWZ,  każdy  z 

wykonawców,  biorących  udział  w  Przetargu,  zobowiązany  był  przyjąć  zwyczajowe 

rozumienie tego pojęcia to jest „wzór do produkcji posiadający wszystkie ku temu parametry" 

lub  „pierwsza  maszyna,  stanowiąca  podstawę  do  uruchomienia  produkcji/  niewprowadzona 

wcześniej  na  rynek".  Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  zamawiający,  określając  swoje 

wymagania w tym zakresie, mógł w różny sposób wyznaczyć granice rodzaju produktu. Opis 

przedmiotu zamówienia na dostawę produktu może zakładać różny poziom szczegółowości 

w zależności od potrzeb oraz specyfiki i funkcji danego produktu. W omawianym przypadku 

zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  przesądził,  że  przedmiotem  dostawy  może  być 

wyłącznie  konkretny  model,  spełniający  parametry  techniczne  określone  w  SIWZ, 

pochodz

ący  z  seryjnej  produkcji  w  roku  2020  lub  2021,  a  tym  samym  konkretny  model 

katalogowy  o  określonym  standardzie  i  parametrach  technicznych.  Tym  samym,  zdaniem 

odwołującego,  zamawiający  nie  przewidział  możliwości  dostawy  kompaktora,  który  miałby 

zostać  wyprodukowany  wyłącznie  na  potrzeby  zamawiającego  w  ramach  indywidualnego 

zamówienia - analogicznie jak to ma miejsce w przypadku konstruowania opisu przedmiotu 

zamówienia na dostawy urządzeń i systemów IT. Na marginesie odwołujący zaznaczył, że w 

przypadku,  gdy  zamawiający  przewidują  możliwość  dokonania  dostosowania  urządzeń  lub 

systemów  IT  do  indywidualnego  zapotrzebowania,  określają  jednocześnie  warunek,  że 

oferowany  sprzęt  musi  pochodzić  z  seryjnej  produkcji  z  uwzględnieniem  opcji 

konfiguracyjnych  przewidzianych  przez  producenta  dla  oferowanego  modelu  sprzętu. 

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 11.12.2017 r., sygn. akt KIO 2472/17 oraz wyrok KIO 

dnia  20.10.2017  r.  sygn.  akt   

KIO  2058/17,  KIO  2066/17.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że 

zam

awiający  w  SIWZ  nie  dopuścił  uwzględniania  opcji  konfiguracyjnych  w  przypadku 

oferowanego  kompaktora. 

W  konsekwencji  wykonawcy,  biorący  udział  w  postępowaniu  nie 

zostali  uprawnieni  do  dostosowania 

istniejących  modeli  kompaktorów  do  wymagań 

technicznych  określonych  w  SIWZ.  W  ocenie  odwołującego,  oznaczało  to,  że  jakakolwiek 

próba  dowolnej  zmiany  parametrów  technicznych  (w  tym  ciężaru  roboczego)  kompaktora 

pochodzącego z seryjnej produkcji w roku 2020 w celu ich dostosowania do określonych w 

SIWZ, kwalifikuje się do uznania jej za niedopuszczalną, niezgodną z treścią SIWZ. 

Przywołując orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2651/17, 

wyrok  KIO  z  dnia  22  stycznia  2015  r.  sygn. 

akt  KIO  2762/14),  odwołujący  zaznaczył,  że 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia,  jak  każde  oświadczenie  woli,  podlega 

wykładni  w  sposób  wskazany  w  art.  65  §  1  Kodeksu  cywilnego,  a  więc  w  taki  sposób  jak 

wymagają  tego  zasady  współżycia  społecznego  i  ustalone  zwyczaje,  rozpatrywane  w 

odniesieniu  do  okoliczności,  w  których  oświadczenie  zostało  złożone.  Jedną  ze 

wskazywanych w orzecznictwie dyrektyw interpretacyjnych przy wykładni postanowień SIWZ 

jest  postulat  takiego  odczytywania  postanowień  niejasnych,  aby  nie  wyciągać  z  nich 

konsekwencji  negatywnych  dla  wykonawców  i  ważności  ich  ofert.  Ponadto,  odwołujący 

wskazał,  że  drugim  postulatem  interpretacyjnym  jest  odczytywanie  dokumentów 

przetargowych  w  sposób  umożliwiający jak  najpełniejszą realizację  zasad  ogólnych  ustawy 

Pzp 

wyrażonych w jej art. 7 ust. 1 - zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W 

ocenie odwołującego, w omawianym przypadku zaistniała niezgodność oferty Bergerat z 

treścią SIWZ w ww. zakresie jest istotna, a tym samym złożenie takiej oferty nie podlegało 

konwalidacji  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  kwalifik

owało  się  wyłącznie  do  odrzucenia 

takiej oferty. 

2)  zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp 

W  ocenie  o

dwołującego,  zaoferowany  przez  Bergerat  kompaktor,  nie  spełniał  wymagań 

określonych  w  SIWZ.  Faktycznie  zaoferowany  został  produkt,  który  nie  odpowiada 

(katalogowemu) modelowi 816K, który miał stanowić dla Bergerat zaledwie bazę do zamiaru 

przerobienia  (dopasowania)  wybranych  przez  niego  parametrów  technicznych  na 

wymaganym poziomie określonym w SIWZ. W efekcie zaoferowany został produkt o niższej 

jakości (ograniczonej funkcjonalności). Odwołujący podkreślił, iż dowolne sprofilowanie przez 

Bergerat 

parametrów  technicznych  kompaktora,  doprowadziło  do  zaoferowania  produktu 

wcześniej  niesprawdzonego,  niepoddanego  wymaganym/  standardowym  testom,  a  zatem 

produktu,  który  de  facto  nie  był  produktem  pochodzącym  z  seryjnej  produkcji,  którego 

funkcjonalność  jest  dodatkowo  ograniczona  rażącą  dysproporcją  pomiędzy  ciężarem 

roboczym,  a  mocą  silnika.  Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  istotne  zmiany  kluczowych 

parametrów  (modelowego)  kompaktora  mogą  doprowadzić  do  nienależytego  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  przez  Bergerat,  w  szczególności  do  niemożliwości  przekazania 

wymagany

ch  dokumentów,  w  tym  świadectwa  zgodności  CE  dla  oferowanego  modelu 

kompaktora. 

W  ocenie  odwołującego,  takie  działanie  Bergerat  niewątpliwie  wypełniało 

znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  uznk,  albowiem  jako 

sprzeczne z prawem 

i dobrymi obyczajami jest działaniem, które nie tylko zagraża interesowi 

z

amawiającego, ale także narusza interes odwołującego. 

3)  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

Odwołujący podkreślił, iż Bergerat, składając ofertę i przedstawiając Specyfikację techniczną 

oferowanego 

kompaktora, wprowadził w błąd zamawiającego w zakresie: 

a)  specyfikacji technicznej oferowanego kompaktora 816K, którego parametry (w 

tym  ciężar  roboczy)  nie  odpowiadały  parametrom  (katalogowego)  modelu 

816K,  oferowanego  do  sprze

daży  i  przedstawionego  na  stronie  internetowej 

producenta: 

https://www.cat.com/pl PL/products/new/equipment/compactors/landfill- 

compactors/lQQ002Q360.html 

b)  rodzaju  oferowanego  kompaktora  816K,  który  nie  mógł  pochodzić  z  seryjnej 

produkcji  w  2020  r.  modelu  o  parametrach  technicznych  określonych 

(dopiero)  w  SIWZ  - 

opracowanej  w  związku  z  postępowaniem  wszczętym 

24.11.2020  r.,  tym  bardziej,  że  parametry  oferowanego  kompaktora,  nie 

wskazują na zapewnienie utrzymania pełnej funkcjonalności maszyny z uwagi 

na  rażącą  dysproporcję  pomiędzy  ciężarem  roboczym,  a  mocą  silnika 

oferowanego kompaktora. 

W  ocenie  odwołującego  informacje  przedstawione  w  ofercie  przez  Bergerat  niewątpliwie 

wprowadzały w błąd zamawiającego, a w konsekwencji mogły mieć (i miały) istotny wpływ na 

podejmowane przez niego decyzje. 

Odwołujący stwierdził, iż działanie Bergerat tworzy podstawę do wykluczenia go z udziału w 

postępowaniu, a jego ofertę kwalifikuje do uznania za odrzuconą. 

4)  Zarzut naruszenia art. 8 ust 3 ustawy Pzp 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  dniu  21.04.2021  r.  zwrócił  się  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o 

przesłanie  korespondencji,  jaka  była  wymieniana  pomiędzy  Bergerat,  a  zamawiającym  w 

toku  postępowania  wyjaśniającego  treść  oferty  Bergerat  w  zakresie  zgodności 

zaoferowanego  kompaktora  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ.  Do  dnia  sporządzenia 

niniejszego od

wołania zamawiający nie przesłał do wiadomości odwołującego przedmiotowej 

korespondencji.  W  ocenie 

odwołującego,  uznanie  przez  zamawiającego  informacji, 

udzielonych  przez  Bergerat 

w  ww.  zakresie  jako  informacji,  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jest  nieuprawnione,  albowiem  przedmiotowe  informacje  dotyczą  opisu 

przedmiotu  oferowanego  przez  Bergerat  kompaktora,  a  tym  samym 

powinny  być  jawne. 

Odwołujący stwierdził, iż brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia do uznania takich informacji 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  uznk,  tym  bardziej,  że  informacje  te  dotyczą 

maszyny,  która  nie  może  być  prototypem  i  powinna  pochodzić  z  seryjnej  produkcji. 

Odwołujący podkreślił, także zaniechanie ujawnienia treści ww. korespondencji jest wyrazem 

niekonsekwencji  z

amawiającego  w  sposobie  oceny  informacji  tego  samego  rodzaju. 

Bergerat 

w  treści  oferty  podjął  próbę  zastrzeżenia  zawartych  tam  informacji  -  w  części 

dotyczącej  „Specyfikacji  technicznej  oferowanego  kompaktora"  -  jako  informacji  objętych 

tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk. Znamienne, było w ocenie odwołującego, że 

z

amawiający  -  na  etapie  złożenia  oferty  przez  Bergerat  -  odmówił  uzasadnienia  takiego 

zastrzeżenia. 

5)  Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp 

W  ocenie  Odwołującego,  w  świetle  przedstawionego  wyżej  stanu  taktycznego,  doszło  do 

stworzenia  przez  z

amawiającego  warunków  do  uzyskania  przez  Bergerat  nieuczciwej  i 

niedopuszczalnej  przewagi  konkurencyjnej,  albowiem  z

amawiający  zaakceptował  fakt 

zmiany przedmiotu zamówienia, określonego w SIWZ, poprzez przyjęcie interpretacji potrzeb 

i 

wymagań  zamawiającego,  przedstawionej  przez  Bergerat.  W  ocenie Odwołującego  był  to 

przypadek  wyjścia  poza  dopuszczalne  granice  interpretacji  opisu  przedmiotu  zamówienia 

oraz udzielanych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, iż obowiązkiem każdego wykonawcy jest 

przedstawienie opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, który jest na tyle precyzyjny, że 

nie  pozostawia  żadnych  wątpliwości  o  jaki  produkt  chodzi.  Każda  próba  dowolnej 

interpretacj

i opisu przedmiotu zamówienia, powodująca zmianę jego rodzaju lub właściwości 

jest niedopuszczalna tym bardziej, jeżeli dotyczy istotnych cech lub właściwości przedmiotu 

zamówienia  wyraźnie  określonych  przez  zamawiającego.  Odwołujący  stwierdził,  iż 

akceptacja  przez  z

amawiającego  dokumentów,  przedstawionych  przez  Bergerat,  jest 

wyraźnym  przejawem  nierównego  taktowania  wykonawców,  biorących  udział  w 

postępowaniu  oraz  wyrazem  braku  dołożenia  należytej  staranności  w  rzetelnym  badaniu 

złożonych ofert. 

P

o  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  jej  wyjaśnienia,  złożonych  ofert,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  zawarte  w 

odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na 

rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  iż  w  przypadku  odwołań  wniesionych  po  31  grudnia 

r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 

dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosowanie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dn.  11  września  2019  r. 

przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) 

do  postępowania odwoławczego  zastosowanie znajdują  przepisy  ustawy  z  dn.  11  września 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwana dalej „nową 

Pzp” lub „nPzp”. 

Izba  stwierdz

iła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odw

ołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  iż  do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  20  maja  2021  r.  zgłosił 

przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  wykonawca  Bergerat  Monnoyeur  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Izabelinie  -  Dziekanówku.  Izba  zważyła,  iż  w  dniu  28  kwietnia  2021  r.  

zamawiający  przekazał  wykonawcy  Bergerat  Monnoyeur  Sp.  z  o.o.  kopię  odwołania, 

jednakże nie wypełnił normy art. 524 ustawy nPzp i nie wezwał wykonawcy do przystąpienia 

do  postępowania  odwoławczego.  Wezwanie  takie  zamawiający  wystosował  dopiero  w  dniu  

18 maja 2021 r., a wykonawca Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. w dniu 20 maja 2021 r. zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 524 

ustawy nPzp wniesienie odwołania rodzi po stronie zamawiającego obowiązek przekazania 

wykonawcy  kopii  odwołania  oraz  wezwania  go  do  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego. Dopiero wypełnienie obu obowiązków, można w świetle ustawy nPzp uznać 

za  umożliwienie  wykonawcy  skutecznego  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego.  Izba  podziela  pogląd  wyrażony  w  przywołanym  przez  wykonawcę  Bergerat 

Monnoyeur Sp. z o.o. wyroku KIO z 10 

maja 2012 r. o sygn. akt KIO 877/12, w którym Izba 

stwierdziła,  iż  ustawa  Pzp  wyraźnie  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  wezwania 

wykonawców  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym,  jednak  w  świetle 

powyższego  przepisu  niewystarczające  jest  przekazanie  jedynie  kopii  odwołania,  należy 

również wezwać wykonawcę do postępowania odwoławczego i czynności tej w ocenie Izby, 

w  żaden  sposób  nie  można  domniemywać  z  samej  okoliczności  przekazania  kopii 

odwołania.  Dlatego  też  w  ocenie  Izby,  zakreślony  art.  525  ust.  1  ustawy  nPzp  termin  na 

zgłoszenie  przystąpienia  rozpoczynający  swój  bieg  od  momentu  otrzymania  przez 

wykonawcę  kopii  odwołania,  należy  liczyć  w  ten  sposób,  iż  może  on  rozpocząć  swój  bieg 

tylko  w  przypadku  otrzymania  przez  wykonawcę  kopii  odwołania  wraz  z  wezwaniem  go  do 

przystąpienia do postępowania odwoławczego. Powyższe potwierdza również regulacja art. 

527  ustawy  nPzp

,  która  skutek  w  postaci  braku  możliwości  następczego  skorzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej  w  przypadku  wykonania  wyroku  Izby  lub  sądu,  wywołuje  tylko 

wobec  wykonawców  wezwanych  zgodnie  z  art.  524  ustawy  nPzp  (tj.  wykonawców  którym 

zamawiający  przekazał  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego),  a  którzy  nie  skorzystali  z  możliwości  przystąpienia  do 

p

ostępowania odwoławczego.   

Wobec  powyższego,  Izba  uznała  za  skuteczne  przystąpienie  wykonawcy  Bergerat 

Monnoyeur    Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Izabelinie  –  Dziekanówku  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy nPzp oraz 

art.  568  pkt  1  ustawy  nPzp  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  w 

zakresie  zarzutu 

naruszenia  art.  8  ust.  3  (zarzut  nr  5  odwołania),  a  także  częściowo  art.  7 

ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (częściowo zarzut 

nr  6  odwołania)  tj.  w  zakresie  nieudostępnienia  przez  zamawiającego  na  wniosek 

odwołującego  korespondencji  związanej  z  postępowaniem  wyjaśniającym  treść  oferty 

wykona

wcy Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie –Dziekanówku. 

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy nPzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy nPzp, Izba umarza postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Odwołujący na rozprawie oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym 

przepisie  art.  520  ust.  1  ustawy  nPzp  ustawodawca  przyznał  odwołującemu  prawo  do 

cofnięcia  w  całości  środka  ochrony  prawnej.  Skoro  zatem  wykonawca  może  cofnąć 

odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że 

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby 

nie 

jest  kwestionowana  możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący 

oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze 

w  tej  części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem 

odwołującego  o  cofnięciu części  odwołania,  czego  skutkiem  wynikającym  wprost z  art.  568 

pkt  1  ustawy  nPzp  ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się  niesporne jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2 ustawy nPzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.  

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na  „Dostawę kompaktora do odpadów”.  

Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (OPZ)  -  kompaktora 

stanowiącym załącznik nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł 

m.in. następujące wymagania (dane techniczne maszyny): 

1.  maszyna z rocznika 2021,   

maszyna nie może być prototypem i powinna pochodzić z produkcji seryjnej, 

3.  Maszyna  komp

letna  na  kolach  zagęszczających  z  zamontowanym  lemieszem  do 

przepychania odpadów; 

4.  Parametry techniczne kompaktora: 

ciężar maszyny przygotowanej do eksploatacji —min. 30 000 kg 

długość całkowita— min. 8 000 mm 

szerokość całkowita- min. 3 500 mm 

prześwit pod maszyną — min. 500 mm 

zdolność do pokonywania wzniesień — do 35 % nachylenia 

W  dn. 

21.12.2020  r.  zamawiający  na  pytanie  nr  3  „Czy  zamawiający  dopuszcza  złożenie 

oferty  na  maszynę  fabrycznie  nową,  wyprodukowaną  w  2020  roku?”  udzielił  następującej 

odpowiedzi  „Zamawiający  dopuszcza  możliwość  udziału  maszyny  fabrycznie  nowej 

wyprodukowanej w 2020 r. Załącznik nr 2 do SIWZ, tabela „Dane techniczne maszyny”, pkt 1 

przyjmuje  brzmienie:  „Maszyna  z  rocznika  2021,  lub  równoważnie  fabrycznie  nowa  z 

rocz

nika  2020””.  Jednocześnie  zamawiający  wskazał,  iż  wyjaśnienia  treści  SIWZ 

wprowadzone niniejszym pismem stanowią jej integralną  część i są wiążące dla wszystkich 

Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Wykonawca Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. 

złożył ofertę w niniejszym postępowaniu w pkt. 4 

Formularza oferty  

pn. Specyfikacja techniczna oferowanego kompaktora, wskazując: 

1.  Nazwa producenta 

– CATERPILLAR 

2.  TYP KOMPAKTORA 

– 816K 

3.  Rok produkcji - 2020 r. 

4.  Parametry techniczne kompaktora: 

ciężar roboczy – 30 709 kg 

długość całkowita – 8058 mm 

szerokość całkowita – 3580 mm 

prześwit pod maszyną – 516 mm 

zdolność do pokonywania wzniesień —35 %  

W  dni  4  lutego  2021  r.  wykonawca  Fayat 

BOMAG  Polska  Sp.  z  o.o.  złożył  pismo  w 

którym  wskazał,  że  „że  zgodnie  ze  Szczegółowym  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia 

stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  SIWZ  maszyna,  której  dostawa  jest  przedmiotem 

Zamówienia nie może  być  prototypem  i  powinna pochodzić  z  seryjnej  produkcji, jej  „ciężar 

roboczy" powinien wynosić min. 30 000 kg, a jej „szerokość całkowita" powinna wynosić min. 

3500 mm. 

Porównaliśmy  w  tym  względzie  oferowany  kompaktor  przez  nas  tj.  Fayat  Bomag  i 

Bergerat  Monnoyeur.  Parametry  kompaktora  produkowanego  seryjnie  i  oferowanego  przez 

Fayat  Bomag  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  Zamówienia  spełniają  powyższe 

wymogi. 

Natomiast  w  odniesieniu  do  kompaktora  CAT  816  K,  oferowanego  przez  Bergerat 

Monnoyeur 

z  seryjnej  produkcji,  zweryfikowaliśmy  dostępne  dane  pod  adresem 

elektronicznym 

producenta: 

https://wyw.cat.com/pl 

PL(products/new/equipment/compactors/landfillcom actors 1000020360.html. 

Z  opublikowanych  danych  wynika,  że  oferowana  maszyna  w  wersji  seryjnej  posiada 

„ciężar  roboczy”  25809  kg  oraz  szerokość  nad  kołami  3338  mm,  przy  rozstawie  osi  3350 

mm.  Zestawienie  oferowanych  maszyn  w  ramach  Zamówienia  okazało  się  niemożliwe, 

ponieważ  nie  zidentyfikowaliśmy  seryjnie  produkowanej  maszyny  Bergerat  Monnoyeur 

posiadającej  parametry  wymagane  na  podstawie  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu 

zamówienia stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ.” 

Zamawiający w dniu 5 lutego 2021 r. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę 

Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty: 

„Oferowany  kompaktor  CAT  816  K,  zgodnie  z  danymi  dostępnymi  pod  adresem 

internetowym  producenta  https  ://www.cat.com/pl_  PL/products/new/equ  ipment.com 

pactors/landfill  -compactors/1000020360  .htm  I 

posiada  „masę  eksploatacyjną”  25809  kg, 

„rozstaw osi” 3350 mm oraz „szerokość nad kolami” 3338 mm. 

W załączniku nr 2 do SIWZ — Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający 

sprecyzował, iż: 

pkt  1  ppkt  2 

„Maszyna  nie  może  być  prototypem  i  powinno  pochodzić  z  seryjnej 

produkcji” 

pkt  1.  ppkt 

4,  myślnik  1.  „ciężar  maszyny  przygotowanej  do  eksploatacji  —  min.  30 

000 kg”; 

pkt 1 ppkt  

4, myślnik 3. „szerokość całkowita — min. 3 500 mm”  

Podane  w  Państwa  ofercie  wartości  —  „ciężar  roboczy”  wynoszący  30  709  kg  oraz 

„szerokość  całkowita”  3580  mm  spełniają  wymagania  postawione  w  SI  WZ.  Zamawiający 

wzywa  jednak  do  wyjaśnienia  rozbieżności  między  ww.  wartościami  podanymi  w  ofercie  a 

dostępnymi  na  stronie  producenta  oraz  potwierdzenia,  że  oferowana  maszyna  nie  jest 

prototypem i czy pochodzi z seryjnej produkcji.” 

W  dniu  10  lutego  2021  r.  do  zamawiającego  wpłynęło  wyjaśnienie  wykonawcy 

Bergerat  Monnoyeur  „W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  w 

postępowaniu  na  dostawę  kompaktora  do  odpadów  (znak  postępowania:  DK/ZP-22/2020) 

oświadczamy  jako  firma  Bergerat  Monnoyeur  Sp.  z  o.o.,  że  maszyna  typu  816K  Heavy 

Compaction nie jest prototypem i pochodzi z seryjnej produkcji. 

Masa  operacyjna 

(eksploatacyjna)  maszyny  816K  wynika  ze  specyfikacji  „Heavy 

Compaction"  posiadającej  przeciwwagi  zastosowane  w  tym  modelu  w  określonych 

aplikacjach. 

Szerokość  całkowita  maszyny  816K  podana  została  jako  szerokość  eksploatacyjna  wraz  z 

lemieszem roboczym. 

Dane zawarte w katalogach, w tym wyposażenie standardowe oraz wyposażenie opcjonalne 

mogą różnić się w zależności od konfiguracji. Pewne opcje wyposażenia mogą zawierać się 

w określonych pakietach aplikacyjnych.” 

W dniu 18 lutego 2021 r. 

zamawiający wezwał wykonawcę Bergerat Monnoyeur sp. z 

o.o. do 

złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. 

„W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 09.02.2021 r. oraz maila przesłanego w dniu 

15.02.2021  r.  z  informacjami  uzupełniającymi  oraz  kartą  katalogową  oferowanego 

kompaktora  CAT  816  K  Zamawiający  informuje,  że  zapoznał  się  z  przesłanymi 

wyjaśnieniami. 

Ze  szczegółowej  analizy  danych  technicznych  zawartych  w  katalogu  wynika,  że 

maksymalna masa eksploatacyjna maszyny wynosi 25 809 kg (strona 19 sekcja 

„Operating 

Specifications”).  W  w/w  dokumencie  nie  ma  żadnej  informacji  dotyczącej  dodatkowych 

elementów  dociążających.  Ponadto  sekcja  „Optional  equipment”  znajdująca  się  na  stronie 

23, na którą powołują się Państwo w w/w mailu, również nie obejmuje tego typu elementów 

mających istotny wpływ na zwiększenie (o blisko 20%) ciężaru maszyny. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wzywa  Wykonawcę  do  złożenia 

szczegółowych  wyjaśnień  dotyczących  ciężaru  oferowanego  kompaktora  CAT  816  K 

(przygotowanego  do  eksploatacji), 

a  w  tym  informacji  dotyczących  specyfikacji  „Heavy 

Compaction”  z  której  będzie  wynikała  możliwość  zastosowania  przeciwwagi,  rodzaju, 

miejsca montażu itp.” 

W  dniu  25  lutego  2021r.  wykonawca  Bergerat  Monnoyeur  Sp.  z  o.o.  złożył 

następujące  wyjaśnienia  „W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie 

dostawy kompaktora do odpadów przedstawiamy stosowne wyjaśnienie. 

Na wstępie chcielibyśmy  zaznaczyć,  iż maszyna  dostała dobrana do  wydajności  i 

przerobu  MPO  Toruń  i  wersja  jaka  została  zaproponowana  z  naszej  strony  ma  na  celu 

poprawę  parametrów  pracy  maszyny  tj.  rozdrobnienia  materiału  oraz  dodatkowego 

nacisku  który  przy  założonym  rodzaju  odpadu  pozwoli  na  najbardziej  efektywna  pracę 

maszyny na składowisku, 

Co do samej maszyny i doposażenia jej w dodatkowy balast czyli opcje „Heavy 

Compaction”  jest  to  opcja  w  którą  mamy  możliwość  wyposażyć  maszynę  aby 

dostosować  ją  do  lokalnych  warunków  pracy  i  odpadu.  Firma  Bergerat 

Monnoyeur  jako  autoryzowany  przedstawiciel  marki  CATERPILLAR  ma  taką 

możliwość  aby  bazując  na  wiedzy  technicznej  oraz  rodzaju  wykonywanego 

zadania  modyfikować  maszyny  aby  optymalizować  ich  pracę  i  wydajność. 

Potwierdzenie  tych  s

łów  znajduje  się  także  w  katalogach  maszyn  w  postaci 

poniższego zapisu znajdującego się na ostatniej stronie, 

Według którego zawartość może ulec zmianie, a o opcje proszę pytać lokalnego dealera. 

Firma  Bergerat  Monnoyeur  jako  oficjalny  przedstawiciel  marki  CATERPILLAR  na 

terenie  Europy  od  95  lat  jest  także  gwarantem  wszystkich  opcji  jakie  stosuje  do  maszyn 

Marki CAT. 

Dla  przykładu  podam  tylko  jedno  z  lokalnych  rozwiązań,  które  jest  w  ofercie  firmy 

Bergerat Monnoyeur i jest to koparka z ramieniem teleskopowym. Jak widać na załączonym 

zdjęciu jest to bardzo zaawansowany projekt od strony technicznej aby wykorzystując naszą 

wiedzę  i  doświadczenie  sprostać  zadaniom  jakie  wyznaczają  nam  nasi  klienci.  [w  tym 

miejscu umieszczono zdjęcie wraz z opisem technicznym]. 

Co  do  samego  rozwiązania  technicznego  zostało  ono  przemyślane  i 

opracowane  tak  aby  jak  najefektywniej  wykorzy

stać  dodatkowe  kg 

pozostawiając idealny balans na kolach PRZÓD/TYŁ.„ 

[Dalej wykonawca przedstawił rysunki pn. Poglądowe rozłożenie elementów opcji „HEAVY 

COMPACTION”, wraz z punktami dociążenia maszyny w wersji „HEAVY COMPACTION”.]  

Rysunki  z  założeniami  projektowymi.  Zmienione  i  wzmocnione  belki  zgarniaczy  oraz 

przeciwwaga. 

1. Belka wzmocniona z dodatkowym balastem -1150 kg szt. 2 2300 kg 

Dodatkowa przeciwwaga tył 1930 Kg 

Płyta balastowa grubości 50mm 670 kg 

Dodatkowe elementy dają nam ciężar roboczy zawarty w naszej ofercie tj. 30 709 kg. 

Maszyna 816K jest maszyną produkowaną seryjnie, a dzięki mechanicznemu przeniesieniu 

napędu może pracować w najcięższych warunkach i ze zwiększonym obciążeniem.” 

W dniu 22 marca 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. 

do złożenie kolejnych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty: 

„1)  wpływ  (ocena  ryzyka)  opcjonalnego  dociążenia  oferowanego  kompaktora  poprzez 

zwiększenie  masy  całkowitej  o  blisko  20%  w  stosunku  do  masy  katalogowej  na 

bezpieczeństwo i parametry eksploatacyjne/użytkowe kompaktora; 

2)  w  jakim  zakresie  dołożenie  obciążenia  stanowi  modyfikację  oferowanego  kompaktora  w 

stosunku do urządzenia katalogowego; 

wraz  z  dokumentami  l

ub  opinią  instytucji  zewnętrznej  na  potwierdzenie  udzielonych 

wyjaśnień.” 

W  odpowiedzi  w  dniu  25  marca  2021  r.  wykonawca  ten  przekazał  Zamawiającemu 

odpowiedź  na  wezwanie  o  następującej  treści  „W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  z  dn.22.03.2021  w  sprawie  dostawy  kompaktora  CAT  816K  do  odpadów 

przedstawiamy stosowne wyjaśnienie 

Na  wstępie  chcielibyśmy  zaznaczyć  iż  zdanie  nasze  jako  autoryzowanego  dystrybutora 

maszyn  Caterpillar  zostało  przedstawione  w  wyjaśnieniu  przesłanym  do  Państwa  na 

podstawie  wezwania  RZ/  2475  z  dn.  22.02.2021  r

.  Jako  odpowiedź  na  obecne  wezwanie 

przedstawiamy  opinie  wykonaną  W  Instytucie  Maszyn  Roboczych  i  Pojazdów 

Samochodowych  Politechniki  Poznańskiej,  Opinia  wykonana  dla  nas  naszym  zdaniem 

odpowiada  na  zadane  pytania .  re

prezentując firmę Bergerat Monnoyeur Sp. z.o.o chcemy 

jeszcze raz zapewnić że wszelkie wykonane doposażenia maszyn które oferujemy są objęte 

gwarancją producenta którego reprezentujemy. 

W załączeniu przesyłamy . 

Poprzednią odpowiedź która przedstawia stanowisko BM 

Opinię  Pana  dr  hab.  inż.  J.  S.,  prof.  PP  Adiunkt  w  Instytucie  Maszyn    Roboczych  I 

Pojazdów Samochodowych Politechniki Poznańskiej 

Szczegółowy projekt elementów doposażenia” 

W  dniu  15  kwietnia  2021  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  oferty 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie – 

Dziekanówku. 

Zamawiający  w  dniu  23  czerwca  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  w  której 

wnosił o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko co do podniesionych zarzutów. 

Przystępujący  w  dniu  23  czerwca  2021  r.  złożył  pismo  procesowe,  przedstawiając 

własną argumentację co do zarzutów odwołania i wniósł o jego oddalenie. 

I

zba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: 

Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia 

w przedmiotowej sprawie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  tj.  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  tj. 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

art.  87  ust.  1  zd.  2  ustawy  Pzp  tj.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z 

zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

4.  art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj. 

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się: 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ. 

5.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  tj. 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art. 

86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

6.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  

i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości.  

7.  art.  7  ust.  2  ustawy  Pzp  tj. 

Czynności  związane  z  przygotowaniem  oraz 

przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonują  osoby 

zapewniające bezstronność i obiektywizm. 

Podkreślenia  wymaga,  że  postępowanie  przed  Izbą  jest  postępowaniem 

kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i 

to  one  mają  obowiązek  przedstawiania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki 

prawne.  W  myśl  zaś art.  6 Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na 

osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a 

mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego 

powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu 

po  stronie  osoby,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  Reguła  ta,  znajduje  swoje 

odzwi

erciedlenie w treści art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, który implementuje zasady kodeksowe 

na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i stanowi, że strony i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia 

faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., 

sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16  - wydany na 

gruncie dawnego przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).  

Wobec  powyższych  zasad  Izba  uznała,  iż  odwołujący  w  niniejszej  sprawie  nie 

sprostał  ciężarowi  dowodu  i  nie  wykazał,  iż  zamawiający  dopuścił  się  zaniechania 

odrzucenia oferty przystępującego i wykluczenia go z postępowania.  

Izba  w  zakresie 

kluczowej  kwestii  jaką  było  stwierdzenie  czy  oferowany  przez 

przystępującego  kompaktor  jest  maszyną  pochodzącą  z  seryjnej  produkcji  i  niebędącą 

prototypem

,  podzieliła  argumentację  zamawiającego  i  przystępującego.  Izba  stwierdziła,  iż 

kompaktor  816  K  jest  modelem  produkowanym  seryjnie  co  przyznał  również  odwołujący, 

jednocześnie  w  ocenie  Izby  doposażenie  oferowanego  kompaktora  i  dociążenie  go  jest 

działaniem  nie  wpływającym  na  zmianę  tej  okoliczności  i  uczynienie  z  oferowanego 

kompaktora  „prototypu”.  Z  definicji  „prototypu”  przywołanych  przez  strony  i  uczestnika 

wynika,  iż  za  prototyp  może  zostać  uznana  pierwsza  maszyna/urządzenie  stanowiąca 

podstawę  do  uruchomienia  produkcji,  nieistniająca  uprzednio  na  rynku.  W  ocenie  Izby 

niewątpliwie kompaktor zaoferowany przez przystępującego nie posiada tych cech, gdyż jest 

urządzeniem, które jak wskazał przystępujący, jest produkowane od wielu lat i dostarczane 

do odbior

ców na całym świecie. Ponadto jak, podkreślał przystępujący nie jest on podmiotem 

produkującym  oferowane  maszyny,  a  zatem  nie  byłby  zdolny  do  zaoferowania  prototypu, 

gdyż  nie  jest  zdolny  do  jego  wytworzenia  oraz  wdrożenia  do  produkcji  w  świetle 

przywołanych 

definicji 

prototypu. 

Przystępujący 

jest 

lokalnym 

dystrybutorem 

(przedstawicielem  na  Europę)  producenta  oferowanego  kompaktora  tj.  firmy  Caterpillar. 

W

obec  treści  karty  katalogowej  przedstawionej  przez  przystępującego,  która  zarówno  do 

wyposażenia  standardowego,  osprzętu  standardowego  czy  też  wyposażenia  opcjonalnego 

zawiera zastrzeżenie, iż mogą się one różnić od wskazanych w karcie, a w celu uzyskania 

szczegółowych  informacji  należy  się  skontaktować  z  dealerem  Cat,  to  przystępujący  jest 

podmiotem  uprawnionym  do  stosowania  opcji  do

posażenia  oferowanych  wyrobów,  a  więc 

także  do  doposażenia  ich  w  dodatkowy  balast.  Karta  katalogowa  modelu  816K  zawierała 

również zastrzeżenie, iż „materiały i dane techniczne mogą ulec zmianie bez powiadomienia. 

Maszyny przedstawione na zdjęciach mogą zawierać dodatkowe wyposażenie. Informacje o 

dostępnych  opcjach  można  uzyskać  u  dealera  Cat.”    Na  marginesie  należy  zauważyć,  że 

dokument  nazywany  „kartą  katalogową”  nie  ma  prawnie  zdefiniowanego  znaczenia, 

natomiast  zwykle  rozumie  się  przez  to  zbiór  informacji  pochodzących  od  producenta  lub 

innego podmiotu wprowadzającego przedmiot do obrotu na temat parametrów technicznych 

lub  innych  właściwości  produktu.  Stąd  w  zakresie,  w  jakim  karta  dopuszcza  zmianę 

parametrów,  za  dopuszczalne  należy  uznać  oświadczenie  uzupełniające  złożone  przez 

któryś z tych podmiotów. Na gruncie niniejszej sprawy podmiotem tym będzie przystępujący, 

który  jest  także  gwarantem  wszystkich  opcji  jakie  stosuje  do  maszyn  Marki  CAT  i  złożył 

oświadczenie  zawierające  dane  techniczne  oferowanej  maszyny  w  ofercie.Jednocześnie 

Izba  zważyła,  iż  przystępujący  już  w  ofercie  podał  model  oferowanego  kompaktora  i  jego 

parametry  techniczne  w  szczególności  wagę  i  szerokość  (nota  bene  inne  od  tych 

określonych  w  karcie  katalogowej).  Parametrów  tych  przystępujący  nie  zmieniał  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  również  w  toku  procedury  wyjaśniającej 

prowadzo

nej  przez  zmawiającego,  nie  manipulował  nimi,  nie  podawał  parametrów 

odmiennych  od  wskazanych  w  ofercie. 

Dlatego  też,  powołanie  się  w  składanych  przez 

przystępującego  wyjaśnieniach  na  opcję  „Heavy  Compaction”  nie  stanowi,  w  ocenie  Izby, 

zmiany treści oferty. Takie sformułowanie oferty skutkowało również uznaniem przez Izbę, iż 

oferta  przystępującego  jest  jednoznaczna  i  spójna.  Dostrzeżenia  również  wymagało,  iż 

balastowanie  kompaktora  dokonane  przez  przystępującego  nie  jest  praktyką  nową  -  jak 

poinformował  zamawiający  na  rozprawie,  taką  możliwość  przewidziano  także  dla  aktualnie 

użytkowanego  przez  zamawiającego  kompaktora  wyprodukowanego  w  1993  r.  firmy 

Hanomag,  typ  CD66,  gdzie  dopuszczono 

zwiększenie  jego  masy  z  21 500  kg  nawet  do 

24 500 kg.  

Jak wskazał sam odwołujący w odwołaniu, jedną z zasad wykładni postanowień SIWZ jest 

postulat  takiego  odczytywania  postanowień  niejasnych,  aby  nie  wyciągać  negatywnych 

konsekwencji dla wykonawców i ważności ich ofert. Wobec tego dostrzeżenia wymagało, iż 

zamawiający w SIWZ nie uregulował kwestii zastosowania opcji konfiguracyjnych, tak więc 

na  tym  etapie  postępowania  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  takie  opcje  były 

niedopuszczalne. 

Wobec powyższych ustaleń Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezasadny. 

Niezasadnym  w  ocenie  Izby  był  również  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp. 

Odwołujący,  w  odwołaniu,  w  sposób  niezwykle  ogólnikowy  i  lakoniczny 

przedstawił  uzasadnienie  podniesienia  tego  zarzutu.  W  szczególności  Izba  stwierdza,  iż 

odwołujący  nie  wykazał  aby  oferowany  przez  przystępującego  produkt  miał  ograniczone 

funkcjonalności  czy  też  niższą  jakość,  nie  wykazał  również  iż  zmiana  parametrów 

oferowanego  kompaktora  w  stosunku  do  opisanych  w  karcie  katalogowej  doprowadzi  do 

nienależytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  czy  też,  że  niemożliwe  będzie 

przekazanie przez przystępującego  wymaganych  dokumentów  np. świadectwa  zgodności 

CE dla oferowanego ko

mpaktora. Zarzut ten został oparty wyłącznie na przypuszczeniach 

odwołującego,  tak  więc  brak  było  podstaw  do  stwierdzenia  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.  

O ile oczywiste jest, że formalnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi podstawę 

wykluczenia  o  charakterze  samoistnym 

i  odrębnym,  o  tyle  w  okolicznościach  tej  sprawy 

sformułowanie przez odwołującego zarzutu w oparciu o ten przepis wynikało ze stwierdzenia 

przez  niego,  że  przystępujący  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  co do  specyfikacji 

technicznej  oferowanego  kompaktora  816K  oraz  rodzaju  oferowanego  kompaktora  816K. 

Skoro  okazało  się,  że  oferta  przystępującego  nie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

analogicznej argumentacji na podstawie art. 89 ust. 1  pkt 2 i 3 ustawy Pzp to, tym bardziej 

nie może podlegać wykluczeniu za wprowadzenie co do tego w błąd Zamawiającego. 

Odnośnie ostatniego z podnoszonych zarzutów tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp oraz 

art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż jest on bezpodstawny. Wobec 

ustaleń  Izby  co  do  zakresu  składanych  wyjaśnień,  które  w  ocenie  Izby  miały  na  celu 

wyłącznie  potwierdzenie  informacji  zawartych  w  ofercie,  nie  doszło  w  niniejszym 

postępowaniu do nieuprawnionych negocjacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym.  Nie 

potwierdziło się również twierdzenie odwołującego o przyjęciu przez zamawiającego, bliżej 

nie  sprecyzowanej  w  odwołaniu,  interpretacji  potrzeb  i  wymagań  zamawiającego,  która 

miałaby powodować zmianę rodzaju lub właściwości opisu przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu także brak należytej staranności w rzetelnym badaniu 

złożonych  ofert.  W  ocenie Izby,  fakt,  iż  zamawiający kilka razy żądał  od przystępującego 

wyjaśnień    kwestii  budzących  jego  wątpliwości  potwierdza,  iż  zamawiający  w  sposób 

należyty  badał  złożone  oferty.    W  toku  procedury  wyjaśniającej  Zamawiający  nie 

przyjmował  składanych  wyjaśnień  bezkrytycznie,  w  ocenie  Izby,  kolejne  wezwania 

potwierdzają iż starannie analizował przekazywane informacje. Odwołujący nie przedstawił 

dowodów  na  potwierdzenie,  iż  czynności  w  postępowaniu  wykonywane  były  przez  osoby 

niezapewniające bezstronności i obiektywizmu tj. naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy Pzp przez 

zamawiającego. 

Odnośnie  przedstawionego przez odwołującego dowodu w postaci opinii Izba uznała 

go za stanowisko 

własne odwołującego (analogicznie została oceniona opinia przedstawiona 

przez przystępującego w toku postępowania wyjaśniającego). Niemniej jednak podkreślenia 

wymaga,  iż  opinia  przedstawiona  przez  odwołującego,  jak  wprost  wynika  z  jej  treści, 

sporządzona  została  w  oparciu  o  niepełne  dane  i  szereg  wniosków  w  niej  zawartych  jest 

warunkowych,  tak  wi

ęc  nie  można  uznać  iż  bezsprzecznie  potwierdza  ona  stanowisko 

odwołującego. 

Wobec  poczynionych  przez  Izbę  ustaleń  bez  znaczenia  dla  jej  rozstrzygnięcia  był 

dowód  przedstawiony  przez  odwołującego  w  postaci  aktu  notarialnego  w  ramach  którego 

odwołujący  przedstawił  wydruki  ze  stron  internetowych,  przystępujący  przedstawiał  karty 

katalogowe

,  które  w  zakresie  przedmiotu  sporu  treścią  nie  odbiegają  od  przedstawionych 

przez  odwołującego,  ponadto  nie  twierdził,  iż  model  kompaktora  816  K  jest  nową  oferta 

producenta

. Wydruki te nie stoją w sprzeczności z dokonanymi ustalaniami. Jako niemający 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  Izba  oceniła  również  dowód  przedstawiony  przez 

Zamawiającego  w  postaci  wydruków  ze  stron  internetowych  dot.  różnego  rodzaju 

obciążników. 

Z  uwagi  na  wypowiedzi  odwołującego  na  rozprawie  konieczne stało  się zaznaczenie, 

że sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 

nPzp  Izba  nie  może  bowiem  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w 

odwołaniu.  Oznacza  to,  że  niezależnie  od  wskazania  w  odwołaniu  przepisu,  którego 

naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości 

zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez 

pryzmat sp

recyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających 

jego  wniesienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy 

rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu.  Z  powyższych 

względów okoliczności podniesione dopiero na rozprawie np. związane z kwestią gwarancji, 

klasy wagowej oferowanego kompaktora i 

jej wpływu na cenę, czy też braku przedstawienia 

dokumentacji  projektowej  i  dowodu  na  wyprodukowanie  maszyny  w  2020  r. 

nie mogły i nie 

zos

tały  wzięte  pod  uwagę  jako  stanowiące  niedopuszczalne  rozszerzenie  zarzutów 

zawartych w odwołaniu. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

w 

całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575    ustawy  nPzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  lit.  b)  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

……………………………….………