Sygn. akt KIO 1248/21
WYROK
z dnia 1 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę EUVIC
IT S.A. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja
S.A. w Lublinie działającego przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Łodzi
przy udziale wykonawcy Gallup Arteria Menagement Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
oraz wykonawcy K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. w Gdyni
zgłaszającego swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża EUVIC IT S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EUVIC IT S.A. w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od EUVIC IT S.A. w Krakowie na rzecz PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
działającego przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Łodzi kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przy
sługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1248/21
Uzasadnienie
Zamawiaj
ący – PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie działający przez PGE Dystrybucja
S.A. Oddzia
ł w Łodzi – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup usługi
zapewniaj
ącej obsługę połączeń oraz zgłoszeń kierowanych do PGE Dystrybucja S.A. numer
alarmowy 991. Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 251-633626. Wartość
zam
ówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
26 kwietnia 2021 r. wykonawca EUVIC IT S.A. w Krakowie 16 kwietnia 2021 r. wni
ósł
odwo
łanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwo
łania.
Odwo
łujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zwi
ązku z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 7 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z udzia
łu w postępowaniu wykonawcy K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp.
k., mimo i
ż podlega on wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do
braku przes
łanek wykluczenia z postępowania, zatajenie informacji o podleganiu
wykluczeniu, a tak
że wprowadzenie zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności
mog
ących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia;
art. 91b ust. 1 Pzp w zwi
ązku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaproszenie do udziału w
aukcji wykonawcy, kt
óry złożył w postępowaniu ofertę podlegająca odrzuceniu.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiaj
ącemu:
uniewa
żnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
zaplanowanej na 27 kwietnia 2021 r. i odwo
łanie aukcji elektronicznej planowanej na ten
dzie
ń;
powt
órzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w
odwo
łaniu i w jej konsekwencji wykluczenie wykonawcy K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. i
uznanie jego oferty za odrzucon
ą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 Pzp;
zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawc
ów, których oferty nie podlegają
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwo
łujący podniósł, że wykonawca K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k.
sk
ładając ofertę złożył jednocześnie oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, a w
dokumencie JEDZ w cz
ęści III sekcji C na pytanie
„Czy wykonawca może potwierdzić, że:
a) nie jest winny powa
żnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spe
łnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zatai
ł tych informacji;
c) jest w stanie niezw
łocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający;
oraz
d) nie przedsi
ęwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
kt
óre mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawi
ć wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wp
ływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?"
odpowiedzia
ł „NIE".
Odwo
łujący wskazał, że wykonawca nie przedstawił żadnych informacji ani
dokument
ów, które mogłyby wykazać, że zastosował się do określonej w art. 24 ust. 8 Pzp
procedury selfcleaning. Wywodzi
ł, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiaj
ącego na „Zakup usługi outsourcingu Contact
Center dla Telefonicznego Centrum Zg
łoszeniowego PGE Dystrybucja SA" wszczętym w 15
maja 2019 r., wykonawca ten zosta
ł wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp wobec z
łożenia przez niego nieprawdziwych informacji (poważnego,
celowego wprowadzenia w b
łąd) w zakresie spełniania warunków udziału w tamtym
post
ępowaniu, powołując się na zrealizowanie usługi, co do której nie zawarł nawet umowy.
Okoliczno
ść wprowadzenia zamawiającego w błąd w tamtym postępowaniu została
potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby Odwo
ławczej z 23 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1287/19.
Odwo
łujący zwrócił uwagę, że już samo złożenie powyższego oświadczenia w tym
post
ępowaniu, niezależnie od wcześniejszego wprowadzenia zamawiającego w błąd
stwierdzonego wyrokiem Izby jest kolejnym wprowadzeniem zamawiaj
ącego w błąd, co
powinno skutkowa
ć wykluczeniem tego wykonawcy, który nie poddał się instytucji
selfcleaning.
Odwo
łujący zaznaczył jednocześnie, że na tym etapie zastosowanie takiej procedury
by
łoby niemożliwe, gdyż składając oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu K2
Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K. kolejny raz wprowadzi
ł zamawiającego w błąd, co jest
samodzieln
ą i odrębną przesłanką wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Z ostro
żności procesowej odwołujący wskazał jednocześnie, że przesłanka
wykluczenia jest aktualna wzgl
ędem K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K., mimo iż orzeczenie
wydane w sprawie KIO 1287/19 dotyczy wykonawcy K2 Dystrybucja K. P. Sp. j. Wyja
śnił, że
zgodnie z aktualnym odpisem KRS - sp
ółka K2 Dystrybucje Sp. z o.o. sp.k. która to złożyła
ofert
ę w postępowaniu, powstała z przekształcenia firmy K2 Dystrybucje K. P. Sp. J. uchwałą
z 5 sierpnia 2019. Tym samym sp
ółka K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K. jest kontynuatorem
dzia
łalności spółki K2 Dystrybucje K. P. Sp. J. Odwołujący zwrócił uwagę, że K2 Dystrybucje
Sp. z o.o. Sp. K. dla wykazania niezb
ędnego doświadczenia, powołuje się na realizację
us
ług referencyjnych, które realizowane były, gdy wykonawca ten funkcjonował w
poprzedniej formie organizacyjnej - sp
ółce jawnej. Wskazując na art. 553 k.s.h. podkreślił, że
sp
ółce przekształconej przysługiwać będą wszystkie prawa i obowiązki z umów zawartych
przez sp
ółkę przekształcaną w wyniku przeprowadzenia postępowania uregulowanego
przepisami Pzp jak r
ównież wszelkie prawa i obowiązki przysługujące dotychczas spółce
przekszta
łcanej w postępowaniach uregulowanych przepisami Pzp, w tym dotyczące
stosunk
ów procesowych, czego rezultatem jest to, że orzeczenia wydane w postępowaniach
z udzia
łem spółki przekształcanej wiążą spółkę przekształconą.
Konkluduj
ąc odwołujący oświadczył, że K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. podlega
wykluczeniu z udzia
łu w postępowaniu, a jego oferta podlega w związku z tym odrzuceniu
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, co oznacza
że biorąc pod uwagę jednoznaczne brzmienie art.
91b ust. 1 Pzp, wykonawca ten nie mo
że zostać zaproszony do udziału w aukcji
elektronicznej.
Odwo
łujący wniósł o przeprowadzenie przez Izbę dowodów z akt sprawy KIO
1287/19 celem wykazania okoliczno
ści zaistnienia przesłanki wykluczenia K2 Dystrybucje Sp.
z o.o. Sp. k. z udzia
łu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, aktualnego odpisu z KRS K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. oraz
kopii pisma do zamawiaj
ącego z 19 lutego 2021 r., w którym odwołujący wskazał na
podstawy do wykluczenia K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. z udzia
łu w postępowaniu.
Wykonawca Gallup Arteria Menagement Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie przyst
ąpił do
post
ępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wykonawca K2 Dystrybucje Sp. z o.o.
Sp. k. w Gdyni przyst
ąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przyst
ępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiaj
ącemu i odwołującemu, wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie
odwo
łania.
Zamawiaj
ący w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Izba ustali
ła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzyma
ły dotychczasowe stanowiska.
Izba ustali
ła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę
- Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zam
ówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
si
ę przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
s
ądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zam
ówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
zwi
ązku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako:
„nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwo
łujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawc
ą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiaj
ącemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkod
ę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustaw
ą zostały więc spełnione.
Okoliczno
ści faktyczne badanego postępowania Izba uznała za niesporne. Rozstrzygnięcie
zarzut
ów odwołania wymaga odniesienia się do kilku zagadnień.
Po pierwsze, Izba zgodzi
ła się z odwołującym, że w przypadku przekształcenia K2
Dystrybucje K. P. Sp. j. w K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. K. zachowana jest to
żsamość
podmiotu przekszta
łconego i przekształcanego. Zmianie ulega jedynie forma prawna
istniej
ącego podmiotu. Stosownie do art. 553 k.s.h. spółce przekształconej przysługują
wszelkie prawa i obowi
ązki spółki przekształcanej. W przywołanym przepisie mowa jest o
tym,
że prawa i obowiązki "przysługują", co oznacza, że przysługują one spółce
przekszta
łcanej również po przekształceniu, czyli spółka jest cały czas ex lege podmiotem
tych praw i obowi
ązków (vide: A. Kidyba - Komentarz aktualizowany do art. 553 Kodeksu
sp
ółek handlowych, 2016.09.30 ). Zasada kontynuacji w aspekcie cywilnoprawnym oznacza,
że treść stosunków prawnych spółki przekształcanej, łączących ją z „otoczeniem rynkowym"
(osobami trzecimi), nie ulega zmianie. Zasada kontynuacji w aspekcie cywilnoprawnym
dotyczy zatem nie tylko stosunk
ów prawnych ex contractu, ale także z innych podstaw,
przyk
ładowo: deliktowej, z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia). Zasada ta dotyczy także
sfery prawa procesowego, nie zachodzi zatem zmiana strony procesu, orzeczenia za
ś
wydane na rzecz albo przeciwko sp
ółce przekształcanej są skuteczne wobec spółki
przekszta
łconej (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z 12 stycznia 2017 r. sygn.
akt VI CZ 4/17 http://orzeczenia.ms.gov.pl data dost
ępu: 7 czerwca 2021 r.). W konsekwencji
orzeczenie Izby w sprawie KIO 1287/19 nakazuj
ące wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy K2 Dystrybucje K. P. Sp. j. dotyczy r
ównież K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. Izba
stoi jednak na stanowisku,
że konsekwencje tej konstatacji powinny być indywidualnie
ustalane w konkretnych okoliczno
ściach danego przypadku.
Po drugie, zdaniem Izby skutki wywodzone przez uczestnik
ów sporu z oświadczenia
z
łożonego przez K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. w JEDZ w części III sekcji C rozmijają się z
jego literalnym brzmieniem. Wykonawca o
świadczył bowiem, że nie może potwierdzić, tego,
że:
a) nie jest winny powa
żnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spe
łnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zatai
ł tych informacji;
c) jest w stanie niezw
łocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający;
d) nie przedsi
ęwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucj
ę zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
kt
óre mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawi
ć wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wp
ływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Zatem na
podstawie tre
ści tego oświadczenia nie można utrzymywać, że nastąpiła próba zatajenia
wcze
śniejszego wprowadzenia zamawiającego w błąd. W takiej sytuacji zamawiający byłby
uprawniony do tego, aby w kolejnych krokach bada
ć tę kwestię oraz ewentualnie wyzwać do
wykazania podj
ętych przez wykonawcę działań naprawczych mających na celu zapobieganie
podobnym naruszeniom w przysz
łości (selfcleaning). Taki model postępowania byłby
w
łaściwy, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia toczyło się na podstawie nPzp.
Po trzecie, Izba uzna
ła, że nie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, ani do
zatajenia informacji maj
ących znaczenie dla podmiotowej oceny wykonawcy. Wcześniejsze
wykluczenie z udzia
łu w postępowaniu przez K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. nie skutkuje
obligiem dokonania przez zamawiaj
ącego czynności wykluczenia tego wykonawcy w
badanym post
ępowaniu. Przede wszystkim przepisy ustawy obowiązującej do 1 stycznia
2021 r., na podstawie kt
órych toczy się postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do
podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp okresu, w jakim
wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost z art. 24 ust. 7 Pzp, kt
óry statuując okres
karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia na podstawie poszczeg
ólnych punktów
art. 24 ust. 1, a pomija pkt 16 i 17. W zwi
ązku z tym uznać należy, że wprowadzenie w błąd
zamawiaj
ącego może nastąpić tylko skutkiem oświadczenia złożonego w danym
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w postępowaniu prowadzonym
wcze
śniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako normy o
charakterze sankcyjnym, podlegaj
ą wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na stany
faktyczne, kt
órych norma nie wymienia. Istotnie, przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy,
kt
óry wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu ochronę zamawiającego przed
udzieleniem zam
ówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak te względy celowościowe, nie
mog
ą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie przewiduje podstawy prawnej.
Zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zam
ówienia pisemności i przejrzystości nie
pozwalaj
ą na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził z ustawy konsekwencje, które
nie s
ą przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność prawa.
W przepisach nPzp ustawodawca przewidzia
ł wykluczenie wykonawcy, który wprowadził w
b
łąd zamawiającego. Art. 111 pkt 5) i 6) nPzp stanowią odpowiednio o wykluczeniu
wykonawcy z post
ępowania o udzielenie zamówienia na okres 2 lat i roku od zaistnienia
zdarzenia b
ędącego podstawą wykluczenia. Jak wskazano wcześniej, przepisy ustawy nie
przewiduj
ą takiej regulacji.
Skoro K2 Dystrybucje Sp. z o.o. Sp. k. nie podlega wykluczeniu z udzia
łu w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, oferta tego wykonawcy nie mo
że być uznana za
odrzucon
ą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Zaproszenie wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej nie narusza art. 91b ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzek
ła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzek
ła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikaj
ącą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za
wynik post
ępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik
post
ępowania był odwołujący, którego Izba obciążyła również kosztami wynagrodzenia
pe
łnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł zgodnie z § 5 pkt 2 lit.b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
koszt
ów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicz
ąca: