KIO 1241/21 WYROK dnia 13 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1241/21 

WYROK 

z dnia 13 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  przez  odwołującego  K&P 

Medical Group Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Specjalistyczny Wojewódzki Szpital w Ciechanowie 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia przetargu oraz kontynuację badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Specjalistyczny 

Szpital Wojewódzki w Ciechanowie i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  K&P  Medical  Group  Sp.  z  o. o. 

w 

Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Specjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego 

w Ciechanowie 

na  rzecz  odwołującego  K&P  Medical  Group  Sp.  z  o. o. 

w Warszawie 

kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście  tysięcy  złotych)  tytułem  zwrotu 

kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art. 

579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

z 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U. 2019,  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 13 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1241/21 

Zamawiający  –  Specjalistyczny  Szpital  Wojewódzki  w  Ciechanowie  ul.  Powstańców 

Wielkopolskich  2,  06-

400  Ciechanów,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  zakup  tomografu  komputerowego,  w  ramach  realizacji  zadania 

inwestycyjnego  pn.:  „Utworzenie  Ośrodka  Udarowego  w  Specjalistycznym  Szpitalu 

Wojewódzkim  w  Ciechanowie”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 

610974, dalej zwane jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  dostawę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  26  kwietnia 

2021  r.  odwołanie  wobec  unieważnienia  postępowania  wniósł 

wykonawca K&P Medical Group Sp. z o.o. ul. Belgijska 11 lok. 12, 02-511 Warszawa (dalej 

zwany  „odwołujący”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił 

zamawiającemu  zarzut  naruszenia  art.  93  ust  1  pkt  6  i  7  p.z.p.,  poprzez  unieważnienie 

postępowania  pomimo,  że  nie  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie postępowania, czy też wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 

czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć,  jak  też  postępowanie  nie  jest  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Wobec  powyższego  odwołujący  żądał 

nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania,  co 

w 

konsekwencji spowodować powinno wybór oferty odwołującego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Zamawiający 

pierwotnie  odrzucił  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  ponieważ 

w 

jego  ocenie  nie  spełniono  wymaganej  wartości  współczynnika  pitch,  poniżej  jedności  dla 

pola  obrazowania  powyżej  41,5  cm,  co  zaskarżono.  Izba  w  całości  uwzględniła  odwołanie 

w 

sprawie  KIO  538/21  i  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty  odwołującego.  Izba  potwierdziła  zgodność  treści  oferty  odwołującego  z  SIWZ 

wskazując,  że  zamawiający  nie  ograniczył  oczekiwania  związanego  z  wartością 

współczynnika pitch do określonej wielkości pola obrazowania, czy też do całego przedziału 

lub  wszystkich  dostępnych  wartości  pola  obrazowania  oferowanego  aparatu.  Spełnienie 

przez tomograf odwołującego zakresu pitch na poziomie 0,15-1,5 w polu widzenia 41,5 cm 

spełnia  wymagania  dokumentacji,  zgodnie  z  którą  pole  widzenia  dla  zakresu  pitch 

pozostawiono nieuregulowane.  Dodatkowo  Izba  w  orzeczeniu wskazała,  że kwestionowany 

parametr  został  przez  zamawiającego  określony  w  sposób  nieprzypadkowy,  albowiem  - 

„kiedy jednostka zamawiająca wymagała, by poszczególne pozycje były ze sobą powiązane, 

to wtedy  wyraźnie  to  zaznaczano w  SIWZ.  Analiza stopnia szczegółowości  SIWZ  w  innych 

pozycjach  pozwala  na  wyciągnięcie  wniosku,  że  zamawiający  -  tam,  gdzie  uważa  to  za 

konieczne,  jest  zdolny  do  dostatecznie  precyzyjnego  ujęcia  swoich  wymagań,  więc  braku 

powiązania ze sobą omawianych elementów nie można było nazwać luka w dokumentacji". 

Podkreślono  także,  odnosząc  się  do  argumentacji  dotyczącej  postępowań  historycznych 

zamawiającego  na  tożsamy  przedmiot  zamówienia:  „można  dodać,  że  w  innym  przetargu 

(post

ępowanie  nr  ZP/2501/120/20)  także  na  dostawę  tomografu,  zamawiający  określił 

wymaganie  zakresu  współczynnika  pitch  odnoszące  się  do  określonego pola  obrazowania, 

zaś w postępowaniu, którego dotyczy spór takiego doprecyzowania nie wskazano, więc gdy 

zamawia

jący  wymaga,  żeby  zakres  współczynnika  pitch  był  potwierdzony  w  określonej 

wielkości obrazowania, to w SIWZ jednoznacznie to zastrzega". KIO ustaliła zatem również, 

że  zamawiający  był  w  swoich  czynnościach  konsekwentny  i  dokonywał  świadomych 

czynności w zakresie sposobu opisania przedmiotu zamówienia, podkreślając profesjonalny 

charakter  zamawiającego  i  konsekwencje  z  tym  związane,  wskazując:  „Zamawiający  jest 

także  profesjonalnym  uczestnikiem  systemu  zamówień  publicznych  i  jako  gospodarz 

postępowania  może  swobodnie  określić  wymagania  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia, 

jednak absolutną granica na takie określenie jest upływ terminu na składanie ofert. Obecna 

treść  SIWZ  wiąże  zamawiającego,  wykonawców  i  Krajową  Izbę  Odwoławczą".  Dodatkowo 

KIO  w  uzasadnieniu  za

znaczyła  również,  że:  skoro  nie  można  rozdzielać  parametru 

współczynnika  skoku  od  pola  obrazowania,  to  powstaje  pytanie,  dlaczego  nie  określono 

wprost  wielkości  pola  dla  zakresu  współczynnika  pitch  w  SIWZ.  Nie  tylko  wykonawcy  są 

profesjonalistami,  także  zamawiający  w  sposób  zawodowy  opisuje  wymagania  przedmiotu 

umowy

. Jak również według odwołującego szczególnie istotne dla aktualnego odwołania jest 

ustalenie KIO, 

związane z jednoznacznie zgodną oceną zaoferowanego aparatu pod kątem 

obowiązujących przepisów tj. z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r. 

w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich 

rodzajów  ekspozycji  medycznej  (t.j.  Dz.U.  2017  poz.  884),  że  Izba  podzieliła  argumentację 

odwołującego, iż nie ma podstaw, aby uznać, że jego oferta jest niezgodna z § 18 ust. 2 pkt 

1  i  2  rozporządzenia  ws.  warunków  bezpiecznego  stosowania  promieniowania,  ponieważ 

wymagania  rozporządzenia  nie  normują,  ani  nie  ograniczają  wielkości  pola  widzenia,  dla 

którego tomograf miałby osiągnąć wartość współczynnika skoku. Normy rozporządzenia nie 

wskazują na ograniczenia odnoszące się do współczynnika pitch w konkretnej wielkości pola 

obrazowania  (np.  min.  50  cm),  czy  każdej  wielkości  pola  obrazowania  aparatu,  czy  nawet 

wa

rstwowości.  Dodatkowo  zgodność  z  rozporządzeniem  potwierdzają  niepodważane  przez 

zamawiającego  oświadczenie  producenta  (ze  zgłoszeniem  do  rejestracji  w  Urzędzie 

Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych) 

i badania parame

trów fizycznych rentgenowskiego zestawu diagnostycznego odwołującego, 

gdzie  potwierdzono  wynik  objętościowego  tomograficznego  indeksu  dawki  CTDIvoI  jako 

zgodny  z  wymaganiami  ww.  rozporządzenia,  a  także  dwa  oświadczenia  szpitali,  które 

użytkują  przedmiotowy  sprzęt.  Podsumowując,  zdaniem  odwołującego  Izba  ustaliła 

jednoznacznie, że: zaoferowany przez odwołującego tomograf jest zgodny z SIWZ, SIWZ nie 

zawiera  wymagania  będącego  uprzednio  podstawą  odrzucenia  oferty  odwołującego,  OPZ 

został  sporządzony  w  przedmiotowym  zakresie  wystarczająco  klarownie,  zamawiający  jako 

profesjonalista  sporządził  opis  wymagań  wobec  zamawianych  aparatów,  zamawiający 

wyspecyfikował w SIWZ swoje oczekiwania względem zamawianego tomografu i od upływu 

terminu  składania  ofert  opis  taki  wiąże  zarówno  zamawiającego,  jak  i  uczestników 

postępowania.  Izba  stwierdziła,  że  zaoferowany  tomograf  spełnia  wymagania  powołanego 

r

ozporządzenia, co wynika wprost z brzmienia samych przepisów i jest potwierdzone przez 

producenta  wyrobu  medycznego  oraz  wynika  ze 

złożonych  w trakcie rozprawy  oświadczeń 

aktualnych  użytkowników  zaoferowanego  aparatu  –  szpitali,  a  także  zostało  dodatkowo 

dowiedzione za pomocą przedłożonych wyników pomiarów. 

Zamawiający  wykonując  orzeczenie  Izby  dokonał  unieważnienia  odrzucenia  oferty 

odwołującego  i  dokonał  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Jak  wynika  z  treści 

czynności  z  dnia  16.04.2021  r.  zamawiający  przyznając  punkty  zgodnie  z  treścią  ofert 

w 

postępowaniu potwierdził jednoznacznie, że oferta odwołującego uzyskuje najwyższą ilość 

punktów zgodnie z kryteriami oceny i nie podlega odrzuceniu będąc w pełni zgodna z SIWZ. 

Tym  niemniej,  zamiast  wyboru  oferty  odwołującego,  zgodnie  z  przyznaną  punktacją, 

dokonano unieważnienia postępowania, powołując się na art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 p.z.p., z taką 

decyzją nie sposób się zgodzić. 

Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu  przetargu,  że  opis 

przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty, 

a w 

rezultacie niezgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. Odwołujący zaś potwierdza, co uwzględniła 

w 

orzeczeniu także Izba, że opis był wystarczająco jednoznaczny. Zarówno odwołujący, jak 

i 

pozostali  uczestnicy  postępowania  potrafili  zidentyfikować  treść  wymagań  SIWZ 

i 

zaoferować  aparaty  zgodne  ze  wszystkimi  oczekiwaniami  zamawiającego.  W  sprawie  nie 

może  być  mowy  o  wadzie  opisu,  bowiem  był  on  dokonany  w  sposób  -  konkretny, 

jednoznaczny,  niebudzący  wątpliwości  oraz  umożliwiający  wycenę  przez  wszystkich 

wykonawców.  Argumentacja  na  jaką  powołuje  się  zamawiający  w  ocenie  odwołującego 

dowodzi  w  istocie  prób  poszukiwania  pretekstu  do  unieważnienia  postępowania  w  sytuacji, 

gdy zamówienia - jak można podejrzewać - nie można udzielić preferowanemu wykonawcy, 

względnie,  gdy  wybór  zgodnie  z  przyjętymi  wymaganiami  i  kryteriami  wskazuje  na  ofertę, 

która - być może - nie jest w kręgu zainteresowania zamawiającego. Rzekoma wada opisu 

przedmiotu  zamówienia,  na  którą  powołuje  się  obecnie  zamawiający,  i  która  ma  być  wadą 

samego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  nie  pojawiła  się  na  etapie  odrzucenia  oferty 

odwołującego.  Zamawiający  wyłącznie  odrzucił  wtedy  ofertę  odwołującego  i  nie  dopatrywał 

się  w  postępowaniu  żadnej  wady,  w  tym  w  szczególności  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Wada,  na  którą  powołuje  się  aktualnie  i  rzekomy  brak  precyzji  w  opisie 

zamówienia ma  być  cechą  stałą  opisu  zamówienia,  istniejącą  od  upływu  terminu  składania 

ofert  i  ma  mieć  charakter  obiektywny,  realny  i  uniwersalny  w  stosunku  do  każdoczesnego 

wykonawcy.  Tymczasem  uzasadnienie  unieważnienia  potwierdza,  że  ta  rzekoma  wada 

odnosić się ma wyłącznie w stosunku do oferty odwołującego. 

Zamawiający  wskazuje,  że  źródłem  tego  ustalenia  jest  okoliczność,  że  w  pkt 

załącznika  nr  2a  (maksymalny  zakres  współczynnika  pitch  nie  mniejszy  niż  0,56-1,45) 

miało  rzekomo  zabraknąć  wskazania,  że  musi  być  on  uzyskiwany  w  polu  widzenia  min. 

cm. Jak ustaliła Izba w przedmiotowym postępowaniu, o ile zamawiający widział potrzebę 

łączenia  ze  sobą  parametrów,  czynił  to  jednoznacznie,  a  z  kolei  analiza  historycznych 

postępowań  na  tomografy  zamawiającego  potwierdza,  że  w  przypadku,  gdy  wymagał  od 

wykonawców,  aby  parametr  współczynnika  pitch  miał  być  dostępny  w  określonym  reżimie 

wielkości  pola  obrazowania,  dawał  temu  jednoznaczny  wyraz  w  treści  SIWZ.  Dodatkowo 

KIO,  a  w  ślad  za  nią  odwołujący,  potwierdzają  profesjonalny  charakter,  zarówno 

zamawiającego,  jak  i  wykonawców  ubiegających  się  o  przedmiotowe  zamówienie. 

Zamawiający  identyfikuje swoje  wymagania  odnośnie do  przedmiotu  zamówienia w  sposób 

definitywny  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert  w  postępowaniu  i  oczekuje,  że 

wykonawcy do tego właśnie opisu dostosują oferowany asortyment. W ocenie odwołującego 

nie  jest  tak, 

jak  twierdzi  dziś  zamawiający,  że  rzekomo  zabrakło  wymogu  zakresu 

współczynnika  pitch  w  odniesieniu  do  pola  skanowania.  Zdaniem  odwołującego  opis  jest 

kompletny  i  spójny.  Wymaganie,  na  jakie  powołuje  się  aktualnie  zamawiający,  jako 

pominięte, miałoby - jak już wcześniej sygnalizowano - wyłącznie za cel eliminację uczciwej 

konkurencyjności,  a  nie  służyć  faktycznej  i  słusznej  ochronie  uzasadnionego  interesu 

zamawiającego. 

Odwołujący potwierdza, że opis  przedmiotu  zamówienia w  kształcie, jak w aktualnej 

SIWZ,  nie  jest  wyjątkowy  na  rynku,  a  ilość  dostarczonych  już  przez  producenta  Siemens 

aparatów  tego  samego  modelu  i  tej  samej  konfiguracji,  jak  w  przypadku  zamawiającego 

(wyłącznie w odniesieniu do krajowych użytkowników) liczona w kilkadziesiąt sztuk w okresie 

ostatnich  kilku  lat  potwierdza,  że  wymagania  dotyczące  współczynnika  w  aktualnym 

brzmieniu  nie  są  wadliwe.  Co  więcej,  gdyby  faktycznie  tak  miało  być,  to  te  kilkadziesiąt 

użytkowanych  aktualnie  aparatów  pochodziłoby  z  postępowań  przetargowych  obarczonych 

wadami  na  jakie  powołuje  się  zamawiający.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  odbiorcy 

oferowanego  aktualnie  tomografu  to  podmioty  lecznicze  o  analogicznym  bądź  wyższym 

poziomie referencyjności. 

Zamawiający  prezentuje  „w  celu  uwiarygodnienia  tych  potrzeb"  w  uzasadnieniu 

unieważnienia wykres sporządzony - jak podaje - w oparciu o dane statystyczne ilości badań 

tomografii  komputerowej,  wykonanych  przez  personel  medyczny  z

amawiającego  w  okresie 

od  10.03.2021  r.  do  09.04.2021  r. 

z  wykorzystaniem  urządzenia  tomograf  LightSpeed  16, 

Typ 2378661-11, prod. 

GE oraz przy zapewnieniu wielkości PITCH powyżej jedności (1,35). 

W  ocenie  o

dwołującego  prezentowane  wartości  są  niewiarygodne,  są  niewiadomego 

pochodzenia (brak dokumentacji na tę okoliczność) i mają wyłącznie za cel stworzyć mylne 

wrażenie,  jakoby  zamawiający  prowadził  diagnostykę  w  połowie  w  zakresie  dotyczącym 

spornego  parametru,  co  jest  zdaniem  o

dwołującego  próbą  manipulowania  danymi 

statystycznymi  i  całkowicie  nieprawdopodobne  klinicznie.  W  tej  sytuacji,  gdyby  faktycznie 

z

amawiający miałby prowadzić badania tylko we wskazanym obszarze, bez wątpienia o tak 

dla  niego  kluczowym  wymogu, 

by  nie  zapomniał  albo  promował/wymagał  urządzeń  nawet 

o 

większym  polu  obrazowania  np.  70  cm,  które  odwołujący  także  posiada.  Aktualnie, 

wyłącznie  na  potrzeby  poszukiwania  pretekstu  unieważnienia  postępowania,  zamawiający 

próbuje  znaleźć  merytoryczne  uzasadnienie  wymagania  i  z  niego  uczynić  podstawę 

unieważnienia. Zadziwiające przy tym jest, że zamawiający w ten sposób sytuuje się w roli 

szczególnego  użytkownika  z  tak  nadzwyczajnymi  i  wąskimi  potrzebami  przy  uwzględnieniu 

aktualnych użytkowników zaoferowanych aparatów o tożsamej specjalizacji i przeznaczeniu. 

Zamawiający  podnosi  dalej,  że  w  tej  sytuacji  „z  wykresu  jasno  wynika,  że  w  polu 

obrazowania od 42 cm do 50 cm, wykona

nych zostało ok 40% badań, co byłoby niemożliwe 

do  uzyskania  przy  wykorzystaniu  urządzenia  zaproponowanego  w  ofercie  najwyżej 

ocenionej."  Wbrew  twierdzeniom  z

amawiającego  zaoferowany  aparat  posiada  pole 

skanowania pozwalające na przeprowadzanie badań w polu obrazowania także w przedziale 

od  42  do  50  cm.  Potwierdza  to  wprost  złożona  wraz  z  ofertą  dokumentacją  producenta 

Siemens.  W  tej  sytuacji  należy  całkowicie  odrzucić  i  zanegować  twierdzenie  powołane 

powyżej.  Zaoferowany  aparat  zarówno:  -  ma  techniczną  możliwość  wykonywania  badań 

w 

podanych  polu  obrazowania,  jak  również  -  protokoły  kliniczne  na  wykonywanie  takich 

badań  pozwalają,  a  dodatkowo  -  powołane  Rozporządzenie  zakazu  wykonywania  takich 

badań nie kreuje. 

Innymi  słowy,  zamawiający prezentuje  bezpodstawną  retorykę,  która ma  przekonać, 

że  zakup  byłby  bezużyteczny  diagnostycznie,  a  wykonywanie  badań  w  podanym  zakresie 

pola  obrazowania  rzekomo  zabronione,  co  nie  jest  prawdą  i  nie  zostało  w  żaden  sposób 

wykazane. 

Wręcz przeciwnie, to KIO w wydanym w sprawie orzeczeniu, potwierdziła wprost, 

że  nie  ma  podstaw,  aby  uznać,  że  oferta  odwołującego  jest  niezgodna  z  §  18  ust.  2  pkt 

1 i 2 

Rozporządzenia  ws.  warunków  bezpiecznego  stosowania  promieniowania,  ponieważ 

wymagania  Rozporządzenia  w  ogóle  nie  normują,  ani  nie  ograniczają  wielkości  pola 

widzenia,  dla  którego  tomograf  miałby  osiągnąć  wartość  współczynnika  skoku.  Normy 

r

ozporządzenia  nie  wskazują  na  ograniczenia  odnoszące  się  do  współczynnika  pitch 

w 

konkretnej  wielkości  pola  obrazowania  (np.  min.  50  cm),  czy  każdej  wielkości  pola 

obrazowania  aparatu,  czy  nawet  warstwowości.  Gdzie  zatem,  skoro  nie  w  powołanym 

r

ozporządzeniu, upatrywać ograniczenia i rzekomego zakazu wykonywania badań z użyciem 

zaoferowanego  aparatu  w  pełnym  dostępnym  polu  obrazowania.  W  ocenie  odwołującego 

ograniczenia takie po prostu nie występują. Zatem zamawiający z jednej strony powołuje się 

na rzekomy brak możliwości wykonywania badań z użyciem zaoferowanego aparatu z uwagi 

na  rzekome  ograniczenia  mające  wynikać  z  przepisów  powołanego  rozporządzenia, 

a tymczasem  r

ozporządzenie  to,  jak  słusznie  ustaliła  Izba,  w ogóle  kwestii  tej  nie  normuje 

i nie ogranicza. 

W  tej  sytuacji  uzasadnienie  merytoryczne  unieważnienia,  zasadzające  się  na 

potrzebach z

amawiającego wykonywania także badań właśnie w podanym polu skanowania 

(pacjentów  otyłych  i  wykorzystanie  urządzenia  do  diagnostyki  dużych  narządów 

(w 

szczególności  płuc  w  celu  wykluczenia  zatorowości  płucnej  mającej  również  wpływ  na 

powstawanie  udarów  oraz  COVID  19)  nie  ma  żadnego  znaczenia,  skoro  aparat  Siemens 

pozwala  na  ich  wykonywanie, 

a  przepisy  prawa  takiego  ograniczenia  nie  zawierają.  Co 

więcej,  potwierdzeniem  powyższego  jest  w  szczególności  fakt,  że  znacząca  ilość 

zaoferowanego modelu tomografu Siemens to właśnie zakupy zrealizowane w ostatnim roku 

na 

potrzeby  diagnostyki  COVID  19,  co  dowodzi  zarówno  ich  przydatności  w  diagnostyce 

większych  obszarów  anatomicznych  jak  i  wysokiej  jakości  i  pełnej  zgodności 

z 

obowiązującymi przepisami. 

Zamawiający  wskazuje, że „zgodnie z  §18  punkt  2  rozporządzenia  Ministra Zdrowia 

z 

dnia  18  lutego  2011  r.  w  sprawie  warunków  bezpiecznego  stosowania  promieniowania 

jonizującego  dla  wszystkich  rodzajów  ekspozycji  medycznej  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  1015) 

podczas  wykonywania  diagnostycznych  badań  w  technice  spiralnej  należy  zapewnić,  aby 

stosunek skoku spirali do szerokości wiązki (pitch) był nie mniejszy od jedności. Z uwagi na 

niezamierzony  błąd  w  SIWZ  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  spełnić  ww.  wymagań  dla 

zdecydowanej  większości  badań,  które  będą  realizowane  przedmiotowym  urządzeniem. 

Wykonując  badania  aparatem,  który nie zapewnia osiągnięcia powyższych wartości  naraża 

się jednocześnie na brak finansowania NFZ." Zamawiający całkowicie pomija, że kluczowym 

argumentem  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  o

dwołującego  miała  być  właśnie  rzekoma 

niezgodność  z  przepisami  powołanego  rozporządzenia,  co  wynika  z  odrzucenia  oferty 

odwołującego  z  10.02.2021  r.,  co  jednoznacznie  rozstrzygnęła  Izba  (s.  10/11  orzeczenia), 

a 

dodatkowo  potwierdza  protokół  (s.  4),  co  więcej  także  pełnomocnik  przystępującego  po 

stronie  zamawiającego  GE  potwierdził,  że  nie  kwestionuje  zgodności  aparatu  Siemens 

z 

rozporządzeniem (s. 5). 

Odwołujący  potwierdza,  że  zaoferowany  tomograf  spełnia  wymagania  zawarte 

w 

powołanym  rozporządzeniu,  w  szczególności  w  §18  ust.  2  pkt  2.  Wymaganie  zawarte 

w 

powołanym  przepisie  rozporządzenia  nie  wskazuje,  ani  też  nie  ogranicza  wielkości  pola 

widzenia, 

dla  którego  tomograf  ma  osiągnąć  podaną  wartość.  Rozporządzenie  wskazuje 

wyłącznie:  „2.  Podczas  dokonywania  diagnostycznych  badań  za  pomocą  rentgenowskiego 

tomografu komputerowego, poza wymaganiami określonymi w ust. 1, należy: 2) w technice 

spiralnej  zapewnić,  aby  stosunek  skoku  spirali  do  szerokości  wiązki  był  nie  mniejszy  od 

jedności;”  Tym  samym  rozporządzenie  w  żadnym  zapisie  nie  odnosi  się,  ani  nie  definiuje, 

pola  widzenia.  Tym  samym, 

powoływanie  się  na  wymóg  wielkości  pola  skanowania 

w r

ozporządzeniu jest nieuzasadnione i nie ma żadnych podstaw prawnych. 

Nie  ma  wątpliwości,  i  nie  jest  to  kwestionowane  przez  zamawiającego,  że 

zaoferowany  przez  o

dwołującego  aparat  umożliwia  uzyskanie  min.  128  warstw  w  czasie 

jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor w skanie spiralnym w polu widzenia 

min. 50 cm. Zaoferowany aparat pozwala na wykonywanie badań w skanie spiralnym w polu 

widzenia 50 cm i b

adania te są dozwolone. 

W  zakresie  argumentacji  zamawiającego  o  rzekomym  narażeniu  się  w  przypadku 

zakupu aparatu Siemens na brak finansowania NFZ wykonując badania aparatem, który nie 

zapewnia osiągnięcia powyższych wartości - zarzut jest całkowicie pozbawiony uzasadnienia 

i  nieprawdziwy.  Wszystkie procedury  diagnostyczne realizowane z użyciem zaoferowanego 

aparatu  są  zgodne  z  obowiązującymi  procedurami,  a  w  konsekwencji  podlegają 

finansowaniu  z  NFZ.  Powyższe  twierdzenie  dowodzi  wyłącznie  pozorności  podstawy 

unieważnienia,  przy  czym  odwołujący  nawet  nie  podejrzewa,  że  profesjonalny  podmiot 

ochrony  zdrowia  jakim  jest  zamawiający,  mógłby  faktycznie  nie  posiadać  tak  podstawowej 

wiedzy  z  zakresu  rozliczania  świadczeń  zdrowotnych.  Odwołujący  potwierdza,  że 

zaofe

rowany aparat gwarantuje pełną rozliczalność świadczeń z NFZ. 

Odnosząc  się  do podstawy  unieważnienia postępowania zgodnie z  art. 93  ust  1  pkt 

p.z.p.,  odwołujący  podniósł,  że  to  nie  KIO  ustaliła brzmienie SIWZ,  ale  sam zamawiający 

dokonał  tego na  właściwym  etapie postępowania.  Obarczanie rzekomą  odpowiedzialnością 

za  opis  przedmiotu  zamówienia  Izbę  jest  całkowicie  niezrozumiałe  i  nie  zasługujące  na 

uwzględnienie.  To  zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  i  organizator  przetargu 

publicznego identyfikuje sw

oje potrzeby zakupowe i daje im wyraz w treści opisu przedmiotu 

zamówienia. Izba powołanym orzeczeniem wyłącznie potwierdziła, że zaoferowany tomograf 

jest  w  pełni  zgodny  z  wymogami  zamawiającego.  Izba  nie  zastąpiła  w  zakresie 

sformułowania  OPZ,  a  jedynie  potwierdziła,  że  aparat  spełnia  wymaganie  dokumentacji 

postępowania.  Nie  może  być  zatem  w  tej  sytuacji  mowy  o  tym,  aby  jako  istotną  zmianę 

okoliczności,  w  dodatku  nieprzewidywalną  obiektywnie  uprzednio,  miało  być  ustalenie 

brzmienia  SIWZ  zgodnie  z  jej  treścią  przez  KIO.  Jak  wskazuje  orzecznictwo  Izby 

w 

odniesieniu  do  przesłanki  unieważnienia  z  art.  93  ust  1  pkt  6  Pzp  (KIO  3078/20,  wyrok 

z 

dnia  14  grudnia  2020  r.)  w  powołanej  normie  jest  mowa  o  zmianie  okoliczności,  czyli 

zaistnieniu  pewnych  nowych  zdarzeń  faktycznych,  których  konsekwencją  jest  przyjęcie,  iż 

kontynuowanie  postępowania  nie  leży  w  interesie  publicznym.  Dojść  zatem  musi  do 

wystąpienia  obiektywnej  i  trwałej  zmiany  stanu  faktycznego  -  czego  nie  można  było 

przewidzieć  w  chwili  wszczęcia  postępowania  -  w  stopniu  tak  istotnym,  że  powoduje  to,  iż 

wykonanie  zamówienia  będzie  niecelowe,  lub  będzie  wiązać  się  z  wyrządzeniem  szkody 

w 

mieniu  publicznym.  Dotyczy  to  więc  zdarzeń  wyjątkowych  i  może  znaleźć  zastosowanie 

tylko  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach,  kiedy  kontynuacja  postępowania 

prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu. 

KIO  podkreśla  także,  że  przedmiotowa  zmiana  okoliczności  powinna  być  zmianą 

niezależną  od  zamawiającego,  zmianą  zewnętrzną,  ponieważ  przyjęcie  przeciwnego 

założenia  prowadziłoby  do  stanu,  w  którym  strona  udzielająca  zamówienia  ma  możliwość 

kreowania  zdarzeń,  które  uzasadniałyby  zakończenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  co  jest  niedopuszczalne  na  gruncie  systemowej  i  teleologicznej 

wykładni reguł Pzp. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania 

jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi 

rozwiązać  ustawodawca,  bowiem  zamawiający  z  samej  natury  rzeczy  nie  mógłby  ich 

w 

żaden  sposób  uregulować,  ponieważ  nie  mógł  liczyć  się  z  tym,  że  wystąpią. 

W 

przedmiotowej  sprawie  okoliczności  takie  nie wystąpiły,  a zamawiający  w  żaden  sposób 

ich  nie  wykazał  ani  nie  udowodnił.  Wręcz  przeciwnie,  uzasadnienie  unieważnienia 

postępowania  dowodzi,  że  zamawiający  usiłuje  przerzucić  całą  odpowiedzialność  za  opis 

przedmiotu zamówienia na Izbę, co oczywiście nie miało miejsca. 

Podkreśla  się  także  w  orzecznictwie,  że  aby  zamawiający  mógł  powołać  się  na 

przesłankę  unieważnienia  postępowania  z  art  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  musi  udowodnić,  że 

wcześniej,  czyli  w  momencie  wszczęcia  postępowania,  nie  można  było  przy  zachowaniu 

odpowiedniej  staranności  przewidzieć,  iż  nastąpi  istotna  zmienia  okoliczności,  w  wyniku 

której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało 

w  interesie  publicznym.  Unieważnienie  postępowania  jest  instytucją  wyjątkową,  której 

zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach, a ustawodawca w art. 93 ust. 

1 pkt 6 p.z.p. wymag

a dla unieważnienia postępowania wykazania przez zamawiającego, że 

zostały  spełnione  następujące  wymagania:  doszło  do  istotnej  zmiany  okoliczności;  zmiany 

takiej,  przy  zachowaniu  odpowiedniej  staranności,  nie  można  było  przewidzieć; 

kontynuowanie  postępowanie  i  udzielenie  zamówienia  nie  będzie  leżało  w  interesie 

publicznym.  Jak  wynika z  ustaleń faktycznych  w  sprawie  żadna  z  powyższych okoliczności 

nie  wystąpiła,  w  szczególności  nie  doszło  w  postępowaniu  do  żadnej  zmiany  okoliczności, 

trudno za taką uznać ustalenia przez KIO, że oferta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i nie 

można  uznać  takiej  okoliczności  za  zaskakującą,  (powyższe  automatycznie  wyklucza 

kwestię  braku  możliwości  jej  przewidzenia).  Interes  publiczny  przemawia  za  kontynuacją 

postępowania, 

udzieleniem 

zamówienia, 

zakupem 

nowoczesnego 

i 

zgodnego 

z 

wymaganiami  SIWZ  tomografu,  który  pozwala  na  pełną  diagnostykę  pacjentów,  zgodną 

z 

obowiązującymi  przepisami,  w  pełnym  dostępnym  polu  obrazowania.  Zakup  jest  celowy, 

racjonalny,  oszczędny  a  oferta  odwołującego  najkorzystniejsza.  Aby  zamawiający  mógł 

powołać  się  na  przesłankę  unieważnienia  postępowania  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  musi 

udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy 

zachowaniu  odpowiedniej  staranności  przewidzieć,  iż  nastąpi  istotna  zmiana  okoliczności, 

w 

wyniku  której  -  kontynuowanie  postępowania  i  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie 

będzie  już  leżało  w  interesie  publicznym.  Takiej  okoliczności  zamawiający  nie  wykazuje 

ponieważ  w  sprawie  w  ogóle  nie  doszło  do  jakiejkolwiek  zmiany  okoliczności,  co  wyklucza 

podstawę unieważnienia. Jak wskazuje orzecznictwo - (tak przykładowo KIO 2744/17, wyrok 

z  dnia  15  stycznia  2018  r.)  w  przypadku  przesłanki  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt 

6  p.z.p.,  należy  zbadać  czy  udzielenie  danego  zamówienia 

w 

dalszym  ciągu  leży  w  interesie  publicznym.  Przy  czym  nie  chodzi  tu  o  udzielenie 

zamówienia  danemu  wykonawcy,  ale  generalnie  o  udzielenie  tego  zamówienia 

jakiemukolwiek  wykonawcy.  Tymczasem  uzasadn

ienie  unieważnienia  wskazuje  wprost,  że 

chodzi  wyłącznie  o  odwołującego.  Zgodnie  z  uzasadnieniem:  wybór  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej  i  zawarcie  w  wyniku tej czynności  umowy,  nie  leży,  jednakże w  interesie 

publicznym, a w takiej sytuacji, zgodnie z ar

t. 93 ust. 1 pkt 6, zamawiający jest zobowiązany 

do unieważnienia postępowania. 

Istotna  zmiana  okoliczności  w  rozumieniu  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.,  powodująca 

skutek  w  postaci  unieważnienia  postępowania,  to  pewne  nadzwyczajne  wydarzenia  lub 

okoliczności mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana 

okoliczności,  o  której  mowa  w  przepisie,  musi  mieć  charakter  zewnętrzny  wobec 

zamawiającego  w  tym  znaczeniu,  że  jej  zaistnienie  jest  niezależne  od  samego 

zamawiającego, a tymczasem okolicznością tą ma być własny opis przedmiotu zamówienia 

sporządzony  przez  zamawiającego.  Istotna  zmiana  okoliczności,  której  nie  można  było 

wcześniej  przewidzieć,  musi  mieć  charakter  okoliczności  trwałej,  nieodwracalnej,  a  także 

zewnętrznej  wobec  stron  postępowania  odwoławczego.  Nie  może  być  zatem  uznana  za 

okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze 

stron - 

w tym przypadku rzekomo przez zamawiającego. 

Ponadto, do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nieodzow

ne jest stwierdzenie, że 

zmiana  wystąpiła,  a  nie  powstała  jedynie  możliwość  jej  wystąpienia.  Przepis  ten  może 

dotyczyć  sytuacji,  gdy  na  skutek  nadzwyczajnych  okoliczności  wykonanie  zamówienia 

będzie niecelowe lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Zatem 

dotyczy zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych 

przypadkach. 

Zamawiający  uzasadniając  unieważnienie  wskazuje  ponadto,  że:  zamawiający 

pragnie  w  tym  miejscu  powtórzyć,  że  interes  publiczny,  będący  przesłanką  unieważnienia 

postępowania, należy utożsamiać z koniecznością wykonywania badań obrazowych zgodnie 

z  najwyższymi  standardami  określonymi  dla  tych  procedur,  wynikającymi  z  potrzeby 

zapewnienia najlepszych efektów diagnostycznych i z wykorzystaniem sprzętu o najwyższym 

dostępnym  w  danym  czasie  poziomie  technologicznym  i  bezpieczeństwa,  w  szczególności 

w 

odniesieniu  do  ilości  dawki  promieniowania  przyjmowanej  przez  pacjentów.  Zaś  w  opinii 

odwołującego  dokładnie  takimi  cechami  charakteryzuje  się  zaoferowany  tomograf 

producenta  Siemens.  Zapewnia  poza  najwyższą  jakością  diagnostyczną,  pełne 

bezpieczeństwo  pacjentów  i  obsługi  oraz  zgodność  z  obowiązującymi  przepisami,  w  tym 

dotyczącymi dawek promieniowania. 

W  zakresie  u

nieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust  1  pkt  7  p.z.p., 

odwołujący  podniósł,  że  pod  pojęciem  niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, kryje się takie uchybienie przepisom Prawa 

zamówień  publicznych,  którego  skutków  nie  można  usunąć  przy  zastosowaniu  procedur 

z 

nich  wynikających.  Do  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  konieczne  jest  wykazanie 

zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy 

zaliczyć  następujące  okoliczności:  musi  wystąpić  wada  postępowania,  wada  musi  być 

niemożliwa  do  usunięcia,  niemożliwa  do  usunięcia  wada  musi  powodować  niemożność 

zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, zagrożenie unieważnieniem umowy 

musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 

6  p.z.p. 

Jednocześnie  musi  to  być  przy  tym  uchybienie  na  tyle  poważne,  że  umowa 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  zawarta  w  następstwie  procedury  dotkniętej  tym 

uchybieniem  - 

w  świetle  art.  146  ust.  1  p.z.p.  -  podlegałaby  unieważnieniu,  zaś  pomiędzy 

wadą  a  niemożnością  zawarcia  ważnej  umowy,  musi  istnieć  bezpośredni  związek 

przyczynowy. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu  został  dokonany  w  sposób  konkretny 

i 

jednoznaczny, co potwierdziła Izba orzeczeniu w przedmiotowej sprawie (KIO 538/21). Nie 

ma  mowy  o  nieporównywalności  ofert  w  świetle  jednoznacznego  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Takie samo brzmienie  wymagań  stanowiło podstawę  ofertowania dla każdego 

wykonawcy.  To  aktualnie  z

amawiający,  na  potrzeby  znalezienia  pretekstu  unieważnienia 

postępowania, usiłuje odnaleźć w nim rzekome wady. Wadą taką ma być opis zamówienia, 

który  rzekomo  powodował,  że  wykonawcy  nie  wiedzieli  co  w  istocie  jest  przedmiotem 

zamówienia  i  w  jaki  sposób  przedmiot  ten  wycenić,  a  ponadto,  że  doszło  do  zaoferowania 

rzekomo  nieporównywalnych  produktów.  Prosta  analiza  tabeli  parametrów  technicznych 

zaoferowanych  tomografów  potwierdza  pełną  porównywalność  ofert  a  punktacja  dla 

poszczególnych  ofert  dowodzi,  że  różnice  te  mają  marginalny  charakter.  W  tej  sytuacji  nie 

może być mowy o nieporównywalności ofert. Jak również podkreśla się w orzecznictwie - tak 

wyrok KIO z 0

4.10.2012 r. (KIO 2024/12, LEX nr 1225206): „należy podkreślić, iż przyczyną 

unieważnienia  postępowania  nie  może  być  możliwość  lepszego,  sprawniejszego 

przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego lub opisania warunków udziału w tym 

postępowaniu.  Pzp,  jednoznacznie  określa,  że  tylko  niemożność  zawarcia  prawnie 

skutecznej  (

niepodlegającej  unieważnieniu)  umowy  może  stanowić  podstawę  do 

unieważnienia  umowy".  Ponadto  w  przypadku  przesłanki  określonej  w  art.  146  ust.  6  Pzp 

(o 

której  zamawiający  w  uzasadnieniu  nawet  nie  wspomina)  konieczne  jest  wykazanie,  że 

gdyby  nie  określone  naruszenie  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych,  postępowanie 

z

akończyłoby  się  wyborem  innej  oferty  bądź  koniecznością  unieważnienia  postępowania 

(wyrok KIO z 06.03.2014 r., KIO 264/14, KIO 344/14). 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości  zgodnie  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  stanowisku  procesowym,  a  także 

zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz 

po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

M

ając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. 

przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) – 

znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art. 

n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  528  n.p.z.p.,  których 

stwierdz

enie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację 

materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. 

S

tan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy 

decyzja  zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania,  której  odwołujący  zarzucił 

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  6  i  7  p.z.p. 

była  prawidłowa  –  czy  w  ustalonym  stanie 

faktycznym  z

aistniały  uzasadnione  podstawy  do  skorzystania  przez  zamawiającego  z  tego 

instrumentu. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  n.p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym. 

W 

ocenie  składu  rozpoznającego  spór  zamawiający  w  sposób  bezprawny  unieważnił 

przetarg, 

więc  odwołanie  zostało  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  uwzględnione,  co 

skutkowało  nakazaniem  jednostce  zamawiającej  anulowania  czynności  unieważnienia 

postępowania oraz kontynuowania czynności badania i oceny złożonych ofert. 

W  ramach  uwag  natury  ogólnej  należy  zaznaczyć,  że  celem  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  (art.  2  pkt  7a  p.z.p.).  Zamawiający, 

podejmując  decyzję  o  wszczęciu  postępowania,  na  warunkach  określonych  w  p.z.p. 

i 

zgodnie z  przyjętymi  regułami,  ustalonymi  w  dokumentacji  postępowania,  decyduje się na 

doprowadzenie  go  do  końca,  którym  jest  zawarcie  umowy.  Oznacza  to,  że  wszczęcie 

postępowania  jest  w  zasadzie  równoznaczne  ze  zobowiązaniem  się  zamawiającego  do 

zawarcia  umowy  z  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  (mieszczącą  się 

w 

kwocie,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia).  Zatem 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinno  być  wyjątkiem 

od  zasady,  a  określony  w  art.  93  p.z.p.  zamknięty  katalog  powodów  zniesienia  przetargu 

należy  interpretować  ściśle,  dokonując  zawężającej  wykładni  przesłanek  unieważnienia 

(exceptiones non sunt extendendae). 

Na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  zamawiający  unieważnia  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego nie 

można było wcześniej przewidzieć. „Istotną okolicznością jest obiektywna sytuacja 

zamawiającego  upoważniająca  do  podjęcia  decyzji  co  do  prowadzenia  samego 

postępowania.  W  przypadku  unieważnienia  postępowania  jest  to  sytuacja  warunkująca 

celowość  prowadzenia  rozpoczętego  już  postępowania  czy  też  wykonania  zamówienia. 

Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek 

zobiektywizowanych.  Na  zamawiającym  ciąży  zatem  obowiązek  wskazania,  o  jaki  interes 

publiczny  chodzi, 

oraz  wykazania,  że  jest  on  na  tyle  ważny,  iż  postępowanie  musi  być 

unieważnione. Interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego. (…) 

Okolicznościami  uzasadniającymi  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust. 

pkt  6  nie  mogą  być  sytuacje,  które  są  następstwem  błędnych  decyzji  podjętych  przez 

zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  lub  w  postępowaniu,  a  także  niedbalstwa 

lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego”.  (tak  M.  Kołecki,  J.  E.  Nowicki,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., LEX).  

Jak  wskazano  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Lublinie  z  dnia  10  kwietnia  2009  r. 

sygn.  akt:  IX  Ga  30/08 

„Tym  samym,  nie  można  zgodzić  się  ze  stwierdzeniem 

zamawiającego,  że  na  skutek  zmiany  okoliczności,  których  nie  można  było  przewidzieć, 

inwestycja nie leży w interesie publicznym, gdyż jak słusznie wskazuje wykonawca, miał on 

możliwość wykrycia błędu już na wstępnym etapie przygotowywania dokumentów. Ponadto, 

warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci 

istotnej  zmiany  okoliczności  oraz  niemożliwość  przewidzenia  następstw  tej  zmiany 

okoliczności.  Błąd  popełniony  przez  osobę  przygotowującą  odpowiednie  wyliczenia  nie  jest 

nadzwyczajną  okolicznością,  której  nie  dało  się  przewidzieć  w  trakcie  postępowania,  tym 

bardziej, że jak to zostało wskazane, wada ta istniała już przed wszczęciem postępowania. 

(…). Instytucja ta bowiem znajduje zastosowanie tylko w sytuacjach ściśle określonych i nie 

może być nadużywana. Przyczyną unieważnienia postępowania może być jedynie sytuacja, 

w  której  faktycznie  nastąpiła  zmiana  okoliczności,  a  nie  możliwość  takiej  zmiany,  czy  też 

błędy  popełnione  przez  zamawiającego  we  wstępnej  fazie  przygotowywania  się  do 

przetargu

”. 

W  doktrynie  podnosi  się  także,  iż  „aby  zamawiający  mógł  powołać  się  na  tę 

przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie 

można  było  przy  zachowaniu  odpowiedniej  staranności  przewidzieć,  iż  zmienią  się 

okoliczności, a w wyniku ich zmiany – kontynuować postępowania, i udzielenie zamówienia 

publicznego  nie  będzie  leżało  w  interesie  publicznym.  Zmiana  okoliczności  musi  mieć  przy 

tym charakter  istotny

, a więc znaczący i niebagatelny”. (tak J. Jerzykowski, M. Stachowiak, 

W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, art. 

93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., LEX). 

Podstawą  do  unieważnienia  przetargu  na  kanwie  tej  normy  jest  zatem  konieczność 

zaistnienia  zdarzeń  faktycznych,  których  konsekwencją  jest  przyjęcie,  iż  kontynuowanie 

postępowania nie leży w interesie publicznym. Dochodzi do wystąpienia obiektywnej, trwałej 

zmiany  stanu  faktycznego 

–  czego  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  wszczęcia 

postępowania  –  w  stopniu  tak  istotnym,  że  powoduje  to,  iż  wykonanie  zamówienia  będzie 

niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to 

więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych 

przypadkach,  kiedy  kontynuacja  postępowania  prowadziłoby  do  wydatkowania  środków 

publicznych  na  cel,  który  utracił  rację  bytu.  Dodatkowo,  przedmiotowa  zmiana  okoliczności 

powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie 

przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma 

możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  co  jest  niedopuszczalne  na  gruncie  systemowej  i  teleologicznej 

wykładni  reguł  p.z.p.  Istotą  bowiem  ustawowego  uprawnienia  do  unieważnienia 

postępowania  jest  objęcie  nim  przede  wszystkim  sytuacji  nadzwyczajnych,  wyjątkowych  – 

takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie 

mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią.  

Zgodnie 

zaś  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  zamawiający  unieważnia  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Norma  ta  wymaga  wykazania  łącznego  spełnienia  trzech  przesłanek: 

1) w 

przetargu  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  regulujących  jego 

prowad

zenie (wada postępowania), 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 

3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu 

umowy  (konieczne  jest  ustalenie  związku  przyczynowo  –  skutkowego  pomiędzy 

wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy).  

W  doktrynie  podnosi  się  również,  że  „zamawiający,  uzasadniając  unieważnienie 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7,  zarówno  w  uzasadnieniu  prawnym,  jak 

i 

faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 a art. 

146  ust.  1  lub  6.  Warunkiem  skutecznego  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  7  jest  bowiem 

wykazanie  jego  powiązania  z  co  najmniej  jedną  z  przesłanek  unieważnienia  umowy 

wymienionych  w  art.  146

”.  (tak  M.  Kołecki,  J.  E.  Nowicki,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. LEX). Ponadto, w ocenie Izby 

skoro  art.  146  ust.  1  pkt  1  - 

6  p.z.p.  co  do  zasady  zawiera  wąski  i  ścisły  katalog  wad 

postępowania,  które  miałyby  uprawniać  zamawiających  do  unieważnienia  umowy,  należy 

również zachować daleko idącą ostrożność przy powoływaniu się na zaistnienie wady objętej 

klauzulą  generalną  z  art.  146  ust.  6  p.z.p.  Wykorzystując  tą  normę  jedynie,  gdy  faktycznie 

stwierdzony istoty błąd będzie miał rzeczywisty wpływ na wynik postępowania, czy ważność 

umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.). 

Należy  także  zaznaczyć,  że  ciężar  udowodnienia  wszystkich  wskazanych, 

kumulatywnych przesłanek unieważnienia postępowania spoczywa na zamawiającym, który 

powinien mu sprostać w udostępnionej wykonawcom decyzji o anulowaniu przetargu, a nie 

ujawniać  je  dopiero  w  trakcie  powstałego  sporu.  Wykorzystanie  postępowania 

o

dwoławczego  przed  Izbą,  aby  przedstawić,  co  legło  u  podstaw  unieważnienia  przetargu 

narusza  naczelną  zasadę  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  która  nakazuje  prowadzenie  postępowania 

zgodnie  z  zasadą  przejrzystości  i  posiada  szczególne  znaczenie  dla  kompetencji 

zamaw

iającego w zakresie podawania podstaw faktycznych i prawnych swoich decyzji, które 

bezpośrednio  wpływają  na  sytuację  wykonawcy  w  postępowaniu.  Zasada  przejrzystości 

postępowania  oznacza  bowiem,  że  wszelkie  czynności  podejmowane  przez  jednostkę 

zamawiającą winny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi kierował się 

zamawiający i co najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na 

etapie  podjęcia  tych  czynności.  Brak  ujawnienia,  w  informacji  stanowiącej  zawiadomienie 

o 

unieważnieniu  przetargu,  wszystkich  okoliczności,  którymi  kierował  się  zamawiający 

podejmując  zaskarżoną  czynność,  jest  naganne  i  w  sposób  znaczący  utrudnia  rewizję 

działania zamawiającego. 

Wymaga  przy  tym  podkreślenia,  że  postępowanie  odwoławcze  ma  charakter 

weryfikacyjny 

– skład orzekający bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał unieważnienia 

postępowania, zgodnie z informacją o anulowaniu postępowania przekazaną wykonawcom. 

Zatem 

postępowanie  przed  Izbą  nie  może  być  wykorzystane  do  tego,  aby  dopiero  na  tym 

etapie  ujawniać  powody  podjętej  decyzji  i  rozpocząć  rozważanie,  czy  zamawiający  miał 

uzasadnione  podstawy  do  podjęcia  kroków,  które  podjął  przed  wniesieniem  przez 

odwołującego  środka  ochrony  prawnej.  Uzupełnianie  nowych  okoliczności  dopiero 

w odpowiedz

i  na  odwołanie  jest  spóźnione,  bowiem  to  zawiadomienie  o  unieważnieniu 

postępowania  stanowi  podstawę  do  wniesienia  odwołania  i  postawienia  zarzutów 

zamawiającemu,  które  określają  granice  zaskarżenia  (art.  516  ust.  1  pkt  10  w  zw.  z  art. 

555 n.p.z.p.).  Natomiast  u

sankcjonowanie  możliwości  uzupełnienia  nowych  okoliczności 

w 

postępowaniu odwoławczym stanowiłaby obejście nakazu art. 92 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 

ust.  1  p.z.p.,  obligującego  zamawiającego  do  ujawnienia  wykonawcom  wszystkich 

okoliczności  w  informacji  o  unieważnieniu  przetargu,  więc  nowe  okoliczności,  nieujęte 

w 

informacji z dnia 16 kwietnia 2021 r. zostały przez Izbę pominięte. 

Dla uporządkowania dalszego wywodu zaznaczyć należy, że w przetargu, pomiędzy 

tymi  samymi  stronami 

toczyło  się  już  postępowanie  odwoławcze,  które  zakończyło  się 

wydaniem  przez  Izbę  wyroku  z  dnia  29  marca  2021  r.  sygn.  akt:  KIO  538/21,  zgodnie 

z 

którym  nakazano  zamawiającemu  unieważnienie  odrzucenia  oferty  obecnego 

odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. Wyrok nie 

został  zaskarżony  i  zgodnie  z  art.  565  ust.  1  n.p.z.p.  jest  prawomocny.  Oznacza  to,  że  po 

u

zyskaniu  prawomocności  formalnej  orzeczenie  uzyskuje  także  cechę  powagi  rzeczy 

osądzonej  (res  iudicata),  która jest  negatywnym aspektem  prawomocności  wyroku  i  polega 

na  niedopuszczalności  ponownego  rozpoznania  i  rozstrzygnięcia  sprawy,  która  została  już 

prawomocnie osądzona (ne bis in idem).  

Jak  trafnie  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  dnia  12  lipca  2018  r.  sygn.  akt: 

III CZP  3/18 

„Prawomocność  orzeczenia  sądu  jest  podstawą  jego  mocy  wiążącej,  która 

charakteryzuje się tym, że nikt nie może negować faktu istnienia orzeczenia i jego określonej 

treści.  Przepis  ten  wyraża  również  tzw.  pozytywny  aspekt  prawomocności  materialnej 

orzeczenia  sądowego  przejawiający  się  w  jego  mocy  wiążącej  jako  określonego  przymiotu 

prawnego  rozstrzygnięcia  zawartego  w  treści  orzeczenia.  Skutek  materialno-prawny 

prawomocnego orzeczenia oznacza, że prawomocne orzeczenie odpowiada rzeczywistemu 

stanowi  prawnemu,  potw

ierdza  go  i  czyni  go  niewątpliwym.  Jeśli  zatem  dane  zagadnienie 

prawne zostało prawomocnie rozstrzygnięte w pierwszym procesie, stanowi kwestię wstępną 

(prejudycjalną)  w  innym  procesie,  w  którym  dochodzone  jest  inne  żądanie.  Związanie 

prawomocnym  wyrokiem 

oznacza,  że  sąd  obowiązany jest  uznać,  iż  kwestia  prawna,  która 

była  już  przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  innej  sprawie,  a  która  ma  znaczenie  prejudycjalne 

w 

sprawie  przez  niego  rozpoznawanej,  kształtuje  się  tak,  jak  przyjęto  w  prawomocnym 

wcześniejszym  wyroku  i  w  późniejszym  procesie  kwestia  ta  nie  może  być  już  ponownie 

badana (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 2003 r., I CKN 263/01)”. 

Poglądy  orzecznictwa  prowadzą  więc  do  wniosku,  że  powagą  rzeczy  osądzonej 

objęte  są  istotne  prawnie  okoliczności  faktyczne,  które  determinowały  konkretne 

rozstrzygnięcie.  W  sytuacji,  gdy  zachodzi  związanie  prawomocnym  orzeczeniem  sądu 

i 

ustaleniami faktycznymi, które legły u jego podstaw, niedopuszczalne jest w innej sprawie 

o 

innym  przedmiocie  dokonywanie  ustaleń  i  ocen  prawnych  sprzecznych  z  prawomocnie 

osądzoną  sprawą.  Rozstrzygnięcie  zawarte  w  prawomocnym  orzeczeniu  stwarza  stan 

prawny taki, jaki z niego wynika. Sądy rozpoznające między tymi samymi stronami inny spór 

muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym, 

wcześniejszym  wyroku.  A  zatem  w  kolejnym  postępowaniu,  w  którym  pojawia  się  ta  sama 

kwestia,  nie  może  być  ona  już  ponownie  badana.  Związanie  orzeczeniem  oznacza  więc 

zakaz  dokonywania  ustaleń  sprzecznych  z  uprzednio  osądzoną  kwestią,  a  nawet 

niedopuszczalność  prowadzenia  w  tym  zakresie  postępowania  dowodowego.  (tak  m.in. 

w 

wyrokach Sądu Najwyższego: z dnia 27 czerwca 2014 r. sygn. akt: V CSK 433/13, z dnia 

16  maja  2013  r.  sygn.  akt:  IV  CSK  624/12,  z  dnia  14  listopada  2014  r.  sygn.  akt:  II  PK 

38/13, z dnia 18 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 12/09; 

Sądu Apelacyjnego w Białymstoku 

z dnia 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt: 

I ACa 992/14, Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 

26 sierpnia 2016 r., sygn. akt: I ACa 1030/15, 

Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 31 maja 

2017 r. sygn. akt: III AUa 77/17). 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła, 

że  przedmiotem  wcześniejszego,  prawomocnego  orzeczenia  o  sygn.  akt:  KIO  538/21  było 

wadliwe  odrzucenie  ofe

rty  odwołującego  przez  zamawiającego  ze  względu  na  brak 

wypełnienia  wymagań  §  18  ust.  2  pkt  1  i  2  rozporządzenia  Ministra  Zdrowia  z  dnia 

26 kwietnia  2013  r.  w 

sprawie  warunków  bezpiecznego  stosowania  promieniowania 

jonizującego  dla  wszystkich rodzajów  ekspozycji medycznej  (Dz. U. 2017 poz.  884  ze  zm.), 

czego  we  wcześniejszym  postępowaniu  odwoławczym  nie  udowodniono  i  skład 

rozpoznający spór uznał czynność odrzucenia oferty w przetargu za bezprawną. Nie zostało 

to zaskarżone i jest wiążące. Prawomocność zapadłego w sprawie orzeczenia ma ten skutek 

w 

obecnym  postępowaniu,  że  obowiązkiem  jest  respektowanie  okoliczności  faktycznych 

ustalonych  we 

wcześniejszej  sprawie,  które  określały  istotę  sporu  i  uzasadniały 

uwzględnienie  zgłoszonego  w  niej  zarzutu  wadliwego  odrzucenia  oferty  odwołującego. 

Zatem  jedynie  na  marginesie  można  dodać,  że  zamawiający  obecnie  też  nawet  nie  podjął 

próby udowodnienia, aby tomograf oferowany przez odwołującego był sprzeczny z prawem, 

stanowisko  strony  pozostało  gołosłowną  hipotezą.  Zaś  zgodność  z  ww.  rozporządzeniem 

potwierdzają  niepodważone  przez  zamawiającego  oświadczenie  producenta  (ze 

zgłoszeniem  do  rejestracji  w  Urzędzie  Rejestracji  Produktów  Leczniczych,  Wyrobów 

Medycznych  i  Produktów  Biobójczych)  i  badania  parametrów  fizycznych  rentgenowskiego 

zestawu  diagnostycznego  odwołującego,  gdzie  potwierdzono  wynik  objętościowego 

tomograficznego  indeksu  dawki  CTDIvol  jako  zgodny  z  wymaganiami  przedmiotowego 

rozporządzenia, a także dwa oświadczenia szpitali, które użytkują oferowany tomograf. 

Skład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  w  omawianym  orzeczeniu  Izba  również 

stanowczo 

wypowiedziała  się  w  zakresie  treści  dokumentacji  przetargu,  tj.  „Skład 

rozpoznający spór ustalił, że zgodnie z materiałem procesowym sporny wymóg z pozycji nr 

26 OPZ brzmi „maksymalny zakres współczynnika pitch nie mniejszy niż 0,56-1,45”, zatem 

jednoznacznie  nie  wskazano  w  nim  pola  widzenia,  w  jakim  urządzenie  ma  posiadać 

wymagany  pitch,  brak  jest  w  wymogu  odniesienia  do  jakiejkolwiek  skonkretyzowanej 

wielkości  pola  obrazowania.  Zamawiający  w  SIWZ  nie  ograniczył  oczekiwania  związanego 

z 

wartością współczynnika pitch do określonej wielkości pola obrazowania, czy też do całego 

przedziału  lub  wszystkich  dostępnych  wartości  pola  obrazowania  oferowanego  aparatu. 

Spełnienie przez tomograf odwołującego zakresu pitch na poziomie 0,15-1,5 w polu widzenia 

41,5 cm  spełnia wymagania dokumentacji,  zgodnie z którą  pole widzenia dla zakresu  pitch 

pozostawiono nieuregulowane”. (vide str. 7 wyroku Izby sygn. akt: KIO 538/21).  

W  konsekwencji  po

wyższego  argumentacja  zamawiającego,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia  został  dokonany  w  sposób  niejednoznaczny,  czy  powodujący  złożenie 

nieporównywalnych  ofert  nie  znajduje  żadnego  potwierdzenia.  Rozstrzygnięcie  zawarte 

w prawomocnym orzeczeniu stwarza taki stan prawny, jaki z niego wynika

, więc na obecnym 

etapie  Izba  musi  przyjąć,  że  dana  kwestia  prawna  kształtuje  się  tak,  jak  przyjęto 

w 

prawomocnym,  wcześniejszym  wyroku.  Fakt,  że  zamawiający  życzyłby  sobie,  aby 

współczynnik pitch był osiągalny w polu widzenia 50 cm (czego nie wskazał w dokumentacji 

postępowania)  nie  powoduje,  iż  przedmiot  zamówienia  opisano  niejednoznacznie,  czy  że 

oferty  są nieporównywalne,  a  że  wykonawcy  sporządzili  je  w  oparciu  o to,  co  uregulowano 

w SIWZ 

–  i  każda  z  nich,  o  ile  uwzględnia  wyartykułowane  warunki  zamówienia,  została 

sporządzona prawidłowo. 

Subiektywne  przekonanie  strony,  która  nie  dochowała  należytej  staranności  przy 

formułowaniu  treści  dokumentacji  postępowania,  i  nie  uregulowała  wszystkich  parametrów 

na  etapie  przygotowani

a  postępowania,  nie  stanowi  o  niejasnej  SIWZ.  Niejednoznaczność 

opisu przedmiotu zamówienia jest obiektywną wadą dokumentacji postępowania powodującą 

naruszenie  art.  29  p.z.p. 

Hipotezy  zamawiającego,  że  dokumentacja  jest  niejednoznaczna 

nie  zostały  przez  stronę  w  żaden  sposób  udowodnione,  wykonawcy  także  nie  zgłaszali 

zastrzeżeń  dotyczących  treści  SIWZ,  dokumentacja  nie  została  zaskarżona  i  na  jej 

podstawie  złożono  ważne  oferty.  Czym  innym  jest  faktyczna  wada  dotycząca  niejasnej, 

niejednoznacznej  dokumentacji 

–  będąca  obiektywnym  błędem  SIWZ,  a  czym  innym 

okoliczność,  że  na  tym  etapie  zamawiający  życzyłby  sobie  zawrzeć  w  SIWZ  parametry, 

których przed upływem terminu na składanie ofert w niej nie zawarł i obecnie obciąża swoim 

błędem odwołującego. Inną rzeczą jest także fakt, że zamawiający nie chce nabyć tomografu 

od  odwołującego  –  który  we  wszystkich  punktowanych  parametrach  technicznych  uzyskał 

najwyższe  noty,  otrzymując  maksymalne  40  punktów  w  kryterium  oceny  technicznej  – 

ponieważ  pozostali  wykonawcy  zaoferowali  urządzenia,  które  pomimo  brzmienia  SIWZ, 

posiadają  inne  parametry.  Rzekoma  wada  dokumentacji  postępowania,  na  którą  obecnie 

powołuje się zamawiający (i która powinna być wadą samego opisu przedmiotu zamówienia) 

nie  pojawiła  się  na  etapie  odrzucenia  oferty  odwołującego,  a  dopiero  w  zawiadomieniu 

o 

unieważnieniu  postępowania,  jednakże  nie  ma  ona  charakteru  obiektywnego  i  realnego 

w 

stosunku do każdego wykonawcy, a jedynie w stosunku do oferty odwołującego. 

W  informacji  z  dnia  16  kwietnia  2021  r.  o  uni

eważnieniu  przetargu  zamawiający 

podnosił  także,  iż  oferta  odwołującego,  którą  uznano  za  najkorzystniejszą  przed 

anulowaniem  postępowania,  nie  spełnia jego  uzasadnionych  potrzeb.  W  celu  uwiarygodnia 

rzeczonych  potrzeb  przedstawiono  wykres  sporządzony  o  dane  statystyczne  ilości  badań 

tomografii komputerowej, wykonanej przez personel medyczny zamawiającego w okresie od 

10.03.2021 r. do 09.04.2021 r. z wykorzystaniem tomografu LightSpeed 16, typ 2378661-11 

produkcji  GE,  przy  zapewnieniu  pitch  1,35.  Zdaniem  zam

awiającego  z  wykresu  wynika,  że 

w polu  obrazowania  42  - 

50  cm  wykonano  ok.  40%  badań,  co  byłoby  niemożliwe  do 

uzyskania przy wykorzystaniu urządzenia zaproponowanego w ofercie odwołującego. 

Po  pierwsze,  jak  wspomniano  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  na 

zamawiającym  nie  ciąży  obowiązek  uprawdopodobnienia  (chociaż  zamawiający  posługuje 

się  nomenklaturą  wymijającą  język  prawny  nazywając  przyjęty  przez  siebie  standard 

dowodowy  „uwiarygodnieniem”)  okoliczności,  z których wywodzi  korzystne  dla siebie skutki 

prawne,  a  nakaz  ich  udowodnienia.  Nałożony  na  stronę  ciężar  procesowy  oznacza 

obowiązek  dostarczenia Izbie środków,  za  pomocą których mogłaby  się ona przekonać, że 

przytoczone  okoliczności  są  prawdziwe,  a  z  drugiej  strony  określa,  kto  ponosi  negatywne 

kon

sekwencje  braku  wywiązania  się  z  nałożonego  ciężaru  dowodowego  (czyli 

materialnoprawny  skutek  nieudowodnienia  istotnych  okoliczności,  z  których  wywodzone  są 

skutki  prawne). 

Jeżeli  zatem  zamawiający  twierdził,  że  urządzenie  odwołującego  jest 

„w dużej mierze nieprzydatne”, czy że tomograf „może okazać się bezużyteczny”, to należało 

to  udowodnić  w  sposób  stanowczy,  nie  zaś  podnieść  twierdzenia  mające  na  celu 

uprawdopodobnienie tych okoliczności w sposób hipotetyczny. 

Po drugie, j

akkolwiek zamawiający może być subiektywnie przekonany, że chce kupić 

tomograf,  który  w  polu  obrazowania 42  -  50  cm osiąga wskazany  współczynnik  pitch,  tylko 

nie zawarł tego w SIWZ, to na obecnym etapie – aby skutecznie unieważnić postępowanie 

na  tej  podstawie 

–  zamawiającego  obciąża  ciężar  udowodnienia,  że  tak  jak  wskazał 

w 

zawiadomieniu  o  unieważnieniu  przetargu  posiada  niestandardowe  „uzasadnione 

potrzeby”,  tak  znacznie  różniące  się  od  innych  placówek  medycznych,  które  obecnie 

użytkują  sporny  tomograf  (vide  wykaz  24  jednostek  medycznych  użytkujących  tomograf 

odwołującego  i  dwa  oświadczenia  szpitali,  złożone  przez  odwołującego),  że  faktycznie 

nabycie  urządzenia,  które  opisano  w  dokumentacji  postępowania  nie  leży  w  interesie 

publicznym. 

Zamawiający  przyjął  zaś  w  postępowaniu  taką  optykę  spojrzenia  na  przesłanki 

unieważnienia  postępowania,  że  postanowił  spróbować  wykazać,  iż  w  kategoriach  interesu 

publicznego  leży  uwzględnienie  jego  ponadnormatywnych  potrzeb  (które  czyni  urządzenie 

odwołującego  nieprzydatnym)  związanych  z  diagnostyką  i  leczeniem  pacjentów,  i  aby 

uzasadnić  takie  stanowisko  przyjęto  następujące  tezy:  1)  że  po  stronie  zamawiającego 

występują  podyktowane  szczególnymi  okolicznościami  potrzeby,  2)  że  potrzeby  te  można 

zaspokoić  wyłącznie  poprzez  wykorzystanie  konkretnego  typu  urządzenia  o  ściśle 

określonym jednym z parametrów (urządzanie, które w polu obrazowania 42 - 50 cm osiąga 

wskazany współczynnik pitch), 3) że sprzęt, który nie spełnia tych zawężonych wymagań nie 

tylko będzie dla zamawiającego mniej użyteczny, ale że jego zamówienie byłoby tak dalece 

nieefektywne,  iż  nie  spełniłoby  celów  postępowania  i  w  związku  z  tym  narusza  to  szeroko 

pojęty interes publiczny, a także prowadziłoby to do unieważnienia umowy. 

Niestety,  zamawiający  całkowicie  pominął  swój  obowiązek  dowodzenia  faktów 

w zakresie  tezy  2  i  tezy  3

,  pozostając  w  tym  zakresie  w  sferze  subiektywnych  przekonań, 

nieznajdujących  realnego  odzwierciedlenia  w  jakkolwiek  udokumentowanych  rzekomo 

uzasadnionych  potrzebach. 

Doskonałym  przykładem  wadliwego  sposobu  rozumienia  przez 

zamawiającego przesłanki interesu publicznego jest złożone do akt oświadczenie pana I.J. –

p

omijając,  że  dowód  ten  zgodne  z  przepisami  regulującymi  dowody  z  dokumentów 

udowadnia jedynie, 

że osoba pan I.J. złożył oświadczenie danej treści (nie zaś, że jest ono 

zgodne  z  rzeczywistością)  –  w  którym  uwagę  przykuwa,  że  cechuje  się  ono  frazesami, 

stwierdzeniami  ogólnymi  i  nie  zawiera  żadnej  rzeczowej  argumentacji  dotyczącej  tego, 

dlaczego taki konkretnie sprzęt stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego, poza faktem, 

że  oświadczający  tak  uważa.  Zamawiający  nie  wykazał  nawet  pierwszej  ze  swoich  tez, 

przedstawiając  na  okoliczność  istnienia  przedmiotowych  potrzeb  jedynie  ubogi  w treść 

wykres,  z 

którym  nie  powiązano  żadnej  analizy,  a  jednie  wskazano,  że  wynika  z niego,  że 

rzeczową  potrzebą  zamawiającego jest  zakup  urządzenia o  konkretnym  parametrze.  Godzi 

się  jednak  przypomnieć,  że  aby  wykazać  związek  danych  statystycznych  z  określonym 

wnioskiem 

– sądem o rzeczywistości, konieczne jest przedstawienie procesu analitycznego, 

który wiąże analizę danych wyjściowych (które nota bene również muszą zostać wykazane 

jako  rzetelne  i  miarodajne)  z  osądem,  iż  dane  te  dowodzą  określonej  tezy,  a  tego 

zamawiający  nie  uczynił.  W  istocie  zmawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  istnieją 

jakieś  określone  potrzeby,  podyktowane  szczególnymi  okolicznościami,  za  to  odwołujący 

udowodnił, że inne jednostki zapewniające tożsame świadczenia zdrowotne nie mają takich 

wymagań.  Wydaje  się,  że  owa  „uzasadniona  potrzeba”  po  stronie  zamawiającego  została 

zidentyfikowana 

dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

wynikiem, 

który jednostka zamawiająca uważa za niewłaściwy. 

Zgromadzone  w  toku  postępowania  przed  Izbą  dowody  w  zasadzie  nie  są  wcale 

przydatne do ustalenia przesłanki unieważnienia postępowania związanej z okolicznością, że 

wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  a  jest  to  jedynie  subiektywne 

postrzeganie 

własnego  interesu,  utożsamianego  z  publicznym,  przez  zamawiającego. 

Tymczasem  na  potrzeby 

postępowania  odwoławczego  konieczne  jest  wykazanie 

rzeczowymi dowodami, że istnieje konkretny interes publiczny, i że dozna on obiektywnego 

uszczerbku  w  przypadku  zawarcia  umowy  z 

odwołującym.  W  ustalonym  stanie  rzeczy 

okoliczność ta nie została udowodniona, a zamawiający podjął jedynie próbę wykazania, do 

tego  nieudaną,  że  jego  interes  zostałby  naruszony  w  przypadku  braku  ostania  się  decyzji 

o 

unieważnieniu przetargu. Z dowodów złożonych przez odwołującego (wykaz 24 jednostek 

medycznych  użytkujących  sporny  tomograf  i  dwa  oświadczenia  szpitali)  wynika,  że 

urządzanie  zaoferowane  przez  odwołującego  jest  z  powodzeniem  wykorzystywane  do 

realizacji  tożsamych  świadczeń  medycznych  przez  inne  podmioty.  W  zasadzie  można  by 

było  stwierdzić  –  wnioskując  z  poziomu  ogólności  twierdzeń  podnoszonych  przez 

zamawiającego  –  że  fundamentalną  przeszkodą,  jaką  zidentyfikował,  uświadamiając  sobie 

wadliwość  sporządzonego  przez  siebie  SIWZ  jest  fakt,  że  jego  personel  będzie  musiał 

podjąć  pewien  wysiłek,  aby  zakupiony  sprzęt  poprawnie  wykorzystać.  Ten  wysiłek  wynika 

z 

faktu, że do tej pory zamawiający wykorzystywał tomograf tego samego producenta, który 

chciał  zamówić  obecnie  i  preferowałyby,  żeby  jego  personel  nie  musiał  zmieniać  swoich 

dotychczasowych  przyzwyczajeń  oraz  utrwalonych  procedur  wykorzystania  tomografu. 

Niestety  zamawiający  przyznał  w  tej  sposób,  że  w  istocie,  gdyby  nie  popełnił  błędu 

w 

sformułowaniu dokumentacji przetargu, to dokonałby takiego zawężenia opisu przedmiotu 

zamówienia,  by  w  istocie  wyeliminować  konkurencję  rynkową  i  nabyć  konkretny  sprzęt,  od 

konkretnego producenta. Takie działanie, pomijając jego sprzeczność z zasadami ogólnymi 

p.z.p., 

nie mieści się w pojęciu interesu publicznego. 

Tym niemniej, jeśli nawet zamawiający zdołałby wykazać, że po jego stronie istnieją 

jakieś  uzasadnione,  niestandardowe,  czy  wręcz  unikalne  potrzeby  (w  stosunku  do 

podmiotów, które obecnie użytkują tomograf odwołującego), to w dalszym ciągu powiązanie 

ich  w  okolicznościach  sprawy  z  interesem  publicznym  wymagałoby  udowodnienia,  że  nie 

mogą  być  one  zaspokojone  w  żaden  inny  sposób,  niż  zamówienie  sprzętu  o  jednym 

konkretnym  parametrze,  a 

nie  np.  poprzez  zmianę  procedur  analitycznych,  czy  przyjęcie 

innej  metody  prowadzenia  diagnostyki.  Zakres  ten 

stanowisko  zamawiającego  całkowicie 

pomija,  zaś  odwołujący  wykazał  w  sposób  właściwy,  poprzez  złożenie  oświadczenia  pana 

R.K., 

że  prawidłowa  procedura  diagnostyczna  może  zostać  przeprowadzona  z  użyciem 

również  takiego  tomografu,  jaki  zaoferował  odwołujący.  Dowód  ten  co  prawda  w  zakresie 

oceny  prawnej  ok

azał  się  dla  Izby  nieprzydatny  (podobnie  jak  oświadczenie  pana  I.J. 

złożone  przez  zamawiającego),  lecz  wynika  z  niego,  że  realizacja  celów  przyświecających 

zamawiającemu jest możliwa także na oferowanym przez odwołującego sprzęcie (co również 

potwierdzają  zalecenia  Polskiego  Towarzystwa  Radiologicznego,  złożone  przez 

odwołującego). Izba  przy tym  pominęła oceny  prawne  w  zakresie prawa  polskiego zawarte 

w 

ww. dokumentach, ponieważ jako organ rozstrzygający Krajowa Izba Odwoławcza prawo 

polskie bierze pod uwag

ę z urzędu, dokonując we własnym zakresie jego wykładni. 

Konsekwencj

ą  powyższych  ustaleń  jest  stwierdzenie,  iż  zamawiający  nie  sprostał 

ciążącemu  na  nim  ciężarowi  dowodowemu,  bowiem  nie  objął  dowodzeniem  nawet  całości 

niezbędnych do wykazania tez, które postawił w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. 

W  istocie  zamawiający  ograniczył  się  do  „uwiarygodnienia”,  że  zamówienie  preferowanego 

przez  niego 

sprzętu  ułatwiłoby  jego  kadrze  prowadzenie  diagnostyki  z  uwzględnieniem 

obecnych przyzwyczajeń i metod, i w zasadzie dlatego ocenia, że interes publiczny zostałby 

naruszony poprzez zakończenie postępowania zgodnie z jego normalnym torem. Nie można 

przy  tym 

tracić  ze  wzroku,  że opisywany  problem  powstał  ze  względu  na pominięcie przez 

zamawiającego  w  SIWZ  wymogu,  w  zakresie  którego  obecnie  twierdzi,  że  ma  on  tak 

fundamentalne  znacznie,  że  jego  niespełnienie  powinno  prowadzić  do  unicestwienia 

postępowania.  Ta  konkluzja  skutkuje  koniecznością  jeszcze  bardziej  krytycznej  oceny 

przedstawianych przez 

zamawiającego twierdzeń i wniosków. Nie można bowiem pominąć, 

że  wszelkie  przedstawione  przez  jednostkę  zamawiającą  dowody  zostały  wytworzone 

wyłącznie na potrzeby decyzji o unieważnieniu postępowania post factum, co obniża ich już 

i 

tak nieznaczną wartość dowodową. 

Ponadto

, zamawiający nie udowodnił, że wykonując badania aparatem odwołującego 

nie  otrzyma  dofinansowania  z  Narodowego  Funduszu  Zdrowia,  takie  stanowisko  pozostało 

gołosłowne,  a  z  drugiej  strony  odwołujący,  poprzez  dowód  z  korespondencji  elektronicznej 

wykazał, że wykonywane są badania na jego urządzeniu, które są refundowane, jak również, 

że  fundusz  nie  narzuca  żadnych  ograniczeń  w  wykonywaniu  badań  techniką  spiralną 

w 

zależności od stosowanego współczynnika pitch oraz pola obrazowania. 

W  informacji  o  unieważnieniu  przetargu  hasłowo  wskazano  na  art.  93  ust.  1  pkt 

7 w 

zw.  z  art.  146  ust.  6  p.z.p.,  jednakże  nie  udowodniono,  iż  umowa  będzie  podlegała 

unieważnieniu,  ani  innej  okoliczności  wpisującej  się  w  przesłanki  art.  146  ust.  6  p.z.p., 

dopiero w odpowiedzi na odwo

łanie zamawiający próbował uzupełniać braki zawiadomienia, 

że  uznaje,  iż  umowa  byłaby  nieważna  na  podstawie  art.  387  §  1  k.c.,  jako  zawarta 

o 

świadczenie  niemożliwe,  stanowisko  to  jest  spóźnione  i  jedynie  na  marginesie  Izba 

wskazuje, że nic takiego nie zostało przez zamawiającego udowodnione. 

Rekapitulując,  skład  rozpoznający  spór  stanął  na  stanowisku,  iż  wskazane  przez 

zamawiającego  okoliczności  nie  uzasadniają  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia. Istotnie,  uzasadnienie zaoferowane  przez  jednostkę zamawiającą 

jest ogólne, pełne nieostrych i hipotetycznych stwierdzeń oraz niepowiązanych z obiektywną 

rzeczywistością stanowisk – a przez to defektywne w stopniu niepozwalającym nie tylko na 

jego  uwzględnienie,  ale  nawet  na  jego  poprawną  procesową  weryfikację.  Jednostka 

zamawiająca  nie  wykazała  w  dostateczny  sposób,  iż  zaistniała  w  przetargu  okoliczność 

mogąca  kwalifikować  się  jako  wada  postępowania  określona  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  lub 

p.z.p.,  więc  odwołanie  zostało  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  uwzględnione. 

Zamawiający  nie  tylko  nie  udowodnił  łącznego  spełnienia  wymaganych  przesłanek  art. 

ust. 1 pkt 6 czy 7 p.z.p., ale nie wykazał żadnej z pojedynczych przesłanek określonych 

w tych normach, 

co powoduje, że bezpodstawne anulowanie przetargu w żaden sposób nie 

mogło się ostać. 

Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego 

dokumenty, które dotyczą dokumentacji postępowania z innych przetargów, chociaż okazały 

się  one  nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia,  które  dotyczy  konkretnego  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego.  Specyfikacja urządzenia produkcji  GE  nie  jest  nawet 

luźno  związana  z  rozpoznawanym  przez  Izbę  sporem.  Podobnie,  przedłożony  przez 

zamawiającego  artykuł  dotyczący  głównych  właściwości  spiralnej  tomografii  komputerowej, 

który  miał  obrazować  „istotność  współczynnika  pitch,  celem  przybliżenia  zagadnień 

technicznych  w  tym  zakresie”  nie  jest  relewantny  dla  wykazania  okoliczności  istotnych  dla 

sporu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. 

Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci bezpodstawnego unieważnienia 

przetargu. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  n.p.z.p. 

obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego z  uwzględnieniem  §  7  ust.  1  pkt 1 w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia z  dnia 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

Izba  obciążyła  zamawiającego  jako  stronę  przegrywającą 

kosztami  postępowania  odwoławczego,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  odwołującego 

wpis. 

Przewodniczący: 

…………………………