KIO 1237/21 WYROK dnia 22 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1237/21 

WYROK 

z dnia 22 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  czerwca  2021  r.  w  Warszawie  odw

ołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawcę: B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Uniwersytet  Technologiczno 

Przyrodniczy im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich z siedzibą w Bydgoszczy 

przy udziale  

A.  wykonawcy: 

Dom Inżynierski PROMIS S.A. z siedzibą w Szczecinie 

B.  wykonawcy:  Stowarzyszenie  Kujawsko-Pomorskie  Centrum  Edukacji  Prawno 

Obywatelskiej PUBLICORUM z siedzibą w Bydgoszczy 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  art.  96  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  z  dnia  

16  kwietnia  2021  r.  polega

jącej  na  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej 

przez  wykonawcę:  Dom  Inżynierski  PROMIS  S.A.  z  siedzibą  w  Szczecinie  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  uznanie  za  nieskuteczne 

zastrzeżenie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny,  złożonych  przez  wykonawcę  Dom  Inżynierski  PROMIS  S.A.  z  siedzibą  w 

Szczecinie  pismem 

z  17  marca  2021  r.,  a  także  odrzucenie  ofert  złożonych  w 

postępowaniu  przez  wykonawców:  Dom  Inżynierski  PROMIS  S.A.  z  siedzibą  w 

Szczecinie; 

Stowarzyszenie 

Kujawsko-Pomorskie 

Centrum 

Edukacji 

Prawno-

Obywatelskiej  PUBLICORUM  z  siedzibą  w  Bydgoszczy;  Instytut  Zrównoważonego 

Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 

art. 90 ust. 3 usta

wy Prawo zamówień publicznych z tego powodu, że pomimo wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  nie  podołali  oni  obowiązkowi 

wykazania, że cena za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska; 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  w  części  2/3  

a odwołującego w części 1/3, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego na  rzecz  odwołującego kwotę  15  733  zł  33  gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  siedemset  trzydzieści  trzy  złote  trzydzieści  trzy  grosze), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art. 

580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1237/21 

UZASADNIENIE 

Uniwersytet  Technologiczno-

Przyrodniczy  im.  Jana  i  Jędrzeja  Śniadeckich  

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  (dalej:  „zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  -  zwanej  dalej  "ustawa  Pzp", 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  Akademickiego  Centrum 

Sportu  dla  potrzeb  Uniwersytetu  Technologiczno-Przyrodniczego  w  Bydgoszczy,  nr 

postępowania: AZZP.243.104.2020 (zwane dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), część II: 

Świadczenie usług doradztwa i wsparcia dla zamawiającego w trakcie wykonywania umowy 

pn: „Zaprojektowanie i wybudowanie ACS” - usługa Inwestora Zastępczego.  

Szacunkowa wartość  przedmiotowego zamówienia jest  wyższa  od  progów  unijnych,  

o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 255-639361. 

W  dniu  16 

kwietnia  2021  r.  zamawiający  dokonał  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  

w  części  II  zamówienia,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  Dom  Inżynierski  PROMIS  S.A.  

z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „PROMIS” lub „przystępujący”). 

W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawca: B-

Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy 

(dalej  „odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w części II zamówienia, zarzucając mu 

naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  oraz  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  PROMIS,  pomimo  niewykazania  przez  niego 

spełniania  jednego  z  warunków  udziału  w  postępowaniu,  dotyczących  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  oraz  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  jego  oferty, 

jako oferty w

ykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu; 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROMIS, 

mimo że ten przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie 

dotyczącym  spełniania  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

pos

iadania  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  tj.  w  zakresie  dotyczącym 

doświadczenia wykonawcy wymaganego przez zamawiającego; 

3.  art.  89  ust.  1  pk

t  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia ofert w

ykonawców: PROMIS; Stowarzyszenie Kujawsko-Pomorskie Centrum 

Edukacji  Prawno-

Obywatelskiej  PUBLICORUM  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  (dalej 

„PUBLICORUM”);  Instytut  Zrównoważonego  Rozwoju  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Białymstoku (dalej „IZR”), które zawierają ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  a  wykonawcy,  pomimo  wezwania  do  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej ceny oraz złożenia dowodów, nie podołali obowiązkowi wykazania, że ich oferty 

nie zawierają ceny rażąco niskiej; 

4.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  związku  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej: 

„UZNK”)  poprzez  uznanie,  iż  wyjaśnienia  

w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  a  w  szczególności  załącznik  nr  1  do  wyjaśnień 

wykonawcy PROMIS z dnia 17 marca 2021 r., sta

nowi tajemnicę przedsiębiorstwa; 

art. 96 ust. 3 w związku art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku art. 11 ust. 2 UZNK poprzez 

nieudostępnienie  odwołującemu  na  wniosek  załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  wykonawcy 

PROMIS  z  dnia  17  marca  2021  r. 

wskutek błędnego uznania, że wykonawca PROMIS 

skutecznie zastrzegł ów dokument jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  wykluczenie 

wykonawcy  PROMIS  z  po

stępowania;  odrzucenie  oferty  wykonawcy  PROMIS,  wykonawcy 

PUBLICORUM  oraz  wykonawcy  IZR;  wybór  oferty  złożonej  przez  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej;  odtajnienie  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  

a  w  szczególności  Załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  wykonawcy  PROMIS  z  dnia  17  marca  

2021 r. i udostępnienie go odwołującemu. 

Zamaw

iający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając 

uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  Do  postępowania  odwoławczego 

swoje  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  zgłosili  wykonawcy:  PROMIS  (w  dniu  29 

kwietnia 2021 r.) i PUBLICORUM (w dniu 30 kwietnia 2021 r.). 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  521  ustawy  Pzp  z  2019  r.,  złożył  do  akt 

sprawy  odpowiedź  na  odwołanie  (pismo  z  14  czerwca  2021  r.),  wnosząc  o  jego  oddalenie  

w całości jako bezzasadnego. 

Przystępujący  PROMIS  w  dniu  18  czerwca  2021  r.  złożył  do  akt  sprawy  pismo 

procesowe,  w  którym  zaprezentował  swoje  stanowisko  w  sprawie,  załączając  dowody  na 

jego potwierdzenie. 

Odwołujący  złożył  na  rozprawie  pismo  procesowe  z  18  czerwca  2021  r.,  w  którym 

wniósł  o  przeprowadzenie  dowodów  na  okoliczności  zawarte  w  jego  treści,  potwierdzające 

zasadność zarzutów opisanych w odwołaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

treścią  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  w  tym  wykazem  usług  złożonym  przez 

wykonawcę  PROMIS  wraz  z  załączonym  do  niego  poświadczeniem  należytego 

wykonania  usługi,  treścią  pism  składanych  przez  wykonawców  na  wezwanie  

do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, 

odpowiedzią  na  nie  a  także  pismem  procesowym  złożonym  przez  odwołującego  

i  przystępującego  PROMIS,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  

i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  

i zwa

żyła, co następuje 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.  

z  2019, 

poz.  2020)  do  postępowań  odwoławczych,  o  których  mowa  w  uchylanej  ustawie, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.).  

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  wydając  wyrok  w  postępowaniu  odwoławczym, 

wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 10 maja 2021 r., zastosowała przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp z 2019 

r.

”.  

N

a wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 

ustawy Pzp z 2019 r., s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w  uzyskaniu zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1 ustawy  Pzp z  2019  r.,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Odwołujący  jest  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i  złożył  ofertę  

w  postępowaniu.  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy, 

który  w  ocenie  odwołującego,  winien  zostać  wykluczony  z  postępowania  a  jego  oferta 

odrzucona.  Jednocześnie  odwołujący  zakwestionował  ocenę  ofert  w  zakresie,  w  jakim 

zamawiający  przyjął  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  złożone  przez  wykonawców,  którzy 

uplasowali się na drugiej i trzeciej pozycji w rankingu ofert. Gdyby zatem zamawiający działał 

zgodnie z przepisami ustawy 

Pzp odwołujący uzyskałby zamówienie, wykonałby je i osiągnął 

zysk ekonomiczny z jego realizacji. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy.  Izba  dopuściła 

d

owody złożone przez odwołującego i przystępującego, załączone do złożonych przez nich 

pism procesowych. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 

r.

, rozpoznawane odwołanie zasługiwało w części na uwzględnienie.  

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 

art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniec

hanie    wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy 

PROMIS  pomimo  niewykazania  przez  niego  spełniania  jednego  z  warunków  udziału  

w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  PROMIS  mimo, 

że  przedstawił 

zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie dotyczącym spełniania przez 

niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznych lub 

zawodowych,  tj.  w  zakresie  dotyczącym  doświadczenia  wykonawcy  wymaganego  przez 

zamawiającego i stwierdziła, że zarzuty te są niezasadne. 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający,  zgodnie  z  informacją  zawartą  w  Rozdziale  IV  SIWZ 

podzielił  zamówienie  na  dwie  części:  część  I  -  Zaprojektowanie  i  wybudowanie 

Akademick

iego  Centrum  Sportu  (ACS);  część  II  -  Świadczenie  usług  doradztwa  i  wsparcia 

dla  zamawiającego  w  trakcie  wykonywania  umowy  pn.:  „Zaprojektowanie  i  wybudowanie 

ACS”  usługa  Inwestora  zastępczego.  Zamawiający  dodatkowo  zastrzegł,  że  dopuszcza 

złożenie oferty tylko na jedną z ww. części. Ponadto Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia 

dla  części  drugiej  opisano  w  Rozdziale  V  SIWZ.  Zamawiający  przewidział,  że  w  zakresie 

us

ługi  doradztwa  i  wsparcia  dla  zamawiającego,  w  trakcie  wykonywania  umowy    na 

„Zaprojektowanie  i  wybudowanie  ACS”  wraz  z  usługą  wielobranżowego  nadzoru 

inspektorskiego,  będzie:  (i)  analiza  i  weryfikacja  rozwiązań  projektowych  proponowanych 

przez  wykonawcę  wybranego  do  realizacji  Części  I  oraz  przygotowanie  rekomendacji 

przyjęcia, odrzucenia lub zmiany zaproponowanych rozwiązań wraz z ich uzasadnieniem; (ii) 

wsparcie  zamawiającego  w  trakcie  prac  projektowych  wykonywanych  przez  wykonawcę  w 

zakresie:  oceny  spójności  i  kompletności  przygotowanych  rozwiązań  projektowych, 

identyfikacji  oraz  zdefiniowaniu 

braków  i  wad  dokumentacji  projektowej,  oceny  zgodności 

rozwiązań projektowych z wymaganiami zamawiającego i przepisami prawa; (iii) weryfikacja 

proponowanych  przez  wykonawcę  rozwiązań  projektowych  pod  kątem  ich  równoważności 

technologicznej;  (iv)  udział  w  spotkaniach  projektowych  (zarządczych  i  technicznych)  z 

głosem opiniodawczo-doradczym zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego; (v) pełnienie 

wielobranżowego nadzoru inspektorskiego; (vi) rozliczanie inwestycji; (vii) przygotowanie dla 

zamawiającego  kompletnej  dokumentacji  przetargowej  koniecznej  do  wszczęcia 

postępowania przetargowego na wyłonienie dostawcy wyposażenia ruchomego ACS wraz z 

przeprowadzeniem  tego  postępowania,  zakończonego  wyborem  dostawcy  wyposażenia; 

(viii)  zapewnienie  obsługi  prawnej  inwestycji,  w  tym  min:  spraw  związanych  z  realizacją 

umowy  z  wykonawcą  części  I,  w  tym  jej  aneksowaniem  i  egzekwowaniem  należytego 

wykonania  umowy  na  etapie  przedsądowym,  spraw  związanych  z  wprowadzaniem  do 

realizacji  umowy  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców,  w tym  opiniowanie umów  o 

podwykonawstwo  i  dalsze  podwykonawstwo,  obsługi  spraw  i  wsparcia  zamawiającego  we 

wszelkich  sprawach  spornych  występujących  na  linii  zamawiający  -  wykonawca, 

zamawiający - podwykonawca lub dalszy podwykonawca oraz wykonawca - podwykonawca 

lub  dalszy  podwykonawca.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  dla  Części  II  znalazł 

się w Załączniku 2 do SIWZ - OPZ Część II. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  opisał  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

dotyczące  części  II  zamówienia,  w  tym  odnoszące  się  do  warunku  dotyczącego  zdolności 

technicznej lub zawodowej. W tym zakresie zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, 

że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  co  najmniej  dwie  usługi 

polegające  na  pełnieniu  funkcji  inwestora  zastępczego  lub  nadzoru  inwestorskiego 

(zarządzanie i nadzorowanie inwestycji budowlanych kubaturowych) przy budowie budynków 

użyteczności  publicznej  o  wartości  robót  budowlanych  min.  10.000.000,00  zł.  (dziesięć 

milionów złotych zero groszy) brutto każda. Zamawiający uzna warunek za spełniony także 

w sytuacji, jeżeli wykonawca wykonał jedną ww. usługę o wartości robót budowlanych min. 

20.000.000,00  zł.  (dwadzieścia  milionów  złotych  zero  groszy)  brutto.  Dalej  zamawiający 

zaznaczył,  że  jako  wykonanie  usługi  należy  rozumieć  doprowadzenie  co  najmniej  do 

wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  (dla  Kontraktów  realizowanych  zgodnie  z  Warunkami 

FIDIC),  Protokołu  odbioru  robót  lub  równoważnego  dokumentu (w  przypadku  zamówień,  w 

których  nie  wystawia  się  Świadectwa  Przejęcia)  lub  zakończenia  realizacji  umowy  na 

świadczenie  usług  nadzoru,  jeżeli  zakończenie  realizacji  umowy  na  świadczenie  usług 

nadzoru  nastąpiło  wcześniej  niż  wystawienie  Świadectwa  Przejęcia  (dla  Kontraktów 

realizowanych  zgodnie  z  Warunkami  FIDIC),  Protokołu  odbioru  robót  lub  równoważnego 

dokumentu  (w  przypadku  zamówień,  w  których  nie  wystawia  się  Świadectwa  Przejęcia). 

Wartości  podane  w  dokumentach  potwierdzających  spełnienie  warunku  w  walutach  innych 

niż  wskazane  przez  zamawiającego  należy  przeliczyć  wg  średniego  kursu  NBP  na  dzień 

wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  (dla  Kontraktów  realizowanych  zgodnie  z  Warunkami 

FIDIC)  lub  na  dzień  podpisania  Protokołu  odbioru  robót  lub  równoważnego  dokumentu  (w 

przypadku  zamówień,  w  których  nie  wystawia  się  Świadectwa  Przejęcia)  lub  na  dzień 

zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru. 

Dalej Izba ustaliła, że wykonawca PROMIS w złożonym na wezwanie zamawiającego 

wykaz

ie  wskazał  jedną  usługę  o  wartości  robót  budowlanych  333 666 202,99  zł.  brutto, 

zrealizowaną  na  rzecz  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  w  Gliwicach. 

Przedmiotem  usługi,  co  wynika  z  treści  dokumentu  było:  „Pełnienie  funkcji  inspektora 

nadzoru 

inwestorskiego 

zarządzanie  i  nadzorowanie  inwestycji  budowlanych 

(kubaturowych)  przy  realizacji  wymienionego  zadania.  Jako  daty 

wykonania  zamówienia 

PROMIS wpisał 1 lipca 2016 r. - 30 listopada 2018 r. Do wykazu został załączony dokument 

pn.  „Poświadczenie  należytego  wykonania”  z  treści  którego  wynikało,  że  przestępujący  „w 

okresie  od  01.07.2016  roku  do  30.11.2018  roku  realizował  umowę  nr  IR272.20.2016 

CRU:1797/16  z  dnia  10.06.2016  roku  na  pełnienie  funkcji  Inżyniera  dla  potrzeb  realizacji 

projektu Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej PODIUM przy ul. Akademickiej i 

Kujawskiej w Gliwicach”. Inwestor oświadczył, że przedmiotem tej umowy było wykonywanie 

w imieniu i na rzecz zamawiającego kompleksowych usług inżyniera kontraktu, w tym funkcji 

in

spektora  nadzoru  inwestorskiego  dla  ośmiu  zadań,  które  w  treści  poświadczenia  zostały 

wymienione.  Ponadto  wystawca  poświadczenia  potwierdził,  że  prace  wykonane  przez 

PROMIS zostały wykonane należycie. 

Odwołujący  zauważył,  że  usługa  wskazana  przez  przystępującego  dotyczyła  ośmiu 

zadań  inwestycyjnych,  zaś  dla  zadania  o  wartości  wskazanej  przez  przystępującego  

w  wykazie  Świadectwo  Przejęcia  wystawiono  20  grudnia  2017  r.  Z  kolei  termin  składania 

ofert w postępowaniu upłynął 26 lutego 2021 r. a okres, w którym musiały zostać wykonane 

usługi, które można było wykazać na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu 

zamawiający  ustalił  na  3  lata  przed  terminem  składania  ofert.  Wykonawcy  mogli  zatem 

wskazywać  na  potrzeby  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  usługi  nadzoru  nad 

robotami,  dla  których  Świadectwo  Przejęcia  (dla  robót  realizowanych  zgodnie  z  warunkami 

FIDIC) wystawiono nie później niż 26 lutego 2018 r. Wskazane przez wykonawcę PROMIS  

w wykazie usług roboty budowlane o wartości brutto 333 666 202,99 zł. zostały zakończone 

przed tym dniem, 

tym samym w ocenie odwołującego, nie mogą być brane pod uwagę przy 

ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Z  kolei  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  twierdził,  że  odwołujący  błędnie 

interpretuje 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  utożsamiając  datę  wystawienia  Świadectwa 

Przejęcia  z  datą  zakończenia  realizacji  usługi.  Intencją  zamawiającego  było  jedynie,  aby  

w  przypadku  gdy  zamiarem  wykonawcy  jest  wylegitymowanie  się  danym  typem  usługi  

w  postaci  zas

tępstwa  inwestorskiego  dla  inwestycji  realizowanych  w  ramach  warunków 

FIDIC - 

musi w to być zadanie w ramach którego, w toku obsługi inwestycji, doprowadzono  

co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia. 

Istota  sporu  sprowadzała  się  zatem  do  sposobu  rozumienia  treści  warunku  udziału  

w postępowaniu, odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia 

wy

konawcy w realizacji zamówienia.  

Izba 

w tym zakresie stwierdziła, że rację ma zamawiający twierdząc, iż z literalnego 

brzmienia  SIWZ 

w zakresie, w jakim ta precyzuje w jaki sposób należy wykazać spełnienie 

warunku  dotyczącego doświadczenia  nie  wynika,  że  dla  kontraktów  realizowanych  zgodnie  

z warunkami FIDIC jako datę wykonania usługi należy uznać datę wystawienia Świadectwa 

Przejęcia.  SIWZ  precyzuje  jedynie,  że  w  przypadku  jeśli  wykonawca  wykazuje  się  takim 

doświadczeniem tzn. jeśli realizował zamówienie na warunkach FIDIC to może wykazać się 

jedynie takim, które jest na takim etapie jego realizacji, że wystawiono dla niego co najmniej 

Świadectwo Przejęcia.  

Tym  samym 

jeżeli  dzień,  w  którym  wystawiono  takie  świadectwo  nie  oznaczał 

jednocześnie daty, kiedy zakończono realizację przedmiotowego zadania, wykonawca mógł 

wykazać  się  doświadczeniem  w  realizacji  zadania,  w  którym  doszło  wprawdzie  do 

wystawienia  Świadectwa  Przejęcia,  ale  prace  na  tym  zadaniu  były  kontynuowane.  Z  taką 

sytuacją mamy do czynienia w przypadku zamówienia wskazanego przez PROMIS. 

Izba  zgadza  się  również  z  zamawiającym,  że  skoro  posłużył  się  w  treści  warunku 

sformułowaniem,  że  jako  wykonanie  usługi  należy  rozumieć  doprowadzenie  „co  najmniej”  

do 

wystawienia Świadectwa Przejęcia to dopuścił tym samym sytuacje, w których realizacja 

zamówienia  przedłuży  się  i  po  wystawieniu  Świadectwa  Przejęcia  w  ramach  zamówienia 

dalej realizowane 

będą prace, przez jakiś okres czasu po tej dacie. 

Jak  wynika  z  ustaleń  faktycznych  w  niniejszej  sprawie,  przystępujący  złożył  wykaz 

usług,  w  którym  wskazał  jako  datę  zakończenia  prac  polegających  na  pełnieniu  funkcji 

inspektora  nadzoru  inwestorskiego  -  30  listopada  2018  r. 

Datę  tą  potwierdził  Inwestor  

w 

poświadczeniu należytego wykonania, które zostało załączone do złożonego wykazu.   

Dodatkowo  PROMIS  w  piśmie  procesowym  wyjaśnił,  że  umowa  na  wykonanie 

zadania, które zostało wymienione w wykazie usług, zawarta 10 czerwca 2016 r. obejmowała 

pełnienie  funkcji  Inżyniera,  w  tym  sprawowanie  nadzoru  inwestorskiego.  Przyznał,  że 

pierwotnie termin świadczenia usług  ustalono  na  28  lutego  2017  r., jednakże  na  podstawie 

zawartych do umowy 13 

aneksów i porozumień, termin realizacji umowy został wydłużony do 

30  listopada  2018  r.  Niesporna  jest  zatem 

okoliczność,  że  zakres  usług  objętych  umową 

został rozszerzony oraz, że przedłużono termin obowiązywania kontraktu. Nie sposób jednak 

zgodzić się z odwołującym, że zarówno zakres tych prac, a w konsekwencji czas kiedy były 

wykonywane nie może zostać zaliczony do okresu wykonywania przedmiotowej usługi.  

PROMIS,  jako  dowody  potwierdzające,  że  przedmiotem  aneksów  było  rozszerzenie 

zakresu  umowy  o  pełnienie  obowiązków  Inżyniera  Kontraktu,  z  uwzględnieniem  funkcji 

inspektora  nadzoru  inwestorskiego  oraz,  że  termin  świadczenia  usług  przedłużono  do  

30 listopada 2018 r. przedłożył: kopie aneksów do umowy nr 138/2016 z 10 czerwca 2016 r., 

poświadczenie  Inwestora  z  9  stycznia  2019  r.,  oświadczenie  z  4  maja  2021  r.  a  także 

Protokół  Konieczności  nt  01/2018  z  8  marca  2018  r.,  protokół  z  negocjacji  nr  01/2018  z  8 

marca  20

18  r.  i  Końcowe  Świadectwo  Płatności  -  Rewizja  1  z  25  kwietnia  2018  r.  Z 

powyższych  wynikało,  że  pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu,  w  tym  funkcji  nadzoru 

inwestorskiego  (zarządzanie  i  nadzorowanie  inwestycji  budowlanej  kubaturowej)  nad 

realizacją umowy nie zakończyło się wraz z wystawieniem Świadectwa Przejęcia ale, że po 

tej  dacie, 

PROMIS  nadal  pełnił  powierzoną  mu  funkcję  i  dokonywał  czynności  z  tym 

związanych.   

Z  powyższych  powodów  nie  można  uznać,  że  zamawiający  dokonując  oceny 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w powyższym zakresie naruszył przepis art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W konsekwencji, w 

ocenie Izby nie znajduje również potwierdzenia 

zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Nie  sposób  uznać,  że  przystępujący 

w

prowadził  zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  nieprawdziwe  czy  też 

niekompletne,  których  celem  było  wywołanie  u  zamawiającego  przekonania  co  do 

okoliczności,  że  PROMIS  spełnia  przedmiotowy  warunek.  Przystępujący  w  wykazie  usług 

podał informacje zgodne z rzeczywistością. Nawet jeśli wskazał w wykazie kwotę, która nie 

obejmowała wartości wszystkich aneksów, to i tak informacje przedstawione w treści wykazu 

pozwalały  zamawiającemu  na  ocenę,  że  warunek  w  zakresie  minimalnej  wartości 

zrealizowanych usług - został spełniony. Z kolei data zakończenia zadania odpowiada treści 

warunku i jest spójna z tym, co w swoim poświadczeniu zawarł zlecający usługę. 

Izba uwzględniła odwołanie w zakresie, w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu 

naruszenie art.  89  ust.  1  pkt  4  w związku z art. 90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  ofert  wykonawców:  PROMIS;  PUBLICORUM  oraz  IZR,  które  zawierają  ceny 

rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  wykonawcy,  pomimo  wezwania  do 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  złożenia  dowodów,  nie  podołali 

obo

wiązkowi wykazania, że ich oferty nie zawierają ceny rażąco niskiej. 

Izba,  rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  ustaliła,  że  wartość  zamówienia  wskazana 

przez zamawiającego w Protokole postępowania o udzielenie zamówienia wynosi dla części 

II - 

896 000,00 zł., co po powiększeniu o należny podatek od towarów i usług daje kwotę 1 

zł. W postępowaniu dla części II złożono 7 ofert, z czego oferta z najniższą ceną 

478.470,00  zł  została  złożona  przez  wykonawcę  PUBLICORUM,  druga  w  kolejności  była 

oferta  złożona  przez  PROMIS  -  537.510,00  zł.,  na  trzecim  miejscu  pod  względem  ceny 

uplasował się wykonawca IZR, który zaproponował za realizację zamówienia 538.740,00 zł. 

Ponadto  s

kład  orzekający  ustalił,  że  wyżej  wymienieni  wykonawcy  zostali  wezwani  

przez zamawiającego pismem z 12 marca 2021 r. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  zaproponowanej  w  ofercie.  Jak  wynikało  z  treści 

wezwania,  zamawiający  zrealizował  w  ten  sposób  obowiązek  wynikający  z  art.  90  ust.  1a 

ustawy  Pzp,  zaw

ierającego  przesłanki  obligatoryjnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  zaoferowanej  ceny.  Zamawiający  nie  opisał  w  treści  wezwania  jakie  elementy 

powinien  wskazać  wykonawca  w  swojej  kalkulacji,  przywołując  jednak  treść  przepisu,  

z którego wynika jakie elementy wykonawca winien wskazać w szczególności, aby sprostać 

ciążącemu na nim obowiązkowi.  

Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  odwołanie  argumentował,  że  zarzuty  sformułowane 

przez  odwołującego  nie  zasługują  na  uwzględnienie  między  innymi    z  tego  powodu,  że 

zostały  oparte  na zarzutach  zaniechania  odrzucenia oferty  zawierającej rażąco  niską  cenę,  

a  w  konsekwencji  ciężar  udowodnienia  powyższych  twierdzeń  spoczywa  na  odwołującym.  

W  ocenie  zamawiającego  odwołujący  pozostał  w  tym  obszarze  całkowicie  bierny,  nie 

wykazując żadnej inicjatywy celem wykazania, czy choćby uprawdopodobnienia, że złożone 

w postępowaniu oferty nie odpowiadają realiom rynkowym.   

Przypomnieć  w  tym  miejscu  należy,  że  stosownie  do art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp, 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który został przez zamawiającego wezwany do złożenia wyjaśnień. Z kolei w myśl art. 90 ust. 

3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli 

dokonana  ocena 

wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, z art. 190 ust. 1a ustawy 

Pzp  wynika,  że  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy  s

kładającym  taką  ofertę.  Tym  samym  stwierdzić  należy,  że  to  wykonawca 

wezwany,  ma  obowiązek  wyjaśnić  i  udowodnić,  za  pomocą  dostępnych  mu  środków 

dowodowych,  w  zależności  od  okoliczności  danej  sprawy,  że  oferowana  przez  niego  cena 

jest rynkowa i umożliwia realizację powierzonych mu zadań. 

Tym samym jeśli zamawiający, stosując się do treści przepisów ustawy Pzp, wezwał 

wykonawców,  którzy  jak  sam  przyznał,  znajdują  się  w  grupie  „tańszych”  wykonawców,  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, to w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp 

to  na  nich 

ciążył  obowiązek  wykazania,  że  cena  zaproponowana  w  ofercie  nie  jest  rażąco 

niska.  Innymi  słowy  zobowiązani  byli  oni  do  tego,  aby  wskazać  w  szczególności  jakie 

elementy decydują o tym, że cena skalkulowana na określonym poziomie jest ceną rynkową 

i  w  jaki  sposób  cena  ta  została  przez  nich  obliczona,  biorąc  pod  uwagę  poszczególne 

elementy  składające  się  na  tą  cenę.  Tymczasem,  w  ocenie  Izby,  w  wyjaśnieniach 

przesłanych  zamawiającemu  trudno  doszukać  się  takich  elementów,  które  miałyby 

potwierdzać realność i rynkowy charakter ceny.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  wykonawca  PUBLICORUM  przedłożył 

wyjaśnienia  datowane  na  18  marca  2021  r.  w  których  wskazano  następujące  okoliczności, 

które  miały mieć wpływ na  oferowaną  cenę.  Po pierwsze  zwrócono  uwagę na  okoliczność,  

że  wszyscy  inspektorzy  nadzoru  wskazani  do  realizacji  zadania  prowadzą  jednoosobową 

działalność  gospodarczą  i  wystawiają  faktury  VAT,  co  powoduje,  że  do  rozliczeń 

przyjmowane  są  kwoty  brutto  z  faktury.  Dalej  wykonawca  argumentował,  że  jego  marża 

skalkulowana jest na poziomie minimalnym. W końcu, że realizuje dla zamawiającego usługi 

Inwestora  Zastępczego  dla  trwającej  obecnie  inwestycji,  stąd  posiada  na  miejscu  biuro 

budowy 

a inspektorzy nadzoru są tam stale obecni (powoduje to, że np. rady budowy mogą 

odbywać  się  w  tym  samym  dniu,  bez  konieczności  ponoszenia  kosztów  dojazdu 

koordynatora  oraz  inspektora  nadzoru).  Do  wyjaśnień  nie  dołączono  żadnych  dowodów, 

potwierdzających powyższe okoliczności. 

Izb

a podzieliła w tym zakresie ocenę odwołującego, który stwierdził, że odpowiadając 

na  wezwanie  zamawiającego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  wykonawca  PUBLICORUM, 

odniósł  się  do  treści  zapytania  w  sposób  ogólnikowy,  nie  składając  przy  tym  żadnych 

dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. 

Argumentacja,  którą  przywołuje  wykonawca  w  treści  złożonych  wyjaśnień  ma 

charakter  niczym  niepopartych  zapewnień,  które  są  na  tyle  lakoniczne  i  ogólne,  że  nie 

sposób  odnieść  je  do  tego  konkretnego  zamówienia,  realizowanego  dla  tego 

zamawiającego. Zapewnienia o tym, że kalkuluje marżę na minimalnym poziomie (przy czym 

nawet nie wiadomo na jakim), fakt współpracy z inspektorami na podstawie umów cywilno - 

prawnych  (bez  określenia  nawet  jakie  wynagrodzenie  oni  otrzymają  za  realizację  prac 

wykonywanych na rzecz zamawiającego) czy powoływanie sią na szczególne okoliczności w 

postaci  realizowania  innej  usługi  dla  zamawiającego  (nie  opisując  przy  tym  jakie  wymierne 

korzyści  mogą  zostać  osiągnięte  z  tego  tytułu,  odnosząc  to  do  możliwości  obniżenia 

wynagrodzenia  na  tym  kontrakcie)  - 

bez  konkretnych  kalkulacji  i  dowodów  mają  charakter 

niczym nie popartych twierdzeń. Wyjaśnienia te są wątpliwe również z tego powodu, że jak 

zauważył  odwołujący,  takie  okoliczności  jak  fakt  zatrudniania  inspektorów  na  podstawie 

umów cywilno-prawnych dotyczyć mogą praktycznie wszystkich usług tego rodzaju oraz być 

wykorzystane  przez  większość  wykonawców  działających  na  rynku.  Ponadto,  jak  wykazał 

odwołujący za pomocą dowodu w  postaci  umowy  nr  AZZP.244.61.2019,  zawartej  w  dniu 2 

grudnia 2019 r. pomiędzy Konsorcjum PROMIS i PUBLICORUM a zamawiającym w wyniku 

postępowania  pn.  „Usługa  pełnienia  funkcji  Inwestora  Zastępczego  dla  realizacji  budowy 

budynku dydaktycznego dla potrzeb Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego im. Jana i 

Jędrzeja  Śniadeckich  w  Bydgoszczy”,  planowany  szacunkowy  termin  zakończenia  okresu 

rozliczenia  tej  inwestycji  to  30  września  2022  r.  Ponadto,  co  potwierdził  sam  zamawiający 

odpowiadając  na  pytanie  odwołującego,  na  dzień  20  maja  2021  r.  nie  zaistniały  żadne 

okoliczności,  które  powodowałyby  w  przyszłości  możliwość  przedłużenia  tego  terminu 

(dowód  odwołującego,  załączony  do  pisma  procesowego).  Z  kolei  jako  termin  zakończenia 

przedmiotowego  zadania,  dla  części  II  zamawiający  w  SIWZ  przewidział  jako  dzień 

zakończenia budowy i usunięcia wszystkich wad i usterek stwierdzonych w  trakcie odbioru 

końcowego,  rozliczenia  kosztów  oraz  zaakceptowania  przez  zamawiającego  protokołu 

końcowego wykonania inwestycji i uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie, nie 

dłużej  jednak  niż  760  dni  od  dnia  podpisania  umowy.  Ponadto  zamawiający  zaznaczył,  że 

wymaga  realizacji  obowiązków  w  zakresie  rozliczenia  inwestycji  z  Instytucją 

dofinansowującą,  jednak  nie  dłużej  niż  800  dni  od  dnia  podpisania  umowy,  dopuszczając 

jednocześnie  zmianę  terminów,  o  których  mowa  powyżej  w  przypadku  wydłużenia  okresu 

realizacji  umowy  dla  Części  I.  W  konsekwencji  okres  realizacji  umowy,  która  zostanie 

zawarta  w  przedmiotowym  postępowaniu,  znacznie  wykracza  poza  termin  określony  w 

kontrakcie  wskazanym  przez  PUBLICORUM

.  W konsekwencji  owe szczególnie sprzyjające 

okoliczności, w postaci posiadania już na miejscu biura budowy oraz inspektorów nadzoru - 

pozostaną aktualne jedynie przez część okresu świadczenia usług. 

Tym  samym,  biorąc  pod  uwagę  treść  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

zamawiający  jest  zobowiązany  odrzucić  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień,  lub 

jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów 

potwierdzi,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  obowiązkiem  zamawiającego  było  odrzucenie  oferty  PUBLICORUM. 

Przedstawione przez niego lakoniczne wyjaśnienia, nie poparte żadną kalkulacją w zakresie 

zaoferowanej  ceny,  a  dodatkowo  okolic

zność,  że  wykonawca  nie  złożył  żadnych  dowodów 

potwierdzających  przedstawione  argumenty  powoduje,  że  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1 

pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy PUBLICORUM, należało uznać za zasadne. 

Do podobnych wniosków należało dojść po analizie treści wyjaśnień złożonych przez 

IZR  w  piśmie  z  19  marca  2021  r.  W  przypadku  tego  wykonawcy  argumentację  dotyczącą 

rynkowego  charakteru  ceny  oparto  również  na  ogólnych  twierdzeniach,  dodatkowo  wbrew 

żądaniu zamawiającego, nie poparto ich żadnymi dowodami. IZR wymienił w swoim piśmie 

kilka  elementów,  które  w  jego  ocenie  miały  pozwolić  mu  na  skalkulowanie  ceny  ofertowej  

na  niskim  poziomie.  Podnosi

ł  między  innymi,  że  koszty  wynagrodzenia  z  inspektorami 

nadzoru  zostały  uzgodnione,  co  jest  zjawiskiem  powszechnym,  nie  precyzując  nawet  jaka 

jest wysokość otrzymywanego przez te osoby wynagrodzenia. Powołuje się także na fakt, że 

roboty  będą  prowadzone  na  terenie  miasta  Bydgoszcz,  a  firma  realizuje  jeszcze  inne 

podobne zamówienia w tym mieście i okolicach. Nie wskazał jednak jakie inne zadania  ma 

na myśli, nie wymienił imion i nazwisk osób pełniących funkcje inspektorów nadzoru, którzy 

są zatrudnieni  na  tych  inwestycjach  i czy  będą to  te  same  osoby.  W końcu  nie  przedstawił 

też wyliczeń z których wynikałoby czy połączenie kilku kontraktów ma wpływ i jaki wpływ na 

możliwość  obniżenia  ceny  w  tym  przypadku.  Stwierdza  również,  że  inspektorzy  pracują  

na  preferencyjnych  warunkach  finansowych  w  oparciu  o  st

ałe  umowy,  przy  czym  nie 

wiadomo  z  treści  pisma  jakie  są to  umowy.  Brak  jest  również  dowodów  na  tą  okoliczność. 

Dalej  w  piśmie  IZR  powołuje  się  na  stosowanie  metody  EV,  która  jak  sam  przyznaje  jest 

standardem  przy  dużych  inwestycjach  i  która  wpływa  na  jakość  realizacji  projektów.  Nie 

wskazuje  jednak  przy  tym  w  jaki  sposób  zastosowanie  tej  metody,  która jako  powszechnie 

stosowana na rynku, miałoby wpłynąć na kwestie możliwości obniżenia ceny za świadczone 

usługi. Z kolei we fragmencie pisma, w którym IZR opisuje standardy i procedury przywołuje 

okoliczności,  które  odnosić  się  mogą  do  wielu  podmiotów  działających  w  tej  branży,  w 

szczególności  wskazując  na  wieloletnie  doświadczenie  czy  posiadanie  zabezpieczenia  w 

postaci  OC  dla  prowadzonej  przez  niego  działalności.  Dodatkowo  należy  zaznaczyć,  że  w 

swoich wyjaśnieniach wykonawca nie wskazał, w odniesieniu do żadnego z tych elementów 

w jaki sposób przekładają się one na możliwość obniżenia ceny ofertowej. 

Również  przedstawiona  kalkulacja,  w  ujęciu  tabelarycznym,  oprócz  podziału  ceny  

za  realizację  kontraktu  na  poszczególne  elementy  (wynagrodzenie  otrzymywane  przez 

poszczególne  osoby,  kwotę  zysku  i  rezerwy),  bez  przedstawienia  wyliczeń  jaki  czas  pracy 

przewidziano  dla  poszczególnych  osób,  nie  odpowiada  na  pytanie  czy  cena  oferty  została 

przewidziana na poziomie, który pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zadania. 

Jak  zauważył  odwołujący  w  tabeli  nie  zawarto  wszystkich  kosztów  składających  się  na  

to 

zamówienie,  takich  np.  jak  koszty  obsługi  finansowo-księgowej,  transportu,  obsługi 

biurowej, finansowych - 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jeśli wykonawca ujął 

je 

w kosztach  zatrudnienia to powinien zawrzeć w piśmie informację na ten temat, a jeśli nie 

zostały one skalkulowane to potwierdza to tezę, że cena zaoferowana przez IZR jest rażąco 

niska.  

W konsekwencji uznać należy, że IZR nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena 

nie jest rażąco niska co powoduje, że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  IZR, 

należało uznać za zasadne. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  wyjaśnień,  złożonych  przez  PROMIS  w  piśmie  

z 17 marca 2021 r., 

Izba uznała, że jakkolwiek w swojej treści bardziej rozbudowane niż te, 

które zostały złożone przez poprzednich dwóch wykonawców, są równie lakoniczne i ogólne. 

Nie sposób jest bowiem wywieść na ich podstawie w jaki sposób wykonawca ten skalkulował 

wynagrodzenie za wykonanie zamówienia. 

PROMIS  powołuje  się  na  szereg  okoliczności  takich  jak:  wieloletnie  doświadczenie, 

wykorzystanie  do  realizacji  zamówienia  osób  na  umowę  o  pracę  czy  fakt  zawierania  

z  wymienionymi  osobami  umów  cywilno-prawnych,  nie  precyzując  jednak  jaki  ma  to  wpływ 

na  możliwość  obniżenia  ceny  w  tym  postępowaniu.  Deklaruje  również,  że  część  personelu 

wskazanego 

przez niego do realizacji zamówienia jest zaangażowana w równym stopniu na 

innych inwestycjach, w tym inwestycji, którą realizuje dla zamawiającego. PROMIS powołuje 

się w tym zakresie, podobnie jak PUBLICORUM na umowę nr AZZP.244.61.2019, zawartą  

w dniu 2 grudnia 2019 r. pomiędzy Konsorcjum PROMIS i PUBLICORUM a zamawiającym  

w  wyniku  postępowania  pn.  „Usługa  pełnienia  funkcji  Inwestora  Zastępczego  dla  realizacji 

budowy  budynku  dydaktycznego  dla  potrzeb  Uniwersytetu  Technologiczno-Przyrodniczego 

im.  Jana  i  Jędrzeja  Śniadeckich  w  Bydgoszczy”.  Tym  samym  również  w  tym  przypadku 

wymienione  przez  przystępującego  szczególne  okoliczności,  które  przywołuje  i  możliwość 

uzyskania  oszczędności  z  tego  tytułu  -  nie  wystąpią  przez  cały  czas  realizacji  zadania  (jak 

już  była mowa  okres  realizacji  tej  umowy  upływa kilkanaście miesięcy wcześniej  niż  termin 

realizacji w przedmiotowym postępowaniu). 

W treści pisma PROMIS przywołuje również okoliczność, że wymienieni przez niego 

inspektorzy n

adzoru mają miejsce zamieszkania w Bydgoszczy lub jej okolicach, stąd koszt 

ich  zatrudnienia  nie  musi  zawierać  zwiększonych  kosztów  dojazdu  na  teren  realizacji 

sprawowanego  nadzoru,  nie  przedstawiając  jednak  na  tą  okoliczność  żadnych  dowodów. 

Ponadto, jak 

słusznie zauważył odwołujący oświadczenie to może budzić wątpliwości z tego 

powodu,  że  analiza  wykazu  osób,  w  którym  umieszczone  są  numery  wpisów  na  listę 

okręgowej  Izby  Inżynierów  Budownictwa  prowadzi  do  wniosku,  że  osoby  te  przynależą  do 

innych Izb  (te 

są właściwe dla miejsca zamieszkania tych osób). Jednocześnie, co wykazał 

odwołujący  za  pomocą  dowodu  załączonego  do  pisma  procesowego,  jedna  z  osób 

wymienionych  w  wykazie  -  pan  L.  S. 

ma stałe miejsce wykonywania działalności w Nowym 

Sączu, a nie w Bydgoszczy. 

Na koniec dostrzec należy, że PROMIS do przedmiotowych wyjaśnień załączył, jako 

dowody, 

oświadczenia  części  osób  dedykowanych  do  realizacji  zamówienia  dotyczące  

ich 

udziału  w  realizacji  zamówienia.  Powyższe  miały  na  celu  potwierdzenie,  iż 

wynagrodzeni

e które otrzymują jest wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Trudno 

je  jednak  na

zwać  dowodami,  jako  że  nie  potwierdzają  w  żaden  sposób  okoliczności,  które 

mogłyby wpłynąć na ocenę wyjaśnień wykonawcy. Załącznikami są bowiem oświadczenia  i 

kopie umów o pracę trzech spośród dziewięciu osób, które PROMIS zamierza skierować do 

realizacji zamówienia. W umowach zamazano kwoty wynagrodzenia, a zatem nie wiadomo w 

jaki  sposób  wysokość  wynagrodzenia  wpływa  na  sposób  kształtowania  ceny  w 

przedmioto

wym postępowaniu. Jednocześnie, jeśli osoby te zaangażowane są też w innych 

projektach  nie  sposób  ustalić  w  jakim  wymiarze  czasowym  będą  wykonywały  swoje 

obowiązki  na  tym  konkretnym  zadaniu.  Należy  zatem  dojść  do  wniosku,  że  PROMIS  nie 

przedłożył żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać prawidłowość kalkulacji ceny, co za 

tym idzie 

nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, iż cena nie jest ceną rażąco 

niską. 

Tym  samym  również  w  odniesieniu  do  tego  wykonawcy  zaistniały  przesłanki 

obligujące  zamawiającego  do  odrzucenia  jego  oferty,  w  konsekwencji  uznać  należało,  iż 

zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Uwzględnieniu podlegały również zarzuty naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 

ust

. 3 ustawy Pzp w związku art. 11 ust. 2 UZNK z tego powodu, że zamawiający odmówił 

udostępnienia  odwołującemu,  na  wniosek,  załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  wykonawcy 

PROMIS z dnia 17 marca 2021 r. wskutek błędnego uznania, że wykonawca ten skutecznie 

zastrzegł ów dokument jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Izba  ustaliła,  że  odwołujący,  pismem  z  20  kwietnia  2021  r.  zwrócił  się  

do  zamawiającego  o  odtajnienie  załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  złożonych  przez  PROMIS  

za pismem z 17 marca 2021 r. Zamawiający odmówił odtajnienia treści załącznika.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  PROMIS  zastrzegając  ww.  załącznik  wskazał:  „informacje 

zawarte  w  Wykazie  planowanych  kosztów  sporządzone  przez  Dom  Inżynierski  PROMIS 

Spółka  Akcyjna  S.A.  zawierają  informacje  sporządzone  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania  o  zamówienie  publiczne.  Informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  mają  wartość 

handlową i gospodarczą, stanowią know - how, wykonawca obrazuje rozwiązania dotyczące 

kalkulacji  ceny,  która  może  pozwolić  na  wybór  oferty  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej. 

Wykonawca  oświadcza,  iż  ww.  informacje  nie  zostały  ujawnione  przez  wykonawcę  do 

wiadomości  publicznej  oraz  że  wykonawca  podjął  w  stosunku  do  rzeczonych  informacji 

działania niezbędne w celu zachowania ich w poufności". 

Na wstępie zauważenia wymaga, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich 

orzeczeniach,  że  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi,  że  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie mogą  być  one  udostępniane 

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Izba  uznała,  że  zarzut  potwierdził  się,  albowiem  obowiązek  „wykazania”,  o  którym 

mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  oznacza  o

bowiązek  leżący  po  stronie  wykonawcy,  który 

należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  podmiot  zastrzegający  określone  informacje  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  w  odpowiednim  momencie  postępowania  winien,  bez 

wcześniejszego  wezwania  zamawiającego,  udowodnić  zasadność  poczynionego 

zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych,  równoznaczne 

wyłącznie  z  formalnym  dopełnieniem  tego  obowiązku,  powinno  być  traktowane  jako 

rezygnacja  z  przewidzianej  tym  przepisem 

ochrony.  W  takiej  sytuacji  prawem,  a  wręcz 

obowiązkiem  po  stronie  zamawiającego,  jest  ujawnienie  nieskutecznie  utajnionych 

informacji.  Innymi  słowy,  na  co  wielokrotnie  zwracała  uwagę  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

swoich  wyrokach,  to  nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  stanowią 

podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  takie, 

którymi  wykonawca  wykazuje  wypełnienie  przesłanek  warunkujących  skuteczność  takiego 

zastrzeżenia.  

N

ależy  zauważyć,  że  pod  pojęciem  "wykazania",  o  którym  mowa  w art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp

,  rozumieć  należy  nie  tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również  przedstawienie  stosownych  dowodów  na 

jego  potwierdzenie.  Oczywiście  nie  można  w  tym  upatrywać  bezwzględnego  obowiązku 

dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 UZNK, nie ulega 

bowiem wątpliwości, że nie wszystkie okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami i w 

takich  wypadkach  zasadniczo  wystarczające  jest  złożenie  przez  danego  wykonawcę 

oświadczenia. W  odniesieniu jednak  do  niektórych twierdzeń  wykonawca może  z  łatwością 

takie dowody  przedstawić, jeśli  powołuje się  na okoliczności,  których wykazanie jest  za  ich 

pomocą  możliwe.  W  przeciwnym  wypadku  twierdzenia  wykonawcy  o  szczególnym 

charakterze zastrzeganych przez niego danych jest gołosłowne. 

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której złożone przez PROMIS 

oświadczenie o zamiarze objęcia określonych informacji tajemnicą, sprowadzało się w istocie 

do  deklaracji,  że  zaistniały  przesłanki  określone  w  przepisach.  Brak  jest  jakiegokolwiek 

szczegółowego  uzasadnienia,  nie  mówiąc  o  dowodach  na  poparcie  twierdzeń  zawartych  

w oświadczeniu. 

Dalej należy zwrócić uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena zasadności 

dokonanego  zastrzeżenia.  Zamawiający  przychylając  się  do  wniosku  danego  wykonawcy  

o  zastrzeżenie  określonych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  winien  dokonać 

weryfi

kacji  prawdziwości  jego  stanowiska  odnośnie  charakteru  (statusu)  tych  informacji. 

Weryfikacja  zamawiającego  nie  może  odbyć  się  wyłącznie  poprzez  bezrefleksyjne 

zaaprobowanie  wyjaśnień  danego  wykonawcy,  ale  winna  być  oparta  obiektywnymi 

przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych 

twierdzeń  wykonawcy.  Co  także  istotne  w  niniejszej  sprawie,  albowiem  zamawiający 

twierdził,  że  zasadność  zastrzeżenia  informacji  oceniał  biorąc  pod  uwagę  charakter 

przedmiotu umowy oraz wpływ opisanych czynników na ostateczną cenę oferty wykonawcy - 

stosownie  do  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  skuteczność  dokonanego  zastrzeżenia  winna  być 

poddana  analizie 

i  oceniona  przez  zamawiającego  wyłącznie  na  podstawie  informacji 

uzasadniających  zastrzeżenie,  nie  zaś  samodzielnie  przez  zamawiającego  na  podstawie 

samego charakteru zastrzeżonych informacji (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 

29 lipca 2016 r., sygn. III Ca 548/16). 

Izba, po analizie treści zastrzeżeń złożonych w postępowaniu przez PROMIS doszła 

do  przekonania,  że  zamawiający  dokonał  błędnej  weryfikacji  i  oceny  wyjaśnień  w 

przedmiocie  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  jego  przedsiębiorstwa,  w  konsekwencji 

nakazała odtajnienie załącznika nr 1 do wyjaśnień PROMIS z 17 marca 2021 r.  

Maj

ąc na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp z 2019 r.

, zgodnie z którym 

Izba 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  zawiera 

rozstrzyg

nięcie  o  kosztach.  Z  kolei  w  świetle  art.  575  ustawy  Pzp  z  2019  r.  strony  oraz 

uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  W  związku  z  tym  Izba  kosztami  postepowania 

odwoławczego, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp z 2019 r. oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 

1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

2437)  obciążyła  odwołującego  w  części  1/3  oraz  zamawiającego  w  części  2/3.  Izba 

wskazuje,  że  na  koszty  postępowania  odwoławczego  w  kwocie  15 733,33  zł.,  na  którą 

składał  się:  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości  20 000,00  zł., 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3 600,00  zł.  oraz  wynagrodzenie 

pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3  600,00  zł.  W  tym  odwołujący  poniósł  koszty  na 

kwotę  23 600,00  zł,  podczas,  gdy  obciążała  go  jedynie  kwota  stanowiąca  1/3  kosztów 

postępowania odwoławczego, która wyniosła 7 866,67 zł. Z tych względów Izba w sentencji 

wyroku  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  15 733,33  zł.  Izba  nie 

uwzględniła  wniosku  przystępującego  o  zasądzenie  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

oraz dojazdu na rozprawę, z uwagi na brak podstawy prawnej do zasądzenia powyższych na 

jego rzecz w przypadku, gdy p

rzystępujący nie występował w rozpoznawanej sprawie w roli 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw  względem  uwzględnienia 

przez z

amawiającego zarzutów odwołania. 

Przewodniczący :  ………………………………