Sygn. akt: KIO 1226/21
WYROK
z dnia 9 czerwca 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 4 czerwca 20
21 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2021 roku przez
wykonawcę Gross Team Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka akcyjna
w Krakowie
przy udziale wykonawcy J. P.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego,
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Tauron Dystrybucja Spółka
akcyjna w Krakowie:
– w zakresie zadania 4 - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy J. P. i dokonanie
ponownej oceny ofert;
- w zakresie zadania 9
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej, oferty,
wezwanie wykonawcy J. P.
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, na podstawie art. 90 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.);
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka
akcyjna
w
Krakowie
i
wykonawcę Gross Team Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i :
3.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gross Team Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
.2 zasądza od zamawiającego - Tauron Dystrybucja Spółka akcyjna w Krakowie na
rzecz wykonawcy
Gross Team Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO1226/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Tauron Dystrybucja SA w Krakowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie usługi serwisowej
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych SN
i WN na obszarze działania Tauron Dystrybucja SA Oddziały w Jeleniej Górze, Legnicy,
Wałbrzychu i we Wrocławiu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 25 kw
ietnia 2021 roku wykonawca Gross Team Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego i zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on obowiązany
z mocy ustawy, polegających na:
Braku odrzucenia oferty wykonawcy PHU TEL-BUD J. P.
, z siedzibą w
Wałbrzychu, ul. Wańkowicza 20, składającego oferty na zadania nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,
11, 12, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.), a nadto została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z
postępowania (art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy P.z.p.);
Braku wykluczenia z postępowania wykonawcy PHU TEL-BUD J. P., z siedzibą w
Wałbrzychu, ul. Wańkowicza 20, składającego oferty na zadania nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,
11, 12, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto, który w
wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji w zakresi
e zdolności technicznej i zawodowej, w postaci prowadzenia prac w
okresie ostatnich trzech lat, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w
postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy P.z.p.);
Braku odrzucenia oferty PHU TEL-BUD J. P.
, z siedzibą w Wałbrzychu, ul.
Wańkowicza 20, składającego oferty na zadania nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, która w
zakresie zadań nr 4, 9 i 11 zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
2 i 3 ustawy P.z.p.);
Wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 4, 9 i 11 wykonawcy PHU
TELBUD J. P.
, z siedzibą w Wałbrzychu, ul. Wańkowicza 20, którego oferta podlegała
odrzuceniu;
Zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zadaniach
4, 9 i 11 spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. Brak odrzucenia oferty Wykonawcy PHU TEL-BUD J. P.
, z siedzibą w Wałbrzychu, ul.
Wańkowicza 20, składającego oferty na zadania nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postaci:
a.
niespełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, polegającej na
wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonywaniu usługi wycinki
drzew i krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych linii elektroenergetycznych nN, SN,
WN, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z podaniem ich
wartości, przedmiotu (zakresu rzeczowego) dat wykonywania i podmiotów na rzecz których
usługi zostały wykonane oraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że usługi te zostały
wykonane, o łącznej wartości (w odniesieniu do wykonawcy PHU TEL-BUD J. P.)
5.340.000,00 zł (3.1.1.3 s.i.w.z.), albowiem wykonawca przedstawił nierzetelne i
wprowadzające w błąd zaświadczenie w zakresie wykonanych usług, na rzecz PKP
Energetyka S.A., w odniesieniu do zadania nr 4, które w rzeczywistości nigdy nie zostały
przez wykonawcę wykonane;
b.
Niespełnienia warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej polegającego na
posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia (3.1.1.2. s.i.w.z.) i w konsekwencji
niewypełnienia obowiązku przedstawienia opłaconej polisy (brak dowodu opłaty) zgodnie z
3.3.8 w zw. z 3.4.1 s.i.w.z., a nadto została złożona przez wykonawcę, który podlegał
wykluczeniu z postępowania (art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy P.z.p.);
braku wykluczenia z postępowania wykonawcy PHU TEL-BUD J. P., z siedzibą w
Wałbrzychu, ul. Wańkowicza 20, składającego oferty na zadania nr 1, 2, 4, 5, 6, 7,8,9,10, 11,
12, który:
a.
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności
ekonomicznej lub finansowej poprz
ez przedstawienie opłaconej polisy, zgodnie z 3.3.8 w zw.
z 3.4.1 s.i.w.z.;
b.
nie wykazał spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej poprzez
przedstawienie nierzetelnych i wprowadzających w błąd oświadczeń i zaświadczeń
(referencji) w zakresie
przeszłych usług realizowanych w ramach wycinki drzew i krzewów w
zakresie zadania nr 4 poprzez przedstawienie co najmniej nierzetelnego lub wręcz
nieprawdziwego zaświadczenia z PKP Energetyka S.A., zgodnie z 3.4.2 s.i.w.z.; a nadto, w
wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, poprzez
przedstawienie nierzetelnych i wprowadzających w błąd oświadczeń i zaświadczeń
(referencji) w zakresie
przeszłych usług realizowanych w ramach wycinki drzew i krzewów
odnośnie zadania nr 4 poprzez przedstawienie co najmniej nierzetelnego lub wręcz
nieprawdziwego zaświadczenia z PKP Energetyka S.A, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 p.z.p.);
braku odrzucenia oferty PHU TEL-BUD J. P.
, z siedzibą w Wałbrzychu, ul.
Wańkowicza 20, składającego oferty na zadania nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, która w
zakresie zadań nr 4, 9 i 11 zawiera rażąco niską cenę, a która na żądanie zamawiającego,
nie została przez wykonawcę w sposób rzetelny, wyczerpujący i poparty dowodami
wyjaśniona, co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń i uwzględnionych czynników
kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.).
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 4, 9 i 11;
odrzucenie oferty Wwkonawcy PHU TEL-BUD J. P.
, z siedzibą w Wałbrzychu, ul.
Wańkowicza 20, składającego oferty dla zadania nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nadto oferta
została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu (art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy
P.z.p.);
wykluczenie z postępowania wykonawcy PHU TEL-BUD J. P., z siedzibą w
Wałbrzychu, ul. Wańkowicza 20, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a nadto, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w
postaci prowadzenia prac w ok
resie ostatnich trzech lat, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy P.z.p.);
odrzucenie oferty Wykonawcy PHU TEL-BUD J. P.
, z siedzibą w Wałbrzychu, ul.
Wańkowicza 20, składającego oferty dla zadania nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, która w
zakresie zadania nr 4, 9 i 11 zawiera rażąco niską cenę;
dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego się jako oferty
najkorzystniejszej w zadaniach nr 4, 9 i 11,
spośród ofert nie podlegających wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w postaci
opłaty od odwołania oraz kosztów zastępstwa adwokackiego lub radcowskiego, jeżeli takie
powstaną.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
zeznań świadków:
a.
S. D.
, adres do doręczeń: ul. Tulipanów 1, 46-048 Zębowice, e- mail: [email protected], tel:
601845401, na okoliczność ustalenia rzetelności oświadczeń składanych przez Wykonawcę
PHU TEL-BUD J. P.
, z siedzibą w Wałbrzychu, ul. Wańkowicza 20 w zakresie posiadanej
zdolności zawodowej lub technicznej, w tym wprowadzenia w błąd zamawiającego odnośnie
usług wykonanych przez wykonawcę na rzecz PKP Energetyka S.A. w sposób świadomy lub
na skutek rażącego niedbalstwa;
b.
R. M.
, adres do doręczeń: PKP Energetyka S.A. EZSZ 6 Jelenia Góra, ul. Krakowska
500 Jelenia Góra, na okoliczność ustalenia, czy wykonawca PHU TEL-BUD J. P., z
siedzibą w Wałbrzychu, ul. Wańkowicza 20 wykonywał usługi na rzecz PKP Energetyka S.A.
w zakresie określonym w referencjach z dnia 08 kwietnia 2019 r. oraz za kwoty wskazane w
treści referencji, rzetelności sporządzenia przedmiotowych referencji;
Dokumentów:
a.
Polisy Wykonawcy PHU TEL-BUD J. P.
, z siedzibą w Wałbrzychu, ul. Wańkowicza 20
(bez dołączonej opłaty) na okoliczność niespełniania przez Wykonawcę warunku zdolności
finansowej i ekonomicznej;
b.
Oświadczenia Wykonawcy PHU TEL-BUD J. P., z siedzibą w Wałbrzychu, ul.
Wańkowicza 20 złożonego na druku Załącznika nr 3 w zakresie zadania nr 4 na okoliczność
złożenia przez Wykonawcę oświadczeń w sposób świadomy wprowadzających w błąd lub
nierzetelnych;
c.
Referencji wystawionych przez PKP Energetyka S.A. z dnia 08 kwietnia 2019 r. na
okoliczność nieprawdziwych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie;
d.
Pisma wykonawcy z dnia 02 kwietnia 2021 r. na okoliczność ustalenia, że wykonawca
nie udowodnił, że oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny;
Zwrócenie się przez Izbę do PKP Energetyka S.A., ul. Hoża 63/67, 00-681
Warszawa, z zapytaniem, czy Wykonawca PHU TEL-BUD J. P.
, z siedzibą w Wałbrzychu, ul.
Wańkowicza 20, w związku z wykonaną usługą wykonania korekcyjnej wycinki gałęzi,
krzewów, podrostów, wycinki drzew wzdłuż trakcji kolejowej i liniach 20 kV Potrzeb
Nietrakcyjnych wystawił faktury do zapłaty przez PKP Energetyka S.A. (ESZS 6 Jelenia
Góra) na kwoty: 261.000,00 zł w 2016 r., 300.000,00 zł w 2017 r., 910.000,00 zł w okresie
od 2017 r. do 2019 r.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 4 czerwca 2021 roku
odwołujący doprecyzował żądania odwołania w taki sposób, że domaga się wykluczenia
wykonawcy J. P.
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w zakresie zadań 4, 9 i 11.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 czerwca 2021 roku wniósł o:
I. oddalenie Odwołania w całości;
II.
dopuszczenie i przeprowadzenie poniższych dowodów na okoliczności wskazane
(a)
s.i.w.z. (w aktach);
(b)
Pisma zamawia
jącego do wykonawcy Tel-Bud z dnia 9 marca 2021 r. wraz ze
zrzutem ekranu z platformy zakupowej TAURON potwierdzającym datę wysłania pisma do
Tel-
Bud (Załącznik nr 4);
(c)
Zrzutu ekranu z platformy zakupowej TAURON potwierdzającego datę przesłania
przez Tel-
Bud dokumentów zamawiającemu w dniu 19 marca 2021 r. (Załącznik nr 5);
(d)
Zrzutu ekranu z platformy zakupowej TAURON potwierdzającego korespondencję
pomiędzy odwołującym i zamawiającym w zakresie udostępnienia dokumentów (Załącznik nr
(e) Pisma zama
wiającego — wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p. wraz ze zrzutem ekranu z platformy zakupowej TAURON potwierdzającym
datę i godzinę zwrócenia się do wykonawcy (Załącznik nr 7)
(f) Dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę Tel-Bud w dn. 12 kwietnia 2021 r. wraz ze
zrzutem ekranu z platformy zakupowej TAURON (Załącznik nr 8);
III. pominięcie zawartych w odwołaniu wniosków dowodowych, w szczególności pominięcie
wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków S. D. i R. M. oraz pominięcie
wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentu referencji wystawionych przez PKP
Energetyka S.A. z dnia 8 kwietnia 2019 r. i oświadczenia wykonawcy Tel-Bud, złożonego na
druku Załącznika nr 3 w zakresie zadania nr 4 w dniu 19 marca 2021 r.;
IV.
pominięcie wniosku odwołującego o zwrócenie się przez Izbę do PKP Energetyka
S.A., o ustalenie informacji wskazanych w odwołaniu;
V.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego
w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z przedłożonym rachunkiem (fakturą VAT).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca J.
P.
(dalej także: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie usługi serwisowej wycinki
drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN
na obszarze działania TAURON Dystrybucja S.A. Oddziały w Jeleniej Górze, Legnicy,
Wałbrzychu i we Wrocławiu”, nr postępowania: 2020/TD-CN/TD-CN/02598/S, które zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2020/S 252-637832 z dnia 28 grudnia 2020 r..
Zamawiający określił w s.i.w.z. warunki dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej, jakie powinni spełniać wykonawcy, które obejmowały m.in. wykazanie, że
wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych — wykonuje usługi
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych linii elektroenergetycznych
nN, SN, WN, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu (zakresu rzeczowego), dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi
zostały wykonane (odbiorców) oraz załączeniem dowodów potwierdzających, że usługi te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż
kwoty wskazane w pkt 3.1.1.3 lit. a si.w.z.
W dniu 9 marca 2021 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego, który złożył
ofertę najkorzystniejszą ofertę w zadaniach nr 4, 9 i 11, o złożenie w trybie art. 26 ust. 1
ustawy P.z.p. z
2004 r. oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 s.i.w.z. w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i spełnienia przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w zakresie zadania nr 4,9,11.
W dniu 19 marc
a 2021 r. przystępujący przesłał zamawiającemu żądane dokumenty.
W zakresie zadania 4 przystępujący wykazał realizację wykonania korekcyjnej wycinki
gałęzi, krzewów, podrostów, wycinki drzew wzdłuż trakcji kolejowej i liniach 20 kV Potrzeb
Nietrakcyjnych.
Przystępujący złożył referencję z dnia 8 kwietnia 2019 roku wystawioną
przez PKP Energetyka, z której wynika, że:
PKP Energetyka SA Sekcja Zasilania Elektroenergetycznego w Jeleniej Górze ul Krakowska
27 zaświadcza, że firma PHU TEL-BUD J. P. mająca siedzibę w Wałbrzychu ul. Wańkowicza
20 wykonała prace w pobliżu urządzeń elektroenergetycznych polegającą na wykonaniu
korekcyjnej wycinki gałęzi, krzewów, podrostów, wycinki drzew wzdłuż trakcji kolejowej i
liniach 20kV Potrzeb Nietrakcyjnych.
Usługa była realizowana :
lipiec 2016 do wrzesień 2016 na kwotę 261 tys.
czerwiec 2017 do wrzesień 2017 na kwotę 300 tys.
wrzesień 2017 do luty 2019 na kwotę 910 tys.
Potwierdzam , że usługa została wykonana z należytą starannością zgodnie z
obowiązującymi przepisami, przyjętymi do stosowania normami technicznymi a jej jakość
oceniam jako dobrą co pozwala polecić firmę Tel-Bud innym inwestorom.
W dniu 7 kwietnia 2021 r. (godz. 03:22) zamawiający udostępnił ww. dokumenty
odwołującemu, na jego wniosek.
W tym samym dniu, tj. 7 kwietnia 2021 r., o godz. 14:14, z
amawiający zwrócił się w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do
przystępującego o uzupełnienie dokumentów w zakresie
dokumentów wymaganych w pkt 3.4.2. lit. a s.i.w.z.
Zamawiający wskazał, że w wykazach usług dla zadania 4, 9 i 11 wskazano usługi,
które nie spełniają wymogu kwotowego oraz terminowego, tj. wykonania usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
Przystępujący przedłożył w dniu 12 kwietnia 2021 r. następujące dokumenty:
- dla zadania nr 4 -
wykaz wykonanych usług obejmujący wykonanie wycinki drzew i
krzewów przy czynnych liniach energetycznych nN, SN, WN, na kwotę 779 000 zł netto, tj.
841 320,00 zł brutto, w okresie od 5 sierpnia 2019 r. do 28 grudnia 2020 r. i referencje od
AER Sp. z o.o.;
- dla zadania nr 9 -
wykaz wykonanych usług obejmujący wykonanie usługi serwisowej
wycinki drzew, krzewów, porostów i gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych WN
na obszarze działania TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Legnicy w okresie 25 lipca 2016
do 31 grudnia 2019 r. na kwotę 1 900 000,00 zł, w tym okresie od marca 2018 do grudnia
2019 r. na kwotę 820 800 zł brutto wraz z protokołami odbiorów i fakturami oraz obejmujący
wykonanie ścink drzew i krzewów w pasach czynnych linii energetycznych nN na rzecz
Zakładu Usług Leśnych H. K., w okresie 3 lutego 2020 r. do 29 stycznia 2021 r. na kwotę 673
585,19 zł netto, tj. 727 472,00 zł brutto oraz referencje od tego podmiotu;
- dla zadania nr 11 - wykaz w
ykonanych usług obejmujący m.in. wycinkę gałęzi i porostów
przy czynnych liniach napowietrznych liniach oświetleniowych wraz z protokołem odbioru
prac wykonanych dla ZDKiUM Wałbrzych, na kwotę 525 320,12 zł netto, tj. 567 345,73 zł
brutto, w okresie od 11 czerwca 2018 r. do 26 kwietnia 2019 r., wraz z referencjami.
Dla obliczenia kwoty referencyjnej dla posiadanego przez wykonawcę doświadczenia
na potrzeby nin. postępowania powinny być brane pod uwagę wartości brutto usług
zrealizowanych w okresie 3 lat pr
zed upływem terminu składania ofert, a zatem licząc od 23
lutego 2018 r. do 23 lutego 2021 r. Zsumowanie kwot brutto łącznie daje kwotę 2 956 937,73
zł (841 320,00 zł + 820 800 zł + 727 472,00 zł + 567 345,73 zł).
W
postępowaniu zamawiający określił w pkt 3.1.1 oraz 3.4. s.i.w.z., że w odniesieniu
do dokumentów dotyczących ubezpieczenia, będzie żądał od wykonawców następujących
dokumentów:
31.1 O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy P.z.p., z
zastrzeżeniem art. 133 ust. 4 ustawy P.z.p., oraz spełniają warunki, określone na podstawie
art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.
, które zgodnie z art. 22 ust. 1b dotyczą:
3.1.1.2 Sytuacji ekonomicznej lub finansowej
Zamaw
iający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji eko
nomicznej lub finansowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada
ubez
pieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzone działalności, związanej
z Przedmiotem Z
amówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż równowartość zgodnie z
poniższą tabelą (…).
W
przypadku składania oferty na więcej niż jedno zadanie, zamawiający uzna, że
w
ykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej łub
fi
nansowej, jeśli Wykonawca udowodni posiadanie polisy OC lub innego dokumentu
potwierdzającego, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o wartości nie
niższej niż określona da zadania, dla którego wymagania są wyższe. Z kolei, zgodnie z pkt
3.4.1 s.i.w.z.:
3.4 W celu wy
kazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 ustawy P.z.p.
, Wykonawca powinien przedłożyć następujące dokumenty/oświadczenia:
3.4.1 W celu wyka
zania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w pkt
3.1.1.2: a) Opłacona Polisę a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
z
amawiającego.
Przystępujący przedłożył, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
dokument polisy nr 1057244838 na okres od 15 lutego 2021 r. do 14 lutego 2022 r. Na
polisie widnieje informacja
o płatności składki w 4 ratach, przy czym termin zapłaty pierwszej
składki ustalony był na dzień 1 marca 2021 roku.
Cena zaoferowana przez
przystępującego dla zadania 9 była niższa o ponad 30% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Pismem z dnia 30 marca 2021 roku zamawiający skierował do przystępującego
pismo następującej treści:
TAURON Dystrybucja S.A.
– Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)
(dalej „p.z.p.”) niniejszym zwraca się do Wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy
złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zaoferowana przez
Wykonawcę cena oferty brutto wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, ponieważ jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert – dla zadania 9.
Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że
zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów
realizacji przedmiotu zamówienia, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p., Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2021 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
W nawiązaniu do treści pisma znak DW/WZA/AL./90 (7)/159/2021 z dnia 30.03.2021r.
wzywającego do rażąco niskiej ceny uprzejmie informuję, że w ocenie Wykonawcy
przedstawiona cena ofertowa, która wynosi 2 688 984,00 zł brutto nie stanowi rażąco niskiej
ceny.
Powyższe ma uzasadnienie w tym, że przy wycenie Wykonawca uwzględnił wszystkie
czynniki mające wpływ na wysokość ceny ofertowej, w tym pełen zakres usług, który jest
zgodny z opisem przedmiotu zamówienia.
Wykonawca pragnie zauważyć, że zrealizował dla TAURON Dystrybucja S.A. umowę nr
2016/TD-OLG/TD-
OLG/01683/L na serwisową usługę wycinki drzew pod liniami WN i SN w
oddziale Legnica, za kwotę 2 052 000,00 zł brutto uzyskując przy tym zysk na poziomie 15%.
Wykonawca informuje, że w trakcie realizacji ww. umowy zdobył wszelkie informacje
geodezyjne, mapy, przebieg linii inwentaryzacji, kontaktów do właścicieli gruntów. Znamy
wszelkie procedury uzgodnień wycinek na terenach Lasów Państwowych, co pozwala na
zaoferowanie takiej, a nie wyższej kwoty ofertowej. Firma nasza otrzymała referencje za
wykonane usługi, które to zostały dołączone do oferty. Pragnę zauważyć, że podczas ww.
umowy nie została naliczona przez Zamawiającego żadna kara za nieprzestrzeganie zasad
BHP oraz żadna inna kara umowna, wynikająca z treści umowy.
Wykonawca
w swojej cenie ofertowej uwzględnił fakt posiadania przez nas w pełni
skompletowanego, wysokiej jakości sprzętu potrzebnego do realizacji niniejszego
zamówienia, który jest własnością Wykonawcy (bez jakichkolwiek kredytów, pożyczek czy
leasingów), co ma duże przełożenie na wysokość oferowanej ceny.
Wykonawca również uwzględnił w cenie ofertowej koszty utrzymania swoich
wyspecjalizowanych pracowników, którzy będą bezpośrednio uczestniczyć w realizacji
niniejszego zamówienia, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie, potrzebnych do realizacji
usługi, która zostanie zrealizowana na najwyższym poziomie.
Wykonawca poniżej przedstawia Zamawiającemu informację na temat wynagrodzenia
swoich pracowników, tj.
osoba z uprawnieniami (świadectwo kwalifikacyjne „E” do zajmowania się
eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci w zakresie urządzeń, instalacji i sieci o napięciu
znamionowym powyżej 1 kV) : miesięczne wynagrodzenie kształtuje się w granicach 4
500,00 zł brutto;
arborysta
posiadający
odpowiednie
kwalifikacje
zawodowe:
miesięczne
wynagrodzenie kształtuje się w granicach 4 000,00 - 4 500,00 zł brutto.
Powyższe wynagrodzenie pracowników Wykonawcy utrzymane jest w granicach 4 500,00 zł
brutto (w załączeniu umowa z pracownikiem), tj. powyżej minimalnego wynagrodzenia za
pracę, pamiętając przy tym o odprowadzaniu wszelkich stosownych składkach, które są
wymagane prawem polskim.
Wykonawca nadmienia, że zgodnie z treścią oferty (oświadczenie — załącznik nr 1 do
SIWZ)
pkt. 7 cały zakres usług zostanie zrealizowany siłami własnymi, bez pomocy
podwykonawców, co przyczyni się do szybkiej i sprawnej realizacji usług, ponieważ
Wykonawca zatrudnia i gwarantuje wysoko wyspecjalizowaną i doświadczoną kadrę, która w
sposób fachowy i terminowy zrealizuje zakres usług zgodny z zapisami SIWZ, co ma bardzo
duże przełożenie na cenę ofertową.
Ponadto, Wykonawca pragnie zauważyć, że zaoferowana cena jednostkowa przedstawiona
na zadaniu 9 tj. 3 184,87 zł brutto, jest bardzo porównywalna w stosunku do ceny
jednostkowej przypisanej innym zad
aniom, na które została złożona oferta, np. - zadanie 1
— cena jednostkowa — 3 939,18 zł brutto
zadanie 4
— cena jednostkowa — 3 776,83 zł brutto
zadanie 7
— cena jednostkowa — 2 695,74 zł brutto
zadanie 8
— cena jednostkowa — 3 174,08 zł brutto
zadanie 1 1
— cena jednostkowa— 3 178,76 zł brutto
Mając na uwadze powyższe Wykonawca w zadaniu nr 9 przedstawił cenę jednostkową,
która (zgodnie z w/w zestawieniem) jest bardzo zbliżona do kwot ujętych w innych zadaniach
i zdaniem Wykonawcy absolutnie nie t
worzy rażąco niskiej ceny ofertowej.
Wykonawca zapewnia, że nie dokonał niedoszacowania ceny ofertowej. Cena ofertowa była
starannie przeanalizowana i skalkulowana wielokrotnie za pomocą doświadczonych
specjalistów, przy uwzględnieniu powyższych czynników, pamiętając również o zysku
przysługującym Wykonawcy na poziomie 15 %. Jesteśmy Wykonawcą, który poprzez swoje
nabyte doświadczenie potrafi racjonalnie dokonać wyceny robót, nie nadszarpując zbytnio
budżetu Zamawiającego, a nawet przynoszącym oszczędności, o czym świadczą liczne
przez nas postępowania przetargowe.
Reasumując, Wykonawca zapewnia, że zaoferowana cena w zupełności jest kwotą
adekwatną do zakresu usług przedstawionych przez Zamawiającego i pozwoli na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia w sposób rzetelny.
W przypadku zadań nr 4 i 11, cena zaproponowana przez przystępującego nie była o
więcej niż 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zamawiający
nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie tych zadań.
W dniu 24 kwietnia 2021 roku odwołujący, na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy o
dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 roku (Dz. U. Nr 112, poz. 1198)
zwrócił się do PKP Energetyka SA w Warszawie z wnioskiem o udzielenie następujących
informacji:
Czy PHU „TEL-BUD” J. P. (…) wykonywał prace w pobliżu urządzeń
elektroenergetycznych polegające na wykonaniu korekcyjnej wycinki gałęzi, krzewów,
podrostów, wycinki drzew wzdłuż trakcji kolejowej i liniach 20 kV Potrzeb
Nietrakcyjnych?
2. W ja
kim okresie była realizowana usługa?
Czy PHU „TEL-BUD” J. P. (…), w związku z wykonaną usługą wystawił faktury na
kwoty:
261.000,00 zł w 2016 r.;
300.000,00 zł w 2017 r.;
910.000,00 zł w okresie od 2017 r. do 2019 r.?
Jeżeli tak, to proszę o wskazanie w jakich datach zostały wystawione przedmiotowe
faktury i w jakich zapłacone?
W odpowiedzi na ww. wniosek PKP Energetyka pismem z dnia 12 maja 2021 roku
poinformowała, że firma PHU „TEL-BUD” J. P. (…) w okresie od 2016 roku do 2019 roku nie
wykonywała prac w pobliżu linii energetycznych polegających na korekcyjnej wycince drzew i
krzewów.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest częściowo zasadne.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
styczni
a 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) - dalej: nP.z.p.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej ustawy P.z.p.
Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za zasadny zarzut braku wykluczenia z postępowania przystępującego,
który nie wykazał spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej poprzez
przedstawienie nierzetelnych i wprowadzających w błąd oświadczeń i zaświadczeń
(referencji) w zakresie przeszłych usług realizowanych w ramach wycinki drzew i krzewów w
zakresie zadania nr 4 poprzez przedstawienie co najmniej nierzetelnego lub wręcz
n
ieprawdziwego zaświadczenia z PKP Energetyka S.A., zgodnie z 3.4.2 s.i.w.z.; a nadto, w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, poprzez
przedstawienie nierzetelnych i wprowadzających w błąd oświadczeń i zaświadczeń
(referencji) w zakresie przeszłych usług realizowanych w ramach wycinki drzew i krzewów
odnośnie zadania nr 4 poprzez przedstawienie co najmniej nierzetelnego lub wręcz
niep
rawdziwego zaświadczenia z PKP Energetyka S.A, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy P.z.p.).
Izba przeprowadziła dowód z wykazu wykonanych przez przystępującego usług w
zakresie zadania 4 z dnia 19 marca 2021 roku, referencji z dnia 8 kwietnia 2019 roku,
wniosku odwołującego o udzielenie informacji publicznej z dnia 24 kwietnia 2021 roku,
odpowiedzi PKP Energetyka z dnia 12 maja 2021 roku
i stwierdziła, co następuje:
Wykaz wykonanych
usług oraz referencja z dnia 8 kwietnia 2019 roku zostały złożone
przez przystępującego w wyniku wezwania z dnia 9 marca 2021 roku. Następnie – w
związku z kolejnym wezwaniem z dnia 12 kwietnia 2021 roku – przystępujący przedłożył
nowy wykaz i nową referencję, potwierdzającą wykonanie usługi na rzecz wykonawcy AER
Sp. z o.o. Odwołujący zakwestionował fakt przez przystępującego wykonania usługi
wskazanej w pierwszym wykazie i potwierdzonym pierwszą referencją.
Zgodnie z art. 534 ust. 1 nP.z.p., strony i uc
zestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Oznacza to, że – co do zasady – najpierw odwołujący, jako podmiot podnoszący zarzuty
wobec czynności zamawiającego, musi uzasadnić swoje racje. Przepisu tego nie należy
jednak interpretować jako zobowiązania wyłącznie wobec odwołującego. Po tym, jak
udowodni on zasadność zarzutu, ciężar dowodu zostaje przeniesiony na stronę przeciwną.
W oceni
e Izby, odwołujący, za pomocą wniosku o udzielenie informacji publicznej
oraz udzielonej odpowiedzi PKP Energetyka, udowodnił, że przystępujący nie wykonywał
usług na rzecz tego podmiotu. Strona przeciwna (tj. zamawiający i przystępujący po jego
stronie) nie złożyli dowodu, który obaliłby twierdzenia podnoszone przez odwołującego w tym
zakresie, a to na nich, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodowego, spoczywał
obowiązek wykazania, że argumentacja odwołującego nie znajduje podstaw. Wskazać
należy, że wniosek odwołującego był złożony i wydany na podstawie przepisów ustawy o
dostępie do informacji publicznej. Zamawiający i przystępujący na podstawie treści
odwołania wiedzieli, że odwołujący taki wniosek złożył i istnieje duże prawdopodobieństwo,
że informację, którą otrzymał, złoży jako dowód w sprawie. Jeżeli – w ich ocenie –
argumentacja odwołującego była sprzeczna z faktami, winni byli wskazać wnioski dowodowe
wykazujące, że taka usługa była w istocie przez przystępującego wykonana. W związku z
tym, że żaden dowód w tym zakresie nie został złożony, a także w związku z treścią art. 533
§ 2 nP.z.p., zgodnie z którym, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej
o faktach, Izba, mając na uwadze wynika całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane,
Izba uznała, że przystępujący nie wykonywał usługi na rzecz PKP Energetyka.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż argumentacja podnoszona w tym
zakresie przez odwołującego jest bezprzedmiotowa, ponieważ usługa wykonywana dla PKP
Energetyka nie była brana pod uwagę przy ocenie oferty przystępującego, Izba wskazuje, że
fakt podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji musi być brany pod uwagę na
każdym etapie oceny ofert. Wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje, wypełniając
tym samym dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy P.z.p., podlega wykluczeniu z
postępowania niezależnie od faktu, że w następnej kolejności podał już informacje
prawdziwe. Zgodnie bowiem z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, w
przypadku złożenia nieprawdziwych informacji, wyłączona jest możliwość uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., zaś ocenie zamawiającego podlegają
wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez wykonawcę wraz z ofertą (tak m.in. wyrok
KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z 11.02.2015 r., KIO 177/15, wyrok KIO z
13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd
nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie
oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wskazany wyżej przepis ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że zamawiający
obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował on zdarzenie,
o którym mowa we wskazanym unormowaniu.
Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące
zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P.z.p. wymaga ustalenia:
czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zama
wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania, Izba wskazuje, co następuje:
W ocenie Izby fakt zaistnienia pierwsz
ej przesłanki, tj. przedstawienia informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd, został przez odwołującego wykazany za pomocą
dokumentów: wniosku o udzielenie informacji publicznej oraz samej informacji zawartej w
piśmie z dnia 12 maja 2021 roku.
W ocen
ie Izby nie ulega także wątpliwości, że wskazane przez przystępującego
informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem wykazać posiadaną
przez odwołującego zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego
uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.
Co do przesłanki wykazania, że podanie nieprawdziwych informacji było wynikiem
lekkomyślności czy niedbalstwa, Izba wskazuje, że wykazanie określonej postaci winy
nieumyślnej jest niezwykle trudne, gdyż przystępujący w ogóle nie wypowiedział się w
zakresie tego, czy przedstawione przez niego informacje były prawdziwe czy nie. Uzyskanie
przez odwołującego dowodów na tę okoliczność jest mało prawdopodobne. Takie podejście
ograniczałoby znacząco zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., co w ocenie Izby
nie było celem ustawodawcy. Celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed
nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy, decydując się
na udział w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych
dokumentów.
Co do trzeciej przesłanki wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.
p., w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że wskazane przez
przystępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem
wykazać posiadaną przez przystępującego zdolność techniczną i zawodową, zatem
decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący zaoferowania przez przystępującego ceny,
która nie została przez wykonawcę rzetelnie i wyczerpująco wyjaśniona, jedynie w zakresie
zadania 9. Izba stwierdziła jednak, że ustalony stan faktyczny i obowiązujący stan prawny
nie uzasadniają nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, ale ponowne
wezwanie go do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust.
1 i nast. ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obow
iązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podm
iotów racjonalnie na nim działających… etc. Definicja tego typu została
wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.
Ponieważ cena oferty przystępującego była niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert o ponad 30%, czynność zamawiającego dotyczącą wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za
uzasadnioną.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafno
ść oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Jedyne konkretne wartości, jakie podał zamawiający to
wysokość wynagrodzenia pracowników. Wskazać należy, że wynagrodzenie pracownika jest
jedynie jednym z elementów kosztów pracy obciążających pracodawcę. Do kosztów tych
należą również składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy, FGŚP itp.
Przystępujący wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny,
tj.
posiadanie wysokiej jakości sprzętu, brak obciążeń z tytułu kredytów, pożyczek czy
leasingów, zatrudnianie wykwalifikowanych pracowników, wykonanie przedmiotu
zamówienia własnymi siłami itp. Wszystkie te czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,
niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej
uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić
wyjaśnień samych w sobie.
Przystępujący nie wykazał przy tym, iż wskazane wyżej okoliczności są wyjątkowe i
nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu, którzy złożyli oferty z
wyższymi cenami.
W ocenie Izby fakt złożenia zbyt ogólnych i niewystraczających wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, w tym konkretnym przypadku nie może być jednak podstawą do
odrzucenia oferty przystępującego, bez jego ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Ja
k wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych
okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na
pierwsz
e wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do
skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność
rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie, sform
ułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym
brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający, wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej
ceny, ograniczył się wyłącznie do wskazania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie podał
przy tym konkretnych obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W sytuacji, gdy
cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot zamówienia,
wykonawca może mieć problem z ustaleniem, co konkretnie wzbudziło wątpliwości
zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji wynikających z braku
precyzji i staranności po stronie zamawiającego.
Izba uznała za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
uwagi na zaoferowanie przez niego rażąco niskiej ceny w zadaniach nr 4 i 11. Ceny
przystępującego w tych zadaniach nie były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zatem zamawiający nie był
obowiązany do wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
przystępującego z powodu niespełnienia warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej
polegającego na posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (3.1.1.2. s.i.w.z.) i w
konsekwencji niewypełnienia obowiązku przedstawienia opłaconej polisy (brak dowodu
opłaty).
Zgodnie z pkt 3.4.1 s.i.w.z, w
celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków,
o których mowa w pkt 3.1.1.2, wykonawca powinien przedłożyć opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku
– inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Zamawiający nie żądał przedłożenia dowodu potwierdzenia opłaty polisy.
Przystępujący przedłożył wymagany dokument polisy i brak jest podstaw do przyjęcia, że
polisa ta nie została opłacona. Odwołujący, o ile podnosił, że przystępujący nie opłacił polisy,
winien był ten fakt udowodnić. Tymczasem odwołujący zarzut nieopłacenia polisy wywodził z
faktu, iż z przedłożonej przez przystępującego polisy wynikało, iż okres odpowiedzialności
ubezpieczyciela rozpoczynał się wcześniej niż termin zapłaty pierwszej składki, natomiast
dzień składania ofert przypadał już po dniu 1 marca 2021 roku, czyli po dniu, w którym
przystępujący powinien był zapłacić pierwszą składkę.
W ocenie Izby okoliczność, iż data objęcia wykonawcy ubezpieczeniem była
wcześniejsza niż data zapłaty pierwszej składki nie oznacza, że w dniu składania ofert
p
rzystępujący nie posiadał wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
O
bjęcie wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej jest możliwe pomimo
nieopłacenia polisy przed dniem, w którym rozpoczął się okres ubezpieczenia. Wniosek taki
w
ynika z przepisów art. 814 §§ 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1 K.c. jeżeli nie
umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia
następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość
odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty.
W sytuacji, gdy termin zapłaty polisy przypadał po dniu składania ofert, polisa ta
powinna być w tym dniu opłacona. Niemniej jednak zamawiający – jak to już wyżej wskazano
– nie wymagał od wykonawców przedłożenia dowodu opłaty polisy, natomiast odwołujący – o
ile kwestionował fakt opłacenia polisy przez przystępującego – winien był przedłożyć dowody
na tę okoliczność. W związku z tym, że taki dowód nie został przedłożony, Izba uznała
podniesiony w tym zakresie zarzut za nieudowodniony.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
………………………………