Sygn. akt: KIO 1219/21
KIO 1222/21
KIO 1227/21
WYROK
z dnia 16 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka
Członkowie:
Andrzej Niwicki
Ewa Sikorska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2021 r., w Warszawie,
odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. 23 kwietnia
2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Roverpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warsz
awie oraz Rover Infraestructuras SA z siedzibą w Walencji (Hiszpania) (sygn. akt
KIO 1219/21)
B.
23 kwietnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie or
az Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze
(Turcja) (sygn. akt KIO 1222/21)
C. 26 kwietnia 2021 r. przez Stra
bag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 1227/21)
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz których postępowanie prowadzą
Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
A. przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gülermak
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak Ağır
Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze (Turcja), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn.
akt KIO 1219/21
B. przy udziale
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 1227/21 oraz
po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1219/21
oraz KIO 1222/21
C. przy udziale
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1219/21 oraz KIO 1222/21
D. przy udziale
Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn.
akt KIO 1227/21
E. przy udziale
Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie
o sygn. akt KIO 1227/21
orzeka:
Oddala
odwołania o sygn. akt KIO 1219/21 oraz o sygn. akt KIO 1222/21.
Odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 1227/21.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1219/21 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover Infraestructuras
SA z siedzibą w Walencji (Hiszpania) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
ui
szczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Rover
Infraestructuras SA z siedzibą w Walencji (Hiszpania) tytułem wpisu od odwołania,
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1222/21 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gülermak Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak Ağır Sanayi
İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze (Turcja) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze
(Turcja)
tytułem wpisu od odwołania,
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1227/21 obciąża
Stra
bag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1219/21, 1222/21, 1227/21
U z a s a d n i e n i e
Tramwaje Warsza
wskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz których postępowanie
prowadzi spółka Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji „Budowa i przebudowa trasy
tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 lipca 2020 r. pod
numerem 2020/S 147-361931.
W dniu 23 kwietnia 2021
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Roverpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Rover Infraestructuras SA z siedzibą w Walencji (Hiszpania), dalej „Odwołujący 1” lub
„Roverpol”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie, podczas gdy
nie doszło do wypełnienia przesłanek objętych dyspozycją tego przepisu, Odwołujący 1 nie
przedstawił bowiem informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, gdyż wszystkie
informacje podane przez Odwołującego 1 są zgodne z prawdą i odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko
Zamawiającego o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd
art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie umożliwienia
przeprowadzenia przez Odwołującego 1 procedury samooczyszczenia, gdy tymczasem
wykluczenie Odwołującego 1 z postępowania jest nieuzasadnione nawet w przypadku
uznania, że przekazane informacje mają charakter nieprawdziwy (Odwołujący 1 przedstawił
bowiem wyczerpujące i szczegółowe wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy) i
nieproporcjonalne do rzekomych uchybień;
a w konsekwencji
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności przez interpretację niejednoznacznych
postanowień SIWZ w sposób niekorzystny dla wykonawcy (tj. z naruszeniem obowiązującej
na gruncie Pzp reguły in dubio contra proferentem).
Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 z postępowania;
uznania, że doświadczenie Pana A. K., zdobyte w ramach realizacji inwestycji pn.
„Przebudowa ul. Krzewinkowej i ul. Budziszyńskiej w ciągu pieszo rowerowym łączącym z ul.
Budziszyńską z ul. Zagrodowa” oraz „Budowa mostu nad Starą Świną łączącego wyspy
Karsibór i Wolin w Świnoujściu w Szczecinie” spełnia wymagania, o których mowa w
rozdziale I pkt 5.1.2.2 ppkt 11) (warunki udziału) SIWZ oraz pkt 15 ppkt 15.2.2.3.
„Doświadczenie Kierowników”, Podkryterium 3 (kryterium oceny ofert);
[ewentualnie, tj. w przypadku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliłaby
stanowiska Odwołującego 1 o spełnienie wymogów kryterium oceny ofert z pkt. 15 ppkt
15.2.2.3 SIWZ w sposób uzasadniający przyznanie maksymalnej liczby punktów]
nakazania Zamawiającemu nieprzyznawania Odwołującemu 1 punktów z tytułu
kryteriów pozacenowych, przy jednoczesnym zaniechaniu wykluczenia Odwołującego 1 z
p
ostępowania;
[ewentualnie, tj. w przypadku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza podzieliłaby stanowisko
Zamawiającego o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd]
nakazania Zam
awiającemu uznania, że złożone przez Odwołującego 1 wyjaśnienia
wyczerpują wymogi w zakresie procedury samooczyszczenia lub nakazanie Zamawiającemu
wezwania Odwołującego 1 do wykazania, że przeprowadzona została procedura
samooczyszczenia;
[w każdym przypadku]
dokonania ponownego badania i oceny o
fert oraz dalszych czynności w
p
ostępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W dniu 23 kwietnia 2021
r. również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze (Turcja), dalej
„Odwołujący 2” lub „Gülermak”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 1222/21), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 17
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 22d i art. 91 ust. 2 oraz art. 7
ust. 1 PZP przez niezasadne wykluczenie wykonawcy z p
ostępowania, w sytuacji w której
Odwołujący 2 nie wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału
oraz p
ozacenowych kryteriów oceny ofert, w tym w szczególności nie podał Zamawiającemu
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa - nieprawdziwych informacji w zakresie
doświadczenia i kwalifikacji p. K. D. związanych z inwestycją pn. „Budowa linii tramwajowej
łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie” –
takie stanowisko Zamawiającego wynika wyłącznie z niewyrażonej wprost, nieliteralnej,
rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu;
art. 92 ust. 1 i 1a oraz art. 7 ust. 1 PZP
przez brak wyjaśnienia, a nawet wskazania
przez Zamawiającego podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia w zakresie inwestycji
„Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu
od ul. Sob
ieskiego do drogi ekspresowej S86”, w tym w szczególności całkowite zaniechanie
podania w przekazanej Odwołującemu informacji o wykluczeniu powodów, dla których
Zamawiający uznał, że art. 24 ust. 8 PZP nie znajduje zastosowania, a dowody
przedstawione prze
z Wykonawcę na potrzeby procedury samooczyszczenia są
niewystarczające, do czego zobowiązuje treść art. 92 ust. 1 i 1a PZP – uzasadnienie
Zamawiającego w tym zakresie ograniczyło się natomiast wyłącznie do stwierdzenia W
przedmiotowym przypadku nie znajduj
e również zastosowania art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, co
jest wprost sprzeczne w powołanym powyżej przepisem, a także np. zasadą przejrzystości i
uczciwej konkurencji;
art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 7 ust. 1 PZP
przez uznanie, że art. 24 ust. 8 i 9 PZP nie
znajduje zastosowania oraz, że wykonawca podlega wykluczeniu, mimo że przedstawił on
Zamawiającemu stosowne dowody, a także wyjaśnił istotne dla sprawy okoliczności, co jest
podstawą do skutecznego skorzystania przez wykonawców z procedury samooczyszczenia;
art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz 7 ust. 1 PZP przez niezasadne wykluczenie wykonawcy z
p
ostępowania, w sytuacji w której w zakresie doświadczenia i kwalifikacji p. K. D.
związanego z inwestycją pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowosieciowej w ciągu
ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86”” art. 24 ust. 1 pkt
17) PZP nie znajdzie zastosowania, gdyż informacje przekazane Zamawiającemu w tym
zakresie pozostają bez istotnego wpływu na wynik postępowania;
art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
z
amówienia.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
uniew
ażnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, jego przywrócenia do
p
ostępowania, dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz przyznania
Odwołującemu 2 stosownej punktacji w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert.
W dniu 26 kwietnia 2021 r.
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący 3” lub „Strabag”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO
/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Trakcja
S.A. z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w zakresie doświadczenia p. K. M. - wskazanego
do pełnienia funkcji Kierownika budowy, które to doświadczenie stanowiło kryterium oceny
ofert;
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Torpol S.A.
w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w
ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. w zakresie doświadczenia p. A. Z. - wskazanego do pełnienia funkcji
Kierownika budowy, które to doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert;
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Trakcja
S.A., w sytuacji, w której oferta została złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać
wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Torpol
S.A., w sytuacji, w której oferta została złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać
wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
art. 91b ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez
zaproszenie wykonawcy
Trakcja S.A. do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że
w
ykonawca ten podlegał wykluczeniu, a w konsekwencji jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu;
art. 91b ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez
zaproszenie wy
konawcy Torpol S.A. do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że
w
ykonawca ten podlegał wykluczeniu, a w konsekwencji jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
wykluczenia z postępowania wykonawców Trakcja S.A. oraz Torpol S.A.; odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców Trakcja S.A. oraz Torpol S.A.; unieważnienia czynności
polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców Trakcja S.A.
oraz Torpol S.A.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gülermak
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak Ağır
Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze (Turcja).
Do post
ępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
1227/21 przystąpił Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: Budimex
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1219/21 oraz KIO
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w
sprawie o sygn. akt KIO 1219/21 oraz KIO 1222/21;
Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w
Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 1227/21; Trakcj
a Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1227/21.
Pismami z dnia 9 czerwca
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o ich oddalenie. Pisma procesowe złożyli również Odwołujący 2, przystępujący
Trakcja S.A. oraz Torpol S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania o sygn. akt KIO
12919/21 oraz KIO 1222/21 podlegają oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO
1227/21 podlega odrzuceniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i
odpowiedzi w zakresie treści SIWZ, ofert złożonych przez wykonawców, wyjaśnień
składanych przez wykonawców w toku postępowania, informacji Zamawiającego o
wykluczeniu Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2, zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych Odwołującego 2 oraz przystępujących,
a
także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 czerwca 2021 r. wraz z
dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe,
Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołań
wniesionych w dniu 23 oraz 26
kwietnia 2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „nPzp”.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nPzp,
skutkujących odrzuceniem odwołań w sprawie KIO 1219/21 oraz KIO 1222/21.
Izba uwzględniła wniosek przystępującego Trakcja Spółka Akcyjna o odrzucenie
odwołania Strabag (KIO 1227/19) jako złożonego przez podmiot nieuprawniony. Izba uznała,
że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w
art. 505
nPzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują: wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
a także organizacjom wpisanym na listę, o
której mowa w art. 469 pkt 15 nPzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców -
ok
oliczność bezsporna - odwołanie nie dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia.
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów w odniesieniu do odwołującego
Strabag S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie należy
stwierdzić, iż nie należy on do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. Niewątpliwie nie jest
wyk
onawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 nPzp, zgodnie z którym przez wykonawcę należy
rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie
zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Choć
odwołujący Strabag jest osobą prawną, to nie on złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia działający w formie konsorcjum Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag Rail a.s. siedzibą w Usti nad
Labem (Czechy), co wynika
w szczególności z oferty konsorcjum, informacji z otwarcia ofert
oraz załącznika nr 1 do zaproszenia do aukcji elektronicznej. Odwołujący Strabag nie jest
także uczestnikiem konkursu, gdyż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, a nie w trybie z art. 110 i następne ustawy Pzp, tj. konkursu. Nie można
uznać także odwołującego za inny podmiot, gdyż pod pojęciem innego podmiotu należy
definiować jednostkę organizacyjną, czy osobę prawną lub fizyczną, która nie jest ani
wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30, ani uczestnikiem konkursu, aktywującą się np. w
zaskarżeniu ogłoszenia o zamówieniu, zaskarżeniu SWZ, zaskarżeniu wyboru trybu
postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego.
Przepisu art. 505 nPzp n
ie można interpretować w sposób dowolny i przyznać prawo
do składania środków ochrony prawnej także wykonawcom, którzy choć w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego działają wspólnie składając jedną ofertę, w
postępowaniu odwoławczym samodzielnie korzystają ze środków ochrony prawnej. Na
przeszkodzie takiej interpretacji stoi przede wszystkim art. 58 ust. 5 nPzp
nakazujący
stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
odpowiednio przepisy o wykonawcy. Tym samym to wszystkim działającym łącznie
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie
działającym podmiotom, wchodzącym w skład tej wspólnoty.
W niniejszej sprawie z treści odwołania (chociażby z oznaczenia odwołującego, z
treści pkt I, gdzie wskazano „działając w imieniu Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie”), a także pełnomocnictwa załączonego do
odwołania (do reprezentowania Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie w sprawach przed Kr
ajową Izbą Odwoławczą), wynika, że odwołanie zostało
złożone przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie. Z
żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola odwołującego do
działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum - Strabag Rail a.s. siedzibą w
Usti nad Labem
. Do odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których
można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Natomiast
z treści informacji z otwarcia ofert oraz załącznika nr 1 do zaproszenia do aukcji
elektronicznej wynika
, że odwołujący nie składał samodzielnej oferty, potwierdza to także
treść złożonej przez konsorcjum oferty.
Oczywistym jest, że to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje prawo do skorzystania ze środków
ochrony prawnej, a
nie samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej
wspólnoty. Wniesienie odwołania winno nastąpić w imieniu wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji winno znaleźć wyraz
w samej treści odwołania, jak i w sposobie reprezentacji tych wykonawców. Stąd
samodzielnie wniesione przez odwołującego Strabag odwołanie należało ocenić jako
odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę z art. 528 pkt 2 nPzp
i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu 1 oraz Odwołującemu 2 przysługiwało
prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 nPzp,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w
odwołaniach czynności.
Sygn. akt KIO 1279/21
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót w
ramach inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul.
Wolskiej”. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Zgodnie z pkt 5.1.2.2 ppkt 11) spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej
„SIWZ”, Zamawiający wymagał wykazania się osobą do kierowania robotami budowlanymi
bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej (do pełnienia funkcji kierownika robót
mostowych) - co najmniej 1 osoba, k
tóra posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie
zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu) na
stanowisku kierown
ika budowy lub kierownika robót mostowych, przy zrealizowaniu jednej
roboty budowlanej**(umowy)
, której przedmiotem była budowa lub przebudowa obiektu
mostowego o rozpiętości przęsła min 10 m.
Zgodnie z pkt 15.2.2.3 SIWZ Podkryterium nr 3 -
„Doświadczenie Kierownika robót
mostowych
(DKRM)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez
wykonawc
ę do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych. Punkty zostaną przyznane
zgodnie z tabel
ą, maksymalna liczba punktów: 4. 1. wskazana osoba posiada doświadczenie
przy realizacji 1 roboty budowlane
j (umowy), spełniającej wymogi, o których mowa w pkt.
5.1.2.2 ppkt 11) - 0 pkt. 2. wskazana osoba posiad
a doświadczenie przy realizacji 2 robót
budowlanych (umów), spełniających wymogi, o których mowa w pkt. 5.1.2.2 ppkt 11) - 2 pkt.
3. wskazana osoba posiad
a doświadczenie przy realizacji 3 i więcej robót budowlanych
(umów), spełniających wymogi, o których mowa w pkt. 5.1.2.2 ppkt 11) - 4 pkt.
Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonane na
podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 3 do rozdziału IV –
Wykaz
u Kierowników. W przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej
wymienionego Załącznika nr 3, w kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt.
Zamawiaj
ący zastrzega, że złożenie Wykazu Kierowników zawierającego niepełny zakres
informacji, uniemo
żliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada
do
świadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych
punkt
ów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych
informacji na podstawie posiadanych dokument
ów, przy czym może weryfikować
przedstawione informacje.
Załącznik nr 3 do rozdziału IV – Wykaz Kierowników stanowił tabelę zawierającą 9
kolumn, gdzie w odniesieniu do kierownika robót mostowych w kolumnie nr 5 pn. Osoba
(wskaza
na w kolumnie 3) nabyła doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót mostowych należało wpisać nazwę stanowiska, w kolumnie nr 6 pn.
Przedmiotem inwestycji (opisanej w kolumnie 7) była budowa lub przebudowa obiektu
mostowego o
rozpiętości przęsła min 10 m należało wpisać rozpiętość przęsła: …. M (co
najmniej 10 m), w kolumnie 7 pn.
Nazwa inwestycji oraz podmiot, na rzecz którego została
zrealizowana** (na której osoba wskazana w kolumnie 3 pełniła funkcję wskazaną w
kolumnie 5 w okresie wskazanym w kolumnie 8)
należało wpisać nazwę inwestycji: …… oraz
w
pisać podmiot, na rzecz którego inwestycja została zrealizowana ………, w kolumnie 8 pn.
Okres, w którym osoba (wskazana w kolumnie 3) nabyła doświadczenie (wskazane w
kolumnie 5) na inwestycji (wskazanej w kolumnie 7) od
– do (dd.mm.rrrr)
należało wpisać
Od … Do …. (min. 12 miesięcy, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu).
Odwołujący 1 przedstawił w Wykazie Kierowników (dokument składany wraz z ofertą)
Pana A. K.
i podał:
w kolumnie 5 jako nazwę stanowiska Kierownika robót mostowych na zadaniu
„Przebudowa ul. Krzewinkowej i ul. Budziszyńskiej w ciągu pieszo rowerowym łączącym z ul.
Budziszyńską z ul. Zagrodowa w Szczecinie” (rozpiętość przęsła 116 m, zadanie
realizowane od 02.10.2017 do 30.10.2018);
w kolumnie 5 jako nazwę stanowiska Kierownika robót mostowych na zadaniu
„Budowa mostu nad Starą Świną łączącego wyspy Krasibór i Wolin w Świnoujściu.”
rozpiętość przęsła 68m, zadanie realizowane od 01.09.2011 do 17.12.2012);
w kolumnie 5 jako nazwę stanowiska Kierownika robót mostowych na zadaniu
„Przebudowa ul. Autostrada Poznańska w Szczecinie - most drogowy przez Odrę i Regalicę”
(rozpiętość przęsła 62,5 m, zadanie realizowane od 01.06.2006 do 15.03.2008).
Zamawiający w ramach weryfikacji przedstawionych w Wykazie informacji, uzyskał od
zamawiającego, na rzecz którego realizowana była inwestycja z pozycji nr 1 Wykazu
Odwołującego 1, tj. Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie (dalej „ZDiTM w
Szczecinie”), informację, że ww. inwestycja nie obejmowała zakresem budowy lub
przebudowy obiektu mostowego o rozpiętości przęsła 116 m; w ramach zadania
wybudowan
o kładkę o rozpiętości 105,0 m i długości całkowitej konstrukcji stalowej ok. 116,5
m; ponadto, podczas realizacji ww. inwestycji Pan A. K.
nie został zgłoszony przez
wykonawcę robót jako Kierownik robót mostowych.
Zamawiający w ramach weryfikacji przedstawionych w Wykazie informacji podanych
w poz. 2 Wykazu Odwołującego 1, uzyskał od zamawiającego, na rzecz którego wykonano
ww.
inwestycję, tj. Miasta i Gminy Świnoujście informację, że z dokumentacji posiadanej
przez Wydział Inżyniera Miasta Urzędu Miasta Świnoujście, którego pracownicy nadzorowali
ww.
inwestycję, nie można wywnioskować jaką funkcję przy budowie mostu pełnił p. A. K. .
W dziennikach budowy nie ma wpisu wykonanego przez Pana K., a z informacji uzyskanej
od ins
pektora nadzoru wynika, że pan K. był pracownikiem firmy Montostal, która jako
podwykonawca POLIMEXU wykonywała konstrukcję stalową mostu.
W
dniu 12 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do złożenia
wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w Wykazie, a
informacjami przekazanymi przez ZDiTM w Szczecinie,
dotyczącymi pełnienia funkcji
kierownika robót mostowych oraz zakresu zrealizowanej inwestycji.
W odpowiedzi na
powyższe Odwołujący 1 w dniu 17 marca 2021 r. wyjaśnił, że ww.
rozbieżności wynikają z faktu, że informacje podane przez ZDITM w Szczecinie są
nieprecyzyjne.
Odnośnie zgłoszenia Pana A. K. jako kierownika robót mostowych
Odwołujący 1 wyjaśnił, że nie wie dlaczego ZDiTM poinformował Zamawiającego, iż Pan K.
nie był zgłoszony w charakterze kierownika robót mostowych. Z informacji ZDiTM w
Szczecinie i pisma Zamawiającego nie wynika o jakie zgłoszenie chodzi (zgłoszenie do kogo
i w jakim trybie dokonane)
. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż kwestia zgłoszenia nie ma znaczenia
dla niniejszego postępowania, gdyż wymóg postawiony w SIWZ przez Zamawiającego
dotyczył wyłącznie posiadania doświadczenia na stanowisku kierownika robót mostowych
bez żadnych dodatkowych warunków. Odwołujący wskazał, że Generalnym Wykonawcą
zadania pn. „Przebudowa ul. Krzewinkowej ul. Budziszyńskiej w ciągu pieszo rowerowym
łączącym z ul. Budziszyńską z ul. Zagrodową w Szczecinie” był Strabag Sp. z o.o., który
podzlecał wykonanie prac w zakresie budowy rozbiórki kładki firmie Zakład Usług
Stoczniowych i Mostowych w Szczecinie, która następnie zleciła zakres tych prac firmie
Montostal Szczecin Sp. z o.o. w Szczecinie. Zgodnie z §2 ust. 2 Umowy podwykonawczej
Montostal był zobowiązany zapewnić obecność kierownika robót. Ponieważ przedmiotem
umowy podwykonawczej była rozbiórka starej i budowa nowej kładki, chodziło o obecność
kierownika robót mostowych. Do tego zadania, w charakterze kierownika robót mostowych
Montostal Szczecin oddelegował Pana A. K. . Pan A. K. został wpisany w Dziennik Montażu
(stanowiącym załącznik do Dziennika Budowy) w sekcji „C” Kierownik robót, specjalność —
mostowa bez ograniczeń, Pan A. K. przekazał dokumentację warsztatową kładki
Generalnemu Wykonawcy, następnie jako kierownik robót mostowych podpisał się na
protokole odbioru częściowego razem z inspektorami nadzoru inwestorskiego ze strony
ZDiTM Szczecin, następnie łącznie z inspektorem ze strony ZDiTM Szczecin podpisał się na
dokumencie inwentaryzacji powykonawczej „Kładki Pomorzany” oraz inwentaryzacji
powykonawczej robót rozbiórkowych. Obecność Pana A. K. na wskazanym zadaniu, w
charakterze kierownika robót mostowych potwierdza także inspektor nadzoru inwestorskiego
Pan D. P. .
Do wyjaśnień Odwołujący 1 załączył m.in. następujące dokumenty: Załącznik nr 4:
Umowa podwykonawcza Montostal, Załącznik nr 5: TER, Załącznik nr 6: Dziennik Montażu,
Załącznik nr 7: Protokół przekazania, Załącznik nr 8: Protokół Odbioru Częściowego,
Załącznik nr 9: Inwentaryzacja powykonawcza robót rozbiórkowych, Załącznik nr 10:
Oświadczenie Inspektora Nadzoru Inwestorskiego.
Odwołujący wskazywał również, że w ocenie Wykonawcy, na zadaniu pn.
„Przebudowa ul. Krzewinkowej i ul. Budziszyńskiej w ciągu pieszo rowerowym łączącym z ul.
Budziszyńską z ul. Zagrodowa w Szczecinie” Pan A. K. nabył doświadczenie w charakterze
kierownika robót mostowych, a ponadto Inwestor tego zadania - ZDiTM w Szczecinie miał
pełną świadomość pracy Pana K. w charakterze kierownika robót mostowych.
Zamawiający wezwał Odwołującego 1 w dniu 22 marca 2021 r. do złożenia kolejnych
wyjaśnień, dotyczących informacji zawartych w złożonym wraz z ofertą Wykazie
Kierowników, w którym Zamawiający podnosił, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego przedstawił wraz z wyjaśnieniami załącznik nr 6 — Dokumentację odbiorową
(Rew. 00 Dotycz
ącą: Rozbudowy ul. Krzewinkowej ul. Budziszyńskiej o ciąg pieszo
rowero
wy łączący ul. Budziszyńską z ul, Zagonową w Szczecinie), w skład której wchodzi
Dziennik Montażu U/17/DG-01/DM-01, wydany 04.12.2017 r., jednak w dokumencie tym
brak jest wskazanego numeru dziennika budowy („Załącznik nr do dziennika budowy Nr
…/...r."). Zamawiający wskazał, że pełnienie obowiązków kierownika budowy, czy też
kierow
nika robót w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (t.j. Dz. U.
2019, poz. 1186 z późn. zm.), potwierdzone zostaje wpisaniem do Dziennika Budowy lub
zgłoszeniem do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w trakcje robót, a więc Wykonawca
winien
przedłożyć Zamawiającemu dowody w tym zakresie. Zamawiający wezwał
w
ykonawcę do wykazania, że wskazany na str. 6-7 w poz. 1-3 Wykazu, Pan A. K. nabył
doświadczenie na stanowisku Kierownika robót mostowych przy budowie lub przebudowie
obiektu mostowego realizowanego w ramach inwestycji wskazanej w poz. 1 Wykazu
„Przebudowa ul. Krzewinkowej i ul. Budziszyńskiej w ciągu pieszo rowerowym łączącym z ul.
Budziszyńską z ul. Zagrodowa w Szczecinie” w okresie od 2 października 2017 r. do 30
października 2018 r., został wpisany do Dziennika Budowy lub zgłoszony do Inspektoratu
Nadzoru Budowlanego jako pełniący funkcję Kierownika robót mostowych lub Kierownika
budowy ww. inwestycji.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący 1 w dniu 25 marca 2021 r.
wyjaśnił, że: I. Złożenie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu 11.02.2021. W
ocenie Wykonawcy, wymagania Zamawiającego należy rozpatrywać poprzez stan prawny
obow
iązujący w dniu składania ofert. W dniu składania ofert nie obowiązywała Ustawa z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu opublikowanym w Dzienniku Ustaw 2019 poz.
1186 z późn. zm., lecz wersja opublikowana w Dzienniku Ustaw 2020 poz. 1333 z późn.zm.
Okoliczność ta ma istotne znaczenie, gdyż w dniu składania ofert obowiązywał przepis,
zgodnie z którym do Dziennika Budowy wpisuje się wyłącznie kierownika budowy oraz
inspektora nadzoru inwestorskiego (
…), nie wpisuje się natomiast kierownika robót. W
związku z powyższym przepisem, Wykonawca wskazując osobę na kierownika robót
mo
stowych nie przewidywał, że będzie musiał wykazywać okres nabytego doświadczenia w
oparciu o wpisy w Dziennika Budowy.
II. Należy również wskazać, że Zamawiający formułując Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia nie przewidział, że stanowisko kierownika budowy ma być potwierdzone wpisem
w Dzienniku Budowy. O ile odnośnie uprawnień budowlanych, Zamawiający precyzyjnie
wskazuje jak należy je rozumieć, odwołując się przy tym do konkretnych przepisów Ustawy
Prawo budowlanego, to
w przypadku doświadczenia, Zamawiający nie wskazuje jak owo
doświadczenie należy liczyć. Co więcej, treść Specyfikacji świadczy o tym, iż
Zamawiającemu nie chodziło o doświadczanie potwierdzone wpisem w Dzienniku Budowy,
lecz o realne doświadczenie nabyte podczas realizacji zadania. Na stronie 3 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, że: „Jeżeli terminy (pojęcia) użyte
w SIWZ posiadają definicje ustawowe lub są używane w ustawie w określonym znaczeniu, to
na potrzeby niniejszej SIWZ należy rozumieć je w taki sposób jak wynika z tych ustaw, chyba
że z niniejszej SIWZ wynika inaczej.”
W punkcie 5.12.2. ppkt 11) Zamawiający wymagał wskazania kierownika budowy lub
kierownika robót mostowych, który nabył co najmniej 12 miesięczne doświadczenie
zawodowe na stanowisk
u kierownika budowy lub kierownika robót mostowych. Mając na
uwadze zapis siwz dotyczący pojęć ustawowych oraz zapis pkt 51.2.2. ppkt 11) wskazuję, iż
Ustawa Prawo budowlane nie posługuje się pojęciem „stanowiska” tylko pojęciem „funkcji”
(...). Dlatego te
ż za nieuzasadnione należy uznać żądanie Zamawiającego sprecyzowane w
tym zakresie dopiero na etapie oceny ofert, aby wykazywanie pełnienia funkcji kierownika
robót następowało wyłącznie za pomocą dziennika robot, wykluczając tym samym możliwość
skorzystan
ia przez wykonawców z innych dokumentów związanych z procesem
budowlanym.
W celu potw
ierdzenia, iż Pan A. K. nabył doświadczenie na stanowisku kierownika
robót mostowych w okresie od 2 października 2017 r. do 30 października 2018 r. Odwołujący
załączył dodatkowo oświadczenia własne Pana A. K. .
W dniu 29 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do wykazania, że
wskazany na str. 6-7 w poz. 1-3 Wykazu, Pan A. K.
nabył doświadczenie na stanowisku
Kierownika robót mostowych przy budowie obiektu mostowego realizowanego w ramach
inwestycji wskazanej w poz. 2 Wykazu „Budowa mostu nad Starą Świną łączącego wyspy
Krasibór i Wolin w Świnoujściu", w okresie od 1 września 2011 r. do 17 grudnia 2012 r., tj.
został wpisany do Dziennika Budowy lub zgłoszony do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego
jako pełniący funkcję Kierownika robót mostowych.
Zamawiający zwrócił w ww. piśmie uwagę, że przy prowadzeniu robót budowlanych,
do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-
budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić
ustanowienie kierownika robót w danej specjalności (art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane
obowiązującej zarówno na dzień wykonania wykazanych robót, wszczęcia przedmiotowego
postępowania, jak i na dzień złożenia oferty). Ustanowienie kierownika robót musi być
zarejestrowane w dzienniku budowy w formie odpowiedniego wpisu
(§6 ust. 2
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika
budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane
dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, który to przepis obowiązuje w
niezmienionym brzmieniu od wejścia w życie).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego Odwołujący 1 pismem w dniu 1 kwietnia
2021 r.
wyjaśnił, że Pan A. K. zajmował stanowisko kierownika robót branży mostowej -
konstrukcja stalowa na inwe
stycji „Budowa mostu nad starą Świną łączącego wyspę
Karsibór i Wolin w Świnoujściu” w okresie od dnia 1.09.2011 do dnia 17.12.2012 r.
Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący 1 załączył: (a) Protokół odbioru
technicznego mostu z dnia 7 listopada
2012 r., (b) oświadczenie o wykonaniu konstrukcji
zgodnie z projektem budowlanym i warunkami p
ozwolenia na budowę, przepisami i
obowiązującymi Polskimi Normami, (c) oświadczenie własne Pana K. . Odwołujący 1
wskazał, iż obecność Pana K. w charakterze kierownika robót mostowych potwierdzona jest
także podpisem kierownika budowy oraz inspektora nadzoru.
Izba ustaliła, że z załączonego do wyjaśnień Protokołu odbioru technicznego mostu,
spisanego dnia 7 listopada
2012 r. w Świnoujściu, wynika, że Kierownikiem robót mostowych
była Pan M. M., a Pan A. K. został wskazany jako kierownik robót konstrukcji stalowej.
Odnośnie konieczności wpisu kierownika robót do dziennika budowy Odwołujący 1
przedstawił argumenty, iż żądanie okazania dziennika budowy, w którym jest wpisany
kierownik robót jest żądaniem nie przewidzianym w dokumentacji przetargowej, a także nie
przewidzianym przez ustawę gdyż w obecnym stanie prawnym nie ma obowiązku wpisu
kierownika robót do dziennika budowy. Odwołujący 1 wyjaśnił, że nie kwestionuje obowiązku
przewidzianego w art. 42 ust. 4 Ustawy prawo b
udowlane tj. obowiązku ustanowienia
kierownika robót danej specjalności. Wykonawca twierdzi tylko, iż ustanowienia takiego nie
wpisuje się do dziennika budowy. Odnośnie §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia
zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia z dnia 26 czerwca
2002 r., Wykonawca wskazuje, iż po nowelizacji Ustawy Prawo budowlane, ww.
Rozporządzenie nie zostało zmienione w związku z czym istnieje rozbieżność pomiędzy art.
45 u
st. 7 Ustawy prawo budowlane a § 6 ust. 2 Rozporządzenia. W związku z faktem, iż
ustawa jest aktem wyższego rzędu, a rozporządzenie nie może regulować danej materii w
sposób szerszy niż ustawa, w ocenie Wykonawcy wiążący jest art. 45 ust. 7 Ustawy prawo
budowlane, zgodnie z którym: „Przed rozpoczęciem robót budowanych należy dokonać w
dzienniku budowy wpisu osób, które pełnią funkcje kierownika budowy i inspektora nadzoru
inwestorskiego. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im
funkcji
”. Skoro ustawa stanowi, iż przyjęcie funkcji potwierdza podpisem wyłącznie kierownik
budowy oraz inspektor nadzoru, trudno jest wywodzić z przepisów niższej rangi, iż
obowiązek ten jest szerszy i dotyczy również kierowników robót. Wykonawca wskazuje
także, iż art. 45 ust. 7 koresponduje z art. 45 ust. 8, który stanowi o tym kto jest uprawnionym
do dokonywania wpisów w dzienniku budowy. W świetle art. 45 ust. 8 w zw. z art. 17 ustawy
prawo budowlane, upr
awnionym jest m.in. kierownik robót.
Pismem z dnia 13 kwietnia 2021 r. Zamawiający wykluczył na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy
Pzp Odwołującego 1, podnosząc że wykonawca, w zakresie doświadczenia
Pana A. K. na ww. inwestycjach, prze
dstawił w ofercie Zamawiającemu informacje, które
wprowadzają Zamawiającego w błąd i które mogły mieć wpływ na wynik postępowania,
ponieważ dotyczyły warunku udziału w postępowaniu. Powyższe wskazuje na co najmniej
brak staranności po stronie wykonawcy, która jest wymagana po stronie uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko Kierownika robót
mostowych, na które wykonawca wskazał Pana A. K., ma dla Zamawiającego kluczowe
znaczenie, dlatego też, stanowi zarówno warunek udziału w postępowaniu, jak również
kryterium oceny ofert.
Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przepis
składa się z dwóch elementów, których łączne zaistnienie umożliwia dopiero zastosowanie
przewidzianej w nim sankcji, tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy. Pierwszym z nich jest
wykazanie, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, drugim natomiast jest wykazanie, że powyższe
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że wypełniając Wykaz Kierowników dotyczący kryteriów pozacenowych,
Od
wołujący 1 złożył oświadczenie, że Pan A. K. zajmował stanowisko Kierownika robót
mostowych na zadaniu „Przebudowa ul. Krzewinkowej i ul. Budziszyńskiej w ciągu pieszo
rowerowym łączącym z ul. Budziszyńską z ul. Zagrodowa w Szczecinie” (rozpiętość przęsła
116 m, zadanie realizowane od 02.10.2017 do 30.10.2018)
oraz zajmował stanowisko
Kierow
nika robót mostowych na zadaniu „Budowa mostu nad Starą Świną łączącego wyspy
Krasibór i Wolin w Świnoujściu” (rozpiętość przęsła 68m, zadanie realizowane od 01.09.2011
do 17.12.2012).
Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu w pierwszej kolejności wadliwą interpretację
warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium pozacenowego na etapie oceny ofert,
wskazując w szczególności, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców, aby przedstawiali
osoby, których doświadczenie zawodowe było poparte wpisem do Dziennika Budowy lub też
zgłoszeniem do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego. Zdaniem Odwołującego 1 nie wynika to
z liter
alnej treści warunków udziału, bowiem Zamawiający nie wskazał też, że wymaga od
wykonawców przedstawienia jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie posiadania
doświadczenia. Odwołujący 1 podnosił, że wymóg Zamawiającego należało wykładać jako
realne, faktyczne, znajdujące potwierdzenie w dokumentach, zaangażowanie w realizowaną
inwestycję. Ponadto, Odwołujący 1 argumentował, że Zamawiający odnosząc się do
doświadczenia personelu kierowniczego, posługiwał się pojęciem „stanowisko”, tymczasem
ustawa Prawo budowlane mówi o samodzielnych „funkcjach” w budownictwie (a nie
„stanowiskach”). Zatem stanowisko kierownika robót/budowy nie jest tożsame z funkcją
kierownika budowy/robót określoną w ustawie Prawo budowlane.
W ocenie składu orzekającego postanowienia SIWZ w zakresie kryteriów
pozacenowych były jasne i dotyczyły doświadczenia zdobytego w ramach określonego
stanowiska, tj.
kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych. Nie ulega wątpliwości,
że zgodnie z postanowieniami SIWZ niewystarczające było posiadanie doświadczenia w
kierowaniu robotą budowlaną (umową), której przedmiotem była budowa lub przebudowa
obiektu mostowego o rozpiętości przęsła min 10 m. Zamawiający oczekiwał, aby personel
wykonawcy legitymował się doświadczeniem zdobytym na konkretnie oznaczonych
stanowiskach. Odnosząc się do wymogu dotyczącego posiadania doświadczenia na
stanowiskach jasno i precyzyjnie wyspecyfikowanych przez Zamawiającego należy wskazać,
że zakres obowiązków wpisujący się niejako w pełnienie funkcji na poszczególnych
stanowiskach nie oznacza, że wskazana osoba piastowała dane stanowisko konkretnie
określone przez Zamawiającego. Samo zaangażowanie w inwestycję to za mało – w takiej
sytuacji faktycznie bez znaczenia byłoby to, czy tak zdefiniowane doświadczenie dana osoba
posiada, bo zajmowała określone stanowisko na danym kontrakcie, czy z uwagi na to, że
faktycznie realizowała dane czynności, nie zajmując żadnego formalnie zdefiniowanego
stanowiska. W niniejszej sprawie Zamawiający wymagał doświadczenia zdobytego na
określonym stanowisku, a co za tym idzie fakt zajmowania takiego stanowiska jest kluczowy
dla u
stalenia, czy dane doświadczenie spełnia wymagania SIWZ.
Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający nie ma wątpliwości co do tego, jak
należy interpretować postanowienia SIWZ dotyczące pojęć „kierownik robót”, „kierownik
budowy”. Stosownie do treści SIWZ ze str. 3 Jeżeli terminy (pojęcia) użyte w SIWZ posiadają
definicje ustawowe lub są używane w ustawie w określonym znaczeniu, to na potrzeby
niniejszej SIWZ należy rozumieć je w taki sposób jak wynika z tych ustaw, chyba że z
niniejszej SIWZ wynika inaczej. P
ojęcia „kierownik robót", „kierownik budowy" są pojęciami,
którym ustawa Prawo budowlane nadaje określone znaczenie. Kierowanie budową lub
innymi robotami budowlanymi stanowi samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (art.
12 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego).
Kierownikowi budowy i kierownikowi robót przysługują
określone w prawie budowlanym prawa i obowiązki (art. 21 i 22 Prawa budowlanego). Przy
prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie
zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej, innej niż ta, którą posiada kierownik
budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej
specja
lności (art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego).
Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego, że kluczowe jest odwołanie się do
terminów (pojęć) używanych w ustawie Prawo budowlane w określonym znaczeniu. W tym
kontekście określenie „stanowisko" lub „funkcja” ma znaczenie drugorzędne. Nie zmienia
tego w żaden sposób, podkreślany przez Odwołującego 1, fakt posługiwania się przez
Zamawiającego zamiennie wyrazem „stanowisko" lub „funkcja”, bowiem wyrazy te
niezmiennie łączą się z wyrazami „kierownik robót” lub „kierownik budowy”. Potwierdza to
konstrukcja Wykazu, gdzie w kolumnie nr 7 Zamawiający żądał podania nazwy roboty
budowlanej oraz podmiotu na rzecz którego została zrealizowana, na której osoba w
kolumnie nr 3 (imię, nazwisko) pełniła funkcję wskazaną w kolumnie nr 5 (gdzie należało
wpisać stanowisko). Oczywistym jest, że kierownik robót mostowych powinien wykazać się
pełnieniem funkcji kierownika robót mostowych lub kierownika budowy (z przypisanymi
obowiązkami, o których mowa w art. 22 Prawa budowlanego i następnych). Nie jest
wystarczające posiadanie samego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, bez
jednoczesnego pełnienia funkcji w rozumieniu Prawa budowlanego.
Następnie, Odwołujący 1 argumentował, że brak wpisu do Dziennika Budowy nie
skutkuje brak
iem doświadczenia, ponieważ z przepisów prawa powszechnie obowiązującego
nie wynika, iż doświadczenie kierownika robót uzyskać można tylko przez udział w inwestycji
związany z dokonywaniem wpisów do Dziennika Budowy. Odwołujący 1 wskazywał, że
praktyka rea
lizacji robót budowlanych potwierdza, że kadry kierownicze odpowiedzialne za
realizację skomplikowanych inwestycji budowlanych są znacznie bardziej rozbudowane niż
wskazywać mogłaby lektura Dzienników Budowy. Odwołujący 1 podnosił dalej, że na dzień
składania ofert (tj. 11 lutego 2021 r.) na gruncie ustawy Prawo budowlane obowiązywał art.
45 ust. 7, w świetle którego, do Dziennika Budowy wpisuje wyłącznie kierownika budowy
oraz inspektora nadzoru inwestorskiego. Nie istniała wówczas konieczność dokonywania
wpisu kierownika robót. Już zatem taka okoliczność powinna przesądzać o niesłusznym
stanowisku Zamawiającego.
Izba uznała, że nie sposób zgodzić się z Odwołującym 1 w powyższym zakresie.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ
Zamawiający wymagał doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy lub stanowisku kierownika robót mostowych. Ponadto, Zamawiający
wskazał w dokumentacji postępowania, że jeżeli terminy (pojęcia) użyte w SIWZ posiadają
definicje ustawowe lub są używane w ustawie w określonym znaczeniu, to na potrzeby
niniejszej SIWZ należy rozumieć je w taki sposób jak wynika z tych ustaw, chyba że z
niniejszej SIWZ wynika inaczej.
Izba nie ma więc wątpliwości co do tego, jak należy
interpretować postanowienia SIWZ dotyczące pojęć „kierownik robót” oraz „kierownik
budowy”. Pełnienie obowiązków kierownika budowy, czy też kierownika robót w rozumieniu
Prawa budowlanego, potwierdzone zostaje wpisaniem do Dziennika Budowy lub
zgłoszeniem do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w trakcie robót.
Powoływanie się Odwołującego 1 na zmianę przepisów Prawa budowlanego,
wprowadzoną ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz
niektórych innych ustaw, która weszła w życie w dniu 19 września 2020 r. oraz na
rozbieżność pomiędzy zapisami §6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego
dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia z dnia 26 czerwca 2002 r., a
brzmieniem obecnego art. 45 ust. 7 Prawo budowlane pozostaje bez znaczenia dla niniejszej
sprawy, bowiem
inwestycja wykazana w poz. 1 Wykazu była realizowana w latach 2017-
2018, natomiast inwestycja z poz. 2 Wykazu w latach 2011-
2012, tj. przed wejściem w życie
nowelizacji Prawa budowlanego, na którą powołuje się Odwołujący 1.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego sprzed nowelizacji z 19 września
2020 r., d
ziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz
zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie
przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.
Przed rozpoczęciem robót
budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone
kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Stosownie do art. 17 Prawa
budowlanego uczestnikami procesu budowl
anego, w rozumieniu ustawy, są: 1) inwestor; 2)
inspektor nadzoru inwestorskiego; 3) projektant;
4) kierownik budowy lub kierownik robót.
Zgodnie z art. 44 Prawa budowlanego w przypadku zmiany: 1) kierownika budowy lub
kierownika robót, 2) inspektora nadzoru inwestorskiego, 3) projektanta sprawującego nadzór
autorski -
inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków
przez osoby wymienione w pkt 1-3.
Izba podziela stanow
isko prezentowane przez Zamawiającego, że zmiana przepisów
Prawa budowlanego zmieniła jedynie moment wpisu do Dziennika Budowy kierownika robót
(zgodne z poprzednim brzmieniem:
Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać
w dzienniku budowy wpisu os
ób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola
techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie
powierzonych im funkcji; obecnie:
Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w
dzienniku budowy wpisu
osób, które pełnią funkcje kierownika budowy i inspektora nadzoru
inwestorskiego. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im
funkcji.
Taka zmiana nie oznacza braku obowiązku wpisu do Dziennika Budowy kierownika
robót, bowiem obowiązek wpisu do Dziennika Budowy wynika wprost z art. 45 ust. 8 Prawa
budowalnego (
Uprawnionymi do dokonania wpisu w dzienniku budowy są: 1) uczestnicy
procesu budowlanego; 2) osoby wykonujące czynności geodezyjne na terenie budowy; 3)
pracownicy organów nadzoru budowlanego i innych organów uprawnionych do kontroli
przestrzegania przepisów na budowie, w ramach dokonywanych czynności kontrolnych),
gdyż kierownik budowy lub kierownik robót jest „uczestnikiem procesu budowlanego”,
zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego.
Ponadto, Odwołującemu 1 umknęło, że Zamawiający wpierw wystąpił do podmiotów
na rzecz których były wykonywane roboty budowlane podane w Wykazie przez
Odwołującego. ZDiTM w Szczecinie wskazał, że Pan A. K. nie został zgłoszony przez
wyko
nawcę robót jako Kierownik robót mostowych. Natomiast Miasto i Gmina Świnoujście
wskazało, że z dokumentacji posiadanej przez Wydział Inżyniera Miasta Urzędu Miasta
Świnoujście, którego pracownicy nadzorowali inwestycję, nie można wywnioskować jaką
funk
cję przy budowie mostu pełnił Pan A. K. . Udzielone przez inwestorów odpowiedzi stały
się asumptem do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień celem wykazania, że Pan A.
K.
zdobył wymagane doświadczenie na stanowisku „kierownika robót”.
Dalej,
Odwołujący 1 podnosił, że w przypadku odmiennej interpretacji postanowień
dokumentacji, wszelkie wątpliwości odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu czy
kryteriów oceny ofert, winny być rozstrzygane na podstawie wykładni postanowień
specyf
ikacji i ogłoszenia przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawcy. Nawet
gdyby uznać, że interpretacja Zamawiającego jest jedną z możliwych, nieuprawnione jest jej
zastosowanie na niekorz
yść Odwołującego 1 na tym etapie postępowania.
Izba nie o
dstępuje tu od akceptowanej od lat zasady, że wątpliwości interpretacyjne i
niejasności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców, jednak aby stwierdzić, że one zaistniały, należy wpierw odnieść się do
całokształtu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uznać, że obiektywnie
wątpliwości takie można było powziąć lub przyjąć inne rozumienie danych postanowień i
wymogów. W niniejszym stanie faktycznym, w ocenie Izby, taka sytuacja nie zaistniała, gdyż,
j
ak już stwierdzono powyżej, postanowienia SIWZ były jasne i dotyczyły doświadczenia
zdobytego w ramach określonego stanowiska, tj. kierownika budowy lub kierownika robót
budowlanych. Natomiast na
wet gdyby przyjąć, że Odwołujący 1 miał w tym zakresie
wątpliwości, to zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 5 czerwca
2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, w przypadku
wątpliwości występujących po stronie
wykonawcy art. 38 ustawy Pzp
stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie,
ale
także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
SIWZ. Tymczasem
Odwołujący 1 wniosku takiego nie złożył. Ponadto, zdaniem składu
odwoławczego, powszechne powoływanie się odwołujących się wykonawców na stosowanie
interpretacji korzystnych dla nich, w przypadku rzekomych
wątpliwości dotyczących
postanowień dokumentacji postępowania, nakazuje ostrożne korzystanie z tejże
argumentacji
, a w szczególności jako podstawy prawnej dla uwzględnienia odwołania.
Odwołujący 1 wskazywał także, że Zamawiający nie tylko bezzasadnie dokonał jego
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, ale również uniemożliwił
Odwołującemu 1 podjęcie obrony i przeprowadzenie procedury samooczyszczenia.
W ocenie składu orzekającego w niniejszym stanie faktycznym ziściły się wszystkie
przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący 1 przedstawił informacje
wpro
wadzające w błąd zamawiającego, ich przedstawienie było wynikiem co najmniej
lekk
omyślności lub niedbalstwa oraz mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego
— doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót mostowych jest
zarówno warunkiem udziału w postępowaniu (pkt 5 pkt 5.1.2.2 ppkt 11 SIWZ) jak i kryterium
oceny ofert (ppkt 15.2.2.3 SIWZ).
Odwołujący 1 przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne z
rze
czywistością w zakresie doświadczenia Pana A. K., dotyczącego doświadczenia na
stanowisku Kierownika robót mostowych na inwestycji wskazanej w poz. 1 Wykazu
„Przebudowa ul. Krzewinkowej i ul. Budziszyńskiej w ciągu pieszo rowerowym łączącym z ul.
Budziszyńską z ul. Zagrodową w Szczecinie". ZDiTM w Szczecinie nie potwierdził funkcji,
którą miał pełnić Pan A. K., wskazanej przez Odwołującego 1 w Wykazie, a także funkcji
wskazanej przez Odwołującego 1 w złożonych wyjaśnieniach. ZDiTM w Szczecinie wskazał,
że Pan A. K. nie został zgłoszony przez wykonawcę robót jako Kierownik robót mostowych.
Dodatkowo, sam
Odwołujący 1 w wyjaśnieniach z dnia 17 marca 2021 r. podnosił, że
do tego zadania w charakterze kier
ownika robót mostowych Montostal Szczecin
oddelegował Pana A. K. . Takie stwierdzenie nie jest zrozumiałe, bowiem tak naprawdę nie
wiadomo, co oznacza
sformułowanie „w charakterze kierownika robót mostowych”. Ponadto,
Odwołujący 1 wskazywał, że Pan A. K. został wpisany w Dziennik Montażu (stanowiący
załącznik do Dziennika Budowy) w sekcji „C” - Kierownik robót, specjalność — mostowa bez
ograniczeń. Niemniej na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 22 marca 2021 r.,
gdzie Zamawiający stwierdził, że w Dzienniku Montażu U/17/DG-01/DM-01, wydanym 4
grudnia 2017 r. brak jest wskazanego numeru d
ziennika budowy („Załącznik nr … do
dziennika budowy Nr .../…r.”) , Odwołujący 1 nie udzielił odpowiedzi i nie podał numeru
Dziennika Budowy.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, że powyższe oznacza, że
Odwołujący 1 odczytywał wymóg dotyczący warunku i kryterium w taki sposób, jak wskazał
Zamawiający w SIWZ, czyli w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, gdyż w przeciwnym
razie nie załączyłby tego dokumentu. Dodatkowo należy podkreślić, że załączony Dziennik
Montażu nie został potwierdzony przez innych uczestników procesu budowlanego.
Izba nie rozpatrywała natomiast kwestii związanej z długością przęsła kładki, bowiem
po pierwszych wyjaśnieniach z 17 marca 2021 r., okoliczność długości przęsła nie była już
przedmiotem korespondencji między Odwołującym 1 a Zamawiającym. Zatem należało
uznać, że wyjaśnienia w tym zakresie zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. Tym
bardziej, że nic przeciwnego nie wynika z informacji o wykluczeniu Odwołującego 1.
Odwołujący 1 przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistością również w zakresie doświadczenia Pana A. K., w zakresie doświadczenia na
stanowisku Kierownika robót mostowych na inwestycji wskazanej w poz. 2 Wykazu, tj.
„Budowa mostu nad Starą Świną łączącego wyspy Karsibór i Wolin w Świnoujściu”. Także w
tym przypadku inwestor
nie potwierdził funkcji, którą miał pełnić Pan A. K., wskazanej przez
Odwołującego 1 w Wykazie, a także funkcji wskazanej przez Odwołującego 1 w złożonych
wyjaśnieniach. Zgodnie z informacją uzyskaną od inwestora z dokumentacji posiadanej
przez Wydział Inżyniera Miasta Urzędu Miasta Świnoujście, którego pracownicy nadzorowali
ww. inwestycję, nie można wywnioskować jaką funkcję przy budowie mostu pełnił Pan A. K. .
Inwestor wskazał, że w dziennikach budowy nie ma wpisu wykonanego przez Pana A. K., a z
informacji uzyskanej od inspektora nadzoru wynika, że pan Konwiński był pracownikiem
firmy Montostal, która jako podwykonawca POLIMEXU wykonywała konstrukcję stalową
mostu.
Odwołujący 1 w wyjaśnieniach z dnia 1 kwietnia 2021 r. wskazał, że Pan A. K.
zajmował stanowisko kierownika robót branży mostowej-konstrukcja stalowa na inwestycji
„Budowa mostu nad starą Świną łączącego wyspę Karsibór i Wolin w Świnoujściu" w okresie
od dnia 1.09.2011 do dnia 17.12.2012 r. Na potwierdzenie tego faktu, Wykona
wca załącza
Protokół odbioru technicznego mostu z dnia 7.11.2012, oświadczenie o wykonaniu
konstrukcji zgodnie z projektem budowlanym oraz oświadczenie własne, Wykonawca
wskazuje, iż obecność Pana K. w charakterze kierownika robót mostowych potwierdzona jest
także podpisem kierownika budowy oraz inspektora nadzoru. Dokumenty, na które powołuje
się Odwołujący 1, również nie potwierdzają pełnienia funkcji kierownika robót mostowych
przez Pana A. K. w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na tej inwestycji. T
ym bardziej że w
Protokole odbioru technicznego mostu z dnia 7 listopada
2012 r. jako kierownik robót
mostowych wpisany jest Pan M. M. .
Odwołujący 1 argumentował, że nie podał nieprawdziwych informacji, gdyż
udowodnił, że Pan A. K. na wskazanych inwestycjach był obecny oraz wykonywał wskazane
czynności. Nie jest to jednak istota sporu, gdyż Zamawiający nie kwestionował samego faktu
obecności podczas realizacji inwestycji Pana A. K. . Zamawiający nie oczekiwał „fizycznej
obecności” na inwestycjach, czy wykonywania poszczególnych czynności, ale osoby, która
pełniła funkcję Kierownika robót mostowych w rozumieniu Prawa budowlanego w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i uzyskania punktów w kryterium oceny
ofert.
Zamawiający prawidłowo więc ocenił spełnianie przez Odwołującego 1 wymagań
opisanych
w SIWZ oraz trafnie stwierdził, że Odwołujący 1 wprowadził go w błąd. Nie ulega
wątpliwości, w świetle przytoczonych okoliczności, że czynnościom Odwołującego 1 można
przypisać co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób
niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i
formalnymi. Postanowienia SIWZ dotyczące warunku oraz Kryterium były jasne i czytelne,
nie pozwalające na dowolność interpretacyjną, a Odwołujący 1 winien był przed złożeniem
oświadczenia w ofercie zweryfikować skrupulatnie doświadczenie wskazywanej przez siebie
osoby.
Działanie uczciwe zakłada rzetelne przedstawienie żądanych informacji i
dokumentów, wyklucza posługiwania się danymi nieprawdziwymi i wprowadzania
zamawiającego w błąd. Jeżeli zaś w jednym z kluczowych i podstawowych aspektów oferty,
warunkującym udział w postepowaniu przetargowym, zawarto informacje merytorycznie
nieprawdziwą, to oznacza, że wykonawca, o ile nie działał celowo, to postąpił co najmniej
niedbale. (vide wyrok z dnia 24 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 319/21). Przedstawione
informacje mogły mieć też istotny wpływ na decyzje Zamawiającego — doświadczenie osoby
wskazanej na stanowisko Kierownika
robót mostowych jest zarówno warunkiem udziału w
postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert.
Brak jest również podstaw do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego 1
wyczerpują wymogi w zakresie samooczyszczeniu wykonawcy lub, że Odwołujący 1 winien
być wezwany do złożenia dowodów samooczyszczenia. Po pierwsze, co do zasady
samooczyszczenie
winno być dokonane przed złożeniem oferty, gdyż wykonawca nie
powinien podlegać wykluczeniu w momencie jej złożenia. Tymczasem Odwołujący 1
konsekwentnie utrzym
ywał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Ponadto,
Zamawiający wzywał Odwołującego 1 do wyjaśnień
swoich wątpliwości, zanim podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy. Po drugie, Izba zgadza
się z poglądem wyrażanym w orzecznictwie, że możliwość samooczyszczenia w stosunku do
wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego powinna być stosowana
wstrzemięźliwie, w szczególnie uzasadnionych przypadkach (vide wyrok z dnia 18 września
2018 r., sygn. akt
KIO 1747/18). Izba uznała, że okoliczności sporu nie uzasadniają
możliwości samooczyszczenia. Zamawiającemu nie można więc przypisać naruszenia art.
24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji
nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego 1 z postępowania na podstawie
postanowień SIWZ, których jasne brzmienie nie daje miejsca na dowolność interpretacyjną.
Sygn. akt KIO 1222/21
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 5.1.2.2 ppkt 10) SIWZ, Zamawiający wymagał
wykazania się do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej
(do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) - co najmniej 1 osobą, która posiada co
najmniej 12-
miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej –
doświadczenie przez okres całego kontraktu) na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych, przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** (umowy), której
przedmi
otem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego zlokalizowanego w
granicach administracyjnych miasta o długości co najmniej 500 mtp w konstrukcji
bezpodsypkowej.
Zgodnie z pkt 15.2.2.3 SIWZ Podkryterium nr 2 -
„Doświadczenie Kierownika robót
drogowy
ch (DKRD)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez
Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane
zgodnie z
tabelą, maksymalna liczba punktów: 10. 1. wskazana osoba posiada
doświadczenie przy realizacji 1 roboty budowlanej (umowy), spełniającej wymogi, o których
mowa w pkt. 5.1.2.2 ppkt 10) -
0 pkt. 2. wskazana osoba posiada doświadczenie przy
realizacji 2 robót budowlanych (umów), spełniających wymogi, o których mowa w pkt. 5.1.2.2
ppkt 10) - 5 pkt.
3. wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 3 i więcej robót
budowlanych (umów), spełniających wymogi, o których mowa w pkt. 5.1.2.2 ppkt 10) - 10
pkt.
Załącznik nr 3 do rozdziału IV – Wykaz Kierowników stanowił tabelę zawierającą 9
kolumn, gdz
ie w odniesieniu do kierownika robót drogowych w kolumnie nr 5 pn. Osoba
(wskazana w kolumnie 3) nabyła doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót drogowych należało wpisać nazwę stanowiska, w kolumnie nr 6 pn.
Przedmiotem inwestycj
i (opisanej w kolumnie 7) była budowa lub przebudowa torowiska
tramwajowego zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta
o długości co
najmniej 500 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej
należało wpisać długość torowiska, na
którym wybudowano lub przebudowano torowisko tramwajowe w konstrukcji
bezpodsypkowej:
…. mtp (co najmniej 500 mtp), w kolumnie 7 pn. Nazwa inwestycji oraz
podmiot, na rzecz którego została zrealizowana** (na której osoba wskazana w kolumnie 3
pełniła funkcję wskazaną w kolumnie 5 w okresie wskazanym w kolumnie 8) należało wpisać
nazwę inwestycji: …… oraz wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja została
zrealizowana ………, w kolumnie 8 pn. Okres, w którym osoba (wskazana w kolumnie 3)
nabyła doświadczenie (wskazane w kolumnie 5) na inwestycji (wskazanej w kolumnie 7) od
– do (dd.mm.rrrr)
należało wpisać Od … Do …. (min. 12 miesięcy, w okresie ostatnich 10
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie
przez okres całego kontraktu).
Odwołujący 2 przedstawił w Wykazie Kierowników (dokument składany wraz z ofertą)
Pana K. D.
i podał m.in.:
w kolumnie 5 jako nazwę stanowiska Kierownika Robót Drogowych na zadaniu
„Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu
od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86”, w kolumnie 8: Od 1.05.2018 Do 28.02.2019
(przez okres całego kontraktu);
w kolumnie 5 jako nazwę stanowiska Kierownika robót na zadaniu „Budowa linii
tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem w
Krakowie”, w kolumnie 8: Od 1.07.2011 Do 31.12.2012.
Zamawiający w ramach weryfikacji informacji przedstawionych w Wykazie dot. pozycji
z pkt 2 powyżej, uzyskał od zamawiającego, na rzecz którego realizowana była ww.
inwestycja, tj. Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (obecnie Zarząd
Dróg Miasta Krakowa, dalej „ZDMK'), informację pismem z 5 marca 2021 r., że Pan K. D. nie
pełnił funkcji kierownika robót drogowych podczas realizacji ww. inwestycji, a następnie na
pytanie Zamawiającego czy Pan K. D. pełnił jakąś inną funkcję na ww. inwestycji (np.
Kierownika budowy),
uzyskał informację pismem z 16 marca 2021 r. że Pan K. D. nie pełnił
funkcji kierownika
budowy podczas realizacji zadania pn. Budowa linii tramwajowej łączącej
ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie.
Zamawiający wezwał Odwołującego 2 w dniu 10 marca 2021 r. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w Wykazie a informacjami
przekazanymi przez inwestora w zakresie funkcji pełnionej przez p. K. D. .
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 15 marca 2021 r., Odwołujący 2
wyjaśnił, że przypuszcza, że ZDMK, od którego Zamawiający uzyskał informacje
kwestionujące kierowanie przez p. K. D. robotami w zakresie posiadanych uprawnień
(pełnienie stosownej funkcji), najprawdopodobniej bazował wyłącznie na treści dziennika
budowy, w którym ww. osoba nie została ujawniona. Odwołujący 2 wskazał, że jak wynika z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, okoliczność braku wpisu do dziennika budowy
jednego z kierowników robót nie świadczy jeszcze o tym, że określona osoba „faktycznie" nie
kierowała robotami w danej specjalności (nie pełniła stosownej funkcji).
Ponadto,
Odwołujący 2 wskazał, iż dysponuje oświadczeniem inspektora nadzoru,
który potwierdza kierowanie przez p. K. D. robotami w ramach inwestycji „Budowa linii
tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem w
Krakowie” zgodnie z posiadanymi przez niego uprawnieniami. Wynika to również z
oświadczenia złożonego przez samego p. D., w którym wprost wskazuje zakres robót,
którymi kierował i po raz drugi podkreślał, że w oparciu o orzecznictwo KIO okoliczność taka,
jak brak wpisu w dzienniku budowy,
nie przekreśla w takiej sytuacji faktycznie i realnie
nabytego doświadczenia.
Do przedłożonych wyjaśnień Odwołujący 2 załączył dokumenty potwierdzające
obecność p. K. D. na kwestionowanym zadaniu, tj.:
oświadczenie p. A. K. (Inspektora Nadzoru robót torowych z ramienia inwestora) z
dnia
10 października 2018 r., potwierdzające, że p. K. D. (wówczas pracownik
wykonawcy
– spółki ZUE S.A. oraz oddelegowany do realizacji projektu przez PRK
Kraków S.A.), w okresie od 07.2011 do 12.2012 prowadził cały proces budowlany w
zakresie obowiązków kierownika robót takich jak: kierowanie robotami budowlanymi,
koordynowanie zadań brygad roboczych, organizowanie zamówień materiałów
budowlanych, uczestniczenie w naradach koordynacyjnych, odbiory robót,
bezpośrednia współpraca z p. A. K., jako Inspektorem Nadzoru, przez cały okres
trwania inwestycji, dokonywanie wpisów do Dziennika Budowy, pod którymi
podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami inwestora;
oświadczenie p. K. D., który oświadcza, że przez cały okres trwania inwestycji pełnił
obowiązki kierownika robót torowych (w szczególności w zakresie montażu torowiska
tramwajowego) oraz kierown
ika robót drogowych (w szczególności w zakresie:
montażu płyt prefabrykowanych na przejazdach drogowych wraz z konstrukcją drogi,
montażu nawierzchni drogowej na skrzyżowaniu ulic Kapelanka-Grota-Roweckiego-
Brożka w technologii asfaltu twardolanego wraz z podbudowami; budowy nasypu
drogowego pod pętlą tramwajową, budową peronów drogowo-tramwajowego wraz z
nawierzchnią i podbudowami); na dokumencie widnieje pieczęć i podpis mgr inż. K.
D. .
Odwołujący 2 wskazał, że powyższe dowody są o tyle istotne, iż oświadczenie
inspektora nadzoru jest odpowiednie do wykazania pełnienia funkcji.
Zamawiający w ramach weryfikacji informacji przedstawionych w Wykazie, uzyskał
także od zamawiającego, na rzecz którego realizowana ww. inwestycja, tj. Tramwaje Śląskie,
inform
acje, że w ramach zadania nr 3 Pan K. D. pełnił funkcję kierownika robót torowo-
drogowych od maja 2018 r. do lutego 2019 r. tj. okres nie obejmował całego kontraktu.
Dalej,
Zamawiający wezwał Odwołującego 2 w dniu 4 marca 2021 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie wskazania numeru zadania, w ramach którego p. K. D. pełnił funkcję
na inwestycji „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul.
Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 8 marca 2021 r. Odwołujący 2
wyjaśnił, że prostuje i wnosi o nieuwzględnianie (pominięcie przy ocenie ofert, której
Zamawiający ma dokonywać) doświadczenia ww. osoby w zakresie projektu „Budowa i
modernizacja
infrastruktury torowo sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul,
Sobieskiego do drogi ekspresowej", wykonanego na rzecz Tr
amwaje Śląskie S.A.
Doświadczenie w zakresie wskazanej roboty budowlanej nie spełnia bowiem warunków
określonych przez Zamawiającego, gdyż realizacja ww. umowy nie trwała krócej niż 12
miesięcy. Jednocześnie Odwołujący załączył poprawiony Wykaz, wyjaśniając, że zaistnienie
powyższej sytuacji jest (prawdopodobnie) wynikiem pomyłki jednego z pracowników
Odwołującego, który podczas weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia
poszczególnych osób (w tym przypadku p. D.), całość wykonywania kontraktu, która
dotyczyła umowy wykonywanej również na rzecz TS (poz. 2 Wykazu), przypisał „Budowie i
modernizacji infrastruktury torow
o sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul.
Sobieskiego do drogi ekspresowej S86”. W konsekwencji informacja o ww. projekcie pojawiła
się w przedłożonym Wykazie, choć nie powinna.
Odwołujący 2 w swoich wyjaśnieniach podkreślił, że w jego ocenie okoliczność ta
pozostaje zasadniczo bez wpływu na przebieg postępowania. Niezależnie bowiem od tego,
że do sprostowania informacji doszło jeszcze przed oceną ofert, z inicjatywy własnej
Odwołującego, Odwołujący oprócz projektu „Budowy i modernizacji infrastruktury torowo
sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej
S86” zgłosił na potrzeby postępowania (spełnienia warunku udziału oraz dodatkowej
punktacji) trzy inne niezbędne projekty oraz zaznaczył, że w Wykazie nie podał wprost
informacji że umowa trwała krócej niż 12 miesięcy, co jest warunkiem uznania
doświadczenia personelu krótszego niż rok. Jednocześnie Odwołujący poinformował o
wprowadzeniu procedury samooczyszczenia wskazując na przyjęte rozwiązania (załączając
Instrukcję dotyczącą procedury weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Personelu
zgłoszonego w ofertach Odwołującego) i wskazał, że inwestycja „Budowa i modernizacja
infrastruktury torowosieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do
drogi ekspresowej S86” została wykonana w ramach zadania nr 3 etap I.
Pismem z dnia 13 kwietnia 2021 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego 2 na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazywał, że wymagał, aby
doświadczenie osoby zgłoszonej na stanowisko Kierownika robót drogowych odnosiło się do
zajmowania stanowiska Kierownika robót drogowych lub Kierownika Budowy. Tym samym,
oświadczenie wykonawcy, że Pan K. D. pełnił taką funkcję na inwestycji w Krakowie jest
niezgodne ze stanem faktycznym, co wprost wynika z informacji uzyskanych od inwestora
oraz z przedstawionych przez niego dokumentów. Pan K. D. nie posiada doświadczenia
zawodowego wymienionego w Wykazie, a oświadczenie w tym zakresie jest nieprawdziwe.
Wykonawca niejako sam potwierdził ten fakt wyjaśniając, że przypuszcza, że ZDMK, od
którego Zamawiający uzyskał informacje kwestionujące kierowanie przez p. K. D. robotami w
zakresie posiadanych uprawnień (pełnienie stosowanej funkcji), najprawdopodobniej
bazował wyłącznie na treści dziennika budowy, w którym ww. osoba nie została ujawniona.
W zakresie doświadczenia Pana K. D. dla inwestycji realizowanej przez Tramwaje
Śląskie wykonawca przedstawił Zamawiającemu w złożonym wraz z ofertą Wykazie
informacje, które pozostają w sprzeczności ze stanem faktycznym, a tym samym przedstawił
informacje nieprawdziwe. Jest
to bezsporne między stronami – wykonawca potwierdził
wskazanie nieprawdziwych informacji wyjaśniając, że podane zostały omyłkowo. Nie ma
znaczenia, czy podał je wprost, czy też nie, choć Zamawiający uważa, że przez złożenie w
Wykazie oświadczenia, że Pan K. D. pełnił funkcję Kierownika robót drogowych na inwestycji
„Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu
od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86”, w okresie „od 1.05.2018 do 28.02.2019 r.
(przez okres całego kontraktu)”, w sposób jednoznaczny podał informację, że umowa trwała
krócej niż 12 miesięcy, a nabyte doświadczenie obejmuje okres całego kontraktu.
Wykonawca przedstawił więc Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy i w ocenie Zamawiającego przedstawienie tych informacji było
wynikiem co najmniej lekkomyślności lub też niedbalstwa. Przedstawione informacje mogły
mieć też istotny wpływ na decyzje Zamawiającego – doświadczenie Kierownika robót
drogowych jest zarówno warunkiem udziału w postępowaniu jak i kryterium oceny ofert.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu jako bezzasadne.
Odwołujący 2 podkreślał, że ani z SIWZ, ani też z przepisów prawa budowlanego nie
wynika wprost, że warunkiem pełnienia funkcji kierownika robót jest wpis do dziennika
budowy.
Odwołujący 2 podnosił, że Zamawiający, w treści SIWZ nie posłużył się pojęciem
„pełnienia funkcji”, który posługuje się prawo budowlane, ale wymagał od kierowników robót
„doświadczenia zawodowego na stanowisku”. Odwołujący 2 wskazywał, że okoliczność, że
p. D.
kierował robotami na Projekcie w Krakowie wynika z szeregu dokumentów, zarówno
tych załączonych do odwołania, jak i tych w posiadaniu których jest już Zamawiający.
Odnosząc się do Projektu w Sosnowcu, Odwołujący 2 podkreślił, że nie jest sporne, że
doświadczenie p. D. na Projekcie w Sosnowcu nie spełnia określonego warunku udziału w
p
ostępowaniu. Odwołujący 2 przyznał to już na wstępie swojego pisma do Zamawiającego z
dnia 8 marca 2021 r.
, wyjaśnił jak doszło do całej sytuacji oraz opisał rozwiązania, które
przyjął, a które mają zagwarantować, aby w przyszłości pomyłki podobne do tej, do jakiej
doszło, nie powtarzały się. Natomiast w informacji o wykluczeniu nie sposób doszukać się
jakiegokolwiek uzasadnienia, dlaczego Zamawiający nie uznał, że wprowadzona przez
Wykonawcę procedura samooczyszczenia nie znajdzie zastosowania.
W ocenie składu orzekającego w niniejszym stanie faktycznym ziściły się wszystkie
przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący 2 przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, ich przedstawienie było wynikiem co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa oraz mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego
— doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót drogowych jest zarówno
w
arunkiem udziału w postępowaniu (pkt 5 pkt 5.1.2.2 ppkt 10 SIWZ) jak i kryterium oceny
ofert (ppkt 15.2.2.2 SIWZ).
W
ypełniając Wykaz Kierowników dotyczący kryteriów pozacenowych, Odwołujący 2
złożył oświadczenie, że Pan K. D. zajmował stanowisko Kierownika Robót Drogowych na
zadaniu „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w
Sosnowcu od ul. Sobies
kiego do drogi ekspresowej S86” od 1.05.2018 do 28.02.2019 (przez
okres całego kontraktu) oraz że zajmował stanowisko Kierownika robót na zadaniu „Budowa
linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem
w Krakowie” od 1.07.2011 do 31.12.2012.
ZDMK (inwestor dla zadania
„Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz
Kampus U
J wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie”) nie potwierdził funkcji, którą
miał pełnić p. K. D., wskazanej przez Odwołującego w Wykazie (zgodnie z przekazanymi
informacjami Pan K. D.
nie pełnił funkcji kierownika robót drogowych, a także funkcji
kierownika budowy, podczas realizacji ww. inwestycji),
a także funkcji wskazanej przez
Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach. Ponadto, sam Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia
15 marca 2021 r. przyznał, że p. K. D. nie pełnił takiej funkcji w rozumieniu Prawa
budowlanego
przez złożenie oświadczenia, że p. K. D. nie był wpisany do Dziennika
Budowy.
Ponadto,
słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na niespójność i brak konsekwencji w
podawanych przez Odwołującego 2 informacjach, kiedy wskazuje na dokumenty, w których
w jednym przypadku p. K. D.
podpisuje się jako Kierownik budowy, a w innych jako
Kierownik robót. Odwołujący 2 wskazał Kierownika robót w: Wykazie, w oświadczeniu p. K.
D.
oraz w oświadczeniu p. A. K., załączonych do wyjaśnień z dnia 15 marca 2021 r.,
świadectwach pracy i karcie opisu stanowiska , załączonych do odwołania. Natomiast
Kierownik budowy
widnieje na pieczęci wraz z podpisem w załączonych do odwołania
dokumentach, tj. Prot
okół udostępnienia z dnia 12 grudnia 2011 r., Protokół przekazania
próbek mas mineralno-bitumicznych, Kosztorys ofertowy — Załącznik nr 1, Szczegółowy
harmonogramie robót - Załącznik nr 2 i Załącznik nr 3). Do odwołania załączono również
kopię Dziennika Budowy, gdzie widnieją podpisy Kierownika Budowy p. B. Z. oraz p. A. .
Inspektora Nadzoru robót torowych.
Dodatkowo,
Zamawiający wyjaśnił, że badał wykazane przez Odwołującego 2
doświadczenie p. K. D. na ww. inwestycji w innym prowadzonym w roku 2020 postępowaniu,
w którym uzyskał następujące informacje: W odpowiedzi na (...) wniosek z 2 kwietnia 2020 r.
w sprawie potwierdzenia informacji o pełnieniu przez Pana K. D. funkcji kierownika robót na
zadani
u pn. „Budowa linii tramwajowej łączącej ul Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem
sterowania ruchem i nadzoru” oraz w sprawie zapytania dot. budowy torowiska metodą
bezpodsypkową uprzejmie informuję, iż wykonana kwerenda materiałów archiwalnych
znajdujących się w zasobach ZDMK tj. umowa nr 904/Z/KiT/2010 z 18 listopada 2010 r. na
wykonanie ww. zadania wraz z załącznikami, nie potwierdziła aby Pan K. D. figurował w
wykazie
kluczowego personelu (załącznik nr 1 i aneks nr 1 z 23 listopada 2011 r, do ww.
umowy) odpowiedzialnego za kierowanie robotami budowlanymi podczas ich realizacji w
okresie od lipca 2011 r. do grudnia 2
013 r. Równocześnie informuję, że w ramach powyższej
inwestycji zrealizowana została budowa torowiska o dł. 8016,56 mtp, w tym 7769,48 mtp w
konstrukcji bezpodsypkowej wraz z 7 rozjazdami.
Według wyjaśnień inwestora ZDMK, p. K.
D.
w ogóle nie figurował w wykazie kluczowego personelu odpowiedzialnego za kierowanie
robotami budowlanymi.
Zamawiający wskazał także, że z wiedzy posiadanej przez niego dotyczącej umowy
zawartej 18 listopada 2010 r. pomiędzy Gminą Miejską Kraków a Konsorcjum, w skład
którego wchodziło ZUE S.A., dotyczącej ww. inwestycji (wraz z Wykazem Kluczowego
Personelu stanowiącym załącznik nr 1 do tejże umowy), a także Aneksu 1 zawartego w dniu
23 listopada 2011 r. wynika, że jedyną osobą wykonującą obowiązki w zakresie kierowania
robotami drogowymi był p. B. Z. .
Po
wyższe potwierdza również umowa z dnia 18 listopada 2010 r. między Gminą
Miejsk
ą Kraków a konsorcjum, w skład którego wchodziło ZUE S.A. wraz z załącznikami do
umowy oraz Aneksem 1 zawartym w dniu 23 listopada 2011 r.
Zgodnie z ww. umową osoby
wchodzące w skład Personelu Kluczowego zostały wskazane w załączniku nr 1. Ustęp 9 pkt
9.1.5 umowy
określał przesłanki zmiany personelu kluczowego, które zgodnie z pkt 9.1.1
mogły być przez strony dokonywane wyłącznie w formie pisemnej. P. K. D. nie widniał w
Wykazie Kluczowego Personelu, nie została też wprowadzona żadna zmiana umowy w
zakresie osob
y kierującej robotami drogowymi, jedyną osobą wykonującą obowiązki w
zakresie kierowania robotami drogowymi był p. B. Z. (zgodnie z poz. 1 Wykazu Kluczowego
Personelu). Skoro
inwestor wymagał wpisania osoby w zakresie kierowania robotami
drogowymi w Wykaz Kluczowego Personelu to p. K. D.
winien zostać tam wpisany.
Mając na uwadze fakt, że w innym prowadzonym przez Zamawiającego
po
stępowaniu, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby (KIO 1599/20) było już doświadczenie
Pana K. D.
na inwestycji „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ
wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie”, Izba uznała, że Odwołujący 2 działał w
warunkach
lekkomyślności lub niedbalstwa. Skład orzekający doszedł do przekonania, że
skoro Odwołujący 2 zdecydował się, opisując doświadczenie zawodowe personelu, powołać
na zamówienie, którym posłużenie się stanowiło już przyczynę wykluczenia innego
wykonawcy
z wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to winien
był ustalić w sposób niebudzący wątpliwości kwestię osoby, która je wykonała. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzec
zywistości i czy przedłożone dokumenty są prawdziwe.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom Odwołującego 2, p. K.
D.
nie posiada doświadczenia zawodowego wymienionego w Wykazie, a oświadczenie w
tym zakresie jest nieprawdziwe.
Izba uznała za irrelewantne wywody dotyczące prawidłowej interpretacji treści
warunku. Zdaniem składu orzekającego argumentacja ta była wyłącznie przejawem
określonej strategii procesowej Odwołującego 2. Izba jest zresztą zdania, że treść warunku
nie p
ozostawia wątpliwości jak należy interpretować postanowienia SIWZ dotyczące pojęć
„kierownik robót", „kierownik budowy”. Na str. 3 SIWZ, znajduje się zdanie ostatnie, które
wskazuje, że należy je rozumieć tak, jak wskazuje na to ustawa Prawo budowlane.
Pow
oływanie się Odwołującego 2 na zmianę przepisów Prawa budowlanego, wprowadzoną
ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych
ustaw, która weszła w życie w dniu 19 września 2020 r. oraz na rozbieżność pomiędzy
zapis
ami § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie dziennika budowy,
montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące
bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia z dnia 26 czerwca 2002 r., a brzmieniem obecnego
(po ww. nowelizacji) art. 45 ust. 7 ustawy Prawo budowlane jest bezzasadne, z uwagi na
fakt, że inwestycja pn. „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z
systemem sterowania ruchem w Krakowie", była realizowana w latach 2011-2012, tj. przed
wejściem nowelizacji Prawa budowlanego, na którą powołuje się Odwołujący 2.
Izba podtrzymuje stanowisko w zakresie
argumentacji dotyczącej wpisu do Dziennika
Budowy
oraz zamiennego używania przez Zamawiającego pojęć „stanowisko” i „funkcja”, jak
w sprawie z o
dwołania o sygn. akt KIO 1219/21, tym samym za niezasadne Izba uznała
powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Jedynie uzupełniająco należy
dodać, że przedstawione dodatkowo dowody tj. umowa o pracę, świadectwa pracy, karta
opisu stanowiska nie podważają w żaden sposób podstawy wykluczenia Odwołującego 2,
nie wyjaśniają nieprawdziwych informacji odnośnie pełnionej funkcji, wskazują jedynie, że
taki pracownik pracował. Okoliczność, że Pan K. D. podpisywał dokumentację w postaci
protokołu przekazania mas mineralno-bitumicznych czy protokołu udostępnienia nie jest
wystarczająca do przyjęcia, że Pan K. D. zajmował wymagane postanowieniami SIWZ
stanowisko
. Także okoliczność, że Pan K. D. posiadał pieczątkę z dopiskiem „Kierownik
budowy” lub tak był określany w pismach, nie zmienia faktu, że na kontrakcie nie pełnił
funkcji Kierownika robót drogowych.
Odnosząc się do doświadczenia Pana K. D. na zadaniu „Budowa i modernizacja
infrastruktury torowo-
sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do
drogi ekspresowej S86”, w pierwszej kolejności nie sposób uznać, że do sprostowania
informacji doszło jeszcze przed oceną ofert, z inicjatywy własnej Odwołującego 2, skoro już
w trakcie badania oferty
(zapytanie do inwestora zostało wysłane drogą elektroniczną w dniu
26 lutego 2021 r.)
Zamawiający w ramach weryfikacji informacji przedstawionych w Wykazie,
uzyskał od zamawiającego, na rzecz którego realizowana była ww. inwestycja, informację,
że w ramach zadania nr 3 Pan K. D. pełnił funkcję kierownika robót torowo-drogowych od
maja 2018 r. do lutego 2019 r. tj. okres nie obejmował całego kontraktu. Po drugie, w
kontekście złożenia nieprawdziwych informacji nie ma znaczenia, czy Odwołujący 2,
posługując się następnie prawdziwymi informacjami, obiektywnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Równocześnie, Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego 2, że podanie
informacji nieprawdziwych pozostaje bez wpływu na przebieg postępowania, ponieważ
wskazał on na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału oraz dodatkowej punktacji
trzy inne projekty. Odwołujący 2 nie wie przecież, czy zgłoszone przez niego inwestycje
spełnią warunki udziału w postępowaniu lub otrzymają punkty w kryterium oceny ofert, nadto
zgłasza je z zamiarem i w celu wykazania spełnienia warunku i uzyskania jak największej
liczby punktów w danym kryterium. Po trzecie, informacje podawane w postępowaniu o
zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w
kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Tym
samym podnoszenie, że jakieś dane zostały wpisane w sposób omyłkowy, lub też pozostają
bez znaczenia dla danego postępowania, należy uznać za niezachowanie podstawowych
zasad działania profesjonalisty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Izba uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z ww. przepisami wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego
zakazu.
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że zastosowanie tej instytucji jest możliwe
jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z
którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za
podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp
istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca,
który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest
zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym
kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia (vide
wyrok z dnia 15 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 991/18, KIO 997/18, KIO 1000/18, KIO
1007/18 i KIO 1016/18).
Odnosząc się do kolejnej kwestii podniesionej w odwołaniu, należy stwierdzić, że
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne, zaś zgodnie z art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 24
ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których
dowody przedstawione przez
wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. Izba
podziela pogląd, że pełne uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania i uznania
jego samooczyszczenia za niewystarczające, jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego
wynikającym z ww. przepisów, ale jest też niezbędne do tego, aby wykonawca mógł
skutecznie kwestionować swoje wykluczenie korzystając ze środków ochrony prawnej i
niezbędne do zapewnienia w postępowaniu zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Niemniej w przedmiotowej sprawie procedura self-cleaningu w z
wiązku z art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
jest niemożliwa, gdyż wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd, nie może jednocześnie rzetelnie
wykazywać, że przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać
samooczyszczenie za dopuszczalne.
Zatem stwierdzenie Zamawiającego ograniczające się
do jednego zdania, że w przedmiotowym przypadku nie znajduje zastosowania art. 24 ust. 8
ustawy Pzp,
było wystarczające. Ponadto Zamawiający podał podstawę wykluczenia
faktyczną i prawną w odniesieniu do inwestycji realizowanej w Sosnowcu.
Reasumując, Izba doszła do przekonania, że nie doszło do naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy §8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"