KIO 1204/21 WYROK dnia 4 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1204/21 

WYROK 

z dnia 4 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska  

                                         Protokolant: 

      Szymon Grzybowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu:  4  czerwca  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego w dniu 22 kwietnia 2021 r. przez wykonawc

ę Zakłady Pomiarowo-Badawcze 

Energetyki  ENERGOPOMIAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach    w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  TAURON  Ciepło  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Katowicach 

przy  udziale 

wykonawcy ANTEA  POLSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze 

Energetyki ENERGOPOMIAR 

Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach   i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki  ENERGOPOMIAR  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Gliwicach  tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od    Odwołującego:    Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki 

ENERGOPOMIAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  kwotę  3  600  zł  00  gr. 

słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  Zamawiającego: 

TAURON  Ciepło  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okr

ęgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1204/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  TAURON  Ciepło  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego,  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn. 

„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji projektu pn. 

„Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Ciepło Sp. z o.o., Zakład Wytwarzania 

Bielsko-

Biała Elektrociepłownia Bielsko - Północ EC-2’’ 

W dniu 22 kwietnia 2021 roku wykonawca 

Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki 

ENERGOPOMIAR  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Gliwicach  (dalej  jako  „Odwołujący”)  

w  prowadzonym  postępowaniu  wniósł  odwołanie  w  oparciu  o  art.  513  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: nPzp”) w związku z przekazaniem 

w dniu 12 kwietnia 2021 r. informacji o 

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 7b) Pzp. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  unieważnienia  czynności  odrzucenia 

oferty Odwołującego, 

przeprowadzenia  ponownej  oceny  i  badania  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż, 

gdyby  Zamawiający  przeprowadził  postępowanie  zgodnie  z  przepisami  Pzp,  to  oferta 

Odwołującego  nie  zostałaby  odrzucona  i  podlegałaby  dalszej  ocenie.  Cena  oferty 

Odwołującego  była  najniższa  spośród  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert. 

U

względnienie odwołania spowoduje, iż Odwołujący będzie miał realną szansę na uzyskanie  

Odwołanie  wniesiono  w  ustawowym  terminie.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo 

przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.  

W  uzasadnieniu zarzutów  odwołania Odwołujący  wskazał, że  wymagania  dotyczące 

wadium  Zamawiający  określił  w  pkt  4.3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

jako: „SIWZ"). 

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący nie zgadza się z dokonaną 

przez  Zamawiającego  czynnością.  Zamawiający  uzasadnił  swoją  decyzję  w  następujący 

sposób: 

„Oferta 

Wykonawcy 

ZAKŁADY 

POMIAROWO-BADAWCZE 

ENERGETYKI 

ENERGOPOMIAR  sp.  z  o.o.  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  7b)  PZP, 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy. 

Przedmiotowe  postępowanie  prowadzone  jest  zgodnie  przepisami  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.)  

i  zostało ogłoszone  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  oraz  na  stronie internetowej 

Zamawiającego w dniu 22.12.2020r. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.1  ustawy  z  d

nia 11  września 2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę - Prawo zamówień publicznych, do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych 

i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Zgodnie  z  zapisami  punktu  4.3.2.2.  Spe

cyfikacji  istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej  SIWZ),  w  przypadku  składania  przez  Wykonawcę  wadium  w  formie  gwarancji  lub 

poręczenia,  gwarancja lub  poręczenie  powinno być sporządzone zgodnie z  obowiązującym 

prawem  i  powinno  zawierać  m.in.  zobowiązanie  gwaranta  lub  poręczyciela  do  zapłacenia 

kwoty  gwarancji  l

ub  poręczenia  na  pierwsze  pisemne  Żądanie  Zamawiającego  

w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. 

Wykonawca 

ZAKŁADY 

POMIAROWO-BADAWCZE 

ENERGETYKI 

ENERGOPOMIAR  sp.  z  o.o.  wniósł  wadium  w  postępowaniu  w  formie  Gwarancji 

Ubezpieczeniowej nr  PO/00962244/2021 z dnia 01 marca 2021 r. wraz z Aneksem  nr 1 do 

tej Gwarancji z dnia 04 marca 2021 r.   

Podczas  badania  treści  w/w  dokumentu  wadialnego  stwierdzono,  że  gwarancja 

wadialna  Wykonawcy  zawiera  prz

esłanki  zatrzymania  wadium  przez  Zamawiającego 

odnoszące  się  do  nowego  stanu  prawnego  obowiązującego  od  dnia  01.01.2021r.  czyli 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 

z późn. zm.) m.in. o treści: 

„5. Żądanie zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż: 

Wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a) 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w ofercie lub 

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub; 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana lub; 

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub 

art.  128  ust. 

1  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(tj.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019,  z  późn.  zm.)  (dalej  Ustawa),  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych  środków 

dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1 

Ustawy,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  Ustawy,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 

3 Ustawy, co spo

wodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako 

najkorzystniejszej", natomiast niniejsze postępowanie prowadzone jest wg ustawy z dnia 29 

stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.). 

Dla  oceny  r

oszczenia  Zamawiającego  przez  Gwaranta  nie  jest  wystarczające 

określenie  wartości  żądania,  ale  Zamawiający  musi  podać  także  jakie  zdarzenie 

doprowadziło  do  powstania  żądania,  czyli  jaka  czynność  została  zaniechana  i  przez  kogo. 

Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszane żądanie dotyczy tak zaniechań opisanych 

w gwarancji, jak i podmiotu, który tego zaniechania miał się dopuścić, a za którego Gwarant 

zobowiązał  się  świadczyć.  W  przypadku,  gdy  zdarzenia  opisane  w  zgłoszeniu  i  objęte 

gwarancją nie są tożsame lub oparte są na innej podstawie prawnej niż wskazanej w treści 

gwarancji,  Gwarant  może  uznać,  że  nie  ma  podstaw  do  wypłaty  świadczenia.  Nie  można 

więc  uznać,  że  gwarancja,  która  w  swojej  treści  nie  obejmuje  wszystkich  przypadków 

wynikających  z  art.  46  ust.  4a  i  5  PZP  spełnia  funkcję  zabezpieczającą,  co  dla 

Zamawiającego  rodzi  ryzyka  w  postaci  możliwości  braku  wypłaty  wadium,  w  razie 

skierowania do wystawcy gwarancji stosownego żądania. 

Przedłożona  przez  Wykonawcę  gwarancja  nie  spełnia  swego  celu,  albowiem  

w  każdym  przypadku  niezaistnienia  przesłanek  wynikających  ze  wskazanych  w  niej 

warunków  wypłaty  Zamawiający  nie  będzie  uprawniony  do  żądania  wypłaty  świadczenia, 

gdyż  zgodnie  z  przepisami  według  których  procedowane  jest  postępowanie  ma  obowiązek 

wezwać  Wykonawcę  do  złożenia  lub  uzupełnienia  dokumentów  lub  oświadczeń  na 

podstawie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.),  zaś  zgodnie  z  zapisami  dokumentu  wadialnego 

(gwarancji  ube

zpieczeniowej)  musiałby  wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia  na  podstawie  

w art. 107 ust. 2 

lub  art.  128ust.  1  ustawy  z 

dnia 11  września 2019r.  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Powyższe wskazuje na to, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co 

skutkuje odrzuceniem oferty." 

Odwołujący zaznaczył, że podstawową funkcją wadium w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  zabezpieczenie  oferty  danego  wykonawcy.  Na  wypadek 

zaistnienia  okoliczności  określonych  w  ustawie,  czy  to  nPzp,  czy  Pzp,  zamawiający  jest 

uprawniony 

do 

zatrzymania 

wadium. 

Każdy 

przypadek  możliwości 

realizacji 

zabezpieczającej  funkcji  wadium  należy  oceniać  indywidualnie,  a  przepisom  dotyczącym 

wadium  należy  nadawać  wykładnię  celowościową,  sprowadzającą  się  do  ustalenia,  czy 

wykon

awca  wypełnił  swoje  obowiązki  zabezpieczenia  oferty  oraz  czy  zamawiający  ma 

faktyczną  możliwość  wykorzystania  zabezpieczającej  funkcji  wadium.  Najważniejsze  dla 

oceny prawidłowości wniesienia wadium jest ustalenie możliwości skutecznego zaspokojenia 

roszcz

eń Zamawiającego w sposób bezwarunkowy. 

Najistotniejsza  z  punktu  widzenia  postępowania  i  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jest  treść  §  4  Gwarancji  wadium  

nr  PO/00962244/2021  z  dnia  01  marca  2021  r.  wraz  z  Aneksem  nr  1  do  przedmiotowej 

gwarancji  (zwana  dalej  „Gwarancją”)  złożonej  przez  Odwołującego  wraz  z  jego  ofertą, 

zgodnie z którą 

„1. 

Wierzytelność  z  tytułu  gwarancji  jest  nieodwołalna  i  płatna  na  pierwsze 

pisemne żądanie Beneficjenta. 

Gwarant  zapłaci  każdą  kwotę  do  wysokości  sumy  gwarancyjnej  na  pierwsze 

pisemne  żądanie  zapłaty,  przedłożone  przez  Beneficjenta  w  okresie  ważności  Gwarancji, 

określonym w § 3, w terminie 30 dni od dnia złożenia tego żądania. 

Żądanie  zapłaty  powinno  być  podpisane  przez  osoby  uprawnione  do 

składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta. 

Żądanie zapłaty musi być sporządzone: 

w  formie  pisemnej  i  doręczone  w  oryginale  na  adres  siedziby Generali  T.  U. 

S.A. w Warszawie, lub 

w  formie  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

osób, o których mowa w ust. 2 i przesłane na adres: [email protected]. 

Żądanie zapłaty z Gwarancji winno zawierać oświadczenie, iż: 

Wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a) 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w ofercie lub 

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub; 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana lub; 

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub 

art.  128  ust  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(tj.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019,  z  późn.  zm.)  (dalej  Ustawa),  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych  środków 

dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1 

Ustawy,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  Ustawy,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 

3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako 

najkorzystniejszej.

” 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podkreślił,  że  Gwarancja  odpowiada  co  do 

zakresu  wymogom  wynikającym  z  Pzp  oraz  SIWZ.  W  §  4  ust.  5  pkt  1)  i  2)  Gwarancji, 

Gwarant  wskazał  warunki  skorzystania  z  Gwarancji  przez  Beneficjenta,  stanowiące 

merytoryczne  (opisowe)  przeniesienie  wymagań  z  art.  46  ust.  5  Pzp,  a  w  §  4  ust.  5  pkt  3 

wskazał warunki skorzystania z Gwarancji przez Beneficjenta Gwarancji określone w art. 98 

ust. 6 pkt 1) nPzp, które zakresowo odpowiadają przypadkom zatrzymania wadium opisanym 

w art. 46 ust. 4a Pzp. 

Zgodnie  z  art.  98  ust.  6  nPzp  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami, 

a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w 

art. 97 ust. 7 pkt 2-4 nPzp (odpowiednik art. 45 ust. 6 pkt 2-

4 Pzp), występuje odpowiednio 

do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:   

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust 2 nPzp 

lub art. 128 ust 1 nPzp (odpowiedniki art. 26 ust. 3 i 3a Pzp) , z przyczyn leżących po jego 

stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych  środków 

dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 nPzp lub art. 106 ust. 

1 nPzp (odpowiednik art. 25 ust. 1 Pzp), oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1 nPzp 

(odpowiednik art. 25a ust. 1 Pzp), innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody 

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 nPzp (odpowiednik art. 87 ust. 2 

pkt  3)  Pzp),  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

jako najkorzystniejszej; 

wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a) 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w ofercie (odpowiednik art. 46 ust. 5 pkt 1) Pzp), 

b) 

nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

(odpowiednik art. 46 ust. 5 pkt 2) Pzp); 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  

z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana (odpowiednik art. 

46 ust. 5 pkt 3) Pzp). 

Z  powyższego  wynika  jednoznacznie,  że  różnice  między  (1)  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp  

a  (2)  art.  98  ust.  6  pkt  1)  nPzp,  mają  charakter  redakcyjny,  a  nie  merytoryczny,  tj.  opisują 

analogiczne  stany  faktyczne  uprawniające  Zamawiającego  do  zatrzymania  wadium,  

w  przedmiotowym  przypadku  Beneficjenta  Gwarancji  do  żądania  odpowiedniej  kwoty 

wadium, a Gwaranta do jej wypłaty. 

W związku z powyższym, niezależnie od odwołania w § 4 ust. 5 pkt 3 Gwarancji do 

przepisów  nPzp,  w  przypadku  otrzymania  od  Beneficjenta  oświadczenia,  że:  Wykonawca  

w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po 

jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  Pzp, 

pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 

pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako 

najkorzystniejszej,  w  ocenie  Odwołującego  Gwarant  zobowiązany  będzie  zrealizować 

żądanie zapłaty złożone przez Beneficjenta, na warunkach opisanych w Gwarancji. 

Gwarancja  przedłożona  przez  Odwołującego  spełnia  zatem  swoją  funkcję 

zabezpieczającą, skoro obejmuje zakresem wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a  

i ust. 5 Pzp. 

Zamawiający  w  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jako  przyczynę 

niemożliwości  skorzystania  z  Gwarancji  wskazał  jedynie  na  inne  numery  jednostek 

redakcyjnych  dotyczących  wezwania  wykonawcy  do  przedłożenia  lub  uzupełnienia 

stosownych 

oświadczeń  lub  dokumentów.  Jednak  jak  Odwołujący  wskazywał,  zakres 

pojęciowy  przepisów  nowej  i  dotychczasowej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

w  odniesieniu  do  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  lub  przedłożenia  błędnych  lub 

brakujących  oświadczeń  lub  dokumentów,  jest  tożsamy.  Bez  względu  na  podstawę 

wezwania,  wykonawca  będzie  musiał  dokonać  takich  samych  czynności,  czy  to  

w  postępowaniu  prowadzonym  według  przepisów  dotychczasowego  Prawa  zamówień 

publicznych,  czy  prowadzonego  już  na  nowym  stanie  prawnym  obowiązującym  od  dnia  1 

stycznia  2021  r.  Tym  samym,  zaniechanie 

wykonania  wezwania  będzie  uprawniało 

Zamawiającego do wystąpienia z roszczeniem wypłaty wadium z Gwarancji. 

Z  tego  też  względu,  skoro  zakres  Gwarancji  obejmuje  w  całości  stany  faktyczne 

wskazane  w  dotychczasowych  przepisach  Prawa  za

mówień  publicznych  jako  podstawy 

zatrzymania  wadium,  w  szczególności  co  do  podstaw  wezwania  do  uzupełnienia  lub 

poprawienia  oświadczeń  lub  dokumentów,  nie  było  podstaw  ku  temu,  aby  Zamawiający 

uznał  wadium  wniesione  przez  Odwołującego  za  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy  

i odrzucił na tej podstawie ofertę Odwołującego. 

Dlatego  też,  mając  na  względzie  całość  wskazanych  powyżej  okoliczności 

Odwołujący uważa, że odwołanie uznać za zasadne. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, 

odpowiedź na odwołanie, inne stanowiska pisemne, jak również 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby 

ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze 

środków ochrony prawnej. 

D

o niniejszego postępowania odwoławczego w po stronie Zamawiającego w terminie 

przewidzianym  w  ustawie  Pzp 

przystąpienie  złożył  wykonawca  ANTEA  POLSKA  S.A.  

z  siedzibą  w  Katowicach  (dalej  jako  „Przystępujący”).  Izba  potwierdziła  skuteczność 

zgłoszonego przystąpienia.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż   odwołanie  jest 

niezasadne i nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Bezspornym jest, że Odwołujący w złożonej gwarancji wadialnej nie objął przesłanki 

ni

ezłożenia przez wykonawcę dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy 

Pzp 

z  uwagi  na  nieprawidłowe  wniesienie  wadium,  stanowiące  warunek  udziału  

w  postępowaniu.  Jak  wskazał  Zamawiający  złożony  przez  Odwołującego  dokument 

gwarancji, w swej treści zawiera przesłanki zatrzymania wadium odnoszące się do nowego 

stanu  prawnego  obowiązującego  od  dnia  01.01.2021r.  czyli  do  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Gwarancja pomija 

zatem  w  swej  treści  przesłanki  wskazane  w  ustawie  Pzp,  na  podstawie  której  prowadzone 

jest przedmiotowe postępowanie, mianowicie okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a ustawy 

P

zp,  a  ściślej  przypadek,  gdy  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  

w  art.  26  ust.  3  i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.  

Pominięta w treści gwarancji treść przepisu, na podstawie którego Zamawiający może 

żądać  od  wykonawców  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie dla kryteriów selekcji, a także braku podstaw do 

wykluczenia stanowi jeden z fundamentów dokumentu gwarancji. Brak tej treści lub klauzula 

o  odmiennej  treści,  referująca  do  nowych  przepisów  Pzp  stoi  w  opozycji  do  istoty  samego 

wadium jako zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego.  

Izba podziela zapatrywania, zgodnie z którymi zamawiający już w chwili otwarcia ofert 

musi  mieć  pewność,  że  w  razie  zaistnienia  podstaw  do  zatrzymania  wadium  otrzyma  on 

sumę  gwarancyjną  w  całości.  Ponadto  gwarancja  jest  dokumentem,  który  nie  podlega  ani 

uzupełnieniu  ani  wyjaśnieniu  na  podstawie  odpowiednich  regulacji  ustawowych.  

W  przypadku  gwarancji, 

gwarancja  ta  musi  wyraźnie,  jasno  i  konkretne  określać  przypadki 

uprawniające  zamawiającego  do  zatrzymania  wadium  -  tak,  by  nie  występowały  żadne 

wątpliwości,  co  do  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta  i  żadne  ryzyka  mogące  czynić 

niemożliwym  zrealizowanie  przez  zamawiającego  przysługującego  mu  prawa  zatrzymania 

wadium.  S

pełnienie  powyższych  wymogów  może  nastąpić,  czy  to  poprzez  odesłanie  do 

właściwych  przepisów,  czy  opisowo,  jednak  niezależnie  od  przyjętej  metodyki  składana 

gw

arancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres 

(wyznaczający  jednocześnie  zakres  uprawnień  zamawiającego  w  relacji  beneficjent  - 

gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które 

zostały  uznane  przez  ustawodawcę  za  uprawniające  do  zatrzymania  wadium.  Zdaniem 

składu  orzekającego  Izby  dotyczy  to  również  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, na podstawie której nastąpić ma zwrot roszczenia Zamawiającego.  

W  ocenie  Izby  decyz

ja  Zamawiającego  była  prawidłowa.  Zamawiający  zasadnie 

dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  z  treści  gwarancji/poręczenia  winno 

wynikać  bezwarunkowe,  na  każde  pisemne  żądanie  zgłoszone  przez  Zamawiającego  

w  terminie  związania  oferta,  zobowiązanie  Gwaranta  do  wypłaty  Zamawiającemu  pełnej 

kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  Z

amawiający  ma  prawo  zatrzymania  wadium 

jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a,  

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  oświadczenia,  o  którym 

mowa w art. 25a ust. 1. 

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  prawidłowo  wniesione  wadium  musi 

obejmować  wszystkie  okoliczności  wskazane  we  wspomnianym  przepisie.  Tymczasem, 

złożony  przez  Odwołującego  dokument  wadialny  nie  zabezpiecza  Zamawiającego  przed 

brakiem  złożenia  przez  wykonawcę  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Nie odnosi się on do przedmiotowego stanu 

prawnego,  według  którego  prowadzone  jest  postępowanie.  Dostrzec  należy,  iż  treści 

g

warancji  nie można  domniemywać,  Zamawiający musi mieć  pewność, że jego  interesy są  

w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku 

ziszczenia  się  przesłanek  zatrzymania  wadium,  będzie  on  mógł  swoje  roszczenie 

zrealiz

ować.  

W ocenie Izby 

– przyjęcie wykładni gwarancji przedstawionej przez Odwołującego nie 

prowadziłoby  do  zabezpieczenia  interesów  Zamawiającego,  gdyż  Zamawiający  

w  okolicznościach  opisanych  powyżej  nie  mógłby  skutecznie  dochodzić  swoich  roszczeń  

w  syt

uacji  nieuzupełnienia  przez  wykonawcę  dokumentów  wynikających  z  przepisu  art.  25 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  w  świetle  ustawy  Pzp  jak 

również  orzecznictwa  KIO  niedopuszczalne  jest  przyjmowanie  wykładni  liberalnej, 

elastycznej 

co do zakresu zobowiązania gwaranta. 

Owszem  zgodzić  można  się,  że  treść  gwarancji  nie  musi  być  wiernym 

odwzorowa

niem  przepisów  ustawy,  niemniej  musi  wyraźnie  z  niej  wynikać,  że  swym 

zakresem obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy 

Pzp, 

na  dodatek  ustawy  według  której  prowadzone  jest  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Jest  to  zwłaszcza  istotne  wobec  wprowadzonych  zmian  regulacji 

prawnych  w  danej  dziedzinie  prawa

,  wprowadzenia  nowej  siatki  pojęciowej,  z  którą 

dotychczas  Gwaranci  nie  mieli  do  czynienia,  oraz  rezygnacji  z  niektórych  instytucji 

dotychczas  z  ustawy  Pzp  wynikających.  W  niniejszym  stanie  faktycznym  gwarancja  nie 

objęła przesłanek ujętych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W konsekwencji wadium, nie 

dające  pewności  zabezpieczenia  roszczeń  Zamawiającego  –-  jest  wadium  nieskutecznym,  

a  zatem  wniesionym  w  sposób  nieprawidłowy,  co  skutkować  mogło  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

W  konsekwencji 

–  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu,  o  kosztach 

postępowania orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący: