KIO 1197/21 WYROK dnia 28 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1197/21 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Adam 

Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  czerwca  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  kwietnia  2021  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  A.  B.,  M.  B. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  firmą  Zakład 

Usług Sprzętowo - Transportowych z siedzibą w Wieluniu; 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Czarnożyły; 

przy udziale wykonawcy: K. P. prow

adzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma 

Instalacji  Sanitarnej  POLAN  K.  P. 

z  siedzibą  w  Praszce,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności polegającej 

na  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  A.  B.,  M.  B.  prowadzących  działalność 

gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  firmą  Zakład  Usług  Sprzętowo  - 

Transportowych  z  siedzibą  w  Wieluniu  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  A.  B.,  M.  B.  prowadzących  działalność 

gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  firmą  Zakład  Usług  Sprzętowo  - 

Transportowych  z  siedzibą  w  Wieluniu  na  podstawie  art.  224  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  tego  powodu,  że  pomimo  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  nie  podołali  oni  obowiązkowi  wykazania,  że  cena  za 

wykonanie  zamówienia  nie  jest  rażąco  niska  oraz  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdyż  oferta  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego na  rzecz  odwołującego kwotę  13  600  zł  00  gr (słownie: 

trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1197/21 

UZASADNIENIE 

Gmina  Czarnożyły  (dalej:  „zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  podstawowym,  

na  po

dstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2019)  -  zwanej  dalej  "ustawa  Pzp", 

postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa  kanalizacji  sanitarnej  z  przyłączami  i 

przepompowniami  ścieków  w  miejscowości  Gromadzice  i  Stawek  -  etap  III”;  znak  sprawy: 

ZFK.271.3.2021 

(zwane dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  niższa  od  progów  unijnych,  

o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod numerem 2021/BZP 00010318/01 w dniu 24 lutego 2021 r. 

W  dniu  16  kwietnia  2021  r.  zamawiający  dokonał  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  

w 

postępowaniu, oferty złożonej przez K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą Firma Instalacji Sanitarnej POLAN K. P. z siedzibą w Praszce (dalej jako „POLAN” 

lub „przystępujący”). 

W  dniu  21  kwietnia  2021  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zam

ówienia: A. B., M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej 

pod  firmą  Zakład  Usług  Sprzętowo  -  Transportowych  z  siedzibą  w  Wieluniu  (dalej 

„odwołujący”)  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu,  zarzucając  mu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  POLAN  co  jest  sprzeczne  

z  zasadą  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości 

postępowania i wypaczyło wynik postępowania; 

2.  art.  224  ust.  3  - 

6  ustawy  Pzp  poprzez  wadliwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez 

POLAN i uznanie, że oferta POLAN nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji 

także,  

że  POLAN  wykazał,  iż  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  zaniechanie 

odrzucenia oferty POLAN; 

3.  art.  226  ust.  1  pkt  7,  pkt  8  i  pkt  10,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  POLAN, 

pomimo  iż  cena  jego  oferty  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

zawiera 

błędy  

w obliczeniu ceny i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji co jest 

sprzeczne  z  zasadą  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  

i przejrzystości postępowania; 

4.  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty złożonej przez 

POLAN, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  dokonania 

powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  w  szczególności  ponowną  ocenę 

wyjaśnień  POLAN  dotyczących  ceny  oferty;  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  POLAN; 

dokonania  wyboru  oferty  odwołującego  oraz  obciążenie  zamawiającego  kosztami 

postępowania odwoławczego. 

Za

mawiający 22 kwietnia 2021 r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, 

wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  Do  postępowania 

odwoławczego  swoje  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  23  kwietnia  2021  r. 

wykonawca:  K.  P. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Instalacji 

Sanitarnej POLAN K. P. 

z siedzibą w Praszce. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  521  ustawy  Pzp,  złożył  do  akt  sprawy 

od

powiedź na odwołanie (pismo z 23 czerwca 2021 r.), wnosząc o jego oddalenie w całości 

jako bezzasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SWZ, 

treścią oferty złożonej przez przystępującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy 

zamawiającym  a  przystępującym  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  a  także  po 

zapoznaniu  się  z  odwołaniem  i  odpowiedzią  na  nie,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak 

też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 

ustawy Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

jest  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i  złożył  ofertę  w 

postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty POLAN pomimo, 

że  ta  winna  zostać  odrzucona.  Gdyby  zatem  zamawiający  działał  zgodnie  z  przepisami 

ustawy Pzp odwołujący uzyskałby zamówienie, wykonałby je i osiągnął zysk ekonomiczny z 

jego realizacji. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.  

Izba 

oddaliła  wniosek  zamawiającego  o  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów: 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  odwołującego  w  dniu  10  sierpnia  2020  r.  

na  potrzeby  postępowania  prowadzonego  w  przedmiocie  budowy  kanalizacji  sanitarnej  

w Gminie Biała (znak sprawy GO.271.2.3.202), co do pomocniczego charaktery przedmiaru, 

nie  w  pełni  rzeczywistych  kosztów  wykonania przedmiotu  zamówienia  oznaczonych  przez 

z

amawiającego  w  kosztorysie  inwestorskim,  braku  uwzględniania  w  wartości  szacunkowej 

zamówienia  czynników  znacznie  wpływających  na  cenę  w  ofertach  składanych  przez 

wykonawców; opinii sporządzonej przez do Pana mgr. inż. R. P. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pn.  Zakład  Usług  Projektowych  i  Nadzorów  R.  P.,  pełniącego  funkcję 

inspektora nadzoru nad ww. zadaniem co do faktu braku podstaw do stwierdzenia, że cena 

uwzględniona  w  ofercie  złożonej  przez  POLAN  jest  rażąco  niska,  przedstawienia  w  ofercie 

ceny  umożliwiającej  wykonanie  niniejszego  zamówienia  w  sposób  rzetelny,  zgodny  ze 

sztuką  budowlaną oraz obowiązującymi przepisami. W  zakresie pierwszego z  dokumentów 

Izba  uznała,  że  bez  znaczenia  dla  oceny  przedmiotowych  zarzutów  są  wyjaśnienia  i 

dokumenty składane przez odwołującego w innym postepowaniu zwłaszcza, że zamawiający 

nie  przedłożył  pełnych  wyjaśnień  składanych  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Biała,  gdyż  te  zostały  objęte  częściowo  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Z  kolei  opinia 

sporządzona przez Pana R. P. nie odnosi się do tych okoliczności, które podnosił odwołujący 

w treści złożonego odwołania, nie jest bowiem oceną złożonych wyjaśnień, ani też nie odnosi 

się  do  kluczowych  elementów  składających  się  na  to  zamówienie,  które  zdaniem  POLAN 

pozwalały  na  znaczące  obniżenie  ceny  w  tym  postępowaniu.  Z  powyższych  powodów 

dokumenty te należało uznać za nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. 

Izba  oddaliła  również  wnioski  dowodowe  przystępującego,  który  na  rozprawie 

przedstawiał  dokumenty,  mające  potwierdzać  rynkowy  charakter  zaproponowanej  przez 

niego  ceny

,  potwierdzające  okoliczności  przedstawione  przez  niego  w  wyjaśnieniach 

składanych zamawiającemu w toku postępowania. Przypomnieć należy, że zgodnie z wciąż 

aktualnym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wydanym  na  gruncie  przepisów 

poprzedniej  ustawy  Prawo zamówień  publicznych wykonawca  nie  ma 

możliwości  składania 

dodatkowych  wyja

śnień  i  dowodów  dopiero  na  rozprawie.  W  ramach  postępowania 

odwoławczego  ocenie  Izby  podlegają  wyłącznie  czynności  zamawiającego,  podjęte  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Informacje  i  dowody,  przedstawione 

przez  wykonawcę  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  muszą  być  znane  zamawiającemu  na 

konkretnym  etapie  postępowania  przetargowego  a  to  celem  umożliwienia  mu  podjęcia 

decyzji,  co  do  ewentualnego  przyjęcia  lub  odrzucenia  oferty,  nie  zaś  jak  to  czynił 

przystępujący, 

prezentowane 

dopiero 

w 

toku 

postępowania 

odwoławczego. 

Reprezentatywne 

dla 

tego 

stanowiska 

jest 

orzeczenie 

Izby  

z 3 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2332/19, które to stanowisko Izba w niniejszym składzie  

w pełni podziela. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego 

prze

pisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie.  

Na wstępie Izba ustaliła, że zamawiający, zgodnie z informacją zawartą w Rozdziale 

specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) opisał, że przedmiotem zamówienia jest 

budowa  sieci  kanalizacji  sanitarnej  z  przyłączami  i  przepompowniami  ścieków  w 

miejscowości Gromadzice i Stawek, w tym w szczególności: roboty przygotowawcze, roboty 

ziemne  

wykopy,  odwodnienie wykopów,  montaż  rurociągów  sieci  kanalizacji  sanitarnej  o  długości  

2 878,00 m (wykonanie podsypki i obsypki, ułożenie i łączenie rur), montaż rurociągów sieci 

kanalizacji tłocznej o długości 1 727,50 m (wykonanie podsypki i obsypki, ułożenie i łączenie 

rur), 

montaż  uzbrojenia  sieci  kanalizacji  sanitarnej  (studzienek  kanalizacyjnych),  przewierty 

sterowane, 

budowa  przepompowni  ścieków,  odtworzenie  rozebranych  nawierzchni 

bitumicznych,  wykonanie  przyłączy,  próby  szczelności,    kolizje  z  obiektami  terenowymi.  

Do  zadań  wykonawcy  należało  będzie  również:  wykonanie  dokumentacji  powykonawczej, 

o

bsługa  geodezyjna  oraz  przeprowadzenie  inwentaryzacji  geodezyjnej  powykonawczej, 

p

rzeprowadzenie  prób  eksploatacyjnych,  prób  szczelności,  próbnej  eksploatacji,  zgodnie  

z obowiązującymi przepisami prawa i zapisami STWiORB. 

Dalej  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  16  SWZ,  zamawiający  przewidział,  

że  wykonawcy  przysługuje  wynagrodzenie  ryczałtowe,  które  będzie  płatne  zgodnie  

z  projektem  umowy. 

W  Formularzu  oferty  wykonawcy  zobowiązani  byli  wskazać  cenę 

ofertową  netto  i  brutto,  za  cały  zakres  zamówienia  opisany  w  SWZ.  Z  kolei  kryteria  oceny 

ofert  zamawiający  opisał  w  Rozdziale  17  SWZ  przewidując,  że  ocena  dokonywana  będzie  

w  oparciu  o  trzy  następujące  kryteria:  (i)  cena  o  wadze  60%;  długość  okresu  gwarancji 

jakości o wadze 30%; (iii) doświadczenie kierownika budowy o wadze 10%. 

Ustalono  również,  że  zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  kwotę  netto  

2.698.643,23  zł.  Wartość  ta  została  ustalona,  co  wynika  z  informacji  zawartej  w  protokole 

postępowania (pkt 3) w dniu 15 września 2020 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego. 

Ponadto  ustalono,  na  podstawie  akt 

niniejszej  sprawy,  że  w  terminie  wyznaczonym  

na złożenie ofert, czyli do 17 marca 2021 r. wpłynęło 9 ofert. Zamawiający odrzucił 6 ofert.  

Z  kolei  spośród  3  ofert,  które  nie  podlegały  odrzuceniu,  oferta  z  najniższą  ceną  została 

złożona  przez  POLAN.  Wykonawca  ten  zaproponował  za  realizację  zamówienia  kwotę 

791,90 zł. brutto. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  w  dniu  24  marca  2021  r.  wezwał 

przystępującego,  powołując  się  na  przepis  art.  224  ust.  2  pkt.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w celu ustalenia, czy jego oferta zawiera rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyliczył, że cena oferty POLAN 

jest niższa o: 48,88% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów  

i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  (tj.  od  kwoty  3.319.331,17  zł.)  oraz 

37,09%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu  

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp (tj. od kwoty 2.697.201,04 zł). W piśmie 

zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, 

w  szczególności  w  zakresie  opisanym  w  art.  224  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zaznaczył  przy  tym,  

że  oczekuje  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  kosztów  jakie  poniósłby  wykonawca 

należycie  wykonując  przedmiot  umowy,  z  uwzględnieniem  wszystkich  obowiązków 

wskazanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Jednocześnie,  w  załączeniu  do  wezwania,  

przekazał  kosztorys  inwestorski  przedstawiający  sposób  ustalenia  wartości  zamówienia 

prze

z zamawiającego. 

POLAN,  pismem  z  29  marca  2021  r

.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  przedstawił  swoje 

wyjaśnienia.  Zamawiający  uznał  złożoną  odpowiedź  za  wystarczającą  i  w  konsekwencji 

dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego, jako najkorzystniejszej.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  zwraca  uwagę,  że  stosownie  do art.  224  ust.  5  ustawy 

Pzp,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy,  który  został  przez  zamawiającego wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny. Z kolei w myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie  lub  jeżeli  złożone 

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, z 

art. 

537  pkt  1  ustawy  Pzp  wynika,  że  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny,  spoczywa  na  wykonawcy  składającym  taką  ofertę,  jeśli  jest  stroną  lub  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego.  

Z  treści  przywołanych  regulacji  wynika  zatem,  że  to  wykonawca  wezwany  

ma  obowiązek  wyjaśnić  i  udowodnić,  za  pomocą  dostępnych  mu  środków  dowodowych,  

w  zależności  od  okoliczności  danej  sprawy,  że  oferowana  przez  niego  cena  jest  rynkowa  

i  umożliwia  realizację  powierzonych  mu  zadań.  Skoro  zatem  zamawiający,  stosując  się  

do  treści  przepisów  ustawy  Pzp,  wezwał  wykonawcę,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

ceny  oferty  precyzując  jednocześnie,  że  oczekuje  od  niego  przedstawienia  szczegółowej 

kalkulacji kosztów i złożenia dowodów na potwierdzenie rzetelności sporządzonej kalkulacji, 

to  w  świetle  przepisów  to  na  przystępującym  ciążył  obowiązek  wykazania,  że  cena 

zaproponowana  

w  ofercie  nie  jest  rażąco  niska.  Innymi  słowy  zobowiązany  był  do  tego,  aby  wyjaśnić  i 

wskazać  w  szczególności  jakie elementy  decydują o tym,  że cena  ustalona na  określonym 

poziomie  jest  ceną  rynkową  i  w  jaki  sposób  została  ona  przez  niego  obliczona,  biorąc  pod 

uwagę poszczególne elementy składające się na zakres zamówienia.  

Tym  samym  argumentacja  zamawiającego,  który  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

twierdził,  że  z  uwagi  na  to,  że  w  niniejszym  postępowaniu  przyjęto  wynagrodzenie 

ryczałtowe,  zwolniony  jest  niejako  z  obowiązku  badania  sposobu,  w  jaki  wykonawca 

kalkulował  ofertę  -  w  tym  przypadku  nie  zasługuje  na  aprobatę.  Nie  może  bowiem 

powoływać  się  na  to,  że  ustalił  w  tym  zamówieniu  taki  sposób  rozliczeń  z  wykonawcą,  w 

sytuacji gdy uprzednio wzyw

a go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Z 

kolei 

jeśli 

POLAN, 

zgodnie  

z  dyspozycją  zamawiającego,  na  jego  wezwanie  składa  wyjaśnienia,  to  zamawiający  ma 

obowiązek  zbadać  czy  te  uzasadniają  przyjętą  w  ofercie  cenę,  a  zatem  czy  możliwe  jest 

wykonanie  tego  zamówienia  w  sposób  rzetelny,  zgodny  ze  sztuką  budowlaną,  opisem 

zawartym  w  SWZ  oraz  w  sposób  zgodny  z  obowiązującym  przepisami.  Zamawiający, 

zdaniem Izby, zaniechał takiego szczegółowego badania, do czego był zobowiązany w myśl 

przepis

ów ustawy Pzp. 

D

odatkowo  należy  wziąć  pod  uwagę,  że  zamawiający  udostępnił  POLAN  kosztorys 

inwestorski, co już samo w sobie dawało wezwanemu wykonawcy przewagę, albowiem miał 

możliwość  zapoznania  się  w  ten  sposób  ze  sposobem,  w  jaki  wyliczał  cenę  zamawiający. 

Mógł  zatem  w  prosty  sposób,  odnosząc  się  do  poszczególnych  elementów  kalkulacji 

zamawiającego,  wyjaśnić  które  z  nich  zostały  wycenione  na  poziomie  niższym  i  z  jakich 

powodów.  Sam  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  że  przekazując 

wykonawcy  dokument  z  sza

cowania  wartości  zamówienia  chciał  stworzyć  możliwość 

sporządzenia  przez  niego  rzetelnego  wyjaśnienia.  Pomimo  tego,  w  ocenie  Izby,  

w  wyjaśnieniach  przesłanych  zamawiającemu  trudno  doszukać  się  odniesienia  

do poszczególnych elementów składających się na zakres tego zadania, oraz doszukać się 

takich 

czynników, które miałyby potwierdzać realność i rynkowy charakter ceny.  

Odnosząc  się  do  treści  samych  wyjaśnień  zauważyć  należy,  że  w  odpowiedzi  

na  wezwanie  zamawiającego  POLAN  przedłożył  pismo  datowane  na  29  marca  2021  r.,  

w  którym  w  pierwszej  kolejności  przedstawił  wyliczenia  robocizny,  materiałów  i  sprzętu; 

wskazał  na  okoliczności,  które  uzasadniały,  co  sam  przyznał  obniżenie  ceny  ofertowej  

w  stosunku  do  wartości  kosztorysu  inwestorskiego  ustalonej  znacznie  wyżej;  załączył 

kosztorys  ofertowy,  w  rozbiciu  na  cenę  jednostkową  i  wartość  oraz,  jako  dowody  załączył 

oferty  cenowe  na  materiały  (od  firmy  Neptun  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie)  oraz  roboty 

budowlane (od firmy Hydro-Partner Sp. z o.o. 

z siedzibą w Lesznie). Wyjaśnienia te, wraz z 

dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

POLAN  wskazuje  bowiem  w  szczególności,  że  okolicznością,  która  miała  mieć 

decydujący  wpływ  na  możliwość  obniżenia  ceny  jest  fakt,  że  zamawiający  niezasadnie 

uwzględnił  wysoki  poziom  wód  gruntowych,  co zawyżyło wartość  kosztorysową.  Z  kolei  jak 

stwierdził  przystępujący,  wykonał  on  dołki  kontrolne  na  trasie  kolektora  sanitarnego  

i  tłocznego,  w  celu  sprawdzenia  poziomu  wód  gruntowych  w  konsekwencji  czego  okazało 

się,  że  wysoki  ich  poziom  występuje  jedynie  w  obrębie  tłoczni  ścieków.  Co  kluczowe  nie 

załączył do wyjaśnień żadnych dowodów na tą okoliczność, przedstawiając stosowną opinię 

dopiero na rozprawie. Skoro w tym elemencie POLAN upatruje swojej przewagi, to powinien 

szczegółowo wykazać stosownymi środkami dowodowymi, że wykonał dołki kontrolne, ile ich 

było  i  w  jakim  miejscu  były  wykonane.  To  dopiero  pozwoliłoby  zamawiającemu  ocenić  czy 

taka  okoliczność faktycznie miała miejsce,  a co kluczowe czy  w konsekwencji możliwe jest 

tak  znaczące  obniżenie  ceny  w  stosunku  do  kosztorysu  inwestorskiego.  Zamawiający 

załączył  bowiem  do  dokumentacji  postępowania  opinię  geotechniczną  podłoża  gruntowego 

projektowanej  kanalizac

ji  sanitarnej  dla  miejscowości  Gromadzice  i  Stawek,  sporządzoną  

w sierpniu 2017 r. przez geologa 

– Z. G. . W opracowaniu tym znaleźć można szczegółowy 

opis  i  charakterystykę  gruntów  na  obszarze,  na  jakim  wykonywana  ma  być  inwestycja.  Na 

podstawie założeń przyjętych w tej opinii sporządzony został kosztorys inwestorski i przyjęty 

zakres  prac  do  realizacji.  Jeśli  zatem  w  okresie  od  kiedy  przygotowano  to  opracowanie  do 

terminu  składania  ofert  nastąpiły  tak  istotne  zmiany  w  tym  zakresie,  to  POLAN  winien  to 

udokumentować i wykazać z jakich powodów i w jakim stopniu możliwe było obniżenie ceny 

ofertowej. POLAN w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń 

i  nie  wskazał  jak  okoliczność  ta  przełożyła  się  na  zaoferowaną  przez  niego  cenę. 

Zamawiający  z  kolei,  co  wynika  ze  stanowiska  prezentowanego  w  treści  odpowiedzi  na 

odwołanie i na rozprawie, przyjął wyjaśnienia przystępującego złożone w piśmie z 29 marca 

2021  r.,  nie  oczekując  żadnego  dokumentu  potwierdzającego,  że  warunki  gruntowe  w  tym 

miejscu uległy istotnej zmianie.  

Kolejna  okoliczność,  na  którą  zwraca  uwagę  POLAN,  to  sposób  przygotowania 

kosztorysu inwestorskiego w oparciu o cennik EstiSystem z II kwartału 2020 r., gdzie poziom 

cen  materiałów  i  sprzętu,  oraz  narzuty  do  kosztów  pośrednich  od  robocizny  i  sprzętu 

kształtują  się  na  wysokim  poziomie  w  porównaniu  do  rynku  lokalnego.  W  tym  zakresie 

stwierdzić  należy,  że  oprócz  ogólnego  twierdzenia  POLAN  nie  przedstawił  szczegółowych 

wyjaśnień  i  wyliczeń,  które  pozwalałyby  dowieść  stawianej  tezy.  Nie  udowodnił  w  których 

pozycjach  kosztorysu  przyjęta  cena  w  sposób  rażący  odbiega  od  tych,  które  występują  na 

lokalnym 

rynku  

i  w  zakresie  jakich  pozycji  czy  jakiego  zakresu  - 

możliwe  jest  uzyskanie  tak  znacznych 

oszczędności. 

Składając  z  kolei  wyliczenia  w  zakresie  robocizny  podał,  że  stawka  wynagrodzenia 

pracownika zatrudnionego w jego firmie to 3 

200,00 zł. netto. Dodatkowo wymienia ile osób 

potrzebuje do wykonania zadań objętych przedmiotem zamówienia wskazując, że potrzebne 

będą w tym celu trzy brygady robocze. Przy czym wyjaśnienia w zakresie kosztów robocizny 

ograniczają  się  wyłącznie  do  tych  osób,  nie  podaje  zatem  jakie  będą  koszty  zatrudnienia 

innych  osób,  które  będą  brały  udział  w  realizacji  zamówienia  np.  kierownika  budowy  czy 

kierownika  robót.  Zamawiający,  odnosząc  się  do  tej  kwestii,  z  niewiadomych  powodów 

twierdzi, że ich wartość została uwzględniona przez wykonawcę w ramach kosztów ogólnych 

budowy. 

Takie  twierdzenia  są  nieuprawnione,  albowiem  nie  sposób  wywieść  tego  z  treści 

złożonego przez POLAN pisma. Nie sposób też wyliczyć tych kosztów w inny sposób, gdyż 

załączony  do  wyjaśnień  kosztorys  ofertowy  nie  zawiera  szczegółowej  kalkulacji  kosztów 

roboczogodziny.  

Nie 

można  także  stwierdzić  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  czy  przyjęte  przez 

niego  założenia  dotyczące  czasu  przewidzianego  na  wykonanie  poszczególnych  etapów 

zamówienia  (nie  jest  podany  nakład  robocizny  i  sprzętu  przyjęty  do  kalkulacji  w  oparciu  

o  KNR-

y  złożone  w  wyjaśnieniach),  w  konsekwencji  nie  jest  możliwe  zweryfikowanie 

poprawność  czasu  pracy  poszczególnych  brygad.  Wszystko  to  powoduje,  że  wyjaśnienia 

POLAN w tym zakresie należy uznać za ogólne, dodatkowo nie poparte żadnymi dowodami. 

P

rzystępujący  bowiem  dopiero  na  rozprawie  przedstawił  dowody  na  okoliczność  realności 

przyjętych przez niego stawek na wynagrodzenia pracowników, co jak wcześniej zauważono, 

należy uznać za działanie spóźnione, gdyż te winny być przedłożone zamawiającemu w toku 

postępowania. 

Przystępujący  wyjaśnia  również  zamawiającemu,  że  koszty  materiałów 

podstawowych, jakie przyjął w swojej kalkulacji, oparł na ofertach cenowych otrzymanych od 

dostawców. Podaje przy tym zbiorczą kwotę za materiały, skalkulowaną w jego kosztorysie - 

368,07  zł.  netto.  Dodatkowo,  jako  dowód,  przedstawia  ofertę  Neptun  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Lublinie  na  okoliczność,  że  przyjęte  przez  niego  ceny  są  realistyczne  i  nie 

odbiegają  od  cen  rynkowych.  Na  podstawie  ww.  oferty  nie  sposób  jednak  stwierdzić,  że  ta 

odnosi się do zakupów materiałów dla tego konkretnego zamówienia. Dodatkowo w jej treści 

wskazano,  że  ceny  zaoferowane  pozostaną  aktualne  w  przypadku,  gdy  POLAN  zamówi 

całość  materiałów,  a  oferta  Neptun,    wystawiona  25  marca  2021  r.  i,  jak  wskazano  w  jej 

treści,  pozostaje  ważna  do  30  kwietnia  2021  r.  Przystępujący  wprawdzie  wyjaśnił  na 

rozprawie, że na dzień składania ofert dysponował podobną ofertą, to jednak próżno szukać 

na  ten  temat  wzmianki  w  treści  złożonych  zamawiającemu  wyjaśnień.  Nie  sposób  też 

wywieść z nich, że w przypadku, gdy upłynie okres jej obowiązywania dostawca materiałów 

zrealizuje dla przystępującego dostawę, utrzymując ceny na takim samym poziomie. Faktem 

powszechnie  znanym,  nie  wymagającym  dowodu  jest,  że  w  ostatnim  okresie  ceny 

materiałów 

budowlanych 

znacznie 

wzrosły,  

co 

skutkuje  tym,  że  składając  kolejne  zamówienie  na  potrzebne  do  realizacji  zamówienia 

materiały wykonawca nie ma pewności, że deklarowany w danym dniu poziom cen zostanie 

mu zagwarantowany. 

Zamawiający,  co  wynika  z  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  prezentowanego  przez 

niego  stanowiska  na  rozprawie  nie  tylko,  że  nie  dostrzegł  w  tym  zakresie  żadnych  braków 

czy  nieścisłości,  ale  tłumaczył,  że  w  praktyce  POLAN  mógł  dużo  wcześniej  dysponować 

wiedzą  

o 

kosztach poszczególnych materiałów u swojego dostawcy, jednak nie musiał tych posiadać 

w postaci oferty w formie papierowej. Z kolei w jego ocenie fakt datowania tych dokumentów 

na dzień po terminie składania ofert nie dowodzi, że w momencie jej przygotowywania ceny 

były  wyższe  niż  aktualnie  proponowane  wykonawcy.  Ponownie  mamy  zatem  do  czynienia  

z  sytuacją  kiedy  zamawiający  niejako  składa  wyjaśnienia  w  zastępstwie  wykonawcy, 

argumentując i wywodząc, że ceny przez niego oferowane są na rynkowym poziomie, co nie 

znajduje odzwierciedlenia w składanych mu wyjaśnieniach.  

Dalsza część wyjaśnień  przystępującego dotyczy  z  kolei  sprzętu,  który zamierza on 

użyć do realizacji zamówienia. Jako okoliczność, która umożliwiała mu skalkulowanie swojej 

ceny  na  niskim  poziomie  wskazuje,  że  posiada  własny  sprzęt  budowlany  np.  koparki, 

samochody,  zagęszczarki,  stąd  jako  koszty  pracy  można  przyjąć  koszty  zużycia  paliwa. 

Wyjaśnienia  w  tym  zakresie  są  zatem  niezwykle  lakoniczne  i,  na  co  zwrócił  uwagę 

odwołujący,  nie  obejmują  nawet  kluczowego  sprzętu,  który  będzie  konieczny  do  realizacji 

zadania, 

a w konsekwencji nie wiad

omo też czy i na jakich zasadach POLAN będzie nim dysponował. 

Sam  przystępujący  nie  kwestionował,  że  nie  wskazał  w  wyjaśnieniach  pełnej  listy  sprzętu 

potrzebnego  do  wykonania  robót,  w  tym  np.  takich  kosztownych  maszyn  jak  wibromłot  czy 

sprężarka do wykonania przecisków na przyłączach. Dopiero na rozprawie przedłożył pełny 

wykaz 

sprzętu,  który  jak  twierdził  jest  jego  własnością.  Brak  jednak  takich  dowodów  na 

etapie składania wyjaśnień.  

Podnosił  też  dodatkową  okoliczność,  która  ma  powodować,  że  cena  paliwa  została 

przyjęta  przez  niego  na  korzystnym  poziomie  w  postaci  zakupu  paliwa  w  grudniu  2020  r.  

w cenie 4,04 zł./ 1l. oraz fakt jego magazynowania, na okoliczność czego również przedłożył 

na  rozprawie  dowody

.  Również  te  wyjaśnienia  i  dowody  należy  uznać  za  spóźnione,  jako 

podnoszone dopiero na rozprawie. Nie sposób nie zauważyć również, że z treści wyjaśnień 

wynika,  że  koszty  paliwa  POLAN  kalkulował  na  poziomie  5  zł./  1  l.  a  zatem  składane 

wyjaśnienia są niespójne z tym, co prezentował w swojej argumentacji na rozprawie. 

W

yjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  w  postaci  opisowej  oraz  załączony  do 

nich  kosztorys  nie  pozwalają  zatem  na  uznanie,  że  cena  podana  w  ofercie  jest  ceną 

rynkową, jak  też,  że obejmuje  pełen  zakres  zamówienia opisany  w  SWZ.  Ponownie należy 

wskazać,  że  jeśli  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  żądając 

jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej 

poparcie  to  jego  obowiązkiem,  jako  profesjonalisty  biorącego  udział  w  przetargu,  jest 

zadośćuczynienie temu wezwaniu.  Brak  staranności  w tym  zakresie tj.  składanie wyjaśnień 

ogólnych,  nie  popartych  dowodami  powoduje,  że  wykonawcy  ponoszą  negatywne  skutki 

niewykazania 

zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień 

m

a  obowiązek  podać  zamawiającemu  okoliczności  uzasadniające  obniżenie  ceny  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  też  innych  czynników,  do  których  odnosi  się 

wezwanie.  

Odwołujący  zarzucił  również,  że  POLAN  w  swojej  kalkulacji  nie  uwzględnił  szeregu 

kosztów,  składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  I  ten  zarzut  ten  potwierdził  się 

chociażby w odniesieniu do kosztów wynikających z konieczności odtworzenia pobocza pasa 

drogowego  na  szerokości  jednego  pasa  ruchu  oraz  odtworzenia  rowów.  Jak  wynika  z  akt 

sprawy  zgo

dnie  z  decyzją  Powiatowego  Zarządu  Dróg  z  29  marca  2017  r.  (znak. 

PZD.SD.4323.9.2017)  Gmina  Czarnożyły  została  uprawniona  do  zlokalizowania  sieci 

kanalizacj

i sanitarnej z pasach dróg powiatowych Nr 4521 E Murowaniec-Masłowice (działka 

nr  ewid.  11)  w  miejscowości  Stawek,  Nr  4534  E  Łagiewniki-Gromadzice  (działka  nr  ewid. 

388/1) i Nr 4537 E Nietuszyna-

Wieluń /ul. Przemysłowa (działka nr ewid. 173, Gromadzice). 

Warunki,  jakie 

musi  spełnić  Inwestor  podczas  wykonywanych  robót  to  wykonanie  sieci 

grawitacyjnej fi 315 mm 

i tłocznej fi 110 mm w poboczu wzdłuż jezdni pasa drogowego w/w 

dróg.  Przyłącza  należy  wykonać  przeciskami  w  poprzek  dróg  powiatowych  na  całej 

szeroko

ści pasa drogowego w rurach osłonowych na głębokości min. 1,5 m poniżej rzędnej 

krawędzi  jezdni  drogi  powiatowej  poprzez  studnie.  Komory  przewiertowe  należy  wykonać 

poza  pasem  drogi.  W  przypadku  uszkodzenia  krawędzi  jezdni  należy  jezdnię  asfaltową 

odtworz

yć na szerokości jednego pasa ruchu warstwa ścieralna gr. 4 cm. pobocze na całej 

szerokości  i  długości  należy  przywrócić  do  stanu  pierwotnego  odpowiednio  zagęszczając  i 

utwardzi

ć  materiałem  kamiennym  o  grubości  15  cm.  Pas  drogowy  przywrócić  do  stanu 

pierwotnego  wraz  z 

odtworzeniem  uszkodzonych  rowów.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że 

element  ten  winien  zostać  ujęty  w  kalkulacji,  sporządzonej  przez  przystępującego,  gdyż 

wynika  on  z  treści  SWZ,  jako  zakres  prac  których  wykonanie  spoczywa  na  wykonawcy. 

Przystępujący przyznał na rozprawie, że element ten nie został przez niego wyceniony, gdyż 

w  jego  ocenie  konieczność  wykonania  tego  zakresu  jest  mało  prawdopodobna.  Podobnie 

stwierdził  zamawiający  w  swojej  odpowiedzi  na  odwołanie  argumentując,  że  warunek 

odtworzenia jezdni pasa drogowego 

na szerokości jednego pasa ruchu nie ma w przypadku 

w/w decyzji charakteru obligatoryjnego, a jedynie 

„w przypadku uszkodzenia”, wobec czego 

wykonawca m

ógł tychże kosztów w swoich wyliczeniach nie zakładać.  

Podobna  argumentacja  zam

awiającego  pojawia  się  także  w  odniesieniu  do  innych 

elementów  robót,  które  zdaniem  odwołującego  winny  zostać  skalkulowane  w  ofercie,  a  nie 

wynika to ani ze złożonych wyjaśnień, ani też z załączonego do nich kosztorysu ofertowego. 

Zamawiający  uzasadniając brak  niektórych  elementów  wynikających  z zakresu  zamówienia 

opisanego w SWZ ponownie 

przywołuje zapisy, które znalazły się w Rozdziale 4, w którym 

znalazła się informacja, że przedmiar robót ma wyłącznie charakter pomocniczy. Pomija przy 

tym 

okoliczność, że sam miał wątpliwości czy cena podana przez POLAN w formularzu nie 

jest  rażąco  niska  i  skierował  do  niego  wezwanie,  z  treści  którego  wynikało,  że  ma  on 

obowiązek  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  robót,  które  zamierza  wykonać, 

załączając  jednocześnie  dowody  na  poparcie  swoich  wyliczeń.  Powołując  się  na 

przedstawioną  w  dniu  31  marca  2021  r.  opinię  Inspektora  Nadzoru  stwierdza,  że 

przedstawiony  zakres  robót  umożliwia  wykonanie  robót  budowlanych  w  sposób  rzetelny  i 

zgodny  ze  sztuką  budowlaną.  Jednocześnie  sam  przyznaje,  że  w  kosztorysie  ofertowym 

zostały  uwzględnione  „podstawowe  (niezbędne)  pozycje”,  a  zatem  nie  przedstawiono 

kalkulacji 

obejmującej 

pełny 

tj. 

wynikający  

z dokumentacji zakres prac. 

Tym samym, w ocenie Izby, potwierdziły się zarzuty sformułowane w treści odwołania 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  z  tego  powodu,  że  pomimo 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  POLAN  nie  podołał 

obowiązkowi  wykazania,  że  cena  za  wykonanie  zamówienia  nie  jest  rażąco  niska  oraz  

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy  Pzp

, gdyż oferta tego wykonawcy jest niezgodna  

z warunkami zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 

ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący :  ………………………………