Sygn. akt: KIO 1179/21 KIO 1183/21
WYROK
z dnia 26 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Członkowie:
Przemysław Dzierzędzki
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Adam Skowroński
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 roku przez wykonawców:
A.
BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO
B. TPF
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 1183/21)
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców:
A.
EGIS Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1179/21 po
stronie Zamawiającego,
B.
BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1183/21 po
stronie Zamawiającego
C. TPF
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1179/21 po
stronie Odwołującego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1179/21 i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej
oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
wezwanie wykonawcy Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie do wyjaśnień dotyczących spełnienia przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej,
odtajnienie w całości przedstawionych przez wykonawcę Egis Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wyjaśnień z dnia 15
lutego 2021 r. wraz z załącznikami, dotyczących zaoferowanej ceny,
zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa;
2. Od
dala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1183/21;
3. Kosztami
postępowania w sprawie sygn. akt KIO 1179/21 obciąża uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - Egis Poland Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie na rzecz
BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz
uzasadnionych kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
4. Kos
ztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 1183/21 obciąża Odwołującego - TPF
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1179/21 KIO 1183/21
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Dostosowanie stacji Krzyż do
parametrów sieci bazowej TEN-T" w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla
wybranych projektów", nr referencyjny: IREZA5e-216-03/2020, nr postępowania:
9090/IREZA5/23421/06529/20/P.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 28 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer
2020/S 252-637802.
Zamawiający 9 kwietnia 2021 r. przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej
„Wykonawcą" lub „Egis"). 19 kwietnia 2021 r. wykonawcy: BBF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący BBF”) w sprawie sygn. akt
KIO 1179/21 oraz TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„Odwołujący TPF”) w sprawie sygn. akt KIO 1183/21 wnieśli odwołania, w których
zakwestionowali m.in. czynność wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
Sygn. akt KIO 1179/21
Odwołujący BBF zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis z
post
ępowania, w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji dotyczących
spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
2) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej:
„ZNKU”) poprzez zaniechanie odtajnienia w całości przedstawionych
przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia 15.02.2021 r. wraz z załącznikami (dowodami),
dotyczących zaoferowanej ceny, zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący BBF wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Egis jako
najkorzystniejszej,
2) przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Egis z
p
ostępowania,
ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosku z pkt 2 również:
3) przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji wezwania Wykonawcy do
wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej,
. odtajnienia w całości przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia 15.02.2021 r.
wraz z załącznikami (dowodami), dotyczących zaoferowanej ceny, zastrzeżonych przez
tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa;
5) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący BBF wskazał m.in., że w jego
ocenie wykonawca Egis
przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co uzasadnia wykluczenie z postępowania.
Przedstawione przez Egis informacje dotyczące kwalifikacji (doświadczenia) osoby
wskazanej w wykazie osób nie znajdują bowiem potwierdzenia w rzeczywistości.
Odwołujący BBF podał, że wykonawca Egis jako Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym wskazał pod poz. nr 2 wykazu osób p. M. B.
. Na potwierdzenie
wymaganych kwalifikacji (doświadczenia) Koordynatora, Wykonawca
powołał się na zadanie pn. „Stacja Wrocław Główny - Zmiana przebiegu fragmentu kanału
kablowego wraz z przestawieniem szafy SK119", w ramach którego p. M. B. miał pełnić
funkcję projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Zgodnie z
przedstawionymi informacjami, usługi wykonywane były w okresie od kwietnia do maja 2015
r. na rzecz spółki Projekt Echo 107 sp. z o.o. i dotyczyły dokumentacji projektowej
obejmującej projekt budowlany dla budowy lub przebudowy dwutorowej linii kolejowej, w
oparciu o którą uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Nie jest natomiast
możliwym, aby na zlecenie spółki Projekt Echo 107 Sp. z o.o. wykonywana była
dokumentacja projektowa związana z budową lub przebudową dwutorowej linii kolejowej.
Wskazana spółka (jako spółka celowa z grupy kapitałowej Echo Investment S.A.,
przekształcona następnie w spółkę Sagittarius - Projekt Echo - 113 sp. z o.o. sp.k.)
prowadziła ówcześnie działalność w zakresie wynajmu i zarządzania nieruchomościami (tak
wynika z dokumentów publikowanych przez Echo Investment S.A., a więc spółkę dominującą
wobec Projekt Echo 107 sp. z o.o.) Zatem trudno przyjąć, aby realizowała inwestycje
kolejowe, w tym budowę lub przebudowę dwutorowej linii kolejowej. Potwierdzeniem
powyższego są także informacje z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego,
gdzie także wskazano, że przedmiotem przeważającej działalności ww. spółki był wynajem i
zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi. Ponadto pomimo tego, że
pozostałe PKD spółki dotyczyło również innych robót budowlanych, niż związanych ze
wnoszeniem budynków, to jej działalności w ramach grupy Echo Investment skupiona była
na budownictwie kubaturowym. Potwierdza to portfolio grupy Echo I
nvestment, które
obejmuje wyłącznie inwestycje związane z obiektami kubaturowymi (m.in. biurowcami,
mieszkaniami, czy galeriami handlowymi). Spółki z grupy Echo Investment, w tym spółka
Projekt Echo 107 sp. z o.o., nie były oraz nie są zaangażowane w realizację inwestycji
kolejowych, które różnią się znacznie od Inwestycji w branży budownictwa kubaturowego.
J
eżeli p. M. B. rzeczywiście wykonał na rzecz spółki Projekt Echo 107 sp. z o.o.
dokumentację projektową dotyczącą zmiany przebiegu fragmentu kanału kablowego wraz z
przestawieniem szafy SK119, to z całą pewnością nie był to projekt związany z budową lub
przebudową dwutorowej linii kolejowej. Projekt mógł co najwyżej dotyczyć kolizji
infrastruktury kolejowej z budową biurowców w obrębie Stacji Wrocław Główny, co nie jest
wystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Trudno bowiem uznać, aby
przesunięcie kabla i szafy SK119, o ile w ogóle było, można było zakwalifikować jako
budowę lub przebudowę dwutorowej linii kolejowej, nawet gdy ów kabel czy też szafa były w
okolicach takiej dwutorowej linii kolejowej, skoro projekt ten nie dotyczył takiej linii. Ponadto
zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, w oparciu o dokumentacje projektowe
sporządzone przez Koordynatora należało uzyskać ostateczne decyzje o pozwoleniu na
budowę. Wykonawca w wykazie osób wskazał, że w ramach zadania pn. „Stacja Wrocław
Główny - Zmiana przebiegu fragmentu kanału kablowego wraz z przestawieniem szafy
SK119” uzyskano takie decyzje. Jak wynika natomiast z przepisów ustawy z dnia 7.07.2014 r
Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333) (zwana dalej: „P.b.") zarówno dla zmiany
przebiegu fragmentu kanału kablowego, jak i przestawienia szafy SK119, nie jest (oraz na
dzień sporządzenia dokumentacji projektowej nie była) wymagana decyzja o pozwoleniu na
budowę. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 10 Pb, budowa kanalizacji kablowej nie wymaga decyzji
o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ustawy.
Jednocześnie, według art. 29 ust. 2 pkt 9) P.b., nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę
oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ustawy, budowa wolnostojących kabin
telefonicznych, szaf i słupków telekomunikacyjnych. Co istotne, wymóg uzyskania decyzji o
pozwoleniu na budowę na wskazany zakres robót nie obowiązywał również we
wcześniejszym stanie prawnym, w tym w okresie realizacji dokumentacji projektowej przez p.
M. B.
. Jak wynikało m.in. z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 7.07.2014 r - Prawo budowlane
obowiązującego od dnia 28.06.2015 r., pozwolenia na budowę nie wymagała budowa wolno
stojących kabin telefonicznych, szaf i słupków telekomunikacyjnych (pkt 7) oraz kanalizacji
kablowej (pkt 20b). Ponadto, zgo
dnie z informacjami pozyskanymi przez Odwołującego,
spółka Projekt Echo 107 sp. z o.o. (oraz inne spółki z grupy kapitałowej Echo Investment
S.A.) nie realizowały w rejonie stacji Wrocław Główny żadnej inwestycji kolejowej, która
dotyczyłaby budowy lub przebudowy dwutorowej linii kolejowej, dla której wymagane byłoby
uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Inwestycje kolejowe we wskazanej lokalizacji, w
tym dotyczące budowy lub przebudowy dwutorowej linii kolejowej, realizowane były przez
wiodące spółki budowlane specjalizujące się w tego rodzaju zamówieniach (m.in. Trakcja
S.A., Budimex S.A., czy Astaldi SpA). Projekt Echo 107 sp. z o.o. nie jest przedsiębiorstwem
projektowym, który mógł dla ówczesnych wykonawców (spoza grupy kapitałowej Echo
Investment)
wykonywać projekty budowlane. Według danych z rejestru decyzji o pozwolenie
na budowę wydanych przez Wojewodę Dolnośląskiego (dla przedsięwzięć mogących
znac
ząco oddziaływać na środowisko), w 2015 r. zostały wydane decyzje jedynie w dwóch
projektach dotycz
ących sterowania ruchem kolejowym: „Budowa sieci technicznej urządzeń
sterowania ruchem kolejowym (srk), teletechniki i elektroenergetyki kolejowej na odcinku
Skokowa -
Żmigród od km 37,202 do km 48,476 linii kolejowej E-59 Wrocław - Poznań (Etap
- II)" oraz
„Budowa linii światłowodowych i sterowania ruchem kolei na terenie miasta
Wrocławia, w związku z modernizacją szlaku kolejowego E59 relacji Wrocław - Poznań na
szlakach stycznych".
Oba projekty dotyczyły przebudowy linii kolejowej E59 i z całą
pewnością w tych przedsięwzięciach nie uczestniczyła spółka Projekt Echo 107 sp. z o.o.
Jednocześnie, jak wynika z ustaleń Odwołującego, zrealizowane przez p. M. B. zadanie pn.
„Stacja Wrocław Główny - Zmiana przebiegu fragmentu kanału kablowego wraz z
p
rzestawieniem szafy SK119", prawdopodobnie miało związek z inwestycją grupy Echo
Investment dotyczącą budowy biurowca klasy A i centrum handlowego zlokalizowanych przy
ul. Borowskiej we Wrocławiu. Decyzja o pozwoleniu na budowę dla powyższej inwestycji (nr
587 z dnia 6.02.2015 r.) obejmowała budowę centrum handlowo-usługowo-rozrywkowego z
częścią biurową, garażami podziemnymi i garażami nadziemnymi, dworcem autobusowym
podziemnym, zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą. Projekt budowlany wykonany
przez p. M. B.
dotyczył ewentualnie usunięcia kolizji kanalizacji kablowej oraz szafy SK119 w
ramach budowy wskazanego centrum (a nie w ramach budowy lub przebudowy dwutorowej
linii kolejowej), dla których nie była wymagana decyzja o pozwoleniu na budowę. W związku
z powyższym zadanie pn. „Stacja Wrocław Główny - Zmiana przebiegu fragmentu kanału
kablowego wraz z przestawieniem szafy SK119" nie miało żadnego związku z budową lub
przebudową dwutorowej linii kolejowej, dla której wymagane było uzyskanie decyzji o
pozwoleniu na budowę. Zatem powyższe zadanie nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym.
Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje, że wystąpiły przesłanki do
zastosowania podstaw wykluczenia z p
ostępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16
oraz pkt 17 ustawy Pzp.
Wykonawca wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W wyniku podania
nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia (kwalifikacji) Koordynatora branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, Zamawiający błędnie uznał, że Wykonawca
spełnia warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia tj. dysponuje Koordynatorem
posi
adającym wymagane doświadczenie (kwalifikacje). W konsekwencji dokonał
niewłaściwego wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Jednocześnie, działaniu Wykonawcy należy przypisać cechy co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wykonawca, jako
podmiot profesjonalny (wobec którego należy stosować podwyższony miernik staranności),
powinien był dokładnie zweryfikować informacje, na które się powołał. W szczególności
dotyczy to
informacji, które zostały przedstawione w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego BBF o zasadności
wykluczenia Wykonawcy z p
ostępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w
konsekwencji wezwania Wykonawcy do wyjaśnień dotyczących spełnienia przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej.
W uzasadnieniu drugiego z zarzutów Odwołujący BBF wskazał m.in., że Wykonawca
w piśmie z 15 lutego 2021 r. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia
dotyczące ceny ofertowej wraz ze wszystkim załącznikami (dowodami). Odwołujący odtajnił
wyłącznie części załączników (dowodów), pozostawiając niejawną zasadniczą treść
wyjaśnień oraz pozostałe załączniki (dowody). W ocenie Odwołującego, dokonane przez
Egis zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne, a tym samym Zamawiający powinien był
odta
jnić całość wyjaśnień i udostępnić go wykonawcom. Powołując się na orzecznictwo m.in.
Izby Odwołujący BBF zauważył, że wyjaśnienia ceny lub kosztu wymagają szczegółowego i
skonkretyzowanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Od
wołującego BBF przedstawione uzasadnienie nie pozwala na utajnienie
objętych nim dokumentów. Wykonawca nie przedstawił bowiem wystarczającego
uzasadnienia, które mogłoby stanowić podstawę do uznania określonych informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca ograniczył się wyłącznie do ogólnikowych
twierdzeń, w żaden sposób nie wykazując, że określone informacje mają jakąkolwiek
wartość gospodarczą. Nie jest bowiem wystarczające jedynie formalne spełnienie przesłanek
z art. 11 ust. 2 ZNKU. Z dokonanego
zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie,
że konkretne zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można
zgodzić się z twierdzeniem Egis, jakoby ujawnione informacje mogły zostać wykorzystane
przez podmioty konkurencyjne w inny
ch (przyszłych) postępowaniach przetargowych. W tym
przypadku mamy do czynienia ze zindywidualizowanym zamówieniem (różniącym się od
innych zamówień m.in. warunkami realizacji usługi, lokalizacją, infrastrukturą, warunkami
geologicznymi i geotechnicznymi c
zy warunkami środowiskowymi). Wobec tego trudno
uznać, że takie koszty mogą zostać wykorzystane przez te podmioty w ramach ubiegania się
o realizację innej inwestycji. W każdym przypadku proces kalkulacji ceny będzie przebiegał
w sposób odmienny, z uwzględnieniem uwarunkowań danego konkretnego zamówienia. W
sposób odmienny będą kształtować się koszty realizacji zamówienia dotyczącego stacji
Krzyż niż stacji kolejowej położonej w innej lokalizacji. Ponadto, całkowicie bezzasadne
pozostają rozważania Wykonawcy dotyczące zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji handlowych, takich jak marża, stosowane rabaty, czy szczegółowe warunki umów
z dostawcami. Przedmiot zamówienia stanowi wykonanie dokumentacji projektowej, wobec
tego trudno uznać, że będą miały miejsce jakiekolwiek dostawy istotnie wpływające na cenę
ofertową Wykonawcy. Nie można również zgodzić się z Wykonawcą, że tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wynagrodzenie pracowników. Stawki wynagrodzenia na rynku
usług projektowych nie różnią się istotnie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami.
Dodatkowo osoby pracujące w danej branży posiadają wiedzę na temat stawek
obowiązujących u innych podmiotów lub bez trudno mogą dotrzeć do takich informacji.
Wykonawca, uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powołał się także na
porozumienia oraz zniżki korporacyjne obowiązujące w grupie Egis. Poza ogólnymi
twierdzeniami, nie przedstawił jednak żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić lub co
najmniej uprawdopodobnić ten fakt. Jednocześnie, skoro Wykonawca działa w ramach
międzynarodowej grupy kapitałowej, Odwołujący nie powinien stanowić dla Egis istotnej
konkurencji. Wobec tego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezprzedmiotowe.
Nadto Wykonawca nie wyjaśnił w sposób dostateczny na czym dokładnie miałaby polegać
szkoda w przypadku odtajnienia zastrzeżonych informacji oraz jaka mogłaby być wysokość
takiej szkody.
Co więcej, wątpliwym jest, że Wykonawca skutecznie wykazał, że podejmuje
jakiekolwiek czynności mające zapewnić bezpieczeństwo informacjom objętym
wyjaśnieniami. Wykonawca nie przedłożył bowiem żadnych dowodów, które mogłyby w
sposób wiarygodny potwierdzić stosowanie określonych procedur. Ograniczył się wyłącznie
do wymienienia rzekomo stosowanych środków ochronnych, co w żaden sposób nie
potwierdza ich faktycznego obowiązywanie w przedsiębiorstwie Wykonawcy. Wykonawca
nie przedłożył żadnego dokumentu, który mógłby potwierdzić (lub chociażby
uprawdopodobnić) stosowanie takich środków. To na Wykonawcy spoczywa ciężar
dowodowy wykaza
nia, że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, a we
wskazanym powyżej zakresie Wykonawca nie sprostał temu ciężarowi. Wobec powyższego,
w ocenie Odwołującego jedynym celem utajnienia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących
ceny ofertowej
było uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom skontrolowania
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, a tym samym weryfikacji, czy zaoferowana przez
Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Lakoniczność merytorycznej części
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na uznanie, że zastrzeżenie to zostało
dokonane skutecznie.
Odwołujący BBF wskazał jednocześnie, że w przypadku gdy wyjaśnienia z dnia
15.02.2021 r. wraz z załącznikami (dowodami) zostaną odtajnione, wówczas powinien mieć
możliwość naprowadzenia nowego środka ochrony prawnej, w zakresie w jakim informacje
te będą stanowić jego podstawę. Uwzględnienie zarzutu zaniechania odtajnienia i
udostępnienia wyżej wskazanych dokumentów musi być połączone z unieważnieniem
czynności oceny ofert. Ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
jednym z elementów oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu od tej właśnie
czynności. Wadliwa ocena dokonana przez Zamawiającego ma wpływ na wynik
postępowania, albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości
konkurencyjnych ofert, a tym samym na skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej,
w tym przypadku zarówno w zakresie kwestionowania ceny pod kątem jej rażąco niskiego
charakteru, jak i czynu nieuczciwej konkurencji.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie w sprawie KIO 1179/21. Wykonawca Egis,
który skutecznie przystąpił do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania i
złożył pismo zawierające jego stanowisko w sprawie, w którym wniósł o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt KIO 1183/21
Odwołujący TPF zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust, 1 pkt 19 ustawy Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo iż nie zaistniało zakłócenie konkurencji wynikające z faktu przygotowania przez
Odwołującego dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, gdyż
Zamawiający całość dokumentów przygotowanych przez Odwołującego zawarł w
dokumentacji postępowania;
z ostrożności procesowej - art. 24 ust 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie umożliwienia
Odwołującemu uwodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo iż wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności
Jednolity Dokument Zamówienia TPF Getinsa Eurostudios S.L. jest prawidłowo
podpisany;
z ostrożności procesowej - art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień w
zakresie Jednolitego Dokumentu Zamówienia TPF Getinsa Eurostudios S.L.;
z ostrożności procesowej - 22a ust 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do
zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub zobowiązania się
Wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia w przypadku
wykazanie zdo
lności technicznej lub zawodowej.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący TPF wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie
Zamawiającemu:
1) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) u
nieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) z
ostrożności procesowej - zwrócenie się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień lub
uzupełnień;
4) przeprowadzenie ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący TPF podał, że faktem
niespornym jest, że przygotował opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu,
bowiem był autorem dokumentacji studyjnej w ramach realizacji zawartej z Zamawiającym
umowy na: „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu: „Prace na liniach
kolejowych 18, 203 na odcinku Bydgoszcz -
Piła - Krzyż - Gorzów Wlkp. - Kostrzyn wraz z
elektryfikacją odcinka Piła - Kostrzyn"" i w ramach przedmiotowego zamówienia wykonano
dokumentacje studyjną oraz dokumentację OPZ dla ^następujących odcinków linii: Prace na
liniach kolejowych 18, 203 na odcinku Bydgoszcz -
Piła - Krzyż - Gorzów Wlkp. - Kostrzyn,
etap I: prace na odcinku Bydgoszcz -
Piła; Prace na liniach kolejowych 18, 203 na odcinku
Bydgoszcz -
Piła - Krzyż - Gorzów Wlkp. - Kostrzyn, etap II: prace na odcinku Piła - Krzyż
wraz z elektryfikacją; Dostosowanie stacji Krzyż do parametrów sieci bazowej TEN-T; Prace
na liniach kolejowych 18, 203 na odcinku Bydgoszcz -
Piła - Krzyż - Gorzów Wlkp. -
Kostrzyn, etap III: prace na odcinku Krzyż - Kostrzyn wraz z elektryfikacją. Niniejszego
postępowania dotyczyła dokumentacja dla odcinka 3 - Dostosowanie stacji Krzyż do
parametrów sieci bazowej TEN-T. Wykonana dokumentacja, tj. OPZ stanowi załączniki do
SIWZ w ramach przedmiotowego postępowania. Tym samym Odwołujący składając ofertę w
przedmiotowym postępowaniu znajdował się w takiej samej sytuacji, jak inni uczestnicy
postępowania. Okoliczności te były znane Zamawiającemu, który nie uznał, aby miały one
jakikolwiek wpływ na konkurencyjność postępowania, w szczególności Zamawiający nie
wskazał w SIWZ, że nie dopuszcza udziału wykonawców uprzednio biorących udział w
realizacji prac przygotowawczych, w tym w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący TPF zauważył m.in., że Zamawiający jako podstawę faktyczną
wykluczenia
wskazał art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, zaś jako stan faktyczny wskazał treść
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w których
zdaniem Zamawiającego Odwołujący złożył „oświadczenie o wpływie tych działań na
możliwość obniżenia ceny w niniejszym postępowaniu" oraz „nie wykazał, że jego udział w
przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji". Odwołujący
wskaz
ał, że nigdy nie został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 24 ust. 10 ustawy
Pzp
do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji. Ponadto z uzasadnienia podstawy wykluczenia wynika,
że Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu na podstawie złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień w zakresie ceny. Zamawiający posiada (i posiadał na dzień złożenia ofert) wiedzę,
że Odwołujący wykonał czynności wskazane powyżej. Zatem powoływanie się na treść
wyjaśnień w zakresie ceny i wywodzenie, że dopiero z tych wyjaśnień Zamawiający powziął
jakieś informacje o udziale Odwołującego w przygotowaniu postępowania, nie może zostać
potraktowane jako poważna i racjonalna argumentacja. Zwłaszcza, wobec treści tych
wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie z 25 lutego 2021 r.
Odwołujący w wyjaśnieniach z 4 marca 2021 roku wskazał: Odnosząc się do kwestii
wykonania prac w sposób sprawniejszy oraz wykonania części prac niniejszym wyjaśniamy,
iż aspekt ten sprowadza się do optymalizacji czasu związanego z przygotowaniem do
realizacji usługi i czasem poświęconym na przygotowanie oferty. Oczywistym jest, iż
Wykonawca posiada naturalną przewagę konkurencyjną, która wynika bezpośrednio ż faktu
iż nie musi analizować od nowa dokumentów które są załącznikami do postępowania
przetargowego. Natomiast załączniki te i informacje w nich zawarte są takie same dla
wszystkich Wykonawców. Osoby przygotowujące dokumentację OPZ, jak również
podwykonawcy realizujący studium będą kontynuować prace w kolejnym etapie.
Podwykonawcy Ci są znani wszystkim Wykonawcom, a ich dokumentacja jest załącznikiem
do postępowania. Oczywistym jest że jako autorzy znają te wymogi w dacie publikacji
ogłoszenia, nie muszą dokonywać ewentualnej wizji inwestycji i ponownej jej analizy na
etapie postępowania przetargowego. Przekłada się to bezpośrednio na oszczędność
związanej z brakiem poniesienia kosztów zaangażowania personelu do zapoznania się z
dokumentacja. Wykonawca posiada już analizę formalno-prawną, jak również merytoryczną
inwestycji. Nie wymaga to zaangażowania prawnika, projektanta analizującego zakres
inwestycji, dodatkowych spotkań i uzgodnień.
Dodatkowo na str. 1-
2 wyjaśnień z 4 marca 2021 roku Odwołujący przedstawił zakres
prac wykonanych
w ramach wcześniejszej umowy oraz wykazał, że nie zachodzi żadne
zakłócenie konkurencji. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, niezrozumiałe są
stwierdzenia Zamawiającego, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia określone w
art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
. W szczególności Zamawiający nawet nie wskazał, na czym
miałoby polegać zakłócenie konkurencji. Na pytania zawarte w wezwaniu z 25.02.2021r., tj.:
Prosimy o wyjaśnienie jakie prace zostały już wykonane, a jakie mogą być wykonane w
sprawniejszy sposób? Jakie szczegółowe informacje posiada Wykonawca oraz z jakich
źródeł je pozyskał, których nie posiadają inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w
postępowaniu? Odwołujący odpowiedział w sposób jasny i przedstawiający całą istotę
zagadnienia.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do
żadnego zakłócenia konkurencji - wszyscy wykonawcy mieli dostęp do takich samych
dokument
ów i informacji. Odwołujący nie posiada żadnej szerszej wiedzy, niż inni
wykonawcy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust 10 ustawy Pzp Odwołujący TPF podał, że
Zamawiający nie umożliwił mu udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W podstawach faktycznych wykluczenia
Zamawiający wskazał, że pismo z 25.02.2021r. stanowi wypełnienie przesłanek, o których
mowa w art. 24 ust. 10 u
stawy. Jednak treść przedmiotowego pisma przeczy twierdzeniom
Zamawiającego. Po pierwsze, Zamawiający jako podstawę pisma wskazał jedynie art. 90 ust
1 ustawy Pzp. T
ak też pismo to zostało odebrane przez Odwołującego, tj. jako wezwanie do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Po drugie, zakres wezwania
obejmuje jedynie kwestie związane z szacowaniem ceny. Wskazuje na to treść wezwania,
np.:
„Oceniając dodatkowe wyjaśnienia Zamawiający weźmie pod uwagę tylko obiektywne
czynniki bezpośrednio wskazujące na zdolność wykonania zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie (
tym samym nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień). Zamawiający
zwraca uwagę, iż na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia i udowodnienia
Zamawiającemu poprawności oszacowania oferty, którą przedłożył w niniejszym
postępowaniu, co oznacza również, że Wykonawca samodzielnie decyduje o zakresie
wyjaśnień, jak również ma swobodę w prezentowaniu dowodów. Jednakże wskazuje się, że
przedstawione wyjaśnienia będą następnie stanowiły podstawę do dokonania przez
Zamawiającego oceny, czy zachodzi podstawa odrzucenia oferty z uwagi na i zastosowanie
rażąco niskiej ceny. Niezłożenie wyjaśnień w nw. terminie skutkować będzie odrzuceniem
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Na podstawie ww. prz
episów Ustawy oferta
zostanie odrzucona, jeżeli dokonana ocena przedłożonych przez Państwa wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco, niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Odwołujący miał pełne prawa uważać, że składa kolejne
wyjaśnienia w zakresie ceny, będące doszczegółowieniem kwestii przedstawionych w I
wyjaśnieniach. Po trzecie, kwestia związana z wcześniejszym udziałem Odwołującego w
przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym wezwaniu ograniczała się do
1 zdania:
„Prosimy w swoich wyjaśnieniach odnieść się także do możliwego zakłócenia
konkurencji w związku z Państwa udziałem w przygotowaniu postępowania zwracamy
uwag
ę, że Wykonawca podlega wykluczeniu jeżeli zajdą okoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 19 Ustawy."
W ocenie Odwołującego trudno przyjąć, że pismo z 25.02.2021 r. stanowi wezwanie
w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp
a Zamawiający zapewnił Odwołującemu o możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Stąd też wykluczenie Odwołującego jest co najmniej przedwczesne.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P
zp Odwołujący TPF
podał, że zdaniem Zamawiającego podpis złożony pod dokumentem JEDZ podmiotu TPF
Getinsa Eurostudios
S.L. nie spełnia wymagań postawionych w Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (EU) nr 910/2014 z dnia 24 lipca 2014r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym. Na dowód czego przedstawia walidację podpisu wykonaną przez podmiot
rynku krajowego, który potwierdza poprawność certyfikatów zaufania, identyfikuje osobę
podpisującą i stwierdza, iż podpis nie został wykonany przy pomocy „kwalifikowanego
urządzenia". Potwierdził to sam Zamawiający stwierdzając, iż podpis jest zgodny z IDW pkt.
13.2 i „certyfikaty wydane przez danego wystawce przeznaczone są do podpisywania
dokumentów".
Odwołujący TPF stwierdził, że najprostszym sposobem na zweryfikowanie, czy
podpis elektroniczny jest prawidłowy, jest sprawdzenie, czy na gruncie przepisów kraju, w
których ma siedzibę wykonawca dany podpis spełnia europejskie wymagania. W
przedmiotowym przypadku weryfikacja odbywa się przez platformę Validar Firma, gdzie
darmowo
można dokonać weryfikacji, czy dany podpis jest prawidłowy. Przywołana
platforma umożliwia bezpłatną oraz skuteczną ocenę przedmiotowego dokumentu.
Potwierdza to również fakt, że zgodnie z art. 25 ust. 3 Rozporządzenia elDAS kwalifikowany
podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie
członkowskim jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich
pozostałych państwach członkowskich. Powyższe oznacza, że kwalifikowany podpis
elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie
członkowskim jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich
pozostałych państwach. W świetle powyższego dla oceny ważności podpisu należałoby
dokonać weryfikacji, czy wystawca certyfikatu podpisu jest kwalifikowanym dostawcą usług
zaufania w danym kraju, a następnie czy certyfikat podpisu nie został unieważniony poprzez
przeglądarkę zaufanych list w UE udostępniona przez Komisję Europejską, która jest
dostępna pod adresem: https://webgate.ec.europa.eu/tl-browser/#/. Urządzenie pozwala na
bezpośrednią weryfikację, czy podpis złożony pod konkretnym dokumentem pochodzi od
zaufanego dostawcy usług zaufania, a także czy na dzień weryfikacji certyfikat podpisu nie
utr
acił ważności (nie został unieważniony). W przedmiotowym przypadku obie weryfikacje są
poprawne oraz podmiot wystawiający znajduje się na liście podmiotów zaufanych.
Uzasadniając zarzut naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wystąpił o żadne wyjaśnienia w zakresie
Jednolitego Dokumentu Zamówienia TPF Getinsa Eurostudios S.L., a jedynie autorytarnie
uznał, że dokument ten nie został prawidłowo podpisany. Takie zaniechanie jest zdaniem
Odwołującego zupełnie niezrozumiałe. Zamawiający zawsze powinien bowiem dążyć do
wyjaśnienia wszystkich kwestii, co do których ma wątpliwości, zanim podejmie decyzje o tak
poważnych skutkach, jak wykluczenie wykonawcy. Z całości pism kierowanych do
Odwołującego można wnioskować, że Zamawiający w ogóle niczego nie chciał wyjaśniać, a
od początku dążył jedynie do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenie art. 22a ust 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania
do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub
zobowiązania się Wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia w
przypadku wykazanie zdol
ności technicznej lub zawodowej Odwołujący TPF wskazał, że w
myśl Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do: zastąpienia tego
podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub z
obowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli Odwołujący wykaże zdolności techniczne lub
zawodowe. Z
amawiający zobligował się do takiej czynności w punkcie 8.4 SIWZ.
Pismem z 24 maja 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie
sygn. akt KIO 1183/21,
wnosząc o jego oddalenie.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz
załączone do pism i złożone przez strony i uczestników postępowania na rozprawie, w
tym: w sprawie KIO 1179/21 przez Odwołującego BBF w postaci wydruku z portalu z Urzędu
Miasta Wrocławia oraz ze strony semaforem.kolej.org.pl zawierające schematy dworców,
zdjęć oraz schematu szafy, zdjęć kanalizacji, przez Przystępującego Egis w postaci 4
pozwoleń na budowę, części opisowej, karty projektu budowlano-wykonawczego,
uzgodnienia dokumentacji, projektu zagospodarowania terenu; w sprawie KIO 1183/21
–
przez Zamawiającego w postaci opinii Asseco Data Systems S.A. uznając ją za opinię
prywatną przedstawiającą stanowisko strony, przez Odwołującego w postaci artykułu
prasowego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i Uczestników postępowania, a także zgromadzone dowody, ustaliła
i
zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2020),
do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w
ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego
zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019
r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej „ustawą NPzp”. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której
mowa w art. 1.
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący BBF i Odwołujący TPF wskazali na okoliczności pozwalające na stwierdzenie,
że legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp. Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli oferty w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów ich odwołania, zwiększyłyby się ich
szanse na realizację zamówienia.
Izba stwierdziła, że do postępowania odwoławczego skutecznie zgłosili przystąpienie:
w sprawie KIO 1179/21
– wykonawca TPF po stronie Odwołującego i wykonawca Egis po
stronie Zamawiającego, zaś w sprawie KIO 1183/21 - wykonawca BBF po stronie
Zamawiającego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Wobec braku
wypełnienia wymogu ustawowego dotyczącego przekazania zgłoszenia Odwołującemu TPF,
Izba uznała za nieskuteczne zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Egis w sprawie KIO
1183/21 po stronie Zamawiającego.
Izba zw
ażyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1179/21
Ad zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
Zamawiający jest zobowiązany
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wp
rowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokume
ntów.
Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp Zamawiający jest zobowiązany
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według postanowień Tomu I - Instrukcja dla Wykonawców rozdział 8 pkt 8.5.2. SIWZ,
dalej jako „IDW", Wykonawcy powinni wykazać się dysponowaniem osobami zdolnymi do
wykonania
zamówienia, w tym m.in. Koordynatorem branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym posiadającym następujące doświadczenie: „W okresie ostatnich
dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze
projektanta w danej br
anży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda
obejmująca projekt budowlany) dla Budowy lub Przebudowy dwutorowej linii kolejowej.
Dokumentacje powinny obejmować łącznie w swym zakresie co najmniej:
dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową,
dwie [2] stacje kolejowe.
Każda stacja powinna docelowo posiadać przynajmniej: i - dwa [2] tory główne zasadnicze;
dwa [2] tory główne dodatkowe.
Przynajmniej jedna ze stacji powinna posiadać minimum 20 rozjazdów.
Każda stacja powinna być wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk
(sterowania ruchem kolejowym).
W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu
na budowę".
Wykonawca
Egis jako Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem
kolejowym
wskazał pod poz. nr 1 i 2 wykazu osób p. M. B. . Na potwierdzenie wymaganych
kwalifikacji (doświadczenia) Koordynatora w poz. 2 Wykonawca powołał się na zadanie pn.
„Stacja Wrocław Główny - Zmiana przebiegu fragmentu kanału kablowego wraz z
prz
estawieniem szafy SK119", w ramach którego p. M. B. pełnił funkcję projektanta w branży
zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.
Z uwagi na treść zarzutów odwołania przedmiot sporu dotyczy tego, czy wykonawca
Egis przedstawiając wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w
rea
lizacji zamówienia w odniesieniu do projektanta branży zabezpieczenia i sterowania
ruchem kolejowym p. M. B.
w poz. 2 podał informacje nieprawdziwe, skutkujące
wykluczeniem tego wykonaw
cy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp.
Wykonawca
Egis na rozprawie przedstawił m.in. kartę wskazująca na projekt
budowlano-wykonawczy dla zadania
pn. „Stacja Wrocław Główny - Zmiana przebiegu
fragmentu kanału kablowego wraz z przestawieniem szafy SK119", gdzie jako projektant
został wskazany mgr inż. M. B., a jako zakres opracowania jest wskazanie: „Opracowanie
obejmuje zakres branży sterowanie ruchem kolejowym.” Karta ta nie zawiera żadnych
podpisów. Trudno zatem uznać, że jest to dokument o pełnej mocy dowodowej. Jednakże
wskazuje on, że ww. twierdzenie odwołania, że wykonanie takiego opracowania nie miało
miejsca, może wzbudzać wątpliwości.
Również odnośnie argumentacji odwołania, że nie jest możliwym, aby na zlecenie
spółki Projekt Echo 107 Sp. z o.o. była wykonywana dokumentacja projektowa związana z
budową lub przebudową dwutorowej linii kolejowej, z uwagi na to, że spółka ta nie
prowadziła w tym zakresie działalności gospodarczej w tym zakresie, zostały przedstawione
przez
wykonawcę Egis na rozprawie dokumenty w postaci Opisu technicznego –
przebudowa układu torowego, gdzie jako inwestor występuje Projekt-Echo -107 Sp. z o.o., a
w Opisie zamierzenia budowlanego występuje m.in. Przebudowa układu torowego – obiekt
PPK
oraz wskazanie, że szczegółowe zakresy robót przedstawiono dla poszczególnych
obiektów budowlanych w branżowych Projektach budowlanych, w tym Obiektach sterowania
ruchem kolejowym
– PSR, a w uzgodnieniach Dokumentacji projektowej pn. Budowa
zespołu budynków biurowo-usługowych wraz z towarzyszącymi urządzeniami budowlanymi
ul. Sucha/ul. Borowska we
Wrocławiu wzdłuż linii kolejowej nr 132 relacji Bytom-Wrocław
Główny (…) w zakresie prac występuje m.in. zmiana lokalizacji szafy kablowej SK-119,
zabudowa kanału kablowego, zabudowa wstawki kablowej, demontaż zbędnych 4 studni
kablowych, demontaż kanalizacji kablowej TKM, jak też przebudowa sieci trakcyjnej
wskazan
ych typów.
Powyższe wskazuje, że p. M. B. wykonał na rzecz spółki Projekt Echo 107 sp. z o.o.
dokumentację projektową dotyczącą zmiany przebiegu fragmentu kanału kablowego wraz z
przestawieniem szafy SK119. W tym zakresie nie potwierdza się stanowisko odwołania, że
informacja przedstawiona w Wykazie osób jest nieprawdziwa. Osobnych ustaleń wymaga
natomiast to
, czy był to projekt związany z budową lub przebudową dwutorowej linii
kolejowej. W tym zakresie, jak też w kwestii decyzji o pozwoleniu na budowę wymagane jest
pozyskanie od wykonawcy
Egis szczegółowych wyjaśnień, a po ich pozyskaniu dokonanie
przez Zamawiającego oceny otrzymanych oświadczeń.
Niezależnie od tego, z uwagi na podnoszoną przez Egis argumentację, iż
wystarczającym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest zakres
wskazany w poz. 1 Wykazu osób wykonany przez p. M. B., a poz. 2 została wprowadzona
tylko
z ostrożności, bowiem w tym postępowaniu nie była konieczna z uwagi na treść
warunku określonego w SIWZ, wyjaśnienia i ocena spełniania przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu powinny dotyczyć także tego aspektu. Wykluczając wykonawcę z
postępowania Zamawiający musi mieć pewność, że wystąpiły ku temu wskazane w ustawie
Pzp przesłanki i je wykazać. Wbrew stanowisku Odwołującego, w analizowanej sprawie,
istnieją wątpliwości, czy wykonawca Egis wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny
ofert i w konsekwencji wezwania Egis do wyjaśnień dotyczących spełnienia przez tego
w
ykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej.
Izba nie może w tym zakresie zastępować Zamawiającego, dla którego w
ustawie Pzp
, a także w rozporządzeniu z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. poz. 1126 ze zm.) zostały przewidziane instrumenty pozwalające na
uzyskanie p
odstaw do dokonania oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu, jak też prawdziwości złożonych przez wykonawcę oświadczeń. Nie można
zatem
zgodzić się z Zamawiającym, który uzasadniając uwzględnienie odwołania stwierdził,
że inwestycja wskazana w poz. 2. Wykazu osób nie była realizowana na jego rzecz i dlatego
nie miał możliwości weryfikacji otrzymanych oświadczeń.
Ad zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
Stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest nie tylko je
zastrzec
, ale też wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 ze zm. -
dalej jako „ZNKU") przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Na
wstępie zauważenia wymaga, że skuteczność zastrzeżenia informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wymaga wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej
istocie tajemnicą przedsiębiorstwa, bowiem stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp to jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadą, a wszelkie odstępstwa, jako
wyjątek od zasady, muszą być wykazane przez wykonawcę w sposób niebudzący
wątpliwości. Złożenie ogólnikowego, niekompletnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być podstawą do ograniczenia jawności przedstawianych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji.
Wykonawca Egis
w piśmie z 15 lutego 2021 r. zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w całości złożone wyjaśnienia, dotyczące ceny ofertowej, jednak nie
przedstawił wymaganego uzasadnienia, które mogłoby stanowić podstawę do uznania
skutecznego
wykazania,
iż
zastrzegan
e
informacje
stanowią
tajemnicę
jego
przedsiębiorstwa. Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie to w znacznej części
nie odnosi się do informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny złożonych w przedmiotowym
postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej. Wskazuje ono na ogólne
informacje np.
o poufności rabatów, marży, warunków umów z dostawcami, podczas gdy w
analizowanym postępowaniu przedmiotem zamówienia są usługi projektowe, a nie dostawy.
Nadto
trudno zgodzić się z ogólnikowym stwierdzeniem wykonawcy Egis, że ujawnione
informacje mogły zostać wykorzystane przez podmioty konkurencyjne w innych (przyszłych)
postępowaniach przetargowych. Nie zostało wykazane, aby rodzaj postępowania, jak też
jego uwarunkowania pozwalały na przyjęcie, że zastosowana w nim metoda kalkulacji ceny
oferty może zostać wykorzystana przez inne podmioty w ramach ubiegania się o realizację
inn
ych zamówień ze szkodą dla wykonawcy. Wykonawca Egis nie przedstawił dowodów na
podejm
owanie działań mających zapewnić poufność informacji objętych wyjaśnieniami, np.
dotyczących wprowadzenia przez Wykonawcę wewnętrznych reguł obiegu dokumentów, czy
dostępu do informacji objętych wyjaśnieniami.
W zwi
ązku z tym wykonawca Egis, mimo, iż leżało to w jego interesie i to jego
obciążał dowód w tym zakresie, nie wykazał, że zostały spełnione wszystkie przesłanki dla
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień ceny, o których
mowa w art. 11 ust. 2 ZNKU
, uzasadniające odstępstwo od zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Z tych względów Izba nakazała ich ujawnienie.
Sygn. akt KIO 1183/21
Ad zarzut naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 ustawy Pzp
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp:
Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie
umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może
być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp:
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19,
przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Jak przyznał Odwołujący TPF był on autorem dokumentacji studyjnej w ramach
realizacji
umowy
zawartej z
Zamawiającym
na: „Opracowanie
dokumentacji
przedprojektowej dla projektu: „Prace na liniach kolejowych 18, 203 na odcinku Bydgoszcz -
Piła - Krzyż - Gorzów Wlkp. - Kostrzyn wraz z elektryfikacją odcinka Piła - Kostrzyn" i w
związku z tym brał udział w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia w analizowanym
postępowaniu. Udział zatem Odwołującego TPF w przygotowaniu postępowania nie jest
kwestią sporną. Spór dotyczy tego, czy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w
postępowaniu, oraz czy Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia,
że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji, a jeśli tak, to czy Odwołujący TPF z tej możliwości skutecznie skorzystał.
W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że jakkolwiek wykonana
przez Odwołującego TPF dokumentacja stanowi załączniki do SIWZ w ramach
przedmiotow
ego postępowania i pozostali wykonawcy mogli się z nią zapoznać, to jednak
Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu nie znajdował się w takiej
samej sytuacji, jak inni uczestnicy postępowania, co sam stwierdził składając wyjaśnienia
ceny w
związku z podejrzeniem istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny.
Z treści złożonych przez wykonawcę TPF wyjaśnień ceny wynika, że cena jego oferty
mogła zostać ukształtowana na zaoferowanym niskim poziomie z uwagi na to, że brał udział
w przygotowaniu
części dokumentacji postępowania. Złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia w zakresie ceny zawierają argumentację wyraźnie wskazującą na zakłócenie
konkurencji
w postępowaniu, będące wynikiem jego udziału w przygotowaniu opisu
przedmiotu zamówienia. Jak sam stwierdził, także w odwołaniu, ma on możliwość
optymalizacji czasu związanego z przygotowaniem do realizacji usługi i czasem
poświęconym na przygotowanie oferty, bowiem nie musi analizować dokumentów, które są
załącznikami do postępowania przetargowego. Osoby przygotowujące dokumentację, jak
również podwykonawcy realizujący studium będą kontynuować prace w kolejnym etapie, a
jako autorzy opracowania znali
te wymogi w dacie publikacji ogłoszenia, nie muszą w
związku z tym dokonywać ewentualnej wizji inwestycji i jej analizy na etapie postępowania
przetargowego. Przekłada się to bezpośrednio na oszczędność związaną z brakiem
poniesienia kosztów zaangażowania personelu do zapoznania się z dokumentacją, bowiem
posiada już analizę formalno-prawną, jak również merytoryczną inwestycji.
Takich korzyści nie mają natomiast pozostali wykonawcy. Nie jest sporne, że
otrzymali oni dostęp do opisu przedmiotu zamówienia, jednak nie zostało wykazane przez
Odwołującego TPF, że nie wymaga ona ze strony innych wykonawców wykonania ww.
czynności, których Odwołujący nie musi już wykonywać, m.in. wykonania analizy formalno-
prawnej i merytorycznej inwestycji, w tym
zaangażowania prawnika, projektanta
analizującego zakres inwestycji, dokonania wizji czy wystąpienia o wyjaśnienia po to, aby
zidentyfikować i oszacować ryzyka związane z realizacją zamówienia. Przeciwnie, z
używanej przez Odwołującego argumentacji wskazującej na jego możliwości poczynienia
oszczędności z tym związanych, wynika, że na tym polega jego szczególnie korzystna
sytuacja,
pozwalająca na zaoferowanie zdecydowanie niższej ceny, niż ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu.
Nadto jak stwierdził na rozprawie Odwołujący wykonawcy zgłaszali pytania do
dokumentacji. Wprawdzie jednocześnie wyraził opinię, że dotyczyły one prośby o drobne
uszczegółowienie, jednak ocena autora studium i ocena wykonawcy w zakresie potrzeby,
czy
wagi doprecyzowania może być rozbieżna. W ocenie Izby nie jest przekonująca obecnie
podnoszona argumentacja Odwołującego TPF dotycząca znikomej wartości uzyskanych
korzyści na skutek brania udziału w przygotowaniu postępowania, tym bardziej, że z treści
wyjaśnień ceny wynika, iż ta okoliczność miała kluczowe znaczenie dla możliwości obniżenia
ceny oferty.
W ocenie Izby w
świetle stanowiska zaprezentowanego przez samego Odwołującego
TPF,
Zamawiający miał podstawy, aby uznać, iż powstałe zakłócenie konkurencji nie jest
możliwe do wyeliminowania w inny sposób, niż przez wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż Zamawiający nie wskazał w
SIWZ, że nie dopuszcza udziału wykonawców uprzednio biorących udział w realizacji prac
przygotowawczych, tego nie zmienia. Skoro
sam Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach
wskazuje na swoją uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu, przy jednoczesnym braku
wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji, to nie powinien oczekiwać, iż Zamawiający pominie określoną w art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp przesłankę wykluczenia z postępowania, zwłaszcza, że wbrew
stanowisku
Odwołującego, Zamawiający zapewnił mu możliwość udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Nastąpiło to w wezwaniu z 25
lutego 2021 r. o dodatkowe wyjaśnienia, w którym Zamawiający m.in. nawiązał do
otrzymanych od wykonawcy TPF wyjaśnień ceny oferty oraz stwierdzenia Wykonawcy
dotyczącego wyjątkowych warunków wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający
poprosił o wyjaśnienia jakie prace zostały już wykonane, a jakie mogą być wykonane w
sprawniejszy sposób, jakie szczegółowe informacje posiada Wykonawca (oraz z jakich
źródeł je pozyskał), których nie posiadają inni Wykonawcy, którzy złożyli oferty w
postępowaniu oraz zaznaczył: „Prosimy w ramach wyjaśnień odnieść się także do
mo
żliwości zakłócenia konkurencji w związku z Państwa udziałem w przygotowaniu
postępowania [zwracamy uwagę, że Wykonawca podlega wykluczeniu jeżeli zajdą
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19) Ustawy].”
Wpra
wdzie Zamawiający nie wskazał, że stawia ww. wymaganie na podstawie art. 24
ust. 10
ustawy Pzp, jednakże nie oznacza to, że Odwołujący nie uzyskał możliwości
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Przeciwnie, taka możliwość została mu zapewniona, a treść udzielonych
wyjaśnień wskazuje, że Odwołujący TPF tak właśnie zrozumiał odnośną treść tego pisma
Zamawiającego, bowiem podjął próbę wykazania braku wypełnienia się przesłanki
wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Jednak nie uczynił tego
skutecznie.
Odwołujący TPF w złożonych na ww. wezwanie wyjaśnieniach z 4 marca 2021
r.
przedstawił argumentację, którą Zamawiający słusznie uznał za ogólnikową i pozostającą
w sprzeczn
ości z wyjaśnieniami wcześniej złożonymi.
W cenie Izby
okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący TPF nie tylko nie
udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji, ale wręcz
potwierdził, że posiada przewagę konkurencyjną związaną z przygotowaniem opisu
prz
edmiotu zamówienia, nie wykazując, że jest ona możliwa do wyeliminowania w inny
sposób, niż przez wykluczenie go z postępowania.
Z tych względów ww. zarzut odwołania nie potwierdził się.
Ad zarzut naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub
nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Nie jest sporne, że jak wynika z zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy TPF z
postępowania, Zamawiający wymagał, aby do Formularza ofertowego przekazywanego za
pośrednictwem Platformy zakupowej wykonawcy dołączyli Jednolity Dokument Zamówienia
(JEDZ)
dla każdego z podmiotów, na którego zasoby się powołują w celu potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 15. 1 lit. c IDW). Dokumenty te winny zostać
sporządzone w postaci elektronicznej i zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Wykonawca TPF wraz z ofertą nie złożył JEDZ TPF Getinsa Eurostudios S.L., na
zasobach którego polegał. W związku z tym został wezwany przez Zamawiającego na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca TPF
złożył JEDZ, jednak dokument ten nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Odwołujący TPF prezentuje stanowisko opisane powyżej w odwołaniu oraz na
rozprawie, z którego wynika, że dla oceny ważności podpisu należałoby dokonać weryfikacji,
czy wystawca certyfikatu podpisu jest kwalifikowanym dostawcą usług zaufania w danym
kraju, a następnie czy certyfikat podpisu nie został unieważniony poprzez przeglądarkę
zaufanych list w UE
udostępnioną przez Komisję Europejską, a także podnosi, że podpis jest
zgodny z przepisem art. 78
§ 1 Kodeksu cywilnego, przytaczając jego nieaktualną treść.
Odwołujący TPF pomija natomiast, że w sprawie nie chodzi o zaawansowany podpis
elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie, lecz o kwalifikowany podpis
elektroniczny, który nie tylko musi być oparty na kwalifikowanym certyfikacie, ale też musi
być złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu. Pomija zatem
jeden z elementów definicji legalnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zgodnie
bowiem
z definicją, która została zawarta w art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257,
s.73 -
„Rozporządzenie elDAS"), które jest aktem prawnym, z mocy postanowień Traktatu o
Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, obowiązującym bezpośrednio w porządku prawnym
Rzeczypospolitej Polskiej, przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się
zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego
urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym
certyfikacie podpisu elektronicznego. Zgodnie
zaś z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS
proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy
podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu
elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez
kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)
dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)
unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest
prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty
został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny
został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi
przewidziane w art. 26 Rozporządzenia elDAS zostały spełnione w momencie składania
podpisu.
Zauważenia również wymaga, że Odwołujący TPF przywołuje nieaktualną treść art.
§ 1 Kodeksu cywilnego, wskazując: Do zachowania elektronicznej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, podczas, gdy od kilku lat przepis ten stanowi: Do zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego TPF wskazuje zatem, że
wykonawca ten nie
tyle przekonuje, że złożony przez niego JEDZ został opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ile
próbuje doprowadzić do przyjęcia, że złożony
na nim podpis jest wystarczający do uznania go za prawidłowy, co jak stwierdził na
rozprawie,
miałoby się wiązać z tym, że zwykle w taki sposób podpis jest składany przez ten
podmiot.
W ocenie Izby w sytuacji, gdy podpis nie jest kwalifikowanym podpisem
elektronicznym,
co należy uznać za wykazane w sprawie, to Zamawiający zasadnie uznał,
że Wykonawca nie spełnia wymogów ustawy Pzp i SIWZ, a w konsekwencji wykluczył
W
ykonawcę z postępowania na ww. podstawie, przy czym podał ją w związku z ar. 25a ust.
3 ustawy Pzp.
Ad zarzut naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Stosownie do art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okol
iczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy
lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 4.
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp:
W toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według stanowiska Odwołującego TPF Zamawiający nie wystąpił o żadne
wyjaśnienia w zakresie Jednolitego Dokumentu Zamówienia TPF Getinsa Eurostudios S.L.,
chociaż powinien, a jedynie autorytarnie uznał, że dokument ten nie został prawidłowo
podpisany.
W ocenie Izby brak opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym JEDZ jest
okolicznością którą stwierdził Zamawiający w wyniku pozyskania raportu z walidacji
dokumentów przeprowadzonej przez uprawniony do tego podmiot. Wynik walidacji jest
jednoznaczny i wskazuje, że złożony podpis nie jest wymaganym elektronicznym podpisem
kwalifikowanym. Nie wymaga zatem
wyjaśnień. Ocena dokonywana przez Zamawiającego
opie
ra się weryfikacji podpisu dokumentu z uwzględnieniem obowiązujących przepisów
prawa. Skoro ta jednoznacznie wskazała, że JEDZ nie został podpisany kwalifikowanym
podpisem elektronicznym,
to nie było podstaw do występowania o wyjaśnienia. W takim
przypadku, gdyby nie okoliczność, iż Odwołujący TPF był już wzywany do uzupełnienia
JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, wystąpiłaby jedynie podstawa do uzupełnienia
tego dokumentu.
Ad. zarzut naruszenie art. 22a ust 6 ustawy Pzp
Stosownie do art. 22a ust 6 ustawy Pzp:
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
termini
e określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2) zob
owiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Zdaniem Odwołującego TPF nawet jeżeli Zamawiający uznał, że podpis na
formularzu JEDZ podmiotu
udostępniającego zasoby nie jest prawidłowy, to powinien zostać
wezwany do z
astąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do
z
obowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, do czego
Zamawiający zobligował się w punkcie 8.4 SIWZ.
W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie miał podstaw
do zastosowania ww. przepisu. W związku z tym również ten zarzut nie potwierdził się.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący jest profesjonalistą, co uzasadnia
oczekiwanie,
że jak każdy wykonawca wykaże się umiejętnością, wiedzą i rzetelnością przy składaniu
dokumentów, po to aby wraz z ofertą przedstawić zamawiającemu komplet dokumentów
złożonych w wymaganej formie. Powinien mieć także świadomość, iż nie składając
wymaganych przez Z
amawiającego dokumentów albo składając je w nieodpowiedniej
formie, pozbawia się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na
wypadek, gdyby okazały się błędne. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp daje wykonawcom
szansę naprawy nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach, jednak
możliwość skorzystania z instytucji określonej tym przepisem może nastąpić tylko
jednokrotnie w stosunku do tych samych dokumentów składanych na potwierdzenie tych
sam
ych okoliczności. Przewidziana w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp możliwość zastąpienia
podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim lub samodzielne wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nie stanowi odrębnej od art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, lecz jedynie
określa sposób wykonania obowiązku określonego w art. 26 ust. 3 w stosunku do
wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu korzystając z
zasobów podmiotów trzecich i stanowi podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej
przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty.
W analizowanej sprawie ten
aspekt, z uwagi na wyżej opisany brak złożenia JEDZ
podmiotu trzeciego, nie był przez Zamawiającego badany. Stosownie bowiem do art. 10a
ust. 5 ustawy Pzp JEDZ pod rygorem nieważności powinien być sporządzony w postaci
elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanych sprawach, biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów, Izba w sprawie o sygn.
akt KIO 1179/21
obciążyła kosztami Przystępującego Egis, który zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania, zaś w sprawie sygn. akt
KIO 1183/21
uznała, że odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący TPF.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy NPzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) przy uwzględnieniu w obydwu sprawach kwoty
wpłaconego przez Odwołujących BBF I TPF wpisu i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony w sprawie sygn. akt KIO 1179/21.
Wobe
c powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..
………………….………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"