KIO 1177/21 POSTANOWIENIE dnia 19 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1177/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 19 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przew

odniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:     

Monika Szymanowska 

Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  stron  w  dniu  19  maja  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

19  kwietnia  2021 r. 

przez Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  firmą  „BYŚ”  W.  B.,  ul.  Arkuszowa  43,  01-934  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez  Zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.st. 

Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa 

przy  udziale  wykonawców  Konsorcjum  Firm:  1)  FBSerwis  Kamieńsk  Sp.  z  o.o.  (Lider 

Konsorcjum); 

ul. Wieluńska 50, 97-360 Kamieńsk; 2) FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o., 

ul.  Ścinawka  Dolna  86,    57-410  Ścinawka  Średnia;  3)  FBSerwis  Wrocław  Sp.  z  o.o.,                  

ul.  Atram

entowa  10,  Bielany  Wrocławskie,  55-040  Kobierzyce;  4)  FBSerwis  Karpatia 

Sp.  z  o.o., 

ul.  Odległa  8,  33-100  Tarnów:  z  adresem  do  doręczeń:  FBSerwis  S.A.,                   

ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 

gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego  wpisu  na  rzecz  W.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1177/21 

UZASADNIENIE 

Dnia  19  kwietnia  2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na  podstawie  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  odwołanie  złożył  wykonawca  W.  B.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa (dalej jako „BYŚ” 

W. B.

” albo „Odwołujący”). Odwołania zostało złożone przez właściciela.  

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  z  możliwością 

składnia  ofert  częściowych  na:  „Zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  pochodzących                 

z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”. przez 

Zamawiającego  -  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  Sp.  z  o.o.,                

ul.  Obozowa  43,  01-161  Warszawa  (dalej  jako: 

„Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania                  

w  m.st.  Warszawie  Sp.  z  o.o.

”  albo  „Zamawiającym”).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  31  grudnia  2020  r.  pod  nr 

2020/S 255-641348. 

Odwołanie złożono wobec: 

przedwczesności  czynności  Zmawiającego  polegającej  na  przyjęciu,  że  żadna  ze 

złożonych w postępowaniu ofert, w każdej z jego części, nie podlega odrzuceniu,  

zaniechania  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się                               

o  zamówienie:  Konsorcjum  Firm:  1)  FBSerwis  Kamieńsk  Sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum);                   

ul. Wieluńska 50, 97-360 Kamieńsk; 2) FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Ścinawka Dolna 

410 Ścinawka Średnia; 3) FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, Bielany 

Wrocławskie,  55-040  Kobierzyce;  4)  FBSerwis  Karpatia  Sp.  z  o.o.,  ul.  Odległa  8,  33-100 

Tarnów:  z  adresem  do  doręczeń:  FBSerwis  S.A.,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa 

zwane  dalej: 

„Konsorcjum  FBSeriws”  albo  „Przystępującym”  zamierzają  zrealizować 

zamówienie  i  czy  założony  przez  nich  sposób  wykonania  zamówienia  pozostaje  zgodny                       

z wymogami SIWZ, ewentualnie:  

zaniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentów i wyjaśnień Konsorcjum FBSerwis 

potwierdzających, że zaoferowane przez niego usługi odpowiadają SIWZ.   

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:  

1) art. 89 ust. 1 Pzp

, w szczególności zaś jego pkt 2, w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z art. 24 

aa 

Pzp  poprzez  przyjęcie,  że  żadna  ze  złożonych  w  Postępowaniu  ofert  nie  podlega 

odrzuceniu  w 

sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  był  w  posiadaniu  dokumentów,  na  podstawie 

których zgodnie z zapisami SIWZ miał dokonać oceny zgodności złożonych ofert z zapisami 

SIWZ;  ewentualnie,  tj.  na  wypadek,  jeśli  Zamawiający  przed  podjęciem  czynności                           

z 

9  kwietnia  2021r.  wystąpił  do  Konsorcjum  FBSerwis  o  dodatkowe  dokumenty  lub 

wyjaśnienia;  

2)  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  96  ust.  3 

Pzp  poprzez  zaniechanie  udostępnienia 

Odwołującemu  dokumentów  potwierdzających,  że  oferowane  przez  Konsorcjum  FBSerwis 
usługi  spełniają  wymagania  SIWZ  oraz  ewentualnie  dodatkowych  wyjaśnień  treści  oferty 

złożonej  przez  tego  wykonawcę,  mimo  ciążącego  na  Zamawiającym  w  tym  zakresie 

obowiązku,  co  uniemożliwiło  Odwołującemu  prawidłowe  skonstruowanie  zarzutów 

niniejszeg

o odwołania, a w konsekwencji może utrudnić mu korzystanie ze środków ochrony 

prawnej;  

3)  art.  92  ust.  1  pkt  3 

Pzp  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  było 

powiadomienie wykonawców o tym, że żadna z ofert złożonych w postępowaniu nie została 

odrzucona  w  sytuacji,  gdy  obowiązek  taki  nie  istnieje,  a  przekazanie  takiej  informacji 

wykonawcom 

– w świetle zasady koncentracji środków ochrony prawnej – może utrudnić lub 

całkowicie  uniemożliwić  im  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej.  W  sytuacji  bowiem, 

gdy Zamawiający informuje o danej czynności, jednak równocześnie nie wskazuje, z jakich 

względów dana decyzja została podjęta oraz nie udostępnia dokumentów (o ile takie zostały 

przez  niego  pozyskane)  stanowiących  podstawę  podjętych  decyzji,  wykonawcy  nie  mogą 

skonstruować zarzutów odwołania;  

W  oparciu  o  przedstawion

e  wyżej  zarzuty  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu 

u

nieważnienia  czynności  polegającej  na  przyjęciu,  że  żadna  ze  złożonych  w  postępowaniu 

ofert  nie  podlega  odrzuceniu 

oraz,  ewentualnie,  nakazanie  Zamawiającemu  udostępnienia 

Odwołującemu  dokumentów  potwierdzających,  że  usługa  zaoferowana  przez  Konsorcjum 

FBSerwis spełnia wymagania SIWZ oraz wyjaśnień dotyczących złożonych ofert.   

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  10-dniowego  terminu,                   

w  zakresie  czynności  z  dnia  9  kwietnia  2021  r.  (za  pomocą  platformy  Marketplanet),  gdy 

Zamawiający poinformował w zakresie Zadanie 1 (9.1), Zadanie 2 (9.2), Zadanie 3 (9.3) oraz 

w zakresie Zadanie 4 (9.4) o 

tym, że żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona.  

Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię 

odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie  

z  którym  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  

w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe.  Uwzględniając  okoliczność,  iż  postępowanie  wszczęte  zostało  w  dniu  31 

grudnia 2020 r., ile

kroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp 

należy przez  to  rozumieć ustawę z  dnia 29 stycznia 2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych. 

(zwana dalej: 

„Pzp”). 

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - 

Prawo  zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020), 

zgodnie  z  którym  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych 

przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1, 

odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwanej dalej: „nPzp”). 

Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2021 r. (za pomocą platformy Marketplanet)  wezwał 

wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 nPzp, uczestników postępowania przetargowego do 

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 26 kwietnia 2021 r. 

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Konsorcjum  FBSeriws 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika 

umocowanego  do  działania  w  imieniu  całego  konsorcjum  na  podstawie  załączonych 

pełnomocnictw oraz dokumentów rejestrowych. 

Odwołujący,  w  dniu  18  maja  2021  r.  (e-mailem  –  oświadczenie  o  wycofaniu 

podpisane podpisem cyfrowym) przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy przed 

Izbą  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  w  całości.  Odwołujący  stwierdził,  że 

Zamawiający, odpowiadając na pismo Odwołującego, potwierdził, że ocena ofert pod kątem 

podstaw do ich odrzucenia nie jest ostateczna i jeśli na podstawie złożonych w późniejszym 

terminie  dokumentów  dana  oferta  będzie  podlegała  odrzucenia,  czynność  taka  zostanie 

podjęta.  Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez właściciela.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust.  1  zdanie  drugie  n

Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  niniejszej 

sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1177/21

,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie 

postępowania  odwoławczego  bez  konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego 

stanowiska  Izby.  Odwołujący  podejmuje  bowiem  decyzję  o  ostatecznym  zaniechaniu 

kon

tynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557  

i  art.  575  nPzp  oraz 

§  9  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020r., poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………