KIO 1174/21 POSTANOWIENIE dnia 29 kwietnia 2021 roku

Sygn. akt KIO 1174/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 kwietnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Prowadzisz  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  Stron  i  Uczestników  postępowania  

w  dniu  29  kwietnia  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej  w  dniu  19  kwietnia  2021  roku  przez  wykonawcę  Instalbud-  Rzeszów 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Terespol w Terespolu  

przy udziale: 

a) 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  BILL-BUD  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlasce (pełnomocnik) oraz J. 

Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł.

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO 

/21 po stronie Zamawiającego, 

b)  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Produkcyjne Handlowe i Usługowe „DOMBUD” spółka z 

ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  Biała  Podlaska  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1174/21  po  stronie 

Odwołującego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Polskie  Linie  Oceaniczne  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………….……….. 

Sygn. akt KIO 1174/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na 

zadanie pod nazwą: „Budowa wielorodzinnego budynku komunalnego w mieście Terespol"  

O

głoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 775958-N-2020 

Zamawiający  w  dniu  14  kwietnia  2021  r.  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

i  powiadom

ił  wykonawców  o  odrzuceniu  oferty  Instalbud-  Rzeszów  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tj. Odwołującego  

W dniu 19 kwietnia 2021 roku 

Odwołujący Instalbud- Rzeszów spółka z ograniczoną 

odpowie

dzialnością  z  siedzibą  w  Rzeszowie  wniósł  odwołanie  na  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego: 

zaniechania przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do oferenta Konsorcjum: 

BILL-

BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub 

koszty,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r. 

—  Prawo 

z

amówień  publicznych  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  (dalej:  PZP), 

pomimo tego, że: 

a) 

pismem  z  dnia  10.02.2021r.  Zamawiający  wezwał  do  złożenia  takich  wyjaśnień 

innego  oferenta  (tj.  Odwołującego)  w  przedmiotowym  postępowaniu,  wskazując  w  nim,  iż 

przyczyną  skierowania  do  Odwołującego  takiego  żądania  jest  fakt,  iż  zaoferowana  cena 

6.650.000,00  zł  brutto  jest  0  18%  niższa  od  wartości  zamówienia  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania, tj. wysokości 8.070.112,74 zł, 

b) 

oferta złożona przez Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. 

Ł.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „UBIT”  Usługi  Budowlane  J.  Ł.  z 

siedzibą w Białej Podlaskiej w przedmiotowym postępowaniu, w wysokości 6.993.972,00 zł 

brutto,  jest  niższa  o  około  13,3%  niższa  od  w/w  wartości  zamówienia  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania, 

c) 

w  związku  z  powyższym  skoro  Zamawiający  uznał  ofertę  Odwołującego  jako 

wymagającą  badania  pod  względem  tzw.  rażąco  niskiej  ceny,  to  powinien  w  analogiczny 

sposób  dokonać  badania  oferty  Konsorcjum:  BILL-BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej 

oraz J. 

Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z 

siedzibą w Białej Podlaskiej, o której mowa w pkt b powyżej, jako niewiele wyższej (o około 

5%) od oferty Odwołującego, co jest wymagane dla zachowania wynikającego z art. 7 ust. 1 

PZP wymogu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  przede  wszystkim  równego  traktowania  wykonawców,  i 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, 

d) 

tym  bardziej,  iż  o  okolicznościach  opisanych  w  pkt  a-c  powyżej  Odwołujący 

informował w piśmie z dnia 16.03.2021r. znak IR/444/2021 wniesionym do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  sprawie  prowadzonej  pod  sygnaturą  KIO  570/21  w  związku  z 

wniesionym  przez  Konsorcjum:  BILL-

BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą 

w  Białej  Podlaskiej  odwołaniem  z  dnia  22.02.2021r.  dotyczącym  wyboru  przez 

Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  oferty  INSTALBUDRZESZÓW  Sp.  z  o.o. 

z/s w Rzeszowie, 

e) 

pismem z dnia 15.04.2021r. Odwołujący złożył do Zamawiającego zapytanie, czy ten 

wezwał  Konsorcjum:  BILL-BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  „UBIT”  Usługi  Budowlane  J.  Ł.  z  siedzibą  w  Białej 

Podlaskiej  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  na  co  pismem  z  dnia  19.04.2021r. 

Zamawiający  odpowiedział,  że  tego  nie  zrobił,  co  w  świetle  opisanych  wyżej  okoliczności 

ewidentnie  świadczy  o  nierównym  traktowaniu  oferentów  (wykonawców)  i  niezachowaniu 

zasad proporcjonalności i przejrzystości postępowania. 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum:  BILL-

BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej, 

pomimo tego że: 

a) 

oferta  ta  powinn

a  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  PZP  jako 

zawierająca  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  Zamówienia,  o  czym  świadczy 

fakt,  iż  oferta  ta  była  niższa  o  około  13,3%  od  wartości  zamówienia  określonej  przed 

wszczęciem postępowania (co szerzej opisano w pkt lb powyżej) oraz fakt, iż jest ona tylko o 

około  5%  droższa  od  oferty  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu  przez  INSTALBUD-

RZESZÓW Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie, którą to ofertę uznano za zawierającą rażąco niską 

cenę (co szerzej opisano w pkt Ic powyżej), 

b) 

gdyby Zamawiający przeprowadził merytoryczne badanie w/w oferty zgodnie z art. 90 

ust, 1 PZP najprawdopodobniej wyszłaby na jaw jej niezgodność z projektami budowlanymi i 

wykonawczymi,  przedmiarami  robót  oraz  STWiORB,  co  stanowiłoby  podstawę  jej 

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jako nieodpowiadającej treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, 

c) 

gdyby Zamawiający przeprowadził merytoryczne badanie w/w oferty zgodnie z art. 90 

ust.  1  PZP  najprawdopodobniej  wyszłyby  na  jaw  jej  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  koszty  w 

związku  z  nieuwzględnieniem  w  cenie  kosztów  wymaganych  w  SIWZ  (w  tym  projektów 

budowlanych  i  wykonawczych,  przedmiarów  robót  oraz  STWiORB),  do  stanowiłoby 

podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP. 

czynności  wyboru  przez  Zamawiającego  oferty  złożonej  przez  oferty  Konsorcjum: 

BILL-

BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej 

jako najkorzystniejszej pomimo tego, że: 

a) 

oferta ta powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP; 

b)  oferta ta prawdopodobnie powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  lub  6 PZP,  co  wyszłoby  na jaw  gdyby  Zamawiający dokonał jej  badania zgodnie z 

art. 90 ust. 1 PZP (o czym szerzej w pkt 2 b i c powyżej); 

c) 

wybór  tej  oferty  skutkował  będzie  udzieleniem  zamówienia  publicznego  wykonawcy 

wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  PZP  (art,  7  ust.  3  PZP),  w  zwi

ązku  z 

naruszeniem  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  PZP,  tj.  zasad  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  przede  wszystkim  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasad 

proporcjonalności  i  przejrzystości,  poprzez  działania  i  zaniechania  Zamawiającego 

opisane w pkt 

1 i 2 powyżej, w tym skutkujące ograniczeniem praw Odwołującego. 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  PZP,  pomimo 

tego, że: 

a) 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, 

b) 

Zamawiający  powinien  był  odrzucić  ofertę  Konsorcjum:  BILL-BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „UBIT” 

Usługi  Budowlane  J.  Ł.  z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej  w  związku  z  okolicznościami 

opisanymi w pkt 2 powyżej, 

c) 

w  rezultacie  czego  jedyną  ofertą  złożoną  w  tym  postępowaniu,  która  nie  zostałaby 

odrzucona,  byłaby  oferta  złożona  przez  Przedsiębiorstwo  Produkcyjne  Handlowe  i 

Usługowe  „Dombud”  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  na  kwotę  brutto  7.473.081,03  zł, 

która  to  wartość  przekracza  kwotę,  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

wykonanie zadania (7.455.408,14 zł brutto, jak wynika z Informacji z sesji otwarcia ofert z 

dnia 01.02.2021r.), 

d) 

o  czym  Odwołujący  informował  w  piśmie  z  dnia  16.03.2021r.  znak  IR/444/2021 

wniesionym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  prowadzonej  pod 

sygnaturą  KIO/570/21  w  związku  z  wniesionym  przez  Konsorcjum:  BILL-BUD  Sp.  z  o.o. 

z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „UBIT” 

Usługi  Budowlane  J.  Ł.  z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej  odwołaniem  z  dnia  22.02.2021r. 

dotyczącym  wyboru  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  oferty 

INSTALBUD-

RZESZÓW Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie. 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie art. 90 ust. 1 PZP wobec zaniechania przez Zamawiającego badania (w 

szczególności  zwrócenia  się  o  udzielenie  wyjaśnień)  oferty  Konsorcjum:  BILL-BUD  Sp.  z 

o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: 

BILL-

BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „UBIT”  Usługi  Budowlane  J.  Ł.  z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej  jako 

oferty zaw

ierającej rażąco niska cenę; 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: 

BILL-BUD  Sp

.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „UBIT”  Usługi  Budowlane  J.  Ł.  z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej  jako 

oferty której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: 

BILL-

BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „UBIT”  Usługi  Budowlane  J.  Ł.  z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej  jako 

oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 

naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  PZP  wobec  dokonania  wyboru  oferty  Konsorcjum: 

BILL-BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej, która 

podlegała odrzuceniu; 

naruszenie 

art. 7 ust. 1 PZP wobec prowadzenia przez Zamawiającego postępowania 

o udzielenie zamówienia w sposób który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji a w 

szczególności  równego  traktowania  wykonawców  ani  zasad  proporcjonalności  i 

przejrzystości; 

naruszenie 

art. 7 ust. 3 PZP wobec udzielenia zamawiającego przez Zamawiającego 

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP; 

naruszenie 

art.  93  ust.  1  pkt  4  PZP  wobec  nieunieważnienia  przez  Zamawiającego 

postępowania  pomimo  iż  cena  najkorzystniejszej  (po  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum:  BILL-

BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod firmą „UBIT” Usługi Budowlane J. Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej) oferty przewyższa 

kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

a)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  złożonej  przez 

Konsorcjum:  BILL-

BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej  Podlaskiej  oraz  J.  Ł.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  „UBIT”  Usługi  Budowlane  J.  Ł.  z  siedzibą  w  Białej 

Podlaskiej 

b)  powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

c)  zbadania  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum:  BILL-BUD  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Białej 

Podlaskiej  oraz  J. 

Ł.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „UBIT”  Usługi 

Budowlane J. 

Ł. z siedzibą w Białej Podlaskiej na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, przy czym 

w  świetle  oświadczeń  Zamawiającego  o  jego  braku  dostatecznej  wiedzy  merytoryczno-

technicznej,  badanie  takie  winno  być  przeprowadzone  przy  udziale  posiadającego 

odpowiednią  wiedze  merytoryczno-techniczną  rzeczoznawcy  (analogicznie  do 

przeprowadzonego  uprzednio  badania  oferty  INSTALBUD-

RZESZÓW  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Rzeszowie; 

d)  odrzucenia oferty Konsorcjum: BILL-BUD Sp. z o.o. z/s w Białej Podlaskiej oraz J. Ł. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „UBIT”  Usługi  Budowlane  J.  Ł.  z 

siedzibą w Białej Podlaskiej; 

e)  unieważnienia postępowania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba 

uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  

Na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego  Izba  ustaliła,  ze  Odwołujący  złożył 

Z

amawiającemu  kopię  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  i  terminowo 

uiścił  wpis  od  w  prawidłowej  wysokości  na  właściwy  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień 

Publicznych. 

Zgodnie  z  pismem  z  dnia  14  kwietnia  2021  roku  Zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

dot.  przetargu  nieograniczonego  na  zadanie  pn. 

„Budowa  wielorodzinnego  budynku 

komunalnego  w  mieście  Terespol"  oferta  Instalbud-  Rzeszów  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie została odrzucona  na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  4  ustawy 

z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  i  niewłaściwe  wyjaśnienia  w  tym  zakresie,  w 

szczególności  stanowisko  Odwołującego  i  samego  zainteresowanego  (Wykonawcy)  w 

postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 570/21). 

Okoliczność  ta  została  również  potwierdzona  przez  samego  Odwołującego  w  treści 

odwołania, gdzie jednoznacznie podaje, że oferta Odwołującego została odrzucona.  

Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował 

czynności  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Odwołujący  nie  kwestionując 

czynności  odrzucenia  jego  oferty  dąży  do  unieważnienia  postępowania  –  co  wynika  z 

wniosku  jaki  złożył  oraz  stanowiska  jakie  zawarł  w  części  uzasadnienia  interesu  we 

wniesieniu odwołania.  

Izba 

stwierdziła,  że  złożone  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

przepisu  art.  528  pkt  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawo  zamówień 

publicznych  (

Dz.  U.  z  2019  poz.  2019  ze  zm.)  ponieważ  odwołanie  zostało  wniesione 

przez  podmiot  nieuprawniony 

–  w  przedmiotowym  przypadku  podmiot,  który  utracił 

status wykonawcy. 

Izba wskazuje, ze k

rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony 

prawnej  wyznacza  przepis  art.  505  ustawy 

z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2019  ze  zm. 

dalej  „ustawy”),  zaliczając  do  niego 

wykonawcę,  uczestnika  konkursu,  a  także  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  zam

awiającego  przepisów  ustawy  (w  tym  też  ustawy z  dnia  29 

stycznia 2004 roku zgodnie z art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2021 

roku przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych) z tym zastrzeżeniem, 

że  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

przysługują  one  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15 

ustawy Pzp 

2019 oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.  

Zgodnie  z  powyższym  tylko  podmioty  wskazane  w  tym  przepisie  mogą  zostać  uznane  

za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego 

kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez 

nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy. 

W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy – 

wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca 

osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu 

budowlanego, 

dostawę 

produktów 

lub 

świadczenie 

usług 

lub 

ubiega 

się  

|

o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Tym  samym  status  wykonawcy

,  zgodnie  z  powyższą  definicją,  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  

z  realizacją  samego  zamówienia.  Podobnie  zdefiniowane  jest  pojęcie  „wykonawcy”  

w  ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  roku,  a  omawiana  przesłanka  odrzucenia 

odwołania  nie  uległa  zmianie.  W  ocenie  Izby,  przy  uwzględnieniu  definicji  legalnej 

„Wykonawcy” 

oraz 

zbieżności 

przesłanek 

odrzucenia 

wymaga 

odnotowania,  

że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny. 

Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia 

publicznego 

przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania 

statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym  temu  pojęciu  przez  ustawodawcę,  

a  to 

bezpośrednio  wpływa  na  możliwość  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Status 

wykonawcy 

można  nieodwracalnie  utracić  –  przykładowo  –  w  wyniku  zaniechania 

zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego 

oferty lub 

wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. 

Oferta 

Odwołującego,  co  potwierdził  sam  Odwołujący  w  odwołaniu,  zostało  odrzucona  

z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia,  natomiast  zarzuty  odwołania  nie  odnoszą  się  do 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  Odwołujący  nie  kwestionuje  tej  czynności 

Zamawiającego.  Zarzuty  odwołania  nakierowane  są  na  nieprawidłową  w  ocenie 

Odwołującego  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  oferta  w  ocenie 

Odwołującego  powinna  zostać  odrzucona  z  postępowania,  a  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego unieważnione. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie 

przeciwdziałał 

eliminacji 

oferty 

Odwołującego 

z 

udziału 

w 

postępowaniu  

o  udzielnie  zamówienia,  akceptując  tym  samym  ustalenia  i  ostateczną  ocenę  oferty  

dokonaną przez Zamawiającego.   

Wymaga  odnotowania  w  tym  miejscu,  że  Odwołujący  status  wykonawcy  

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, 

ubiegał  się  o  zamówienie),  to  jednak,  w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której 

to czynności Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego 

dowołania  zarzutów  w  zakresie  odrzucenia  ofert  lub  złożenie  odwołania  w  tym  zakresie) 

status  aktywnego  uczestnika  (wykonawcy) 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  utracił. 

Czynność  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  wywiera  skutki  prawne,  które  –  wobec  niewniesienia  odwołania  – 

mają  charakter  nieodwracalny.  Przymiot  uczestnika  postępowania  Odwołujący  utracił  

w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  postępowania,  a  zaskarżyć  jedynie  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  innego  wykonawcy.  W  efekcie 

Odwołujący  również  sam  zrezygnował  

z  swojego  statusu  „wykonawcy”  aktywnego  uczestnika  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Podobnie  stanowisko  Izba  wyraziła  w  postanowieniu  z  dnia  18  marca  2021  roku  sygn.  akt 

KIO 727/21.  

W 

orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  UE,  chociażby  w  wyroku  z  dnia  21 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie  Bietergemeinschaft  Technische 

Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion  Österreich  GmbH  przeciwko  Universität  für 

Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und  Service  GmbH  &  Co  KG  in  Wien, 

Trybunał 

uznał,  że  wykonawcy  wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decyzji  zamawiającego  można 

odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o udzieleniu  zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty 

złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca  i wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  

za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również 

powinna była zostać odrzucona. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej 

(LEX/el.  2017)  - 

skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji  zamawiającej  wymaga 

posiadania  legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to 

środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem 

określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie  jest  narażony  na  jej  poniesienie  

w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących 

transpozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie 

wykluczony  z  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem 

należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, 

własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować 

pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.  

TSUE w sprawie 

Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner 

Hacke

rmüller 

przeciwko 

Bundesimmobiliengesellschaft 

mbH 

(BIG) 

i 

Wiener 

Entwicklungsgesellschaft  mbH  für  den  Donauraum  AG  (WED),  ECLI:EU:C:2003:359), 

potwierdza  powyższą  tezę,  bowiem  Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że  nie można  odmówić 

prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu 

wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.  

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 

ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………….………..