Sygn. akt KIO 1172/21
str. 1
WYROK
z dnia 24 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Monika Kawa-
Ogorzałek
Protokolant:
Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 r. przez wykonawcę Biachem
Sp. z o.o. z siedziba w Sowlanach
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki
Szpital Zespolony w Kielcach
przy udziale wykonawcy
SCHULKE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 11721/21
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 2
UZASADNIENIE
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r.
poz. 2019 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy preparatów dezynfekcyjnych do
Apteki Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2021/BZP 00018037/01 w dniu 16 marca 2021r.
W dniu 19 kwietnia 2021r. Odwołujący - Biachem Sp. z o.o. z siedzibą w Sowlanach
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, który
wskazuje na konkretny produkt
— nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a co za tym
idzie w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia;
3) art. 99 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez umożliwienie złożenia ofert
równoważnych ale zaniechanie wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów
stosowanych w celu oceny równoważności.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołania Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości;
nakazani
e Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany w odwołaniu;
nakazanie Zamawiającemu zamieszczenie zmodyfikowanej treści SWZ na stronie
internetowej oraz przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie
zmian w ofertach;
przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
ulotek informacyjnych oraz kart technicznych preparatów: Mikrozid AF Liquid,
Mikrozid Sensitive Liquid, Mikrozid AF Wipes, Mikrozid Sensitive Wipes na fakt: opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia; opisanie przedmiotu
zamówienia pod konkretne preparaty firmy Schulke Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
odwołania z 22 marca 2021, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikiem nr 3 do
odwołania na fakt: braku wprowadzenia kryteriów równoważności; opisania przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 3
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wyniku modyfikacji formularza
asortymentowo-
cenowego dokonanej w dniu 13 kwietnia 2021r. opisał przedmiot
zamówienia, który wskazuje na konkretny preparat. Takie działanie Zamawiającego nie
znajduje merytorycznego uzasadnienia z punkt
u widzenia funkcji jakiej ma służyć będący
przedmiotem zamówienia preparat. Co za tym idzie Zamawiający ponownie opisał przedmiot
zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, czym naruszył przepis art. 99 ust. 4 Pzp
Odwołujący odnosząc się do wymogów wskazanych w pakiecie 1 poz. 1 wskazał, że
obecnie Zamawiający opisał produkt: „Gotowy do użycia alkoholowy preparat przeznaczony
do dezynfekcji powierzchni oraz wyrobów medycznych. Skład: max. 60% mieszaniny
alkoholi. Spektrum działania: B warunki brudne zgodnie z EN 16615, Y warunki brudne
zgodnie z EN 16615, Pr
ątkobójczo (M, terrae, M. avium) warunki brudne zgodnie z EN
14348, F (Candida albicans, Aspergillus niger) warunki brudne zgodnie z EN 13624, V
warunki brudne (BVDV, vaccinia, Rota, Noro, Adeno) - c
zas działania całości do 2 minut.
Możliwość użycia do poliwęglanów (raport z badań materiałowych do przedłożenia przy
pierwszej dostawie). Posiada dopuszczenie producenta do stosowania w oddziałach
neonatologicznych i noworodkowych. Wyrób medyczny. Gotowy do użycia. Opakowanie 1
litr”.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził
zapis, aby preparat zawierał maksymalnie do 60% mieszaniny alkoholi. Powyższy zapis nie
tylko prowadzi do znacznego ograniczenia konkurencji ale jest
również niezgodny z
zaleceniami instytucji zajmujących się walką z pandemią Covid-19, zarówno polskich (PZH,
GIS) jak i międzynarodowych (WHO, CDC). Zalecane stężenie alkoholu w produktach do
dezynfekcji powinno być na poziomie 60-80%, ponieważ alkohol w mniejszym niż 60%
stężeniu nie ma skutecznego działania z uwagi na dużą hydrofilowość. A zatem
wprowadzenie maksymalnej zawartości alkoholu na poziomie minimalnej zalecanej w
środkach do dezynfekcji jest niezasadne i bardzo szkodliwe. Dodatkowo Zamawiający
wymaga aby preparat wykazywał działanie w warunkach brudnych zgodnie z normą EN
13624 wobec szczepu Aspergillus Niger. Nie można tracić z pola widzenia, że od 2013
szczepem referencyjnym w normie EN 13624 jest szczep Aspergillus Brasiliensis a nie
szczep A
spergillus Niger. W związku z czym, wymógł aby preparat posiadał potwierdzoną
skuteczność wobec zawartego w opisie przedmiotu zamówienia szczepu Aspergillus Niger
jest wbrew obowiązującym normom. Żaden nowy preparat, który został wprowadzony do
obrotu po 2
013 nie może mieć wykonanego badania na ten szczep, ponieważ norma
EN13624:2008 jest normą wycofaną z obiegu. Ważnym faktem jest również brak możliwości
porównania normy wycofanej z normą obowiązującą, bowiem nie da się bezpośrednio
przełożyć potwierdzonej skuteczności wobec szczepu Niger zgodnie z normą z 2008 na
skuteczność wobec szczepu Brasiliensis wykonanego zgodnie z normą EN13624:2013.
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 4
Powyższe wynika ze zmian w metodologii i parametrach laboratoryjnych przeprowadzanego
testu aktualnie obowiązującej normy. Oczekiwanie aby wykonawcy dostarczali badania
zgodnie z najnowszymi normami a odstąpienie od tego u innego wykonawcy prowadzi do
nierównego traktowania podmiotów występujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wymagania odnośnie spektrum mikrobójczego, zawarte w zmodyfikowanym
opisie, wobec bakterii, grzybów i prątków zostały zapisane w oparciu o wskazania norm
europejskich. Z kolei najważniejszy parametr w obliczu panującej pandemii czyli zgodność
działania wobec wirusów, nie jest opisana wskazaniem normy EN14476. Jest to bardzo
niespotykana sytuacja i uprawdopodabnia ograniczenie o konkurencji. W obecnym czasie na
zgodność środków dezynfekcyjnych z właśnie tą normą zwraca się szczególną uwagę. Robi
to zarówno Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych, Państwowy Zakład Higieny, Ministerstwo Zdrowia oraz Główny Inspektor
Sanitarny. W Pzp również jest obowiązek używania w opisach przedmiotu zamówienia norm
polskich lub zharmonizowanych norm eur
opejskich, czego Zamawiający nie uwzględnia w
opisie. Cały zespół wymaganych parametrów, które zostały użyte w opisie przedmiotu
zamówienia wskazuje na preparat o nazwie Mikrozid AF Liquid.
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu w Pakiecie 1 poz. 1 poprzez nadanie mu
następującej treści: „Gotowy do użycia alkoholowy preparat przeznaczony do dezynfekcji
powierzchni oraz wyrobów medycznych. na bazie mieszaniny alkoholi. Spektrum działania: B
warunki brudne zgodnie z EN 16615. Y warunki brudne zgodnie z EN 1661
5. Prątkobójczo
(M. terrae. M. avium) warunki brudne zgodnie z EN 14348. F (Candida albicans, Aspergillus
Brasiliensis) zgodnie z EN 13624. V warunki brudne zgodnie z EN14476 (BVDV, vaccinia,
Rota, Noro, Adeno) -
czas działania całości do 2 minut. Możliwość użycia do poliwęglanów
(raport z badań materiałowych do przedłożenia przy pierwszej dostawie). Posiada
dopuszczenie producenta do stosowania w oddziałach neonatologicznych i noworodkowych.
Wyrób medyczny. Gotowy do użycia. Opakowanie 1 litr.”.
Odnosząc się do pozycji 3 pakiet 1 w którym Zamawiający opisał, że wymaga: „
Preparatu w pianie do mycia i dezynfekcji sprzętu (w tym głowic USG - potwierdzenie
dowolnego producenta głowic USG do przedłożenia przy pierwszej dostawie) i powierzchni
wrażliwych na działanie alkoholi. Skład: na bazie mieszaniny czwartorzędowych związków
amoniowych, bez zawartości alkoholi i aldehydów. Spektrum działania: B warunki brudne
zgodnie z EN 16615, Y warunki brudne zgodnie z EN 16615, V warunki brudne (BVDV,
vaccinia, polyoma) -
całość do 1 minuty. Posiada dopuszczenie producenta do stosowania w
oddziałach noworodkowych. Wyrób medyczny. Gotowy do użycia. Opakowanie 1 litr.”.
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 5
Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał na
preparat firmy
Przystępującego - Schulke sp. z o.o. o nazwie handlowej Mikrozid Sensitive
Liquid, bowiem w opisie wskazał cechy charakterystyczne wskazanego preparatu. Takie
czynności Zamawiającego uprawdopodabniają ograniczenie konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w dalszym ciągu wymaga preparatu na bazie
mieszaniny czwartorzędowych związków amoniowych, bagatelizując zawartą w licznych
publikacjach ogólnodostępną wiedzę (również dostępną w Internecie) o dużym problemie
nabywania odporności przez niektóre drobnoustroje na te składniki aktywne. Aby
przeciwdziałać powyższemu producenci dodają do preparatów substancję aktywną z innej
grupy chemicznej, przeważnie z grupy amin. Wykluczenie preparatów o takim składzie jest
bezpodstawne i uprawdopodabnia ograniczenie konkurenc
ji. Tak jak w pozycji 1, również w
tej pozycji Zamawiający dokonuje opisu działania wobec bakterii i drożdży wskazując normę
EN 16615, natomiast w działaniu wirusobójczym pomija w sposób świadomy zgodność
działania z normą EN14476. Dodatkowo jako jeden z wymaganych wirusów, został opisany
wirus polyoma, który to nie jest zaliczany do szczepów referencyjnych w normach i nie
stanowi żadnego problemu epidemicznego. Zakażenia poliomawirusami są szeroko
rozpowszechnione u ludzi i zwierząt, ale zakażenia pierwotne mają zwykle przebieg
bezobjawowy. Szacuje się, że ponad 80% populacji osób dorosłych ma wykrywalne
przeciwciała przeciwko poliomawirusom. Tylko niemieckie laboratoria mikrobiologiczne
wykonują testy preparatów dezynfekcyjnych wobec szczepu odzwierzęcego Polyoma SV40 i
są to testy nienormatywne. W opinii Odwołującego, w dobie pandemii Zamawiający powinien
skupić się na działaniu mikrobójczym wobec wirusów, które mogą powodować problemy
epidemiczne, chociażby właśnie wirus Covid-19. Jednakże Zamawiający swoje potrzeby
określa na podstawie danych zawartych w dokumentach informacyjnych jednej z firm. Aby
dostosować opis pod dany preparat, Zamawiający zrezygnował z wymogu aby preparat
wykazywał skuteczność wobec prątków (co jest wydaje się większym problemem niż wirus
polyoma SV40). Takie działanie, według Odwołującego - jest wbrew logice i nie może zostać
uznane jako uzasadniona potrzeba Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu w Pakiecie 1 poz. 3 poprzez nadanie mu
następującej treści: „Preparat w pianie do mycia i dezynfekcji sprzętu (w tym głowic USG -
potwierdzenie dowolnego producenta głowic USG do przedłożenia przy pierwszej dostawie) i
powierzchni wrażliwych na działanie alkoholi. Skład: na bazie mieszaniny czwartorzędowych
związków amoniowych lub czwartorzędowych związków i amin, bez zawartości alkoholi i
aldehydów. Spektrum działania: B warunki brudne zgodnie z EN 16615, Y warunki brudne
zgodnie z EN 16615, V warunki brudne zgodnie z norma EN14476 (BVDV. vaccinia) -
całość
do 1 minuty. Posiad
a dopuszczenie producenta do stosowania w oddziałach
noworodkowych. Wyrób medyczny. Gotowy do użycia. Opakowanie 1.”.
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 6
W zakresie opisu produktów w pozycjach 5 i 6 pakietu 1, które brzmią: „Preparat w
formie chusteczek do mycia i dezynfekcji sprzętu (w tym głowic USG - potwierdzenie
dowolnego producenta głowic USG do przedłożenia przy pierwszej dostawie) i powierzchni
wrażliwych na działanie alkoholi. Skład: na bazie mieszaniny czwartorzędowych związków
amoniowych, bez zawartości alkoholi i aldehydów. Spektrum działania: B warunki brudne
zgodnie z EN 16615, Y warunki brudne zgodnie z EN 16615, V warunki brudne (BVDV -
vaccinia, polyoma) całość do 1 minuty. Posiada dopuszczenie producenta do stosowania w
oddziałach noworodkowych. Wyrób medyczny. Gotowy do użycia. Opakowanie tuba min.
200 sztuk. Wymiar chusteczki min. 20x20 cm.”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ponownie zmodyfikował opis zamówienia, który
wskazuje na preparat Przystępującego o nazwie handlowej Mikrozid Sensitive Wipes.
Ponownie Zamawiający użył cech charakterystycznych wskazanego preparatu. Tym samym
Zamawiający ograniczył możliwość złożenia ofert przez innych wykonawców. Zamawiający w
dalszym ciągu wymaga preparatu na bazie mieszaniny czwartorzędowych związków
amoniowych, bagatelizując zawartą w licznych publikacjach ogólnodostępną wiedzę (również
dostępną w Internecie) o dużym problemie nabywania odporności przez niektóre
drobnoustroje na te składniki aktywne. Aby temu przeciwdziałać producenci dodają do
preparatów substancję aktywną z innej grupy chemicznej, przeważnie z grupy amin
(dodocylamine). Zamawiający, jako profesjonalny użytkownik, posiada taką wiedzę dlatego w
pakiecie 2 poz. 1, gdzie odpisywał preparat do dezynfekcji powierzchni, wręcz wymaga
środka na bazie dodocylaminy i QAV. Wykluczenie preparatów o takim składzie w Pakiecie 1
jest bezpodstawne i znacząco ogranicza konkurencję. Tak jak w w/w pozycjach, również w
tej pozycji Zamawiający dokonuje opisu działania wobec bakterii i drożdży wskazując normę
EN 16615, natomiast w działaniu wirusobójczym pomija w sposób świadomy zgodność
działania z normą EN14476. Dodatkowo jako jeden z wymaganych wirusów, został opisany
wirus polyoma, który to nie jest zaliczany do szczepów referencyjnych w normach i nie
stanowi żadnego problemu epidemicznego. Zakażenia poliomawirusami są szeroko
rozpowszechnione u ludzi i zwierząt, ale zakażenia pierwotne mają zwykle przebieg
bezobjawowy. Szacuje się, że- ponad 80% populacji osób dorosłych ma wykrywalne
przeciwciała przeciwko poliomawirusom. Tylko niemieckie laboratoria mikrobiologiczne
wykonują testy preparatów dezynfekcyjnych wobec szczepu odzwierzęcego Polyoma SV40 i
tutaj należy podkreślić, że są to testy nienormatywne. W dobie pandemii Zamawiający
powinien skupić się na działaniu mikrobójczym wobec wirusów, które mogą powodować
problemy epidemiczne, chociażby właśnie wirus Covid-19. Jednakże Zamawiający swoje
potrzeby określa na podstawie danych zawartych w dokumentach informacyjnych jednej z
firm. Aby dostosować opis pod dany preparat, Zamawiający zrezygnował z wymogu aby
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 7
preparat wykazywał skuteczność wobec prątków (co jest wydaje się większym problemem
niż wirus polyoma SV40). Takie działanie jest wbrew logice i nie może zostać uznane jako
uzasadniona potrzeba Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o modyfikację opisu poprzez nadanie jej
następującego brzmienia: „Preparat w formie chusteczek do mycia i dezynfekcji sprzętu (w
tym głowic USG - potwierdzenie dowolnego producenta głowic USG do przedłożenia przy
pierwszej dostawie) i powie
rzchni wrażliwych na działanie alkoholi. Skład: na bazie
mieszaniny czwartorzędowych związków amoniowych lub czwartorzędowych związków i
amin bez zawartości alkoholi i aldehydów. Spektrum działania: B warunki brudne zgodnie z
EN 16615, Y warunki brudne zgodnie z EN 16615, V warunki brudne zgodnie z EN 14476
(BVDV - vaccinia) -
całość do 1 minuty. Posiada dopuszczenie producenta do stosowania w
oddziałach noworodkowych. Wyrób medyczny. Gotowy do użycia. Opakowanie tuba min.
200 sztuk. Wymiar chusteczki min. 20x20 cm.
Odwołujący zakwestionował także opis przedmiotu zamówienia zawarty w pozycjach
nr 7 i 8 pakietu 1: „Gotowe do użycia chusteczki przeznaczone do dezynfekcji powierzchni
oraz wyrobów medycznych odpornych na działanie alkoholu, skład: max. 60% mieszaniny
alkoholi. Spektrum działania: B warunki brudne zgodnie z EN 16615, Y warunki brudne
zgodnie z EN 16615, Prątkobójczo (M. terrae, M. avium) warunki brudne zgodnie z EN
14348. F (Candida albicans. Aspergillus niger) warunki brudne zgodnie z EN 13624, V
warunki brudne (BVDV, vaccini, Rota, Noro, Adeno) -
czas działania całości do 2 minut.
Możliwość użycia do poliwęglanów (raport z badań materiałowych do przedłożenia przy
pierwszej dostawie). Posiada dopuszczenie producenta do stosowania w oddziałach
neo
natologicznych i noworodkowych. Wyrób medyczny. Gotowy do użycia. Opakowanie
tuba min. 150 sztuk. Wymiar chusteczki min. 14x18 cm.”.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wprowadził zapis, aby preparat zawierał
maksymalnie do 60% mieszaniny alkoholi. Powyższy zapis nie tylko prowadzi do znacznego
ograniczenia konkurencji ale jest również niezgodny z zaleceniami instytucji zajmujących się
walką z pandemią Covid-19, zarówno polskich (PZH, GIS) jak i międzynarodowych (WHO,
CDC). Zalecane stężenie alkoholu w produktach do dezynfekcji powinno być na poziomie
80%, ponieważ alkohol w mniejszym niż 60% stężeniu nie ma skutecznego działania z
uwagi na dużą hydrofilowość. A zatem wprowadzenie maksymalnej zawartości alkoholu na
poziomie minimalnej zalecanej w środkach do dezynfekcji jest absurdalne i bardzo
szkodliwe. Dodatkowo
– jak wskazał Odwołujący - Zamawiający wymaga aby preparat
wykazywał działanie w warunkach brudnych zgodnie z normą EN 13624 wobec szczepu
Aspergillus Niger. Nie można tracić z pola widzenia, że od 2013 szczepem referencyjnym w
normie EN 13624 jest szczep Aspergillus Brasiliensis a nie szczep Aspergillus Niger. W
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 8
związku z czym, wymógł aby preparat posiadał potwierdzoną skuteczność wobec zawartego
w opisie przedmiotu zamówienia szczepu Aspergillus Niger jest niedorzeczne i wbrew
obowiązującym normom. Żaden nowy preparat, który został wprowadzony do obrotu po 2013
nie może mieć wykonanego badania na ten szczep, ponieważ norma EN13624:2008 jest
normą wycofaną z obiegu. Ważnym faktem jest również brak możliwości porównania normy
wycofanej z normą obowiązującą, bowiem nie da się bezpośrednio przełożyć potwierdzonej
skuteczności wobec szczepu Niger zgodnie z normą z 2008 na skuteczność wobec szczepu
Brasiliensis wykonanego zgodnie z normą EN13624:2013. Powyższe wynika ze zmian w
metodologii i parametrach laboratoryjnych przeprowadzanego testu aktualnie obowiązującej
normy. Oczekiwanie aby wykonawcy dostarczali badania zgodnie z najnowszymi normami a
odstąpienie od tego u innego wykonawcy prowadzi do nierównego traktowania podmiotów
występujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wymagania odnośnie
spektrum mikrobójczego, zawarte w zmodyfikowanym opisie, wobec bakterii, grzybów i
prątków zostały zapisane w oparciu o wskazania norm europejskich. Z kolei najważniejszy
parametr w obliczu panującej pandemii czyli zgodność działania wobec wirusów, nie jest
opisana wskazaniem normy EN14476. Jest to bardzo niespotykana sytuacja i
uprawdopodabnia ograniczenie konkurencji. W obecnym czasie na zgodność środków
dezynfekcyjnych z właśnie tą normą zwraca się szczególną uwagę. Robi to zarówno Urząd
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych,
Państwowy Zakład Higieny, Ministerstwo Zdrowa oraz Główny Inspektor Sanitarny. W
ustawie PZP również jest obowiązek używania w opisach przedmiotu zamówienia norm
polskich lub zharmonizowanych norm europejskich, czego Zamawiający nie uwzględnia w
o
pisie. Cały zespół wymaganych parametrów, które zostały użyte w opisie przedmiotu
zamówienia wskazują na preparat o nazwie Mikrozid AF Wipes.
Odwołujący wniósł o następującą modyfikację poz. 7 i 8 pakietu 1: „Gotowe do użycia
chusteczki przeznaczone do dez
ynfekcji powierzchni oraz wyrobów medycznych odpornych
na działanie alkoholu, na bazie mieszaniny alkoholi. Spektrum działania: B warunki brudne
zgodnie z EN 16615. Y warunki brudne zgodnie z EN 16615. Prątkobójczo (M. terrae, M.
avium) warunki brudne zgodnie z EN 14348. F (Candida albicans. Aspergillus Brasiliensis)
zgodnie z EN 13624, V warunki brudne zgodnie z EN 14476 (BVDV, vaccini, Rota, Noro,
Adeno) -
czas działania całości do 2 minut. Możliwość użycia do poliwęglanów (raport z
badań materiałowych do przedłożenia przy pierwszej dostawie). Posiada
dopuszczenie
producenta do stosowania w oddziałach
o neonatologicznych i noworodkowych. Wyrób
medyczny. Gotowy do użycia. Opakowanie tuba min. 150 sztuk. Wymiar chusteczki min.
14x18 cm. Analogicznie jak wyżej, w odniesieniu do wkładu.”.
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 9
Odwołujący wskazał, że Zamawiający modyfikując opis przedmiotu zamówienia, w
związku z wniesionym pierwszym odwołaniem, stworzył pozory dopuszczenia większej ilości
wykonawców. Jednakże od kilku lat tylko produkty firmy Przystępującego wygrywają w tego
typu postępowaniach Zamawiającego. Ponadto zauważył, że wystarczającym dla
stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp obecnie art. 99 ust. 4 nPzp
jest takie zestawienie przez Zamawiającego charakterystycznych lub granicznych
parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując
jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów - co niewątpliwie ma
miejsce w niniejszym postępowaniu.
Reasumując, Zamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia ograniczył, bez
uzasadnionej potrzeby krąg wykonawców mogących wziąć udział w przedmiotowym
postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp wskazał, że
Zamawi
ający w części 1 ust. 7 SWZ dopuścił rozwiązanie równoważne ale nie wskazał
żadnych kryteriów równoważności, na podstawie których należy dokonać oceny, czy dane
rozwiązanie spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego. Natomiast dopuszczając
równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu
o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SWZ. Wymogi co do
równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej
strony Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności
zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w
postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie
właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Brak takiego
określenia z jednej strony uniemożliwia wykonawcom weryfikację, czy oferowane przez nich
produkty spełniają wymagania Zamawiającego - w tym porównanie istotnych właściwości
oferowanych preparatów do właściwości oczekiwanych przez zamawiającego - co
uniemożliwia jednoznaczne przesądzenie kwestii równoważności produktów wykonawcy.
Zaś z drugiej strony brak jasności w zakresie skwantyfikowanych oczekiwań równoważności
przez Zamawiającego, powoduje brak możliwości oceny i porównania złożonych ofert, w
warunkach uczciwej i równej konkurencji. Dla wykonawcy, który chce zaoferować
rozwiązanie równoważne do wzorcowego, opisanego w przedmiocie zamówienia, a nie
zadba o własny interes i nie będzie zabiegał o klarowne określenie wymagań
równoważności, powoduje to istotną trudność, a często wręcz brak możliwości,
udowodnienia zamawiającemu, że jego oferta spełnia cechy równoważne do przedmiotów
wymaganych przez jednostkę zamawiającą. Brak określenia kryteriów równoważności,
poprzez brak wskazania w dokumentacji postępowania jakie cechy i parametry w odniesieniu
do konkretnego rozwiązania będą decydowały o równoważności stanowi istotną wadę SWZ,
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 10
a zarazem naruszenie art. 99 ust. 6 Pzp (vide: wyrok Krajowej [zby Odwoławczej z 8
listopada 2019 w sprawie o sygn. akt KIO 225/19).
Przystępujący w piśmie procesowym wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.
517 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. art. 516 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na brak precyzyjnych czynności
Zamawiającego, które miałyby być związane z konkretnymi zarzutami poprzez co zarzut w
całości ma charakter blankietowy. Przystępujący wskazał, że Odwołujący ograniczył się
jedynie do blankietowego wskazania zarzutów, bowiem wskazał jedynie rodzaj czynności,
jednakże nie powiązał ich, z żadnym zadaniem częściowym ani również z żadną
okolicznością faktyczną. Co więcej analiza uzasadnienia również nie pozwala na ustalenie
konkretnych czynności, którym Odwołujący przypisuje ograniczenie konkurencji, a w
konsekwencji również tego ograniczenia ani nawet możliwości takiego ograniczenia nie
uprawdopodabnia.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał ziszczenie się przesłanki wniesienia odwołania,
o której stanowi art. 505 ust. 1 Pzp, jaką jest interes w uzyskaniu zamówienia i ryzyko
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiaj
ącego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art.
525 ust. 1-3 ustawy nPzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. art. 517 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. art. 516 ust. 1 pkt
7 i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba oddaliła zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp, zgodnie z
którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 11
Izba odnosząc się do poszczególnych wymagań wynikających z opisu przedmiotu
zamówienia zakwestionowanych w pakiecie nr 1 przez Odwołującego, zważyła:
wymóg aby preparat maksymalnie zawierał 60% mieszaniny alkoholi – w ocenie
Izby Za
mawiający wykazał, że wskazane w opisie przedmiotu zamówienia stężenie
mieszaniny alkoholu na poziomie max 60% jest właściwe i konieczne dla osiągnięcia
założonego przez niego celu, tj. dezynfekcji powierzchni medycznych oraz narzędzi
medycznych i sprzętu medycznego. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że produkty zawierające
w swoim składzie wyższe stężeniu alkoholu mają niekorzystne działanie na powierzchnie i
sprzęt bowiem przyczyniają się do ich zniszczeniu. Ponadto wyjaśnił, że produkty o stężeniu
wnioskowany
m przez Odwołującego na poziomie 60-80% są stosowane do dezynfekcji skóry
i rąk, gdy wymagane jest szybka dezynfekcja (kilka sekund). Natomiast produkty stosowane
do powierzchni mają czas działania do 1 minuty, a to czas odpowiedni, aby produkt o takim
stężeniu zadziałał prawidłowo. Odwołujący wskazywał także, że powyższy zapis „prowadzi
do znacznego ograniczenia konkurencji” jednak powyższe nie zostało poparte jakimkolwiek
uzasadnieniem czy też dowodem potwierdzającym, że na rynku dostępny jest np. tylko jeden
produkt, tj. produkt Przystępującego posiadający takie stężenie alkoholu. Nie wykazał, że
inne dostępne produkty takiego stężenia (do max. 60%) nie posiadają. Co więcej sam
Zamawiający wskazywał, że oprócz produktu Mikrozid AF (Przystępującego) także produkt
Meliseptol New Formula (producenta Braun) spełnia powyższe wymaganie. Odwołujący nie
przedłożył żadnego dowodu w celu podważenia powyższego stanowiska Zamawiającego. W
konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że powyższy wymóg prowadzi
do ograniczenia konkurencji.
wymóg dotyczący: F (Candida albicans, Aspergillus niger) warunki brudne zgodnie z
EN 13624
– podkreślić należy, że Zamawiający na rozprawie wskazał, że norma EN 13624
wobec szczepu Aspergillus Niger to ta sama norma co EN 13624 wobec szczepu Aspergillus
Brasiliensis. Wyjaśnił, że jedna nazwa jest desygnatem drugiej i nie można uznać, że są to
dwie różne normy. Skoro więc – jak wskazał Zamawiający – niezależnie od szczepu
referencyjnego norma EN 13624 jest jedną i tą samą normą, to zaoferowanie produktu z
powyższą normą tj. EN13624 wobec szczepu Aspergillus Brasiliensis będzie zgodne z
powyższym wymogiem.
Izba uznała, że brak wskazania normy europejskiej w odniesieniu do wirusów w
żaden sposób nie może zostać uznany za ograniczający konkurencję. Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego, że powyższe w żaden sposób nie ogranicza konkurencji
umożliwiając wykonawcom zaoferowanie produktów posiadających działanie mikrobójcze
wobec wirusów. Jak bowiem wskazywał Zamawiający, na rynku jest niewiele produktów
posiadających normę EN 14476 i aby nie zawężać konkurencji nie wprowadził powyższego
wymogu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób brak podania normy w tym
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 12
zakresie uprawdopodabnia ograniczenie konkurencji.
Nie wykazał, że na rynku tylko produkt
Przystępującego takiej normy nie posiada, a to ewentualnie mogłoby uzasadniać
podniesiony zarzut, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony pod konkretny
produkt, tj. produkt Przystępującego.
- brak wprowadzeni
a w opisie przedmiotu zamówienia wymogu, aby produkty
bezalkoholowe na bazie mieszaniny czwartorzędowych związków amoniowych zawierały
dodatkową substancję aktywną z innej grupy chemicznej – Izba stwierdziła, że Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób brak wprowadzenia powyższego wymogu wpływa
na ograniczenie konkurencji. Podkreślić należy, że Zamawiający jest gospodarzem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i decyduje - wobec określenia własnych
potrzeb - co jest przedmiotem prowad
zonego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający
wykazał zasadność i cel żądania określonych produktów o konkretnym składzie, co jest
uzasadnione jego oczekiwaniami i potrzebami. Wskazywał, że na rynku istnieje szereg
produktów opartych na bazie mieszaniny czwartorzędowych związków amoniowych, bowiem
są to podstawowe związki w produktach do dezynfekcji nie posiadających w swoim składzie
alkoholu. Odwołujący powyższego twierdzenia nie zdołał podważyć. Izba stwierdziła, że
stanowisko Odwołującego, że Zamawiający „bagatelizuje zawartą w licznych publikacjach
ogólnodostępną wiedzę (również dostępną w Internecie) o dużym problemie nabywania
odporności przez niektóre drobnoustroje na te składniki aktywne” jest niewystarczające do
uznania zasadności zarzutu. Podkreślić bowiem należy, że istotne w świetle art. 99 ust. 4
Pzp jest uprawdopodobnienie, że Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu
zamówienia prowadzonym postępowaniem mógł utrudniać uczciwą konkurencję, a nie
subiektywne przekonanie Odwołującego o właściwym, lepszym z praktycznego punktu
widzenia działaniu produktu.
wymaganie działania mikrobójczego na poliomawirusy - Zamawiający powyższy
wymóg uzasadnił tym, że jako szpital musi zapewnić bezpieczeństwo kobiet przebywających
na oddziałach szpitalnych, a poliomawirusy mają powinowactwo do wirusa HPV. Wymaganie
powyższe ma więc zapewnić większe bezpieczeństwo pacjentom. Odwołujący powyższego
stanowiska w żaden sposób nie podważył.
Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że
Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia naruszył przepis art. 99 ust. 4 Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący przedłożonymi przez siebie dowodami wykazał
jedynie, że produkty Przystępującego spełniają wymogi SWZ. Natomiast nie zdołał wykazać,
że są to jedyne produkty te wymogi spełniające, a na rynku nie ma innych, które
odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia w obecnym brzmieniu. Podkreślić należy, że
Zamawiający na rozprawie wskazał, że w każdej z zakwestionowanych pozycji istnieją co
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 13
najmniej dwa produkty, które odpowiadają OPZ. Odwołujący zakwestionował powyższe,
jednak na tę okoliczność nie przedłożył żadnego dowodu, w konsekwencji czego Izba
stanowisko Odwołującego uznała za nieudowodnione. Wskazać należy, że Odwołujący mógł
przedłożyć karty katalogowe/ulotki produktów innych producentów przeznaczonych do
dezynfekcji oddziałów szpitalnych, aby wykazać, że sporządzony OPZ dopuszcza tylko i
wyłącznie Przystępującego. Takiego dowodu jednak w postępowaniu zabrakło. Co istotne w
żadnym miejscu odwołania nie wskazano także, że sporządzony OPZ uniemożliwia
samemu Odwołującemu złożenie oferty, na tą okoliczność również nie przedłożono żadnego
dowodu.
Ponadto, Izba stwierdziła, że istotne w niniejszej sprawie jest to, że Zamawiający
o
kreślił swoje wymagania według własnych potrzeb do czego jest uprawiony. Jeśli powyższe
zapisy (dotyczące opisu przedmiotu zamówienia) nie naruszają zasady uczciwej konkurencji
co w tym postępowaniu odwoławczym nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione -
Zamawiający uprawniony jest do określenia swoich wymagań według własnego uznania.
Owszem opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji co wynika z
przepisu art. 99 ust. 4 Pzp jednak stwierdzić należy, iż nie jest tak, iż Zamawiający w każdym
przypadku ma otrzymać dokładnie to co wskazuje wykonawca, gdyż Zamawiający jako
dysponent postępowania decyduje wobec prowadzonego postępowania co ma być
przedmiotem zamówienia - z zastrzeżeniem oczywiście, że opis przedmiotu zamówienia nie
może utrudniać uczciwej konkurencji. Odwołujący formułując zarzuty odwołania zdawał się
narzucać Zamawiającemu produkty, które w jego opinii wykonawcy lepsze, właściwsze, czy
też bardziej skuteczne wobec celu jaki ma osiągnąć Zamawiający. Jako przykład można
wskazać żądanie wprowadzenia zmiany w opisie przedmiotu zamówienia środków mających
działanie mikrobójcze wobec wirusa Covid-19. W świetle Pzp, istotne jest jednak
uprawdopodobnienie ograniczenia konkurencji -
nie zaś wskazanie na lepsze, skuteczniejsze
dz
iałanie oferowanego produktu. Zatem - wobec nieuprawdopodobnienia ograniczenia
konkurencji oraz wobec uzasadnienia przez Zamawiającego swoich potrzeb i oczekiwań Izba
stwierdziła, że Zamawiający miał podstawy do opisania przedmiotu zamówienia we
wskazany p
rzez siebie sposób, ponieważ jako podmiot profesjonalnie świadczący usługi
medyczne, zna doskonale wszelkie zagrożenia epidemiczne występujące w prowadzonym
przez niego szpitalu i sporządzając opis dąży do zakupu produktów zapewniających
bezpieczeństwo zarówno personelu jak i pacjentów.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 6 Pzp, zgodnie z
którym jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
Sygn. akt KIO 1172/21
str. 14
Izba ustaliła, że w punkcie 7 części I SWZ Zamawiający wskazał, że: „Ilekroć w treści
SWZ, przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenie, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę lub przy użyciu norm, ocen
technicznych specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający
dopuszcza rozwiązanie równoważne zgodnie z kryteriami wskazanymi w opisie przedmiotu
zamówienia w celu oceny równoważności lub postanowieniami art. 101 u.p.z.p.”.
Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, że w żadnym miejscu SWZ nie wskazał on na
elementy opisu, które obligowały by go do ustalenia kryteriów równoważności. Co istotne
takich postanowień SWZ nie wskazał również sam Odwołujący. W konsekwencji skoro, w
niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że ziściły się przesłanki obligujące
Zamawiającego do ustalenia kryteriów równoważności, to zarzut Odwołującego jako
niezasadny podlegał oddaleniu.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania i orzekła o jego oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………………………………